Quaestio Iuris

vol. 08, n. 03, Rio de Janeiro, 2015. pp. 1646-1662

DOI: 10.12957/rqi.2015.18812

ESTADO E SERVIOS PBLICOS DE SADE: UMA ANLISE DO DEBATE SOBRE

AS ORGANIZAES SOCIAIS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Felipe Asensi 1
Glaucia Maria de Arajo Ribeiro 2

Resumo
Desde a dcada de 90, observa-se um movimento de privatizao ao considerar atividades exclusivamente
exploradas pelo Estado aquelas necessrias aos imperativos da segurana nacional. A Constituio Federal de
1988 (arts. 197 e 198, III) estimula a colaborao social no campo da sade, de modo a atrair a sociedade civil
para desempenhar atividades de interesse pblico. Exemplo tpico a Lei n. 9.637/1998 (regulamenta as
Organizaes Sociais), apesar de ser controverso o seu carter societrio e cidado. Em Abril/2015 (ADI 1923
MC/DF), o Supremo Tribunal Federal (STF) pronunciou-se pela constitucionalidade das organizaes sociais.
Reconheceu a constitucionalidade das organizaes sociais. Neste artigo, ser analisado o debate a respeito da
terceirizao da sade, especialmente a partir do julgamento do STF sobre as organizaes sociais. Neste sentido,
so analisados os principais argumentos dos ministros e as consequncias para o SUS da utilizao das
organizaes sociais.
Palavras-Chaves: Estado, Direito sade, Sistema de sade, Servios pblicos, Organizaes sociais

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 (arts. 197 e 198, III) permitiu que a iniciativa privada pudesse oferecer
aes e servios de sade, o que pode contribuir para a articulao entre o Poder Pblico e os atores sociais no
campo da sade.

1 Professor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), da Universidade Santa rsula (USU) e da
Universidade Catlica de Petrpolis (UCP). Ps-Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Aperfeioamento em Direitos Fundamentais pela Universidad Complutense de Madrid (UCM), em Empreendedorismo pela
University of Maryland (UM) e em Coaching pela University of Cambridge (UCA). Foi Visiting Scholar da Universidade de
Coimbra (UC). Diretor do Grupo Brazil Thinking (Instituto Dilogo, Editora gora21, Games Acadmicos, BT Consultoria). Email: felipedml@yahoo.com.br
2 Professora Assistente "C" de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Amazonas. Atuou como Diretora eleita da
Escola Superior de Cincias Sociais ESO/UEA, binio 2013/2014. Mestre em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do
Amazonas (2004). Especialista em Administrao Pblica com nfase em Direito Pblico. Pesquisadora do Projeto
DCR/FAPEAM/CNPQ. E-mail: professoraueaglaucia@gmail.com
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Porm, possvel afirmar que, quando da criao do Sistema nico de Sade (SUS), o objetivo consistiu
em evitar a ateno sade regulada e controlada pelo mercado, dando-lhe o papel de coordenao e unificao
visando uma adequada governana entre os entes federativos autnomos. Tanto assim que o ordenamento
constitucional vigente adotou um modelo do planejamento democrtico como fundamento racionalizador para o
exerccio da funo administrativa de fomento pblico, buscando atrair a sociedade civil para desempenhar
atividades de interesse pblico sem, contudo, impor a obrigao de aderir os resistentes.
Nesta perspectiva constitucional, surgiu o mecanismo de cogesto e de gesto participativa na prestao
de servios de sade. Destaca-se, por exemplo a Lei n. 8142/1990, que regulou a atuao dos Conselhos e
Conferncias de Sade. Alm disso, tambm foram criados modelos organizacionais na dcada de 90 baseados na
articulao entre secretarias estaduais, municipais, redes e programas do Ministrio da Sade, Organizaes
Sociais (OS), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), entre outros.
Essas chamadas parcerias administrativas entre o Poder Pblico e a sociedade civil pode evidenciar o
desafio da compatibilizao entre a densidade da mquina administrativa e a dificuldade de estabelecer formas
eficientes e bem planejadas de atuao do Estado na efetivao de direitos. No caso da sade, as competncias do
Sistema nico de Sade (SUS) nos trs nveis da federao so mltiplas, tais como: ateno bsica, vigilncia
sade, urgncia e emergncia, ateno hospitalar e especializada, etc.
No caso das Organizaes Sociais (OS), a Lei n. 9637/1998 estabeleceu a criao deste modelo e
evidenciou as suas caractersticas jurdico-institucionais. Pela referida lei, as organizaes sociais so pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
Desde a sua criao, as organizaes sociais tm enfrentado diversas crticas que versam sobre a sua
constitucionalidade, sobre o carter poltico e no social da sua constituio e tambm sobre a sua adequao s
polticas pblicas de sade. No obstante, as organizaes sociais ainda foram submetidas apreciao do
Supremo Tribunal Federal (STF) para que se pudesse apreciar a sua constitucionalidade no Brasil.
Mais precisamente, o STF, em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADI 1923 MC/DF),
decidiu em abril de 2015 pela constitucionalidade de alguns dispositivos legais atinentes s Leis n. 9.637/98 e
8.666/93 que cuidam, respectivamente, de Organizaes Sociais (OS) e de licitaes (art. 37, XXI da CRFB/88).
Neste sentido, este artigo analisa o debate sobre as OS no STF, tendo como foco a sua adequao e
constitucionalidade para e efetivao do direito sade. Vale dizer que o artigo no levanta questionamentos
acerca da possibilidade jurdica de parcerias promovidas pelos entes federativos responsveis pelo Sistema nico
de Sade (SUS) com o particular. Diante da relevncia jurdica e institucional do tema, faz-se a descrio dos
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pontos julgados pelo STF nos votos dos Ministros, tendo como foco o debate sobre a tendncia de despolitizao
da sade, de gerenciamento privado de interesses pblicos, de prestgio s entidades intermedirias, de estmulo
descentralizao social e de autorregulao setorial.
O prximo captulo apresenta algumas caractersticas jurdicas da sade como direito luz da
Constituio de 1988. Em seguida, sero abordados os aspectos institucionais e polticos da participao do
chamado terceiro setor na gesto pblica. Aps, sero analisados os argumentos principais presentes no
julgamento do STF. Por fim, a ttulo de consideraes finais, sero evidenciados os principais impasses e desafios
da parceria entre Estado e sociedade para a efetivao do direito sade no Brasil.
CONSTITUIO DE 1988 E A UNIVERSALIDADE DO DIREITO SADE
Com a redemocratizao do Brasil na dcada de 80 e a posse de Jos Sarney na Presidncia da Repblica,
foram implantadas as primeiras aes integradas de sade. Isto teve como consequncia, dentre outras, a
pulverizao dos rgos da sade, o que caracterizou a desorganizao das polticas pblicas, a ausncia de
definio de metas organizacionais e desafios na poltica de desenvolvimento tecnolgico e produo de insumos
e equipamentos.
Entre os dias 17 a 21 de maro de 1986, foi realizada a 8 Conferncia Nacional de Sade, considerada o
marco histrico-conceitual do sistema de sade brasileiro por estabelecer os princpios bsicos que seriam
consagrados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). Os debates vencedores desta
Conferncia consolidaram a ideia de que a sade deveria ser universalizada no Brasil, e isto seria feito atravs do
aprofundamento da reforma sanitria e com a participao da sociedade civil nos processos de formao das
polticas de sade.
Ao longo da Assembleia Nacional Constituinte - especialmente durante a 7 Reunio da Subcomisso de
Sade, Seguridade e do Meio Ambiente, realizada em 22 de abril de 1987 -, os relatos diagnosticados destacavam a
precariedade da sade brasileira. A tnica das falas buscou evidenciar um sistema de sade precrio,
desorganizado e excludente. Gastava-se pouco com a sade, observando-se dificuldades at mesmo no controle
de doenas endmicas ou passveis de preveno por vacinas, tal como a poliomielite, a paralisia infantil, etc. Com
o fortalecimento do movimento de reforma sanitria, as bandeiras pela mudana das polticas de sade ganharam
fora.
Com a CRFB, o Estado brasileiro tornou-se um dos primeiros pases da Amrica Latina a reconhecer a
sade como um direito constitucional de todos e dever do Estado, valendo-se de uma perspectiva universalizante
e pblica deste direito.
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Nos anos seguintes, surgiu a Lei n. 8080/1990, que regulamentou o Sistema nico de Sade (SUS) e as
bases administrativas da sade brasileira. Trata-se de um sistema de sade unificado administrativamente, com o
objetivo de respeitar a heterogeneidade do sistema federativo e preservar a autonomia dos entes da Federao.
Esta Lei ainda buscou aprofundar a municipalizao da sade atravs da descentralizao das responsabilidades,
das atribuies e dos recursos, sem prejuzo da regulamentao e financiamento do SUS pela Unio. Desde ento,
a consolidao do SUS tem passado por diversas aes de planejamento em sade, resultante no fortalecimento
da gesto municipalizada, que constitui estratgia fundamental para assegurar o acesso integral promoo,
proteo e recuperao da sade pelos cidados.
TERCEIRO

SETOR:

TITULARIDADE

COMP ARTILHADA

ENTRE

PODER

PBLICO E A SOCIEDADE
No Captulo da Ordem Social da CRFB, especialmente no art. 194, observa-se o fundamento do sistema
de sade nacional, que conjuga, sob o conceito de Seguridade Social, o conjunto de aes de iniciativa dos
poderes pblicos e da sociedade destinados a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia
social. Segundo a CRFB, so objetivos da Seguridade Social: (i) universalidade da cobertura e do atendimento;
(ii) uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; (iii) seletividade e
distributividade na prestao dos benefcios e servios; (iv) irredutibilidade do valor dos benefcios; (v) equidade
na forma de participao no custeio; (vi) diversidade da base de financiamento; e (vii) carter democrtico e
descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do governo nos rgos colegiados.
No artigo 196, observa-se a universalizao da sade com o reconhecimento de que ela direito de todos
e dever do Estado, sendo garantida mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. No artigo 198, observa-se que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (i)
descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; (ii) atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais [e]; (iii) participao da comunidade.
Vale dizer que o art. 55 do Ato das Disposies Constitucionais e Transitrias (ADCT) estipulou um
percentual (no mnimo) de trinta por cento (30%) de aplicao ao setor da sade do oramento da seguridade
social. O objetivo era vincular parte da receita das contribuies sociais de estados e municpios, com base neste
percentual, assim como ocorrera com a educao.
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As normas posteriores, especialmente a Emenda Constitucional n. 29/2000, estipularam a vinculao

das receitas de estados e municpios em 12% e 15%, respectivamente, mas interromperam a vinculao da receita,
fixando somente o seu acrscimo variao nominal do Produto Interno Bruto (PIB).
Essa emenda, entretanto, quebrou o princpio de financiamento solidrio da seguridade e dificultou
acrscimos superiores variao do PIB, transformando o que deveria ser piso em teto para o aporte de recursos
federais para a sade. Essa no uma questo menor, pois, desde 1994, com a criao do Fundo Social de
Emergncia (FSE), j haviam sido subtrados da Seguridade 20% de sua arrecadao, que se mantiveram
permanentes sob a forma de Desvinculao das Receitas da Unio (DRU), recursos em sua quase totalidade
destinados ao pagamento dos encargos financeiros da Unio (GADELHA, CARVALHO e PEREIRA, 2012, p.
60).
A Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990) confirmou os ditames constitucionais da reforma sanitria,
gerada durante o movimento democrtico da dcada de 80, mas a sua aplicao enfrenta dificuldades ao ter se
deparado com a austeridade da poltica econmica e tributria da dcada de 90. A situao econmica
desembocou no subfinanciamento do setor da sade, levando o poder pblico a enfatizar a descentralizao que,
devido ausncia de investimentos de recursos financeiros, resulta na desonerao de obrigaes da Unio e
distribui o encargo do gasto com a sade pblica entre as trs esferas de governo. Em outras palavras, a Unio
reduziu a sua participao nos gastos pblicos para o setor, enquanto os demais entes federativos aumentaram o
aporte de recursos, destacando-se, de forma substancial, o acrscimo dos gastos municipais com a sade. Essa
descentralizao no financiamento do Sistema nico de Sade (SUS) trouxe inmeras consequncias, tais como
aumento dos planos e seguros de sade pblicos e privados e o incremento da participao da sociedade civil e
dos setores privado na administrao da sade.
No final da dcada de 90, foi publicada a Lei n. 9.637/1998, que estabeleceu a criao do modelo das OS
como forma de parceria entre o Estado e a sociedade civil na prestao de diversos direitos, inclusive a sade.
Buscou-se o entrelaamento entre os setores pblico e privado.
Sabe-se que a prestao de servios pblicos dever do Estado, havendo tambm a possibilidade de se
regular o servio prestado pelo setor privado. A ideia que a atuao da comunidade ou da sociedade civil sobre
os servios de sade no pode ser dissociada da responsabilidade estatal, cujo papel assegurar direitos e
distribuio racional e justa de bens sociais essenciais entre os diversos grupos da comunidade. Vale dizer que, sob
este argumento, a sade pode ser vista como um bem no sujeito s regras mercantis por se tratar de um direito de
relevncia pblica e dever do setor pblico.

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Vale dizer que um argumento comum dos gestores de sade que a reduo das desigualdades sociais
abrange a diviso de poder estatal com a sociedade e envolve a capacitao do cidado para reivindicar suas
necessidades. Segundo esta perspectiva, isto contribuiria para alterar a distribuio desigual dos servios de sade
(as condies para a sade) a que todos os brasileiros tm direito e almejam. A CRFB autoriza que os servios de
sade tambm sejam oferecidos pelo setor privado, sendo este regulado e supervisionado pelo poder estatal,
apesar da CRFB no oferecer limites precisos de como deve ser operada a terceirizao.
Essa articulao entre o pblico e o privado tem sido comum nos ltimos anos, inclusive em grandes
metrpoles brasileiras, tais como Rio de Janeiro e So Paulo. Observam-se estados e municpios que realizam
contratos com Organizaes No-Governamentais e Organizaes Sociais para o gerenciamento de hospitais,
unidades bsicas de sade e centros de diagnsticos. No por acaso que, em 2010, o Ministrio da Sade exarou
a Portaria MS/GM n. 1.034/2010, que dispe sobre a participao complementar das instituies privadas com
ou sem fins lucrativos de assistncia sade no mbito do SUS.
Segundo o Tribunal de Contas da Unio (TCU), em seu Relatrio Sistmico de Fiscalizao Sade
(Braslia 2014), h necessidade de mudar a forma de atuao da administrao pblica, que deixa o papel de
principal executora para se concentrar nas funes de planejamento, desenho da poltica, regulao, controle e
avaliao (TCU, 2014, p. 170). Tal argumentao est tambm presente no Acrdo n. 3.239/2013TCU/Plenrio, conforme se observa abaixo:
A terceirizao de aes e servios pblicos de sade uma medida
amplamente adotada pelos entes estaduais e municipais. Cada vez mais,
hospitais pblicos, unidades bsicas de sade, centrais de diagnstico,
equipes da Sade da Famlia, entre outros servios, tm seu gerenciamento
transferido para entidades privadas qualificadas como Organizaes Sociais
e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico ou mediante
Parcerias Pblico-Privadas. Isso no significa que o Pas caminha rumo ao
Estado Mnimo ou que os agentes privados iro substituir as instituies
pblicas. O Estado continua sendo responsvel pela garantia da prestao de
tais servios, sempre visando que os cidados tenham seus direitos
atendidos com qualidade e eficincia (TCU, 2013)

Desde a promulgao da Lei das Organizaes Sociais, em 1998, tm sido utilizadas diversas estratgias
de articulao entre o Estado, o SUS e o setor privado. Paralelamente, surgiram setores alinhados com os ideais da
reforma sanitria que foram contra s iniciativas de terceirizao da sade, sob o argumento de que isso significaria
a sua mercantilizao.
O debate sobre a constitucionalidade das OS foi levado ao STF pelos Partido dos Trabalhadores (PT) e
Partido Democrtico Trabalhista (PDT), alm de tambm contar com o apoio da Sociedade Brasileira para o
Progresso da Cincia, da Academia Brasileira de Cincias, e do Sindicato dos Trabalhadores e Servidores em
Servios de Sade pblicos conveniados, contratados e/ou consorciados ao Sistema nico de Sade e
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Previdncia do Estado do Paran.

O argumento central que as OS estariam se substituindo ao Estado na prestao de servio pblico
quando se permite a cesso de recursos, servidores e bens pblicos iniciativa privada. Isto configuraria fraude
CRFB por adentrar no regime da atividade a ser prestada, que seria de natureza estritamente pblica. Ou seja,
segundo o Ministro Luiz Fux, se exercida pelo Poder Pblico, a natureza seria de servio pblico, submetida,
portanto, ao regime de direito pblico; quando prestada pelo particular, tal atividade seria atividade econmica em
sentido estrito, prestada sob regime de direito privado (FUX, 2015).
No prximo captulo, sero analisados os principais argumentos do julgamento sobre a
constitucionalidade das OS no STF.
O

JULGAMENTO

DO

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL

(STF)

SOBRE

AS

ORGANIZAES SOCIAIS (OS) EM SADE

O Ministro Relator Ayres Britto da ADI 1923 MC/DF, em 31 de maro de 2011, realizou interpretao
conforme a Constituio s normas que dispensam licitao em celebrao de contratos de gesto firmados entre
o Poder Pblico e as OS para a prestao de servios pblicos de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico, proteo e preservao ao meio ambiente, cultura e sade.
Porm, o Ministro Luiz Fux pediu vista do processo. Em seu voto vista, o Ministro Luiz Fux expressou
que a CRFB, em diversos dispositivos da sade, afirma ser dever do Estado e da sociedade e que tal atividade
livre iniciativa privada. A iniciativa privada estaria inserida na teoria do direito administrativo contemporneo
como um servio pblico social, cujo regime jurdico desta atividade se enquadraria na ideia de servio pblico
compartido (ARAGO, 2007), servio pblico no privativo (GRAU, 2005; MELLO, 2007), ou servio pblico
no exclusivo (DI PIETRO, 2006). Neste sentido, segundo o Ministro Fux, o poder pblico e iniciativa privada
podem, simultaneamente, exerc-las por direito prprio, porquanto de titularidade de ambos (FUX, 2015). Alm
disso, o particular pode exercer tais atividades independentemente de qualquer ato negocial de delegao pelo
Poder Pblico, de que seriam exemplos os instrumentos da concesso e da permisso, mencionados no art. 175,
caput, da CF (Idem).
A deciso foi em abril de 2015 e se configura como um divisor de guas para a atuao das OS e para as
parcerias entre o Estado e a sociedade civil nas atividades atinentes sade. Portanto, fundamental destacar os
pontos principais oriundos do julgamento do STF que podem influenciar esta nova configurao entre o Estado e
a iniciativa privada, que certamente ter repercusses para as polticas de sade. Abaixo esto descritos os
principais argumentos:
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1. As OS atuam por direito prprio e no impulsionadas pela celebrao de um contrato de gesto ou por
qualquer espcie de delegao. A Lei das Organizaes Sociais no delega servios pblicos, passando
assim ao largo da regncia do art. 175 da CRFB. Na verdade, a Lei cria um sistema de fomento e
incremento s citadas atividades para que sejam realizadas com eficincia por particulares, atravs da
colaborao pblico-privada instrumentalizada no contrato de gesto e com foco na terceirizao da
sade;
2. A Lei das Organizaes Sociais no representa a consagrao do Estado Mnimo. O Estado no se
ausenta de seus deveres constitucionais, apenas sua interveno no domnio econmico e social pode
ocorrer de forma direta ou indireta. Como caracterstica de interveno indireta, surge a presena das
atividades desempenhadas por particulares, haja vista o Estado utilizar seu arcabouo legal para
incentivar os prprios particulares a executem atividades de interesses pblicos. Esta execuo de
acordo com os princpios e diretrizes do SUS e pode o Estado atuar atravs da regulao, com
coercitividade e fazendo uso de incentivos administrativos;
3. A atuao direta e indireta do Poder Pblico seja por regulao, induo ou atravs do fomento pblico
(art. 174, caput, da CRFB) demonstra a densificao do aparelho estrutural administrativo. A ttulo de
ilustrao dessa tendncia esto os programas de privatizao e de desestatizao (dcada de 90),
traduzida na relevncia atribuda pela legislao s denominadas agncias reguladoras, cujo modelo
institucional a Corte Suprema chancelou consoante o julgamento das ADIns n. 1.668/DF, Rel. Min.
Marco Aurlio, e 1.949-MC/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence;
4. A CRFB no impe que o Poder Pblico atue no campo da sade de maneira exclusiva e direta,
conforme se observa no art. 199. O que se detecta no mundo jurdico atual, relata Ministro Luiz Fux, a
cobrana de controle, resultados, metas a cumprir, em respeito aos princpios da economicidade e
eficincia, conforme tambm salienta (MOREIRA NETO, 2007). Da as Leis das Organizaes Sociais
(Lei n. 9.637/98) e das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei n. 9.790/99) serem
consideradas constitucionais pelo foco do fomento pblico para o atingimento de determinados deveres
estatais, segundo o STF;
5. Segundo Motta, atravs do fomento, o Estado busca proporcionar aos indivduos os instrumentos do
desenvolvimento econmico e do progresso sociocultural, adotando medidas capazes de incentivar a
iniciativa privada de interesse coletivo nesses campos (MOTTA, 2007, p. 210). Esta ideia, segundo o
Supremo Tribunal Federal (STF), estaria baseada na efetivao do princpio da consensualidade e da
participao no Direito Administrativo. Segundo Mendona, o fomento seria um instrumento de apoio
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ao desenvolvimento privado em direes social e constitucionalmente desejveis (MENDONA,

2010, p. 116);
6. Na Lei das Organizaes Sociais, o fomento reflete a cesso de recursos, bens e pessoal da Administrao
Pblica para as entidades privadas aps a celebrao de contrato de gesto. Segundo o STF, este
contrato de gesto mecanismo consensual de regulao entre Administrao Pblica e particular,
tendo por base o princpio da consensualidade e participao dos administrados. Para o privado observar
o interesse pblico, deve alcanar metas e resultados, o que atenua o princpio da livre iniciativa pela
possibilidade de regulao estatal e evita o sucateamento do terceiro setor, haja vista a regulao do
Poder Pblico;
7. O legislador partiu do pressuposto de que a atuao privada pode ser mais eficiente que a pblica sem
que o Poder Pblico tenha abdicado de seus deveres constitucionais de atuao na rea da sade, mas
apenas ps em prtica a possibilidade vlida de intervir de forma indireta para o cumprimento de tais
deveres, atravs do fomento e da regulao. Isto ficaria condicionado, invariavelmente, a que a
Administrao Pblica seja regulada sob o mbito do cumprimento de metas e resultados;
8. O objetivo legal o Poder Pblico buscar parcerias com o particular sem a necessidade de o Estado criar
entidades pblicas para a atuao direta, restando-lhe a escolha pela busca dos mesmos fins atravs da
induo e do fomento de atores privados, caracterizando o marco legal das OS por no configurar
infringncia Constituio;
9. A Lei das Organizaes Sociais tambm no violaria o art. 37, XXI da CRFB, ou seja, o dever de licitar. O
contrato de gesto no um contrato administrativo, pois falta-lhe a caracterstica comutativa, posto que
dar-se- por conjugao de interesses e estes se confluem em uma mesma direo. No contrato
administrativo, a relao entre o Estado e o particular traduz-se na caracterstica de partcipes, e no de
interessados. Em outras palavras, o contrato de gesto tem natureza jurdica de convnio. Segundo o
STF, isto afastaria a obrigao de promover a licitao a partir da figura jurdica do credenciamento.
Preenchidos os requisitos legais contidos no edital de chamada pblica, a entidade particular poder,
dentro da esfera de discricionariedade, oportunidade e convenincia da autoridade legal, acreditar-se
como uma OS. Segundo o STF, a competncia discricionria afasta a arbitrariedade, uma vez que o
administrador pblico deve decidir pautando sua indicao nos princpios da impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia (CRFB, art. 37, caput). Em suma, o fato de o art. 2, II, da Lei n.
9.637/98 condicionar discricionariedade do poder Executivo o deferimento da qualificao no
conduziria violao da Constituio;
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10. A Lei das Organizaes Sociais prev o repasse de bens, recursos e servidores pblicos. Assim fica vedado
dispensar a licitao baseada na possibilidade de escolha livre, desmotivada e sem prvia publicidade, o
que violaria os princpios do Estado de Direito. Se o Estado possui critrios objetivos de discriminao
para, excluindo todas as demais entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, celebrar contrato de
gesto apenas com as OS. Isto porque estas passaram pelo respectivo processo de qualificao (art. 24,
XXIV, da Lei n. 8.666/93);
11. O mesmo raciocnio valeria para a Lei n. 9.790/99, que disciplina as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico (OSCIP). Embora no haja obrigatoriedade de promoo de licitao, a celebrao do
contrato de gesto/termo de parceria com as OS/OSCIP deve ser conduzida de maneira pblica,
impessoal e por critrios objetivos, como consequncia da incidncia direta dos princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica;
12. Se as OS receberem recursos pblicos, bens pblicos e servidores pblicos h de fazer com que seu
regime jurdico seja minimamente informado pela incidncia do ncleo essencial dos princpios da
Administrao Pblica (CRFB, art. 37, caput), dentre os quais se destaca a impessoalidade. Essa
incidncia dos princpios administrativos deve ser compatibilizada com as caractersticas mais flexveis
do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrs de todo o marco regulatrio do
Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais
eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado. Ou seja, segundo o STF,
embora no faam formalmente licitao, tais entidades devem editar um regulamento prprio para
contrataes, fixando regras objetivas e impessoais para o dispndio de recursos pblicos.
13. Os trabalhadores das OS no so servidores pblicos, mas sim empregados privados. Sua remunerao
no deve ter base em lei, mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Tambm no se
submetem ao rigor de concurso pblico, mas a um procedimento de seleo de pessoal, regido por um
regulamento prprio contendo plano de cargos dos empregados, obedecendo a mesma forma como a
contratao de obras e servios, sem deixar de ser posto em prtica a impessoalidade e critrios objetivos.
Isso resultante do fato de que as OS no integram a Administrao Pblica Indireta, posto que no se
enquadram nos conceitos de empresa pblica, sociedade de economia mista, fundaes pblicas,
autarquias, etc. Por serem privadas, as OS no so controladas pelo Estado, de modo que no se pode
incidir a regra do art. 37, II, da CRFB;
14. Segundo o STF, tambm no h transgresso CRFB no que diz respeito aos servidores pblicos
cedidos. A lei preserva a remunerao a que o cargo faz jus no rgo de origem. Os que tiverem direito,
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nas hipteses restritas em que aplicveis, s regras da paridade e da integralidade no sistema

previdencirio, devero ter como paradigma os cargos dos rgos de origem, e no o que lhes era pago
de forma transitria na organizao social. E isso se impe, ademais, porquanto no h sequer previso
para que, quanto s verbas pagas transitoriamente pelas OS, seja paga a denominada contribuio
patronal (CRFB, art. 149, 1), o que seria indispensvel para a manuteno do equilbrio financeiro e
atuarial;
15. Segundo o STF, no h qualquer inconstitucionalidade nos 1 e 2 do art. 14 da Lei n. 9.637/98. Da
leitura conjugada dos dispositivos 1 e 2 do art. 14 da Lei n. 9.637/98, extrai-se ser possvel, em
primeiro lugar, que a OS pague com recursos prprios as vantagens pecunirias a servidores pblicos
que lhe forem cedidos. Porm, caso se trate de recursos advindos do contrato de gesto, tal pagamento
apenas ser vlido na hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e
assessoria (2 do art. 14). Em qualquer dos casos, sob a tica do STF, no ser incorporada aos
vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a
ser paga pela OS. Este argumento tem relao com a natureza jurdica das OS - pertencentes ao Terceiro
Setor -, o que afasta a necessidade de previso em lei para o pagamento de verbas ainda que para os
servidores cedidos. Dispe o STF que entender de modo contrrio consubstanciaria uma verdadeira
autarquizao das organizaes sociais, afrontando a prpria lgica de eficincia e de flexibilidade que
inspiraram a criao do modelo;
16. A expresso privativo disposta no art. 4 da Lei no afasta o controle do Tribunal de Contas acerca da
aplicao de recursos pblicos. O termo diz respeito apenas estrutura interna da organizao social,
sempre sob a gide constitucional da atuao do Tribunal de Contas (CRFB, art. 70, 71 e 74). Alm
disso, as OS estariam submetidas ao sancionamento por improbidade administrativa, caso faam uso
irregular dos recursos pblicos. A diferena, porm, est na possibilidade de poderem as entidades
criadas com atendimentos aos requisitos da Lei n. 9.637/98, se habilitarem qualificao como
organizao social (arts. 2, I, f, 4, IX e X). Vale mencionar o esclarecimento de Moreira Neto: as
entidades vocacionadas ao interesse pblico poderiam ser constitudas sem mais formalidades que as
exigidas para quaisquer outras; a diferena, porm, oferecida pela Medida Provisria, est na
possibilidade de poderem as entidades criadas com atendimentos aos requisitos nela previstos, se
habilitarem qualificao como organizao social (MOREIRA NETO, 2007, p. 246).
Em suma, o STF decidiu pela constitucionalidade da prestao de servios pblicos no exclusivos por
OS em parceria com o Estado. O voto do Min. Relator Carlos Ayres Britto, ADI 1923 MC/DF, procedente em
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parte, destacou a possibilidade de celebrao de convnio com tais entidades, desde que conduzido de forma
pblica, objetiva e impessoal, em obedincia aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica
(caput do artigo 37 da CFRB).
Por votao majoritria, a Corte julgou parcialmente procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade
- ADI 1923 MC/DF, dando interpretao conforme a Constituio s normas que dispensam o procedimento
licitatrio para a efetivao de contratos de gesto entre o Poder Pblico e as OS para a prestao de servios
pblicos de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao ao meio ambiente,
cultura e sade.
De forma sucinta e para melhor compreenso da matria, a Tabela abaixo ilustra os principais
argumentos do julgamento da ADI 1923 MC/DF, a saber: (i) cronologia; (ii) voto do Min. Relator Carlos Ayres
Britto; (iii) deciso aps o voto-vista do Min. Marco Aurlio; (iv) votos dos demais Ministros do STF.
Tabela 01 Sntese do Julgamento
ADI 1923 MC/DF
As normas questionadas datam do ano de 1998, cujo o julgamento o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, em julgamento iniciado em 24 de junho de 1999 e concludo em 1 de
agosto de 2007 (indeferimento, por maioria, de medida cautelar requerida pelos autores,
em razo de descaracterizao do periculum in mora).
O Min. Relator Ayres Britto, em 31 de maro de 2011, deu o voto pela sua procedncia
parcial mas a ADI no foi votada pois o Ministro Luiz Fux pediu vista do processo.
1. Cronologia
Aps o voto-vista do Min. Luiz Fux, em 19 de maio de 2011, julgando parcialmente
procedente a ao, para conferir interpretao conforme a Constituio, nos termos de seu
voto, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurlio.

2. Voto do Min. Relator Carlos

Ayres Britto: julgou
parcialmente procedente a ao
direta.

Em sesso plenria de 16 de abril de 2015, o STF decidiu pela validade da prestao de

servios pblicos no exclusivos por OS em parceria com o Estado. No entanto, a
celebrao de convnio com tais entidades deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e
impessoal, com observncia dos princpios constitucionais que regem a Administrao
Pblica (caput do artigo 37).
O Estado ator por excelncia prestador de servios pblicos no exclusivos, consoante
dispe a Constituio Federal, cuja a atuao da iniciativa privada ocorreria de modo
complementar, sem substituir a ao do poder pblico, a exemplos dos arts. 197, 199, 1
e 2 (sade).
Sendo assim, manifestou-se pela inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei n. 9.637/98,
j que estes demandam a extino de entidades publicas e a absorcao das atividades
estatais por organizacoes sociais, reservando ao Estado o mero papel de indutor,
fiscalizador e regulador, o que seria proprio apenas as atividades economicas, e nao aos

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servicos publicos. Entendeu o Min. Relator por modular, neste ponto, os efeitos da
declaracao de inconstitucionalidade, preservando os atos praticados ate o momento com
base no diploma legal (Lei n. 9.637/98).
Com relao ao contrato de gestao, considerou sua natureza jurdica como de convenio,
tendo o condo de fomentar no s a atuacao de particulares em areas dotadas de
relevancia publica, com tambm afastaria a pecha de inconstitucionalidade em relacao as
dispensas de licitacao previstas no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 e no art. 12, 3, da Lei
n. 9.637/98, desde que respeitados os principios da impessoalidade, da publicidade e da
eficiencia, atraves de um processo publico e objetivo para a qualificacao das entidades
como OS e para as parcerias a serem firmadas. Assim, conferiu interpretacao conforme aos
referidos dispositivos e, ainda, aos arts. 5, 6 e 7 da Lei, resguardando o controle do
Ministerio Publico e do Tribunal de Contas da Uniao a luz da CRFB.
Nessa mesma linha, o Min. Relator destacou a inconstitucionalidade da expressao quanto
a conveniencia e oportunidade de sua qualificacao como organizacao social, constante
do art. 2, II, da Lei n. 9.637/98, ao conferir competencia discricionaria ao Poder Executivo
por mostrar-se incompativel com os critrios objetivos que deve nortear o procedimento de
qualificacao de OS.
Quanto aos empregados permanentes das Organizacoes Sociais, por nao serem
funcionarios publicos, nao seriam aplicaveis os principios da legalidade na remuneracao e
do concurso para admissao, tanto que reputou inconstitucional a expressao com
recursos provenientes do contrato de gestao, ressalvada a hipotese de adicional relativo ao
exercicio de funcao temporaria de direcao e assessoria, constante do 2 do art. 14 da
Lei n 9.637/98, e, por consequencia, o 1 do mesmo dispositivo. Com relacao aos
servidores publicos cedidos as entidades privadas, nao seria possivel o pagamento de
qualquer verba, ainda que privada, sem previsao em lei. O Min. Relator Ayres Britto, em 31
de maro de 2011, votou pela sua procedncia parcial, mas a ADI no foi votada diante do
pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Em sesso plenria de 16 de abril de 2015, o STF
decidiu pela validade da prestao de servios pblicos no exclusivos por OS em parceria
com o poder pblico. No entanto, a celebrao de convnio com tais entidades deve ser
conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica (caput do artigo 37)
O procedimento de qualificao deve ser conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal,
com observncia dos princpios do caput do art. 37 da Constituio Federal, e de acordo
com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n. 9.637/98.

3. Deciso aps o voto-vista do

Min. Marco Aurlio, julgando
parcialmente procedente o
pedido formulado para declarar:

A celebrao do contrato de gesto deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e

impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da Constituio Federal.
As hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n. 8.666/93, art. 24, XXIV) e
outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n. 9.637/98, art. 12, 3) devem ser
conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do
caput do art. 37 da Constituio Federal.
Os contratos a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com recursos
pblicos, devem ser conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia
dos princpios do caput do art. 37 da Constituio Federal, e nos termos do regulamento

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prprio a ser editado por cada entidade.

A seleo de pessoal pelas OS deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal,
com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CRFB, e nos termos do regulamento
prprio a ser editado por cada entidade; e
Deve-se afastar qualquer interpretao que restrinja o controle pelo Ministrio Pblico e
pelo Tribunal de Contas da Unio da aplicao de verbas pblicas, nos termos do voto do
Ministro Luiz Fux.
Vencidos, em parte, o Min. Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em
maior extenso, os Min. Marco Aurlio e Rosa Weber. O voto do Min. Luiz Fux foi
acompanhado pela maioria.
No votou o Min. Roberto Barroso por suceder ao Min. Ayres Britto (aposentado no
decorrer do trmite da referida ADI).
Impedido o Min. Dias Toffoli, o mesmo no votou.

4. Como votaram os Senhores

Ministros do Supremo Tribunal
Federal (STF)

O Min. Teori Zavascki lembrou o julgamento do RE 789874, quando o STF reforou o

entendimento de que os servios sociais autnomos possuem natureza jurdica de direito
privado e no esto sujeitos regra do artigo 37, inciso II, da Constituio. O Ministro
afirmou que as entidades sociais e as do Sistema S so financiados de alguma forma por
recursos pblicos. Portanto, quando h dinheiro pblico envolvido, deve haver
necessariamente uma prestao de contas.
A Ministra Crmen Lcia considerou que o particular pode prestar os servios em questo,
porm com a observao dos princpios e regras da Administrao Pblica para que haja
ganho ao usurio do servio pblico.
No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes salientou a ideia de controle por tribunal de
contas e de fiscalizao pelo Ministrio Pblico, tendo em vista que os recursos continuam
sendo pblicos. O Ministro afirmou que se deve buscar um novo modelo de administrao
que possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado.
O Ministro Celso de Mello observou a ineficcia do perfil burocrtico da administrao
pblica e a necessidade de redefinio do papel estatal para viabilizar de polticas pblicas
em reas em que se mostra ausente o prprio Estado.
O ento Presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, salientou que as OS podem
colaborar com flexibilidade e agilidade na prestao de servio pblico, mas esto
submetidas aos princpios constitucionais. Segundo o Ministro, qualquer empresa, pblica
ou privada, e qualquer indivduo deve prestar contas.

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CONSIDERAES FINAIS
Desde a dcada de 90, observa-se um movimento de privatizao ao considerar atividades
exclusivamente exploradas pelo Estado aquelas necessrias aos imperativos da segurana nacional. Tanto assim
que o princpio constitucional da iniciativa privada (CRFB, arts. 1., IV, e 170, caput) permitiu a privatizao de
empresas pblicas, ao mesmo tempo em que restabeleceu a ao estatal no domnio econmico, disposto no art.
173, caput, da Constituio.
Essa tendncia constitucional fora consagrada na criao do SUS, ao estipular instrumentos de
colaborao participativa no campo da sade (arts. 197 e 198, III), proporcionando o que denominamos de
fomento pblico. Exemplo tpico desse contexto constitucional aparece na figura jurdica constante da Lei n.
9.637/1998, que regulamenta a qualificao de entidades sem fins lucrativos como Organizaes Sociais.
Em Abril/2015 (ADI 1923 MC/DF), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu arregimentar debates
doutrinrios de grande atualidade, nitidamente identificados nas tendncias de despolitizao, de gerenciamento
privado de interesses pblicos, de prestgio s entidades intermdias, de estmulo descentralizao social e de
autorregulao setorial. O motivo disso foi o julgamento pela constitucionalidade da Lei das OS, inclusive para
utilizao em matria de sade. Na anlise do STF, isto atenuaria a Administrao Pblica de encargos
secundrios, cabendo ao Poder Pblico apenas a superviso e o controle de atividades administrativas
terceirizadas.
De fato, esta deciso no isenta a efetivao do direito sade de contradies e desafios. Durante este
estudo, buscou-se justamente apresent-los para oferecer um arcabouo jurdico e institucional de implementao
de OS na sade, com base no julgamento do STF.

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STATE AND HEALTH PUBLIC SERVICES: AN ANALYSIS OF THE DEBATE ON

SOCIAL ORGANIZATIONS IN THE FEDERAL SUPREME COURT
Abstract
Since the 90s, there was a privatization movement while considering activities exclusively exploited by the state
those required to the imperatives of national security. The Federal Constitution of 1988 (articles 197 and 198, III)
encourages the social collaboration in the health field in order to attract civil society to perform public activities. A
typical example is the Law n. 9637/1998 (regulates the social organizations), despite being controversial its
citizenship and social character. In April/2015 (ADI 1923 MC / DF), the Federal Supreme Court (STF) decides
about the constitutionality of social organizations. The STF recognized the constitutionality of social
organizations. In this article, there will be discussed the debate about the health outsourcing, especially from the
Supreme Court judgment about the social organizations. In this sense, there will be discussed the main arguments
of the Justices and the consequences for the health system from the use of social organizations.
Keywords: State, Right to health, Health system, Public services, Social organizations.

REFERNCIAS
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. So Paulo: Atlas, 2006
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_____Relatrio tcnico de fiscalizao. Braslia: TCU, 2014

Trabalho enviado em 23 de junho de 2015.

Aceito em 13 de agosto de 2015.

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