AULA 12.

1
CONCESSO DE
(Continuao).
(...)

SERVIO

PBLICO

Delegao

contratual

PPP Parcerias Pblico Privadas.

- Eem 2004, foi expedida Lei 11079 que prev 2 novas espcies de
contratos de Concesso1 2.
1) Concesso Patrocinada: a AP contrata a empresa que presta
o servio pblico e remunerada pelo usurio. Contudo,
adicionalmente tarifas pagas pelos usurio, a empresa recebe
um remunerao do Estado tambm.
- Com esse subsdio do Estado, o Parceiro privado
consegue manter, com o mesmo lucro caso no fosse
remunerado pela AP, valores mais mdicos para as
tarifas cobradas dos usurios.
- Ex: Comum em concesses de transporte pblico.
- Salvo disposio de lei em contrrio, o mximo que a
AP pode remunerar a empresa 70% da remunerao do
contrato.
2) Concesso Administrativa: a AP contrata a empresa que
presta o servio pblico e remunerada pelo usurio. Contudo,
o usurio a prpria AP.
- Assim, a AP fica responsvel pelo pagamento de 100%
das tarifas.
- Ex: Suponha que a AP contratou empresa para
construo de um presdio e prestar o servio
penitencirio. In casu, no vai adiantar a empresa cobrar
do usurio direto (o preso) a prestao do servio. Dessa
forma, cobra-se da AP que usuria indireta do servio.
- Ex: Na BA, foi feito o Hospital do Subrbio (hospital
privado) que cobra o atendimento do Estado, e no do
usurio.
- A doutrina critica muita a Concesso Administrativa sob
o argumento de que h uma prestao de servio pblico
disfarada.
- As PPP somente podem ser celebradas por:
- Prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35 anos.
- Valor mnimo de R$ 20 milhes.
- As PPP tm como objeto obrigatoriamente a prestao de servio
pblico.
No precisa ser um objeto nico. Pode haver execuo de obra, mas a
prestao de servio pblico objeto do contrato necessrio.
1 As concesses comuns se dividem em duas: Concesso Simples e
Concesso precedida de Obra.
2 Aqui no se aplicam os termos Concedente e Concessionria, mas sim
Parceiro Pblico e Parceiro Privado.

- No pode ser s a execuo de um obra, entrega de mo de

obra, ...
- No final das contas, o Contrato de PPP vem sendo
desnaturado a fim de se desonerar o Estado. Ao invs da AP
executar uma obra, contrata-se uma empresa que a executa
com recursos prprios e explorar a obra, mesmo no se
tratando prestao de servio pblico.
Obviamente que isso no PPP, pois a obra deveria ensejar
prestao de um servio pblico.
- Ex: A construo de um Estdio da Copa na BA, foi
firmado uma PPP, na qual a empresa contratada faria a
obra e faria a explorao do Estdio no futuro.
Isso, todavia, no uma PPP, pois a explorao
econmica do estdio no propriamente uma
prestao de servio pblico.
- Na teoria, a PPP serve realmente diminuir os custos da
prestao de servio pblico. Entretanto, na prtica, utilizada
todas as vezes que a AP quer executar obras de valores muito
altos sem desembolsar os recursos, independentemente de a
mesma acarretar ou no uma prestao de servio pblico.
- O contrato de PPP deve ser precedida de licitao na modalidade
Concorrncia.
- Da mesma forma que nas Concesses comuns, o edital pode
determinar a inverso das fases de Classificao e Habilitao.
- O edital pode determinar que na Concorrncia haver edio
de Lances Verbais.
- Essa Concorrncia pode ficar muito parecida com o Prego.
- Como estamos diante de um contrato de decorre de uma parceria,
no qual h o pagamento da AP ao particular, a lei estabelece que
pode-se exigir da AP (Parceiro pblico) a prestao de uma garantia
ao particular (Parceiro privado).
- Claro que o particular tambm presta uma garantia AP.
- A Lei 11079 no diz nada, porm esse entendimento
decorre da aplicao subsidiria da Lei 8666.
- A lei no permite que essa garantia se d por meio de Cesso
de crditos tributrios. Isso, porque crditos tributrios
somente podem ser cedidos mediante Lei Complementar, e a
Lei 11079 Lei Ordinria.
- No mbito federal, a garantia ao Parceiro Privado feita pelo
Fundo Garantidor (estudaremos adiante).
- Como a ideia de parceria, a Lei 11079 estabelece o
Compartilhamento de Riscos, que significa que o Parceiro privado e o
Parceiro pblico respondem solidariamente pelos danos ocorridos em
virtude de um contrato de PPP.
- A ideia de se conseguir celebrar contratos a preos mais
baixo. Isso porque, se a empresa tem a AP lastreando o
contrato, h diminuio dos custos, pois a mesma pode
conseguir mais facilmente emprstimos (com juros mais baixo),
pois a financeira sabe que tem como garantidora desse
emprstimo o poder pblico.

- H tambm um Compartilhamento de Ganhos da Reduo de

Riscos.
- No se compartilha os lucros da empresa.
* QUESTO: Mas adianta ter o Estado como garantidor do
contrato se as pessoas que vo contratar com a PPP sabem que
para cobrar do Estado tero que entrar na fila de precatrios? A
princpio no. Por isso a Lei 11079 estabeleceu que nos
contratos de PPP pode-se celebrar Compromisso Arbitral.
- Aqui a Arbitragem tem a inteno de afastar a
incidncia dos precatrios para a cobrana do Parceiro
pblico.
- Os precatrios esto previstos no art. 100 da
CRFB e existem para cobrana de dbitos
decorrentes de deciso judicial contra a Fazenda
Pblica. Assim se houver Arbitragem, no h
deciso judicial, e por isso no h incidncia de
precatrios.
- Na verdade, a Arbitragem nasceu primeiro na Lei
11079/2004 e depois foi estendida Lei 8987 para as
Concesses Comuns (que no tem muita razo de ser l).
- O prof. no concorda com essa regra, pois forma de
furar a fila de precatrio.
- Antes da celebrao do contrato de PPP, deve ser criada uma
Sociedade de Propsito Especfico para gerir o contrato.
- O momento de criao depois da licitao e antes da
celebrao do contrato.
- uma 3 pessoa imparcial responsvel pela gesto dos
contratos de PPP. Essa entidade vai compartilhar os riscos e
ganhos de forma imparcial entre os parceiros.
- uma empresa privada, podendo, inclusive, ser uma
companhia de capital aberto.
- O que no se admite que o Parceiro pblico tenha a
maioria das aes com direito a voto. Isso quebraria a
imparcialidade da Sociedade de Propsito Especfico.
AULA 12.2
- No mbito federal, h a possibilidade de criao um rgo Gestor o
do Fundo Garantidor (Ver a Lei).
- O rgo Gestor deve ser criado mediante decreto do Chefe do
Poder Executivo (Presidente da Repblica).
- No um rgo que vai gerir cada parceria, pois j
existe a Sociedade de Propsito Especfico, mas sim um
rgo que vai estabelecer metas prioritrias, definir os
servios a serem entregues para celebrao de PPPs,
fiscalizar os contratos firmados, ...
- Foi editado o Dec. 5385 que criou o Comit Gestor das
PPPs da Unio.
* Apesar da Lei 11079 tratar-se de lei especfica aplicvel
Unio, nada impede que no mbito estadual haja
regulamentao permitindo a criao de um rgo
Gestor das PPPs.

- O Fundo Garantidor uma entidade privada formada pela

juno dos entes da AP federal.
- Concorrem para a formao do fundo a Unio,
Autarquias, Fundaes Pblicas, EP e SEM federais. Todas
essas entidades integralizam capital para formao de
um Fundo Garantidor de PPPs firmadas pela Unio.
- Todas essas entidades ficam autorizadas a
participar no valor global de R$ 6 bilhes (valor
total do fundo).
- No mbito federal, a garantia ao Parceiro Privado feita
por esse fundo garantidor.
- Para o Parceiro Privado acionar o fundo ter de
provar o inadimplemento do contrato de PPP pelo
Parceiro Pblico.
PERMISSO Delegao contratual.
- tradicionalmente enxergado pela doutrina como um Ato Administrativo
Discricionrio e Precrio. Tanto assim que a permisso de uso de bem
pblico Ato Administrativo Discricionrio e Precrio. Contudo, quando se
fala em Permisso de servio pblico, o art. 175 da CRFB, diz que a AP
presta servio pblico direta ou indiretamente mediante contratos de
concesso e permisso. Logo, o art. 175 da CRFB traz a Permisso de
servio publico com natureza contratual.
- Por essa natureza contratual, o art. 40 da Lei 8987, tentando agradar a
doutrina e a Constituio ao mesmo tempo, disps que a Permisso de
servio publico contrato de adeso por meio do qual se transfere a
particulares a prestao de servio pblico a ttulo precrio.
- Para prof., isso foi um equvoco, pois ou contrato ou ato precrio.
No se pode misturar as coisas.
A precariedade caracterstica de Ato Administrativo que permite a
sua extino sem direito a indenizao. No momento em que a
Permisso de servio pblico ganha natureza de contrato, deixa ela
de ser precria, pois o contrato at pode ser extinto fora do prazo,
mas gera direito de indenizao.
* OBS: em prova, se vier o texto de lei, deve-se admitir a natureza
precria da Permisso. Contudo, a doutrina vem entendendo que, por
ter natureza contratual, a Permisso de servio pblico perde o
carter precrio e se torna um CA de adeso.
- A Permisso de uso de bem pblico continua sendo AA
discricionrio precrio.
- Por ter natureza contratual, a Lei 8987 estabelece que se aplica, no
couber, s Permisses de servio pblico as regras aplicveis Concesso.
- Ex: Permissionria presta servio mediante remunerao do usurio;
Estado responde subsidiariamente com a Permissionria; H
possibilidade de interveno na Permissionria em caso de
irregularidade; possvel caducidade e encampao na Permisso de
servio pblico; ...
- Todavia, existem 3 diferenas entre a Permisso e a Concesso:

1) Licitao: Na Concesso a modalidade a Concorrncia. Enquanto

na Permisso se permite outras modalidades, que iro variar de
acordo com o valor do contrato.
2) Contratado: A Concesso celebrada com Pessoa Jurdica ou
Consrcio de empresas. J a Permisso celebrada com Pessoa Fsica
ou Pessoa Jurdica.
3) A Concesso depende de Lei autorizadora. A Permisso, por sua
vez, no depende de lei especfica 3.
* Fora essas diferenas, a Permisso segue a regra bsica da
Concesso.
AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO.
- Admitido por doutrinadores mais antigos.
- Entretanto, a doutrina moderna (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO)
no aceita essa forma de delegao, haja vista que o art. 175 da CRFB
muito claro no sentido de que o Estado presta os servios diretamente ou
mediante apenas contratos de Concesso e Permisso.
- O texto constitucional no trata nada acerca da autorizao de servio
pblico.
- Prof. concorda com a posio de inexistncia de autorizao de
servio pblico.
- Majoritariamente, prevalece o entendimento de existncia da Autorizao
de servio pblico, que seria uma delegao de servio pblico por meio de
AA discricionrio precrio.
- A AP transfere ao particular a prestao de um servio a particular,
mediante remunerao indireta.
- Ex: Imagine que h uma praa pblica que precisa ser limpa. Assim,
a AP permite que a empresa faa a limpeza e em troca ela pode fazer
a publicidade no local.
- Como AA precrio, no h direito adquirido e se for extinto no
enseja indenizao.
- No depende de licitao, pois trata-se de AA unilateral.
- No se deve confundir Autorizao de servio pblico com Autorizao
de polcia para execuo de servios de utilidade/relevncia pblica.
- Os servios de utilidade/relevncia pblica (Servios no
exclusivos ou Servios Pblicos Imprprios) dependem de
fiscalizao do Estado e, por isso, para que um particular possa
prestar esse servio, ele depende de uma autorizao estatal, que
no Autorizao de servio pblico.
- Ex: Se sujeito que abrir uma escola, o Estado tem de
autorizar, pois educao um servio de utilidade pblica.
- Ex: Servio de Van e Taxi tambm exemplo de Autorizao
de polcia para execuo de servios de utilidade/relevncia
pblica.
- Se fosse possvel a delegao desses servios de
utilidade/relevncia pblica, o Estado podia se desonerar de
prest-los, pois j estaria fazendo isso de forma indireta.
3 H algumas espcies de Permisso que exigem lei especfica, porm, a
princpio, no necessria a lei.

- A autorizao para particulares prestarem esses servios de

utilidade/relevncia pblica autorizao de polcia, e no uma
delegao de prestao do servio.
CONSRCIO PBLICO.
- Em 2005, foi editada a Lei 11107 que os chamados os Consrcios Pblicos.
- Esses consrcios so firmados dentro do regime de direito pblico.
Assim, no tem natureza jurdica de contrato4.
- No direito privado, o Consrcio nada mais do que uma gesto associada
de pessoas que atuam no exerccio da mesma atividade.
- Ex: Matheus faz bolo, Ana faz salgadinhos e Joo faz decorao de
festas. Todos eles se juntam e formam um Buffet, que nessa estrutura
trata-se de um consrcio privado.
- J o Consrcio Pblico uma gesto associada de PJs de direito pblico.
- uma gesto associada de entes federativos (Unio, Estados, DF e
Municpios).
-No precisam ser, como antigamente, entes de mesma esfera
de poder. Desde a Lei 11107/2005, o Consrcio Pblico a
gesto associada simplesmente de entes federativos.
- Se juntam para realizarem atividades de interesse comum a todos
os entes que esto se associando.
AULA 12.3
- A criao do Consrcio Pblico forma uma nova pessoa jurdica que no se
confunde com os entes consorciados.
- Ex: A Unio, os estados da Bahia, Pernambuco, Sergipe e Cear se
juntam para prestao do servio de auxlio e defesa das vtimas do
semirido nordestino. Desta juno, nasce a ADEVISA (Associao de
Defesa s Vtimas do Semirido), nova pessoa jurdica com
patrimnio e obrigaes prprias, no se confundindo com os entes
consorciados. Com efeito, a formao do consrcio cria uma nova
pessoa jurdica que presta o servio e apartada, ou seja, no se
confunde com as pessoas jurdicas formadoras do consrcio.
- Nos termos da legislao, esta nova pessoa jurdica instituda pelo
consrcio poder ter personalidade jurdica de direito pblico ou
personalidade de direito privado.
- A Lei determina que se ela for criada sob o regime de direito pblico,
recebe o nome de associao pblica e faz parte da Administrao
Indireta de cada um dos entes consorciados.
- Em sendo criada como pessoa de direito privado, ter a designao
de consrcio pblico e ser regido pelo direito civil, aplicando-se a ela
as normas que regem as associaes privadas, com algumas
ressalvas decorrentes da aplicao dos princpios inerentes atuao
administrativa.5 Nestes casos, a entidade no ser integrante da
Administrao Pblica, no entanto, ser formada com verba estatal,
4 Aqui no se juntam pessoas de vontades divergentes, mas de vontades
convergentes.
5 Seguir, portanto, um regime hibrido, ou seja, no vai gozar de nenhuma
prerrogativa pblica, mas se submeter aos princpios aplicveis s AP.

ficando, portanto, sujeita ao controle efetivado pelo Tribunal de

Contas, alm de respeitar as normas de impessoalidade e isonomia
de suas contrataes (regras de licitao).
- Ressalte-se que a associao pblica no nova espcie de
entidade da administrao indireta, mas to somente uma
espcie de autarquia,6 consoante, inclusive, dico do Cdigo
Civil de 2002 que assim estabelece em seu art. 41, in litteris:
- CC/2002, Art. 41. So pessoas jurdicas de direito
pblico interno:
(...)
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
(Redao dada pela Lei n. 11.107, de 2005)
- Essa associao pblica integra a AP indireta de cada um dos
entes integrantes do consrcio.
- Cumpre relembrar, no entanto, que o texto constitucional
determina serem as autarquias entidades criadas por lei
especfica, logo, no seria possvel sua criao por meio de
acordo (consrcio). Dessa forma, quando os entes federativos
firmam o acordo, em verdade, est sendo celebrado somente o
Protocolo de Intenes. Posteriormente, este protocolo ser
enviado ao Poder Legislativo de cada um dos entes
consorciados, como projeto de lei, e, da ratificao do protocolo
de intenes, formalizado o consrcio.
- A lei estabelece que, na celebrao do protocolo de intenes, devem
estar presentes algumas clusulas necessrias sua validade, quais sejam:
1) a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do
consrcio;
2) a identificao dos entes da Federao consorciados, podendo ser
ou no da mesma esfera de governo;
3) a indicao da rea de atuao do consrcio, sendo assim
considerada, em caso de consrcio firmado somente entre Municpios
ou por um Estado e Municpios com territrios nele contidos, a soma
da rea dos Municpios consorciados. Ser considerada a rea dos
Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consrcio
pblico for, respectivamente, constitudo por mais de 1 (um) Estado
ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal. Por seu turno, ser
a soma da rea dos Municpios e do Distrito Federal, quando o
consrcio for constitudo pelo Distrito Federal e os Municpios;
4) a previso de que o consrcio pblico associao pblica ou
pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos, o que definir
as suas normas de regncia;
5) os critrios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o
consrcio pblico a representar os entes da Federao consorciados
perante outras esferas de governo;
6) as normas de convocao e funcionamento da assembleia geral,
inclusive para a elaborao, aprovao e modificao dos estatutos
do consrcio pblico;
7) a previso de que a assembleia geral a instncia mxima do
consrcio pblico, assim como o nmero de votos para as suas
deliberaes;
6 Essas associaes pblicas so chamadas de Autarquias Associativas.

8) a forma de eleio e a durao do mandato do representante legal

do consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe do
Poder Executivo de algum dos entes da Federao consorciados;
9) o nmero, as formas de provimento e a remunerao dos
empregados pblicos, bem como os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;
10) as condies para que o consrcio pblico celebre contrato de
gesto ou termo de parceria;
11) a autorizao para a gesto associada de servios pblicos,
explicitando as competncias cujo exerccio se transferiu ao consrcio
pblico, os servios pblicos objeto da gesto associada e a rea em
que sero prestados, a autorizao para licitar ou outorgar concesso,
permisso ou autorizao da prestao dos servios, as condies a
que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gesto
associada envolver tambm a prestao de servios por rgo ou
entidade de um dos entes da Federao consorciados e os critrios
tcnicos para clculo do valor das tarifas e de outros preos pblicos,
bem como para seu reajuste ou reviso;
l) o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com
suas obrigaes, de exigir o pleno cumprimento das clusulas do
contrato de consrcio pblico.
Ademais, o protocolo de intenes deve definir o nmero de votos
que cada ente da Federao consorciado possui na assembleia geral,
sendo assegurado, ao menos, 1 (um) voto a cada ente consorciado.
- Cumpridos os requisitos, o protocolo de intenes ser publicado na
imprensa oficial e encaminhado para os rgos do Poder Legislativo de cada
um dos entes participantes do consrcio, quando ento, sero ratificados
por meio de lei, dando incio formao do consrcio pblico.
Logo, a formalizao do consrcio propriamente dito, com a criao da
pessoa jurdica, se d mediante lei especfica de cada um dos entes
consorciados, ao ratificarem, por meio do Poder Legislativo, o acordo
firmado pelo chefe do executivo. Saliente-se que a doutrina majoritria
somente admite a criao do consrcio aps a edio de todas as leis. O
ente consorciado estar excludo do consrcio se no ratificar o contrato de
rateio no prazo de lei (2 anos). Aps este prazo, a ratificao do contrato de
rateio depende de homologao da assembleia geral do consrcio. Nesse
sentido, dispe o art. 5, 3 da lei 11.107/05. Vejamos:
- Lei 11.107/05, Art 5. 3 A ratificao realizada aps 2 (dois)
anos da subscrio do protocolo de intenes depender de
homologao da assembleia-geral do consrcio pblico.
- Como ocorre com qualquer autarquia, a associao pblica dever receber
oramento dos entes consorciados para sua formao e manuteno. No
somente a destinao de oramentos admitida, mas tambm os entes da
Federao consorciados, ou os com eles conveniados, podero ceder-lhe
servidores, na forma e condies da legislao de cada um, sendo ainda
possvel a doao, destinao ou cesso do uso de bens mveis ou imveis
e as transferncias ou cesses de direitos operadas por fora de gesto
associada de servios pblicos.
- Para definir a parcela de contribuio de cada um dos entes federativos na
formao e manuteno do consrcio dever ser firmado Contrato de
Rateio juntamente com o protocolo de intenes. O contrato de rateio ser
formalizado em cada exerccio financeiro e seu prazo de vigncia no ser
superior ao das dotaes que o suportam, com exceo dos contratos que

tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e

aes contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios
pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos. Ademais, vedada
a aplicao dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o
atendimento de despesas genricas, inclusive transferncias ou operaes
de crdito.
Neste sentido, o art. 8, 5 da lei 11.107/05, define que Poder ser
excludo do consrcio pblico, aps prvia suspenso, o ente consorciado
que no consignar, em sua lei oramentria ou em crditos adicionais, as
dotaes suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de
contrato de rateio.
- Outrossim, consoante previamente explicitado, o consrcio pblico est
sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de
Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo
representante legal do consrcio, inclusive quanto legalidade, legitimidade
e economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas, sem
prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos
contratos de rateio. Dessa forma, a execuo das receitas e despesas do
consrcio pblico dever obedecer s normas de direito financeiro
aplicveis s entidades pblicas.
* OBS: Os Consrcios Pblicos tm dispensa de licitao em dobro (20%) do
valor do Convite (Lei 8666, art. 24, 1).
* Ver Aula 09.
* OBS: A lei diz que se a licitao for realizada por Consrcio Pblico
formado por at 3 entes federativos, os valores das modalidades licitatrias
Concorrncia, Tomada de preo e Convite so duplicados (2x).
Mas se os Consrcios Pblicos forem formados por mais de 3 entes
federativos, o valor da modalidades licitatrias citadas ser triplicado (3x).
* OBS: As observaes acima dizem respeito contratao que o Consrcio
Pblico realiza com particulares. Entretanto, h situaes em que o
Consrcio Pblico precisa contratar com o ente consorciado (ADEVISA
celebra contrato com a BA, p.ex.),7 e esse contrato recebe o nome de
Contrato de Programa.
O art. 24, XXVI, da Lei 866 estabelece que dispensvel a licitao para a
celebrao de Contrato Programa, nos molde previamente estabelecidos no
Consrcio Pblico.
- Quando se firma o Consrcio Pblico, e se define a possibilidade de
celebrao de Contratos de Programa, esse contrato no depende de
licitao.
- Os Contratos de Programa j estava previamente estipulado quando
o Consrcio Pblico foi celebrado, e por isso no h como fazer
licitao para celebrao desse contrato. Por isso existe a hiptese de
dispensa.
* QUESTO: possvel o Consrcio Pblico entre Unio, Estados da BA, CE e
PE e Municpios de Salvador e Macei?
7 Isso no um problema, pois sabemos que o Consrcio Pblico tem
personalidade jurdica prpria, e no se confunde com nenhum dos entes
consorciados.

- No. No possvel a associao entre Unio e Municpio de Macei

sem o Estado de Alagoas.
Conforme a Lei 11107/2005, a Unio e o Municpio no podem
participar de um mesmo Consrcio Pblico se o Estado que esse
Municpio integra no estiver participando do mesmo. A ideia de se
evitar que a Unio intervenha diretamente no Municpio.
- No exemplo, no h problema na participao do Municpio de
Salvador, pois o Estado da BA est associado ao Consrcio Pblico.
AULA 12.4
CONTROLE DA ADMINISTRAO.
- Todas as atividades da AP so controladas (pela prpria AP, pela
sociedade, pelo outros poderes de Estado).
- Afinal de contas, administrar o bem pblico tomar conta daquilo
que no seu. O Gestor pblico no dona da coisa pblica.
- O povo o titular da coisa pblica.
- No direito internacional (ou comparado), existem 2 sistemas de controle
dos atos da administrao:
1) Contencioso Administrativo (Sistema Francs);
- Todas as controvrsias surgidas no cotidiano so controladas
pelo poder judicirio, salvo aquelas que envolvem a AP.
- Esse sistema leva a separao de poderes ao extremo. Ele
entende que permitir que o judicirio controle os atos da AP
violaria a separao de poderes.
- Na Frana, h o Conselho de Estado, que rgo
administrativo com funo de controlar os atos da prpria AP.
- O Conselho de Estado tem o poder de proferir decises
com
carter
de
definitividade
(coisa
julgada
administrativo8), que no se sujeitam a controle judicial
posterior.
- No direito brasileiro, existe um contencioso
administrativo, porm sem definitividade, pois o
sujeito pode ainda recorrer ao judicirio.
- Embora respeite a separao de poderes, peca pela ausncia
de imparcialidade, pois a AP ser julgadora e julgada ao mesmo
tempo.
2) Jurisdio nica (Sistema Ingls).
- Sistema adotado pelo Brasil.
- Respeita-se tambm aqui a separao de poderes, mas no
somente sobre o vis da independncia entre eles, mas
tambm da harmonia.
- Somente quem pode proferir decises com carter de
definitividade o poder judicirio, inclusive aquelas decises
sobre controvrsia que a AP seja parte.
- O art. 5, XXXV, da CRFB estabelece que nenhuma leso ou
ameaa de leso pode ser afastada do poder judicirio (Princ.
da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional).
- A deciso administrativa sempre estar sujeita a controle
jurisdicional posterior.
8 Semelhante s coisa julgada material que conhecemos no judicirio.

- A expresso coisa julgada administrativa existe no

direito brasileiro, mas significa somente que determinada
matria pode ser discutida no somente na via
administrativa.
- Assim, no sistema de jurisdio nica, h 2 regras:
1) Para ir ao judicirio, o sujeito no precisa esgotar as
instncias administrativas; e
2) Ainda que o sujeito tenha esgotado as instncias
administrativas e formado a chamada coisa julgada
administrativa, isso no impede que essa deciso seja
revista na seara judicial.
* EXCEO: Quando se trata de Justia Desportiva 9, a
CRFB estabelece que o sujeito somente pode ir ao
judicirio depois de esgotada as instncias da Justia
Desportiva.
- Os poderes de Estado so independentes, mas harmnicos entre si (check
and balances).
- Essa harmonia confedere a possibilidade de um poder controlar o outro.
- O controle da AP pode se dar pela prpria AP (Controle Interno) ou pela
legislativo ou judicirio (Controle Externo).
- Somente existe Controle Externo se ele estiver baseado no texto
constitucional. Somente a prpria Constituio pode mitigar a
separao de poderes.
Classificao.
1) Quanto s pessoas que o exerce:
a) Controle Executivo/Administrativo.
- Trata-se de Controle Interno.
- Mesmo quando o controle feito entre PJs
diferentes, mas dentro do mbito da AP, continua
a ser um Controle Interno.
- Ex: O controle que os entes da AP direta
exerce sobre os da AP Indireta Controle
Interno.
- Realizado pela prpria administrao. Meios de Controle
Administrativo.
- Ex. Recurso Administrativo Hierrquico, Direito de
Petio, Superviso Ministerial; Poder Hierrquico.
b) Controle Legislativo.
- Trata-se de Controle Externo.
- Faz o controle administrativo atravs do Tribunal de
Contas e atravs das CPIs.
c) Controle Judicirio.
- Trata-se de Controle Externo.
- Todo ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio
no que disser respeito sua legalidade.
- Ex: Mandado de Segurana; Ao Civil Pblica; Ao
Popular; ...
2) Quanto extenso:
9 Embora tenha a denominao de justia, trata-se de rgo da AP.

a) Controle Interno: Controle realizado dentro da prpria

estrutura.
- Mesmo quando o controle feito entre PJs diferentes,
mas dentro do mbito da AP, continua a ser um Controle
Interno.
- Ex: O controle que os entes da AP direta exerce
sobre os da AP Indireta Controle Interno.
b) Controle Externo: Controle realizado por outros rgos.
- Somente existe Controle Externo se ele estiver baseado
no texto constitucional. Somente a prpria Constituio
pode mitigar a separao de poderes.
- Por isso que se critica a regra da Lei 9962/2000
(Dispe
sobre
Agncias
Reguladoras)
que
determina que a nomeao do dirigente feita
pelo Presidente da Repblica e aprovao do
Senado.
A crtica que a aprovao do Senado no est
regulamentada na CRFB. Assim, a doutrina
majoritria
vem
dizendo
que
isso

inconstitucional, pois temos o poder legislativo

intervindo na atuao da AP (violao da
separao de poderes).
- A harmonia entre os poderes somente pode ser
definida no texto constitucional. No se pode
estabelecer por norma infraconstitucional o
controle de um poder sobre o outro.
3) Quando ao mbito da Administrao:
a) Controle por hierarquia;
- Decorre do poder hierrquico.
- efetivado entre rgos e agentes de uma mesma PJ.
Baseia-se na Desconcentrao.
- Dentro de uma mesma PJ h uma distribuio de
competncia entre rgos, em que um controla o
outro.
- Ex: A CGU controla os outros rgos dentro da
estrutura da AP Direta da Unio.
b) Controle por vinculao.
- o controle feito dos entes da AP direta sobre os entes
da AP indireta.
- Conhecido como Tutela Administrativa. No mbito
federal conhecemos como Superviso Ministerial.
* OBS: Ambos se enquadram dentro do Controle Interno da AP.
4) Quanto natureza:
a) Controle de legalidade;
- aquele controle em que se analisa a adequao da
conduta administrativa relao lei.
- O rgo controlador atua como mero aplicador da lei.
Se a atuao administrativa estiver em conformidade
com a lei, ela mantida no ordenamento. Porm, se
estiver em desconformidade, retirado do ordenamento.
b) Controle de mrito.

- O rgo controlador no analisa aspecto presentes

somente na lei. Analisa tambm aspectos genricos de
interesse pblico.
- Verifica-se se a atuao administrativa atende a
critrios de oportunidade e convenincia.
5) Quanto oportunidade:
a) Controle prvio;
b) Controle concomitante;
c) Controle posterior.
* OBS: A doutrina moderna fala que o controle ou prvio ou
posterior. O controle concomitante aquele que feito durante
o ato.
Se o controle feito antes do ato se aperfeioar, ele prvio.
Se for feito depois do aperfeioamento do ato, ele posterior.
Assim, aquele controle realizado durante a formao do ato,
chamado por alguns de controle concomitante, seria na
verdade prvio, pois realizado antes do aperfeioamento do
ato.
6) Quanto iniciativa:
a) Controle de ofcio;
- Controle feito por iniciativa do prprio
controlador.
- Decorre da Autotutela estatal (STF, 473).
b) Controle provocado.
- Depende da provocao de pessoa interessada.

rgo

Controle Executivo/Administrativo.
- Trata-se de Controle Interno.
- Pode decorrer do Poder Hierrquico (Controle por hierarquia) ou da
Superviso Ministerial (Controle por vinculao).
- Pode ser Prvio ou Posterior (revogao e anulao, p.ex.).
- Pode ser de Legalidade (anular atos ilcitos, p.ex.) e de Mrito
(revogar atos inoportunos/inconvenientes por razes de interesse
pblico, p.ex.).
- Pode ser de Ofcio (Autotutela STF, 473) ou mediante Provocao
(Direito de Petio art. 5, XXXIV, da CRFB).
- O direito de petio pode se apresentar por:
1) Representao: denuncia irregularidades, condutas
lesivas ao interesse pblico, abusivas;
- O cidado provoca a AP requerendo que anule
um ato lesivo ao interesse pblico.
- Aqui o particular atua representando a
sociedade.
2) Reclamao: postula reviso de ato que prejudica o
recorrente;
- O cidado peticiona requerendo que a AP anule
um ato que viola o seu direito.
3) Pedido de reconsiderao: possvel se requerer a
retratao da autoridade administrativa, mesmo depois
dela proferir uma deciso.
- Recursos Administrativos.

- Tm Efeito devolutivo, pois os AA gozam de presuno de

legitimidade.
- H algumas situaes em que a prpria lei confere
efeito suspensivo.
- Ex: A Lei 8666 confere efeito suspensivo aos
recursos propostos em procedimento licitatrio.
- Alm disso, a autoridade que julgar o recurso pode
conceder efeito suspensivo ao recurso a depende do
caso concreto.
- No h vedao Reformatio in pejus. Ento, a deciso de
um recurso administrativo pode piorar a situao do recorrente.
- No direito administrativo, temos os Recursos Hierrquicos:
1) Prprios: so aqueles que decorrem efetivamente da
hierarquia.
2) Imprprios: so aqueles que decorrem da tutela ou
superviso ministerial. No decorrem da hierarquia
propriamente dita.