RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La responsabilidad es considerada como uno de los principios generales del

Derecho. Frente a esto se puede sealar lo siguiente:
1) No se puede concebir el ordenamiento del Derecho sin responsabilidad, ya
sea de tipo penal, civil, administrativa, poltica etc.
2) La responsabilidad constituye un principio general, que se funda en un
comienzo en las ideas de libertad, ya que si las personas son libres tienen
la opcin de elegir realizar un acto o no y por tanto deben asumir las
consecuencias jurdicas de los actos que realicen.
Sin embargo la construccin antes sealada, se hace respecto a los
particulares y por tanto para el Estado ser distinta, ya que en lo que dice relacin
a los rganos del Estado cabe sealar que estos no se rigen por el principio de
libertad sino que por el principio de legalidad (pueden hacer slo aquello que les
faculta expresamente la ley). Es as que la idea de libertad adquiere otro matiz
respecto a la responsabilidad que le corresponde al Estado, esto por lo siguiente:
a) El sistema republicano est basado en el Derecho, donde se aplica el
principio de legalidad, segn el cual no hay persona ni grupo privilegiado;
nadie est sobre el ordenamiento jurdico, entre los cuales el Estado
tampoco es privilegiado.
b) El Estado se encuentra sometido a Derecho.
Estas 2 ideas nos permiten asentar al Estado en lo que se refiere a la
responsabilidad, tomando en consideracin:

Estado liberal: Se toma como referencia el hito de la Revolucin Francesa,

ya que fue el fenmeno que marc mayor influencia en los nuevos
sistemas (caen los sistemas monrquicos, se establecen principios como la
separacin de poderes, respeto a los derechos fundamentales,
responsabilidad de la autoridad)

Carta Magna (1225): Se obtuvo al Rey Juan Sin Tierra, esta carta es de
gran importancia ya que fue un acuerdo poltico entre los Barones
terratenientes y el monarca donde se acordaron varios principios como por
ejemplo nula pena ni tributos si no hay una ley previa; en la prctica esto
se tradujo en que los Barones deban parlamentar la decisin del monarca
antes de que este tomara la decisin de establecer un tributo. Sin embargo
esta carta era limitada, ya que la garanta slo la tenan los terratenientes.

Bill of rawls (1689): Carta de Derecho relacionada con la revolucin

gloriosa.

Montesquiau: Influye con su libro El espritu de las leyes.

En sntesis, se puede sealar que el principio de la responsabilidad del

Estado se construye a travs de las revoluciones liberales, cuyo hito ms
importante es la revolucin francesa (1789)
En Chile podemos encontrar este principio manifestado en la CPE de 1980,
en los siguientes artculos:
-

Art. 6

Art. 7 inciso final.

Art. 19 n 7 letra i) (respecto a los rganos jurisdiccionales)

Art. 38 (respecto a la Administracin)

Art. 52 n 2 (respecto a las acusaciones)

Art. 53 n 1 (Senado; juicio poltico, algunos autores lo llaman

responsabilidad constitucional, ya que es ms bien jurdico que poltico. En
este caso se aplica un sancin que es la destitucin del cargo y la
inhabilidad para ejercer cargos pblicos por 5 aos como lo ocurrido con
Yasna Provoste)

Cuando se analiza la responsabilidad del Estado, se puede hacer desde 3

reas, a saber:
Responsabilidad del Estado legislador
Responsabilidad del Estado Juez
Responsabilidad del Estado Administracin.
En relacin a esto, llama la atencin que en Chile no tengamos un sistema
uniforme de responsabilidad del Estado, lo cual general ciertas desigualdades en
la regulacin y tratamiento de cada uno.

 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR:

El supuesto se da por el dao o perjuicio que ocasiona a una persona o grupo
de personas, la dictacin o entrada en vigencia de una ley.
-

Ejemplo: Bajo la vigencia de una ley, una Municipalidad otorga una

concesin de casino por un perodo de 15 aos (2002 2017), sin embargo
en virtud de una ley posterior se toma la decisin de que los Casinos van a
estar a cargo de otro organismo, que ser la Superintendencia de Casinos
(Hay que sealar que anteriormente estaban a cargo de las
Municipalidades autorizadas por una ley especial). Sin embargo ahora ser
la Superintendencia la facultada para otorgar las concesiones de Casinos y
ella establece que las concesiones dadas anteriormente, caducarn el ao
2010.

Esta ley Causa un dao o perjuicio a un particular?

S, ya que se reduce el perodo de concesin. Claramente hay un dao
patrimonial generado por la entrada en vigencia de esta ley.
Es posible demandar al Estado en virtud de un perjuicio que le ha generado
la ley?
Encontramos 2 posiciones frente a esta pregunta:
1. La teora ms absolutista seala que no es posible que exista la
responsabilidad del Estado legislador, ya que se considera a la ley como un
acto de soberana y por tanto los particulares deben someterse a ella.
2. Existe un principio general del cual no se escapa ningn rgano del Estado
que se refiere a que si se causa un menoscabo debe haber una justa
indemnizacin.
Tambin existe un contra argumento que seala que los nicos casos en que
se debe indemnizar, son los casos de expropiacin del art. 19 n 24 incisos 3 y
siguientes de la CPE, por tanto en otros supuestos donde no se da la
expropiacin, no cabe responsabilidad.
-

Doctrina Comparada:

En Espaa se acepta la responsabilidad del Estado legislador, sin embargo se

han puesto condiciones para su procedencia:

a. El dao que se produce tiene que ser consecuencia inmediata de la

aplicacin de la ley, no puede ser mediata; es decir la entrada en vigencia
de la norma debe producir un dao en el patrimonio del particular.
b. A falta de regulacin escrita sobre esta materia, se debe entender que hay
una remisin tcita a las reglas generales sobre responsabilidad.
Qu sucede si una ley seala en trminos categricos que no procede
indemnizacin por los perjuicios o daos en caso alguno?
Algunos autores sealan que en este punto la ley sera inconstitucional.
Existe un caso que se dio por el Art. 13 del Decreto Ley 1939 que se
refiere a la adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado.
Este artculo establece un deber o carga para los propietarios cuyos
terrenos colindan con el mar, ros o lagos; la obligacin consiste en que estos
propietarios deben establecer y facilitar el acceso de la poblacin a las playas, ros
o lagos cuando no hay un fcil acceso a ellas. Si no esto no ocurre el intendente
debe citar a los propietarios colindantes para fijar un acceso.
Lo anterior da lugar a rol 245 del 02 de diciembre de 1996 (Fallo de
Tribunal Constitucional). Esto porque el gobierno dicta un reglamento sobre este
artculo 13 que regula el acceso a playas, ros y lagos. El Tribunal Constitucional
frente a esto dijo que el reglamento era inconstitucional, ya que fijar el acceso sin
ser indemnizado atentaba contra el art. 19 n 24 de la CPE sobre Derecho de
propiedad.
El problema es que no es el reglamento el inconstitucional, sino que el art.
13 del Decreto Ley. Pero hay que tener claro que en ese entonces, el Tribunal
Constitucional slo tena el control preventivo, por tanto no le corresponda
verificar al Decreto Ley; esto le corresponda a la Corte Suprema.
El ao 2005 se le otorga al Tribunal Constitucional el control represivo, por
tanto puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, con efectos erga omnes. En
la prctica el artculo 13 se sigui aplicando.
Habr algn caso donde el Tribunal Constitucional se habr pronunciado?
Los colindantes podran plantear un recurso de inaplicabilidad del artculo 13,
sin embargo para que este proceda es necesario que se renan ciertas
condiciones (Art. 93 n 16 CPE):
-

Gestin pendiente.
Decisivo en la resolucin del asunto
Fundada razonablemente

 En causa rol 1215 del ao 2009 Caso Pingueral, sorprende que el Tribunal
Constitucional dijera que este artculo era constitucional, ya que en ninguna parte
el art. 13 prohiba la indemnizacin. Seala que la gratuidad se refiere a los
particulares y no al Estado.
Existe otro caso: Galletue con Fisco de 1986. Se dicta un Decreto Supremo
que prohibi la corta, tala y comercializacin del Pino Araucaria. En este caso lo
que se dict con posterioridad fue un reglamento. Se seal finalmente que si la
ley no prohbe la indemnizacin se aplican las reglas generales.
-

Sistema Norteamericano:

Los norteamericanos le denominan Expropiacin indirecta y sealan que

en ellas procede la indemnizacin, argumentando que una ley que cause un dao
o que implique una indemnizacin es inconstitucional, ya que esa ley no ha
considerado la ley de presupuesto, por tanto desde el punto de vista formal sera
inconstitucional. Si bien no se indemniza se deja sin efecto, por tanto no produce
un dao.

Responsabilidad por omisin legislativa:

La situacin que se da es que el dao que se produce a los particulares deriva

de la no dictacin de una ley o retardo en su dictacin (OMISIN).
Esto era un tema que en Chile se plante como figura de las normas
pragmticas (Normas constitucionales que para entrar en vigencia necesitan ser
complementadas o implementadas por una ley).
Es as como la CPE sealaba la creacin de los tribunales contencioso
administrativos, los cuales nunca llegaron a existir, esto provoc que los tribunales
ordinarios se declararan incompetentes a la hora de conocer estos asunto; esto
provoc un dao en los particulares.
El tema de la responsabilidad por omisin legislativa toma fuerza en Europa, ya
que despus de la II guerra mundial existe la cultura jurdica de que la CPE es una
norma jurdica y adems se debe aplicar de manera directa. El problema estaba
vinculado a la Unin Europea, ya que esta dicta una serie de directrices a los
Estados o miembros los cuales tiene que hacer una transposicin (Decreto, Ley)
para que entren en vigencia, por lo que cuando un pas no traspone las normas,
son los ciudadanos los que se van a ver perjudicados. En la medida que el Estado
no traspone las normas, hay una omisin legislativa y esto ocasiona un dao, por
lo que procede la indemnizacin.

En Chile hay un autor que ha planteado que se puede dar la omisin

legislativa, pero que esto se atena bastante ya que:
-

La CPE tiene carcter normativo

Tiene un carcter directo (Art. 6 inciso 2)

Encontramos un caso que se provoc por la Ley n 20.050 sobre reforma

constitucional, donde se le entreg el control previo de las normas al Tribunal
Constitucional, se le entrega el recurso de inaplicabilidad y la posible declaracin
de inconstitucionalidad (Art. 93 n 6 y 7 CPE).
El problema que se dio era que esto constaba en la CPE, pero haba que
modificar la LOC del Tribunal Constitucional ya que esta no consideraba el recurso
de inaplicabilidad; al no hacerse esto, los particulares no quedaban con un rgano
competente para conocer de este recurso. El ao 2006 se debera haber
reformado esto, lo cual no se efectu, dictndose recin el ao 2006. En este
caso, lo que hizo el Tribunal Constitucional fue aplicar la CPE directamente a partir
del ao 2006.
Sin embargo hay vacos donde la aplicacin directa es totalmente necesaria,
esto ocurre desde el punto de vista orgnico (creacin de servicios)
Hay algn caso?
Disposicin dcimo sptima transitoria. Se necesita la dictacin de la ley para
poder aplicar esta disposicin. (Creacin del Ministerio que rena a las fuerzas de
orden y seguridad)

 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ:

Se refiere a la responsabilidad derivada de los actos que realizan los rganos
jurisdiccionales.
-

Las preguntas que surgen son:

1. Es posible que la actuacin de los rganos jurisdiccionales ocasione

un dao?
2. Cul es el rgimen?
1. Es posible que la actuacin de los rganos jurisdiccionales
ocasiones un dao?
A pesar de lo que se quiera, los rganos jurisdiccionales muchas veces en sus
actuaciones ya sea materiales o jurdicas causan un dao a particulares:

Actuaciones materiales: Puede ocurrir que en la Secretara del Tribunal,

donde se custodian los expedientes y se realizan distintas diligencias, se
pierda un expediente. En este caso lo que se debe hacer es certificar la
prdida del expediente, abrir un sumario para determinar la responsabilidad
administrativa y tambin dar lugar a la reconstruccin del expediente, lo
cual se tramita conforme a juicio ordinario. En este caso es evidente el
perjuicio patrimonial que se causa, ya que esta prdida puede significar la
prdida de testimonios o medios de prueba nicos, lo cual implica una
dificultad para las partes, tiempo etc.

Actuaciones jurisdiccionales: Se puede sealar que una resolucin judicial

puede causar un menoscabo a particulares. Podemos hacer una
separacin de lo que ocurre en el mbito civil y lo que ocurre en el mbito
penal:

Materia civil: Por ejemplo, decretar embargo cuando este no procede.

Materia penal: Por ejemplo la prevaricacin. Ac el tema es ms delicado

pero se da bastante y es precisamente aqu donde se producen los daos
ms graves que pueden implicar incluso la privacin de libertad de una
persona

2. Cul es el rgimen de la responsabilidad del Estado Juez en Chile?

Este rgimen se explica desde una perspectiva histrica:

CPE 1833: No exista norma alguna que regulara la responsabilidad del

Estado Juez.

CPE 1925 artculo 10: Se regul la responsabilidad del Estado Juez lo cual
constituye un gran avance y algo muy positivo para el Estado de Derecho,
sin embargo la dificultad es que la regulacin de la CPE de 1925 se limita
slo al mbito penal por tanto se excluye la posibilidad de indemnizacin en
sede civil. Adems de no considerar las situaciones materiales.

CPE 1980: Mantuvo la norma de la CPE de 1925, donde se da lugar a una

interpretacin restringida al mbito penal.

Una norma que se consider un gran avance implica tambin un retroceso, ya

que hay mbitos que quedan sin responsabilidad por el dao patrimonial que se
puede causar. Existiendo una verdadera inmunidad en el mbito material y
tambin en el mbito civil.
Si nos vamos al mbito penal, podemos preguntarnos Desde que momento
uno podra decir que comienza la responsabilidad del Estado Juez?:

Desde que la persona es formalizada indebidamente?

Desde que tiene que estar en prisin preventiva?
Desde que es acusada?
Desde que es condenada?

Cuando se discuti la cuestin en la comisin, se dijo que no haba

indemnizacin por detenciones ilegales, ya que esto es una carga pblica que los
ciudadanos deben aceptar; adems se seal que si procediera la indemnizacin
por estas detenciones se iba a presentar un problema en las arcas fiscales.
(Excesivas indemnizaciones)
Para tratar el tema hay que remitirse al Art. 19 n 7 letra i) de la CPE; el
origen de esta norma es la CPE de 1925 que luego fue tomado por la CPE de
1980, sta ltima cuando fue estudiada por la Comisin Ortzar estableci la
responsabilidad del Estado Juez de acuerdo al sistema que haba en ese entonces
(SISTEMA INQUISITIVO).

Hay que sealar que bajo este sistema procesal existen distintas calidades
en que puede encontrarse una persona, a saber:

Detenido
Procesado o reo (Se dictaba el auto de procesamiento
cuando haban presunciones fundadas de la autora,
complicidad o encubrimiento de una persona)
Acusado
Condenado

Estas figuras son muy delicadas, ya que restringen la libertad y el libre albedro
de las personas.
Procede indemnizacin?
Se presentan algunos problemas, ya que en la detencin no procede
indemnizacin porque como se seal anteriormente es una carga pblica. Por
tanto solo da lugar a indemnizacin cuando la persona haya sido condenada o
procesada en cualquier instancia; sin embargo ser requiere que la sentencia sea
declarada errnea o arbitraria por la Corte Suprema. Ocurra que a veces lo
absolvan o se dictaba el sobreseimiento definitivo pero la Corte Suprema negaba
la posibilidad de demandar indemnizacin, ya que consideraba que la sentencia
no era injustificadamente errnea o arbitraria toda vez que el juez que haba
condenado o procesado lo haba hecho considerando de buena forma los
antecedentes que tena en su poder.
Lo anterior tambin fue criticado porque la Corte Suprema como la Cspide
del Poder Judicial era la que tena que hacerlo siendo que esta tiene la
Superintendencia correctiva, directiva y econmica de los tribunales de justicia.
Dnde se hace ms complicado?
Esto se complica con la Reforma Procesal Penal de 1999, ya que se elimina la
figura del procesamiento y se crea la figura de la formalizacin. Al contrario de lo
que ocurra anteriormente donde la persona era culpable hasta que se demostrara
lo contrario ac ocurre lo opuesto, es decir la persona es libre hasta que se
determine con antecedentes necesarios, que proceda una medida precautoria
como la prisin preventiva. Esto refleja una desincrona entre lo que establece la
CPE y esta nueva reforma, ya que la CPE sigue aplicando los trminos del antiguo
sistema. Haba una divergencia de gran envergadura.
El art. 16 de la CPE estableca que se suspenda la calidad de ciudadano
por estar procesado, lo cual en la prctica poda generar bastantes problemas, por

lo que la CPE del ao 2005 tuvo que adecuarse a la reforma, es as como el art.
16 ya no habla de procesado sino que de acusado.
Pero tambin haba que modificar las normas constitucionales del Estado
Juez. Lo que ocurre es que se resuelve cambiar la palabra Procesado por
Detenido, pero al enviar el proyecto que ya haba pasado por la cmara de
diputados y por el Senado, este fue vetado por el gobierno de manera tcnica para
colocar la palabra Acusado. Sin embargo en este nuevo sistema quien acusa es
el Ministerio Pblico, este organismo no es un tribunal y tampoco depende del
Juez.
Cmo se arregl esto?
Se deja la norma como est. La solucin que se podra haber dado hubiera
sido que si la persona se encuentra sometida a una medida cautelar.
Hay un verdadero rasgo arqueolgico del antiguo sistema. Es algo totalmente
aberrante bajo un sistema de Derecho
Cules son las posibles interpretaciones que se pueden dar?
1) Si la CPE regul solamente la responsabilidad del Estad Juez en el
mbito penal y en sentencias condenatorias a contrario sensu, quiere
decir que en otras materias no hay responsabilidad ni tampoco la hay
en otras resoluciones que no impliquen sentencias condenatorias,
como por ejemplo puede ser una medida cautelar como la prisin
preventiva o el arraiga nacional.
2) Lo ms razonable para el profesor Cordero es entender que de
acuerdo a las normas constitucionales existe un principio general de
responsabilidad y de acuerdo a ste todos los rganos deben
responder (Art. 6 y 7 CPE) (Responsabilidad extracontractual) y
adems en lo que respecta al mbito penal existe un sistema
especial que requiere una pronunciacin de la Corte Suprema.
En la Jurisprudencia se abrieron algunas vas bastante forzadas que muchas
veces estaban relacionadas con las detenciones realizadas en pasos fronterizos;
ocurra que las personas demandaban al Estado por estas detenciones. Lo que
haca el juez era condenar a la Administracin del Estado, ya que la PDI forma
parte de la Administracin del Estado; sin embargo se sealaba que la PDI slo
acataba rdenes judiciales, sin analizar ni estudiar el por qu de esa orden, por
tanto el autor directo en este caso era el Juez.

10

Se debe tener claro que la Corte Suprema se pronuncia de manera previa,

es decir ella no condena a la indemnizacin, solamente tiene que determinar que
la sentencia es injustificadamente errnea o arbitraria. El que determina el monto
de la indemnizacin es el tribunal ordinario, quien lo hace en conciencia.
Quin defiende al Poder Judicial en el juicio de indemnizacin?
Lo defiende el Consejo de Defensa del Estado, ya que el Poder Judicial no
tiene personalidad jurdica propia sino que acta con la personalidad jurdica del
Estado Fisco al igual que el poder legislativo.

En materia penal se daba que las personas detenidas daban nombres

falsos; la polica los colocaba a disposicin del fiscal; luego la persona
pasaba a control de detencin donde la formalizaban y le decretaban una
medida cautelar. Posteriormente aparece la verdadera persona quien se ve
impedida, por ejemplo, de salir del pas ya que a la persona que dio su
nombre se le haba dictaminado arraigo nacional.

De quien es la responsabilidad en este caso?

Podemos sealar que el Ministerio Pblico es quien coloca a disposicin del
Tribunal a la persona para iniciar un juicio en su contra (juicio simplificado).
El art. 5 de LOC de Misterio Pblico seala que el Ministerio Pblico ser
responsable de los actos injustificados y errneos, pero en este caso Es su
responsabilidad? A quien se demanda?
Al particular le interesa demandar al Estado por las mayores arcas patrimoniales
de ste, porque dirigirse contra el particular es menos conveniente por su menos
poder patrimonial. Frente a esto el Ministerio Pblico se puede defender
sealando que el no condena, ya que el que lo hace es el Tribunal (Estado Juez)
Podemos apreciar que el sistema no est bien coordinado en cuanto a la
responsabilidad en este caso:

Carlos Door: Seala que la responsabilidad es del Ministerio Pblico ya que

este quien inicia los trmites.

Eduardo Cordero: En principio demandara al Ministerio Pblico para de

estar forma verse liberado del trmite de la Corte Suprema.

11

 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRACIN:

Es ac donde vamos a encontrar un anlisis ms profundo y detallado, esto
porque gran parte del Estado es Administracin. Si bien en el Estado nos
encontramos con el poder legislativo y con el Poder Judicial la mayor parte de los
organismos forman parte de la Administracin Pblica. Por tanto ste ser el
rgimen al que estarn sometidos la mayor parte de los rganos del Estado.

Visin Histrica:

Destaca la frase: THE KING CAN DO NOT WRONG

Lo anterior se explica a partir de que el Estado es una creacin moderna que
surge en el Siglo XV con carcter absoluto y un principio que se sostuvo desde
ese entonces es que El Rey no puede cometer actos ilcitos o como que El rey
no puede causar daos
En la poca medieval tarda, la expresin en latn que se comienza a utilizar
es: PRINCEPS LEGIBUS SOLUTOS (EL MONARCA EST SOBRE LA LEY)
Estas clusulas representan que el rey o prncipe no tiene responsabilidad.
Ahora bien, que los funcionarios del rey causen un dao s se puede dar, pero la
responsabilidad ser del funcionario y no del rey (funcionario responde con su
patrimonio). Esta regla es casi universal; se puede sealar que en la cultura
inglesa estn en juego dos cosas:
a) Contenido material: El monarca no es responsable
b) Inmunidad jurisdiccional: Se coloca al monarca en una posicin superior. Si
alguien quera demandar al monarca deba solicitar su autorizacin.
El problema de la situacin inglesa se da despus de la I Guerra Mundial,
ya que el Estado ingls era un Estado liberal de mnima intervencin, es decir era
mnimo lo que haca por las personas. Pero luego de 1914 con el avenimiento del
Estado de Bienestar esto se flexibiliza y se otorga una suerte de garanta para los
funcionarios que eran demandados, ya que se les daba el apoyo financiero para
que respondieran. Esto no era bien visto por lo que se dicta en 1947 una ley que
regula la responsabilidad de la Corona por actos de la Administracin. Los
ingleses siempre se han jactado de que su sistema se basa en principios y en

12

jurisprudencia por esto mismo les choc bastante la dictacin de esta ley ya que el
sistema no contempla una buena regulacin al respecto.
Cuestin similar ocurre en EEUU, donde tampoco se aceptaba la
responsabilidad del Estado y tambin se vieron obligados a dictar una ley que
regulara la responsabilidad del Estado (1947 1949)
En Europa, en principio, el sistema se construye sobre a base de la
irresponsabilidad de la autoridad y la responsabilidad exclusiva del funcionario; se
aplicaba de manera estricta an despus de la Revolucin Francesa, donde nace
la declaracin de los derecho del hombre y funcionario que seala en su art. 17
que nadie puede ser privado de su propiedad que no sea por razones pblicas con
el justo pago de indemnizacin. Sin embargo esto slo se refera a la expropiacin
y no al perjuicio que pueden ocasionar algunos actos de la Administracin.
-

Los primeros pasos respecto a este tema se dan en Europa, recurriendo a

las normas del Cdigo Civil, esto se hace bajo la idea de la
responsabilidad por el hecho ajeno (Art. 2329 del Cdigo Civil).

La responsabilidad sera del Estado respecto de sus funcionarios por el hecho

ajeno, ya que el Estado tiene el deber de supervisar a sus funcionarios para que
estos no ocasionen algn dao (RESPONSABILIDAD IN VIGILANDAN)
Sin embargo la cuestin plantea dificultades, debido a que se construye
sobre bases civiles y slo en los actos de gestin, es decir en aquellos casos en
que el Estado acta como particular). Por lo que si el Estado acta como autoridad
no responde, por ejemplo; si se dicta un decreto supremo que pone trmino a una
concesin no habra responsabilidad por los perjuicios que ese acto ocasione.
-

La siguiente etapa fue hacer una distincin:

Se acepta que adems el Estado responder de aquellos actos que siendo

de autoridad sean ilegales (actos de autoridad contrarios a Derecho). As por
ejemplo si se desvincula a un funcionario de manera ilegal, el tiene derecho a
indemnizacin. Es decir ser responsable de los actos de gestin y de los actos de
autoridad contrarios a Derecho.
-

La ltima etapa que es la ms complicada se refiere a la posibilidad de

hacer efectiva la responsabilidad del Estado por actos lcitos sin culpa.
Algunos autores hablan de un sistema de responsabilidad objetiva o sin
culpa; los alemanes hablan de la teora del sacrificio especial y los
franceses del principio de igualdad de las cargas pblicas.

Ejemplo: Caso de una persona que tiene un ganado y en el sector hay una
epidemia de fiebre aftosa; al ganado lo sacrifican y muchas veces los dueos de
estos ganados sealaban que sus animales no estaban enfermos, pero se les
argumentaba que de igual forma constitua un peligro.
13

En este caso; Hay derecho a indemnizacin?

Se puede observar que no hay una causa de irreprochabilidad de la conducta,
pero la decisin sacrifica el patrimonio de un particular solamente. Es decir, hay un
sacrificio especial.
En Espaa se habla de responsabilidad objetiva lo que significa que el
Estado debe indemnizar cuando el particular no tiene el deber jurdico de soportar
el dao.
Se puede analizar este tema desde la perspectiva histrica, dogmtica o de la
defensa estatal.

Elementos de la responsabilidad del Estado:

Se puede distinguir entre los elementos esenciales y los elementos eventuales

(van a depender del sistema de responsabilidad que se adopte)

Elementos Esenciales: Aquellos que no pueden faltar para

configurar la responsabilidad del Estado. Estos son:

1. Accin u omisin imputable a un rgano de la Administracin del Estado.

2. Dao o perjuicio
3. Relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao o perjuicio
ocasionado.
1. Accin u omisin de un rgano de la Administracin del Estado:
Se debe analizar la naturaleza del acto, ya que puede ser un hacer o un no
hacer (positivo o negativo)
o Accin: Desde el punto de vista positivo los actos que puede realizar
tambin son de distinta naturaleza:
Actuaciones jurdicas: A travs de normativas o actos administrativos
Actuaciones materiales: A travs de vas de hecho como por ejemplo: un
carabinero golpea a una persona.
Lo que ms se puede discutir es la responsabilidad por actos normativos
(dictacin de reglamentos ilegales)

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o Omisin: Se plantea un tema ms complicado, ya que se debe entender

vinculado a un deber de actuacin, es decir, como la Administracin no
actu se ocasion un perjuicio. Por ejemplo; La municipalidad tiene el deber
de mantener las calles por lo que si hay defectos en la va de trnsito hay
una responsabilidad de la Municipalidad por omisin de su deber. La gran
dificultad es que la Administracin tiene una posicin de garante bastante
amplia, o sea no hay espacios donde la Administracin no tenga la
obligacin de actuar, lo cual hace que la Administracin se transforme en un
verdadero asegurador universal. Esto porque:
La Administracin tiene mayor capacidad econmica para responder
Existe un sistema ms riguroso para la Administracin.
Ejemplos:
-

Primer caso: El puerto de Antofagasta reciba Barcos que traan un

cargamento de plomo, el que posteriormente era trasladado por
ferrocarriles ocasionando perjuicios a la salud de los trabajadores, ya que
eran dejados al aire. En este caso se pens que era ms conveniente
demandar a las entidades pblicas que a las privadas, esto por no fiscalizar
este problema.

Segundo caso (espaol): Hay un barco mercante donde se estiba

mercadera, este barco se rige por un contrato privado. Estriban
completamente el barco, luego el barco obtiene la autorizacin para salir al
mar y estando en el, se comienza a inclinar hacia un lado ya que la
mercadera estaba mal estibada, al punto de hundirse por completo. Frente
a esto el capitn muere. Qu sucede en este caso? La empresa tiene
seguros por lo que le paga a la empresa el costo del barco y la mercadera;
pero como la Compaa de Seguros se subroga en los derechos del
beneficiario, la aseguradora va a un estudio de abogados para ver si se
puede demandar al Estado, ya que resulta que el barco para salir al mar
requera de una autorizacin de zarpe, la cual se realiz errneamente. El
abogado le seala a la empresa que vaya a buscar a la esposa del capitn
ya que a ella le provocaron un gran perjuicio porque si no hubieran dado la
autorizacin el capitn estara vivo. La Corte Suprema acepta la demanda e
indemniza 400 millones a la seora. Frente a esto, luego de tener este
precedente la aseguradora demanda por los daos del barco y mercadera;
la Corte Suprema acepta e indemniza.

Tercer caso: Un seor conduce un vehculo por la ruta 68 y el vehculo

pasa por un hoyo que haba en la carretera, lo cual produce el rompimiento
del eje del vehculo, por esto el vehculo se corre a la berma pero pasa un
camin y lo pasa a llevar, dejando a la esposa del conductor en estado
vegetal. (No se toman los datos del camin ni de su conductor). El abogado

15

de las vctimas decide demandar al Estado, ya que las calles estn a cargo
del Ministerio de Obras Pblicas y por tanto si se hubiera fiscalizado
correctamente no hubiera estado el hoyo y en consecuencia no habra
ocurrido el accidente. Se condena en primera instancia a 2400 millones de
peso por concepto de indemnizacin.

2. Dao o perjuicio:
Nos referimos a un menoscabo de carcter patrimonial. Se comprende:
Dao emergente: Dao actual que deriva en gastos extras, como por
ejemplo; gastos en remedios.
Lucro cesante: Lo que se ha dejado de percibir
Adems de estos aparece un tercer tem que es:
Dao moral: Est constituido por la tristeza, congoja o pesar que ha
producido esta accin antijurdica en la vctima (corresponde a un dao
psicolgico). Este es un tema que por mucho tiempo fue objeto de estudios
y anlisis por parte de los civilistas (Barros, Claro Solar etc.). Al final se ha
sealado tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial que procede la
indemnizacin por dao moral en sus distintos mbitos. Por lo que en
materia de responsabilidad de la Administracin del Estado, el dao moral
si da lugar a indemnizacin.
El problema es determinar el monto al cual podra ascender una indemnizacin
por dao moral.
Cmo se valora el dao moral? Cules son los criterios?
El legislador frente a esto, nada dice. Se ha sealado que es algo que deber
determinar el juez de la instancia.
Este es un tema que tiene particular importancia, ya que por mucho tiempo
se consider que haba que analizar la capacidad econmica del victimario para
determinar el monto de la indemnizacin por dao moral, lo cual es absurdo, ya
que la capacidad patrimonial del victimario es un elemento ajeno. La
jurisprudencia ya ha abandonado este criterio.
Cul es el criterio que hoy se utiliza?
Por influencia del Derecho comparado, uno de los criterios que se est
utilizando es el cambio de las condiciones de vida de la vctima. Por ejemplo:
16

Si dos personas sufren la prdida de una pierna, pero una de las personas es
joven, montaista, deportista etc. Implicar un mayor cambio de vida para ella el
no contar con su pierna. Mientras que la otra persona es un anciano que anterior
al hecho ya estaba postrado, no implica un cambio de vida tan brusco..
Este es un criterio que se utiliza tambin por las Compaas de Seguro, las
cuales operan segn un baremo (tablas de referencia, para determinar el monto
de la indemnizacin). En este sentido, para cuantificar el dao moral se toma en
consideracin la edad, estado, tipo de vida de la persona, etc.
Este criterio se ha introducido en nuestra legislacin a travs de la ley n
19. 966 sobre el plan Auge; donde este es un criterio cierto que debe utilizar el
juez para determinar el valor del dao moral. (Art. 88 y siguientes). Estos criterios
son importantes porque cuando se produce un problema en salud, el Consejo de
Defensa del Estado acta como mediador y confecciona unos baremos para
tomarlos como referencia (No acta en representacin de estos servicios ya que
los servicios de salud son descentralizados). Sin embargo esto no es determinante
para el juez.
3. Relacin de causalidad:
El dao que ha afectado a la vctima tiene que tener como causa directa y
necesaria la accin u omisin del rgano que integra la Administracin del Estado.
La relacin de causalidad es definida como la forma de imputar un efecto o
consecuencia a un determinado acto u omisin. Sin embargo se plantean una
serie de dificultades respecto a la relacin de causalidad, problemas que estn
presentes en el Derecho Civil, Penal, Administrativo etc. Y es aqu donde aparecen
teoras bastante conocidas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones.
b) Teora de la causa necesaria.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones: Si eliminando uno de los
elementos que forman parte del hecho, este no se produce. Ese es el
elemento que tiene la relacin de causalidad con el dao.
El mejor ejemplo es el del hoyo en la carretera (ya visto). Esto porque si no
hubiera estado el hoyo no habra ocurrido el accidente. Sin embargo puede
suceder que esto se exagere como en el caso por ejemplo de que si carabineros
realiza un control al vehculo y despus lo libera, posteriormente el vehiculo
avanza y choca Se podra decir lo mismo? (Que si carabineros no hubiera
realizada ese control el accidente no hubiera ocurrido). Hay que sealar que la
prueba de la causalidad la tiene la vctima.

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 Existe otro caso, ocurrido en Espaa, que se trata de una seora (Fortunata),
que muere porque le cae encima de la cabeza un perro, posteriormente viene un
vehculo que trata de evitar atropellar a la seora (quien ya se encontraba
fallecida) y por esto atropella a dos personas ms dejndolas seriamente heridas.
Hasta dnde responde el dueo del perro?
Se presenta una gran dificultad para determinar la relacin de causalidad. Hoy
prcticamente no se utiliza la teora de la equivalencia de las condiciones.
El problema de esta teora es que llevada al extremo se puede considerar que
hasta es responsable el seor que iba conduciendo o incluso el fabricante del
vehculo.
b) Teora de la causa necesaria: Se realiza una valoracin de las causas, es
decir se elige del conjunto de condiciones una adecuada para causar el
dao.
Es importante determinar cul es la relacin de causalidad, ya que esta es la
que produce la imputabilidad del hecho que provoca el perjuicio.

Elementos Eventuales: Son exigencias que el ordenamiento

jurdico puede establecer para configurar la responsabilidad
del Estado. Este elemento va a dar lugar a un sistema de
responsabilidad del Estado. Estos son:

o Concurrencia de dolo o culpa por parte del victimario. Esto da lugar a

un sistema subjetivo de responsabilidad, que es el sistema propio del
Derecho Civil, regulado en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
Ac se haba de delito o cuasidelito segn el elemento subjetivo dolo o
culpa. Esto se construye en la responsabilidad extracontractual, donde
encontramos:
Responsabilidad por el hecho propio
Responsabilidad por el hecho ajeno (responsabilidad de las
personas que estn a cargo de otras, como por ejemplo el padre
respecto a los hijos)
Cules son los principales inconvenientes de este sistema subjetivo?
1. Muchas veces no es posible identificar al autor del dao y ac el Cdigo
Civil exige que la persona afectada tiene que identificar a la persona que
ocasion el dao. Se presentan lo que se conocen como los daos
annimos, por ejemplo; Caminando por la calle una persona se cae a un
hoyo y se causa lesiones. A qu funcionario se le imputa la
responsabilidad por ese hoyo? En este caso no hay un funcionario, de
seguro no se va a poder encontrar. Este es el gran problema que se
18

presenta con la Administracin del Estado. Otro ejemplo es el de si una

persona llama por telfono al servicio de salud para que enven una
ambulancia y esta no llega, lo que ocasiona que la persona que la
necesitaba muere. Cmo identifico al funcionario responsable de atender
el telfono? Esto es de cargo de la vctima, lo cual es muy difcil.
2. No slo est la carga de identificar al funcionario, sino que adems se debe
probar que actu con dolo o culpa.
Es por esto que este sistema basado en el Cdigo Civil tiene serios
inconvenientes. Hay autores que incluso han planteado la posibilidad de revisar
las normas referentes a este tema, ya que no slo es difcil en el mbito de la
Administracin sino que tambin lo es para particulares. Esto porque aparte de los
tres requisitos objetivos se da esto de identificar al funcionario y probar que actu
con dolo o culpa.
o Responsabilidad por falta de servicio: Fue elaborado por el Consejo de
Estado Francs, con el objeto de alejarse del Cdigo Civil. Ellos constituyen
un sistema de responsabilidad basado en la culpa del servicio.
En qu consiste?
Hay que distinguir:
Cuando se comete un dao, este puede ser por dos tipos de faltas:
a. Falta personal: Falta que se imputa al funcionario que cometi el
hecho.
b. Falta del Servicio: Cuando el servicio no acta debiendo hacerlo o
acta de forma tarda y por ltimo cuando acta de manera indebida.
No acta: No se enva la ambulancia.
Acta tardamente: La ambulancia solicitada llega dos horas
despus.
Acta indebidamente: Chofer de la ambulancia llega pero
atropella a las vctimas.
Esto constituye la culpa del servicio, pero no es una culpa subjetiva ya que se
debe a un mal funcionamiento del servicio, porque si el servicio hubiera
funcionado como se deba, o habra hecho en forma oportuna y debida y por lo
tanto es RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL SERVICIO, independiente de la
responsabilidad personal del funcionario. Si hay falta personal hay posibilidad de
repetir contra el funcionario (si lo logro identificar), sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa que le corresponde.
19

 Para determinar la falta de servicio hay que atender a los recursos y

condiciones con las que dispone el servicio, conforme a esos medios se hace una
abstraccin y as se determina cmo debera haber actuado el servicio;
conformando as un estndar de funcionamiento.
Si el servicio no actu conforme a ese estndar comete falta de
servicio, por tanto para valorar la culpa por falta de servicio se debe hacer de
manera objetiva, siguiendo la siguiente secuencia:
-

Cmo actu el servicio?

Cmo debera haber actuado?

Esto es importante porque no todos los servicios disponen de los mismos

medios y recursos ya sea humanos o materiales. Tan importante es este tema que
incluso se ha discutido el tipo de hoyo que constituye falta de servicio en las
calles. En Francia por ejemplo se establece que si son 3 o 4 centmetros no es
falta de servicio, sin embargo en Suiza los hoyos de esa magnitud s constituyen
falta de servicio (ya que ellos cuentan con mayores recursos; por esto es variable)
Es as como se relativiza la falta de servicio a un estndar en abstracto.
Algunos sealan que la falta de servicio no es responsabilidad subjetiva (dolo o
culpa del funcionario) ni tampoco es responsabilidad objetiva (tres elementos),
frente a esto encontramos varias opiniones:
Profesor Cordero: La falta de servicio no es responsabilidad
objetiva porque aparte de los tres elementos esenciales se debe
probar la falta de servicio; en cambio si se tratara de responsabilidad
objetiva no habra que probar la culpa o falta de servicio. No se trata
de un sistema objetivo ni subjetivo en sentido estricto, ya que se
tiene que probar la falta de servicio
Soto Kloss: La responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. l lo ve desde el punto de vista de la
vctima porque adems del dao que le ha sido causado, debe
probar la falta de servicio (doble vctima doble dao)
Pedro Pierrie: Una forma de paliar el tema de la prueba es lo que
ha hecho la jurisprudencia y la legislacin al establecer presunciones
de falta de servicio. Ejemplo de esto es lo que ocurre en la ley de
trnsito en su artculo 174 inciso 3 que seala que se presume que
hay falta de servicio cuando las vas estn en mal estado.
Soto Kloss seala que el artculo 17 de la ley de trnsito habla de
responsabilidad objetiva.

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 Los civilistas dicen que cuando se habla de responsabilidad por falta de servicio
va a haber una culpa difusa, esto porque:
-

No es un sistema subjetivo, porque no hay que probar la culpa del

funcionario sino que la del servicio.

No es un sistema objetivo porque aparte de los tres elementos se debe

establecer y probar la falta de servicio.
o Deber jurdico de soportar el dao: Tradicionalmente los autores
sealan que este es un sistema de responsabilidad objetiva o segn
los alemanes un sistema de responsabilidad sin culpa. Este sistema
se ha desarrollado en Espaa, sealando en trminos categricos
que la responsabilidad del Estado es objetiva, es decir el Estado
siempre debe indemnizar cuando causa un dao o perjuicio con su
accin u omisin, siempre que el particular no tenga el deber jurdico
de soportar el dao.

Es evidente que no existe el deber jurdico de soportar el dao cuando

hay falta de servicio.
De acuerdo a esta tesis hay varios supuestos en que se da lugar a la
indemnizacin sin que haya falta de servicio. Esto da lugar a lo que en Chile se ha
denominada RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES LCITAS DEL ESTADO
(Aqu no habra falta de servicio)
-

Ejemplo: El Servicio Agrcola Ganadero (SAG) tiene que adoptar medidas

vinculadas a la salubridad, entre ellas contempla el sacrificio del ganado
porque eventualmente podra haber fiebre aftosa (cosa que se dio con las
vacas locas y la gripe aviar). En este caso podemos observar que la
actividad que est realizando el SAG es lcita, es ms, se encuentra
obligado a hacerlo (est actuando conforme a Derecho), por tanto no habra
falta de servicio, pero tampoco cabe duda que el particular sufre un
perjuicio. La pregunta es:

Tiene el deber jurdico de soportar ese dao?

Este problema los franceses lo ubican en la responsabilidad sin culpa o sin
falta; aplicando el principio de la igualdad de las cargas pblicas (ser vocal de
mesa, realizar el servicio militar), es decir como ciudadanos debemos soportar,
pero cuando una carga pblica slo la tiene un particular se rompe el principio de
las cargas pblicas, lo cual se traduce en la indemnizacin de ese particular.

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 Los alemanes llegan a esto mediante la figura del sacrificio especial; que se
traduce en que, como ciudadanos debemos soportar esos sacrificios pero cuando
una sola persona se ve afectada, es decir cuando se trata de un sacrificio especial
o particular, se debe indemnizar.
Todos llegan a la conclusin de que se puede indemnizar por casos en que no
hay falta de servicio, es decir se trata de una actividad lcita por parte de la
Administracin del Estado.
Esto ha sido llamado responsabilidad objetiva, lo cual, segn el profesor
Cordero es un error ya que no se trata de la responsabilidad objetiva clsica, sino
que lo que aqu hay que determinar es si el particular tiene o no el deber jurdico
de soportar el dao.

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