1825-2015.

LA HISTORIA PARA CONTAR

Domingo 31 de enero de 2016

AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

PROCESOS CONSTITUCIONALES
Ao XII / N 2151

55251

PODER JUDICIAL
PROCESO DE ACCIN POPULAR
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
SEGUNDA SALA CIVIL
Demandante
Demandado
Materia

:
:
:

Gustavo Julio Torreblanca lvarez

Municipalidad Provincial de Arequipa
Accin popular

CAUSA N 79-2015-0-0401-SP-CI-02
SENTENCIA NRO. 16-2015-2SC
RESOLUCION N 15
Arequipa, del dos mil quince
Setiembre veinticinco.I. EN DISCORDIA; VISTOS: La demanda de accin popular
de fojas siete, presentada por Gustavo Julio Torreblanca lvarez
en contra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. PETITORIO.- La demandante solicita que se deje sin efecto
los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y 004-2015MPA expedidos por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Arequipa. HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEMANDA.- Que el
once y diecinueve de marzo de dos mil quince, la demandada
ha publicado los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y
004-2015-MPA, que supuestamente complementan la Ordenanza
Municipal nmero 868, sin embargo, siendo de menor jerarqua,
exceden la Ordenanza. Las normas cuestionadas contravienen
por el fondo, el principio constitucional de jerarqua de normas
y los principios de legalidad y tipicidad en materia penal. Se
contraviene la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, por
cuanto, segn esta dispuesto por el artculo 46, el rgimen
de sanciones administrativas se determina por Ordenanzas
Municipales, estableciendo multas y sanciones no pecuniarias,
sin embargo, a travs de los decretos cuestionados, se tipifican
infracciones y se establecen sanciones no pecuniarias a travs de
la citada normas de rango infra legal. Se afecta los artculos 40
y 42 en tanto que, a travs de los decretos solo se establecen
normas reglamentarias y de aplicacin de las ordenanzas. Se
contraviene el artculo 230 de la Ley nmero 27444, en tanto
que, por el principio de legalidad, existe reserva legal para
habilitar las sanciones aplicables por la administracin. No se
toma en cuenta que la va reglamentaria slo puede emplearse
para especificar o graduar sanciones pero no para crearlas. Se
afecta el debido proceso en tanto que la aplicacin de sanciones
se sujeta al procedimiento establecido respetando las garantas
del debido proceso. Que solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley. Con los decretos se transgrede la
Ordenanza Municipal nmero 538 modificada por Ordenanza
Municipal nmero 868 que regula el procedimiento sancionador
de la demandada. De la lectura del Decreto de Alcalda 0032015 se aprecia que, de modo ilegal, se tipifican infracciones
administrativas y crea sanciones de clausura; y, en el caso del
Decreto de Alcalda 004-2015, crea sanciones no pecuniarias
de clausura de 15 das, lo que debi hacerse a travs de una
Ordenanza Municipal. Se vulnera la estructura del procedimiento
administrativo sancionador y de clausura ya existentes con

alcance nacional como es el procedimiento de ejecucin coactiva,

en los que se establece que el ejecutor coactivo con apoyo del
auxiliar coactivo, son los nicos funcionarios que pueden aplicar
la medida de clausura de locales sea va medida cautelar o a
consecuencia de la ejecucin coactiva. Los decretos cuestionados
no hacen referencia al ejecutor coactivo por lo que se infiere que
cualquier servidor se encontrara facultado para realizar una
clausura implicando haberlo dotado de potestad sancionadora. FUNDAMENTO JURDICO DEL PETITORIO.- Ampara
su demanda en lo dispuesto por el artculo 200 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Estado; artculos 38, 39, 40, 42 y 46
de la Ley Orgnica de Municipalidades, y en los artculos 84 a 97
del Cdigo Procesal Constitucional. TRAMITE JURISDICCIONAL.- La demanda es admitida a
trmite por Resolucin N 1 de la pgina diecisiete y siguiente.
La demandada y el Procurador Pblico fueron debidamente
emplazados con la demanda y el contenido de la resolucin
admisoria como se advierte de las cdulas de notificacin de las
pginas veintiuno y veintids. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR LA DEMANDADA.
Contestacin del Procurador Pblico de la Municipalidad
Provincial de Arequipa: Se apersona en la pgina cuarenta
y cuatro y contesta la demanda sealando que es falso que se
contravenga el principio constitucional de jerarqua de normas,
legalidad, tipicidad y debido proceso, las Ordenanzas Municipales
o el procedimiento de ejecucin coactiva. Que los Decretos
de Alcalda 003-2015 y 004-2015, se dictaron al amparo de las
atribuciones previstas en el artculo 20 de la Ley N 27972 en
concordancia con la Ley N 28681, Decreto Supremo N 012-2009SA y las Ordenanzas Municipales nmero 538-MPA, 649-MPA y
868-MPA, adems del pronunciamiento emitido por el Tribunal
Constitucional en los expedientes nmero 01803-2011-PA respecto
a las atribuciones de la Municipalidad. De acuerdo a lo establecido
por Ley N 28661 y el Decreto Supremo N 012-2009-SA, no se
puede otorgar autorizacin temporal o definitiva a establecimientos
que se encuentren situados a menos de cien metros de instituciones
educativas y se dediquen exclusivamente a la venta y consumo de
bebidas alcohlicas, haciendo la salvedad que quienes ya tengan
licencia, se sujetaran a lo dispuesto en las Ordenanzas Municipales,
en este caso, las Ordenanzas nmeros 538-MPA, 649-MPA y 868MPA, a las que se sujetan los Decretos de Alcalda cuestionados.
Que los Decretos de Alcalda se dictaron conforme a lo sealado
por los artculos 42 y 49 de la Ley 27972. Que no se afecta el
principio de tipicidad, la que esta contemplada en el artculo 49 de
la Ley citada. Tampoco se afecta el debido proceso en tanto que,
como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el expediente
nmero 03951-2007-PA, no existe afectacin de derechos con la
sola verificacin de la ejecucin inmediata de la medida de clausura,
que puede ser cuestionada en sede administrativa. TRAMITE JURISDICCIONAL.- La contestacin fue admitida a
trmite por Resolucin N 2 de la pgina cincuenta y dos. A fojas
ochenta y nueve, se encuentra la copia de las publicaciones de
Ley. La vista se ha realizado el veintitrs de julio de dos mil quince
segn aparece de la constancia que obra en autos; y, II. PARTE CONSIDERATIVA: 1. Respecto a la demanda de Accin Popular el Cdigo
Procesal Constitucional, en su artculo 76 seala que: procede

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PROCESOS CONSTITUCIONALES

contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones

de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que
emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando
no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la
Constitucin o la ley, segn el caso. Y el Cdigo Procesal Civil en
la parte pertinente de su artculo 321 establece que: Concluye el
proceso sin declaracin sobre el fondo cuando: 1. Se sustrae la
pretensin del mbito jurisdiccional (). 2. Como se aprecia del petitorio de la demanda, esta se
interpone en contra de los Decretos de Alcalda N 003-2015-MPA
y N 004-2015-MPA a fin de que se dejen sin efecto, alegndose
que son flagrantemente inconstitucionales e ilegales. 3. Con fecha veintitrs de julio del ao en curso, se ha
publicado en el Diario La Repblica, el Decreto de Alcalda 0082015, que en su artculo 4 dispone la derogatoria del Decreto de
Alcalda 003-2015, y en sus artculos 1 y 2, la modificatoria de
los artculos 1 y 2 del Decreto de Alcalda 004-2015.4. Si bien a la fecha de interposicin de la demanda, se
encontraban vigentes los dispositivos legales, materia de
cuestionamiento; sin embargo, a la fecha de expedicin de la
presente, el Decreto de Alcalda N 003-2015 ha sido derogado
y los artculos 1 y 2 del Decreto de Alcalda N 004-2015
modificados. Lo que significa que ha desaparecido la razn por la
que se plante la demanda de Accin Popular. 5. Por esta circunstancia carece de objeto emitir
pronunciamiento sobre el fondo, toda vez que se ha producido la
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional regulada en
el artculo 321 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria
al caso de autos; por lo que debe declararse la conclusin del
proceso, ordenarse su archivo en atencin a la improcedencia de
la demanda. 6. Respecto de las costas y costos, de conformidad con lo
previsto por el artculo 97 del Cdigo Procesal Constitucional y
no habindose verificado manifiesta temeridad en el demandante,
no corresponde condenar a la parte vencida con el pago de dichos
conceptos.III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre del
Pueblo, de quien emana esta facultad FALLARON: Declarando
IMPROCEDENTE la pretensin contenida en la demanda de
accin popular presentada por GUSTAVO JULIO TORREBLANCA
ALVAREZ en contra de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
AREQUIPA. SIN COSTAS NI COSTOS; ordenaron el archivo
definitivo del proceso y consentida o ejecutoriada que se la
presente se proceda a su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano en la forma de ley. Tmese razn y hgase saber. Juez
Superior Ponente: Cervantes Lpez.
SS.
BUSTAMANTE ZEGARRA
CERVANTES LPEZ

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infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas

o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley,
segn el caso. 1.3 La Ley 27972 Ley Orgnica de Municipalidades prescribe,
que: ARTCULO 38.- ORDENAMIENTO JURDICO MUNICIPAL El ordenamiento jurdico de las municipalidades est
constituido por las normas emitidas por los rganos de gobierno
y administracin municipal, de acuerdo al ordenamiento jurdico
nacional. Las normas y disposiciones municipales se rigen por los
principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacin
administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del derecho administrativo. Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar
las materias que la presente ley orgnica establece como
competencia exclusiva de las municipalidades. ()
ARTCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno
mediante la aprobacin de ordenanzas y acuerdos. El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno
sealadas en la presente ley mediante decretos de alcalda. () ARTCULO 40.- ORDENANZAS Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y
distritales, en la materia de su competencia, son las normas de
carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin
interna, la regulacin, administracin y supervisin de los
servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene
competencia normativa. ()
ARTCULO 42.- DECRETOS DE ALCALDA Los decretos de alcalda establecen normas reglamentarias
y de aplicacin de las ordenanzas, sancionan los procedimientos
necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y
resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters para el
vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. ARTCULO 46.- SANCIONES ()
Las ordenanzas determinan el rgimen de sanciones
administrativas por la infraccin de sus disposiciones,
estableciendo las escalas de multas en funcin de la gravedad
de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrn
ser las de multa, suspensin de autorizaciones o licencias,
clausura, decomiso, retencin de productos y mobiliario, retiro de
elementos antirreglamentarios, paralizacin de obras, demolicin,
internamiento de vehculos, inmovilizacin de productos y otras.
() -

YUCRA QUISPE
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL
CONTENIDO DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR JUEZ
SUPERIOR MARROQUIN MOGROVEJO, ES EL SIGUIENTE:
Con el voto debidamente dejado y firmado por el seor Juez
Superior, Marroqun Mogrovejo, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo ciento cuarenta y nueve del Texto nico Ordenado
por la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. 1.1 La Constitucin Poltica del Per indica que: Artculo 200.- Son garantas constitucionales: (..)
5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de
la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
1.2 El Cdigo Procesal Constitucional establece que: Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad
tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a
infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede
ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la
forma como por el fondo. ()
Artculo 76.- Procedencia de la demanda de accin popular La demanda de accin popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carcter general,
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que

ARTCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIN La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria
o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente o constituye peligro o
riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada
o la seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias o
de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores,
humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la
tranquilidad del vecindario. ().
1.4 El artculo 238.1 de la Ley nmero 27444 modificado por
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, establece que: Sin
perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho comn
y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente
responsables frente a los administrados por los daos directos
e inmediatos causados por los actos de la administracin o los
servicios pblicos directamente prestados por aqullas. Segundo.- VALORACIN. 2.1 Aspectos Generales. La accin popular es un proceso
constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control
constitucional y legal, abstracto y preventivo de las consecuencias
negativas futuras de la norma acusada, y se dirige contra
las normas reglamentarias o administrativas, contrarias a la
Constitucin y a la ley. Su objeto conforme lo seala el artculo
75 del Cdigo Procesal Constitucional, es asegurar el orden
constitucional objetivo, adems del legal, examinando nicamente
normas inferiores a la ley, siendo ajeno a esa discusin, la
inaplicacin al demandante, reponer al estado anterior las cosas,
provocar la declaracin de una situacin jurdica individualizada,
u obtener un mandato del juez. Ello supone que el accionante no
puede afirmar ni afirma su titularidad sobre un derecho subjetivo
material o dao o perjuicio a algunos de sus derechos, sino que

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PROCESOS CONSTITUCIONALES

ha de limitarse a afirmar su inters en provocar el examen de

constitucionalidad de una norma reglamentaria en la defensa de la
juridicidad y los intereses pblicos. 2.2 Como se tiene sealado en el fundamento decimocuarto
de la sentencia emitida en el proceso de Accin Popular nmero
0386-2009-LIMA por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para
resolverse esta causa, debe tenerse en cuenta criterios
de interpretacin constitucional desarrollados en el derecho
comparado, como los de unidad, coherencia, concordancia,
normativa, eficacia integradora, formula poltica, correccin
funcional y razonabilidad. As, por ejemplo, los criterios de
unidad, coherencia y concordancia prctica tienen que ver con
entender a la Constitucin Poltica del Estado como un todo
orgnico, sin contradicciones internas, de all que no resulte
atendible la interpretacin de una disposicin constitucional
en forma aislada, inconexa con las dems disposiciones
constitucionales. Por su parte, el criterio atendible que el
juzgador constitucional, de las mltiples interpretaciones a
las que pueda arribar, deber escoger aquella que siempre
favorezca mejor los derechos fundamentales y su proteccin.
Asimismo, por el criterio de previsin de consecuencias, el
juzgador constitucional deber tambin tener en consideracin
los efectos que habrn de desencadenarse a raz de su
decisin. Segn el criterio de fuerza normativa, la opcin
interpretativa por lo (sic) que opte el juez constitucional debe ser
aquella opcin interpretativa que favorezca ms la supremaca
y vigencia de nuestra norma constitucional fundamental;
as como tambin por el criterio de eficacia integradora, el
referido juez constitucional deber optar por aquella opcin
interpretativa que promueva el mayor consenso y paz social.
De igual modo, si la Constitucin establece una propuesta de
sociedad a seguir, la opcin interpretativa que se tome deber
ser acorde con ella, en atencin al criterio de formula poltica.
Adems, por el criterio de correccin funcional, la decisin
constitucional deber favorecer igualmente el respeto de las
competencias y atribuciones dadas a cada autoridad dentro de
un esquema de interdiccin del poder absoluto. Finalmente, por
criterio de razonabilidad, el juez constitucional, al momento de
tomar una decisin, deber tener en consideracin la finalidad
legitimidad que se persigue en la norma que se cuestiona, as
como tambin si los medios a travs de los que se persigue
dicha finalidad resultan ser proporcionales, esto es, tiles,
idneos y equilibrados. 2.3 En el fundamento Dcimo tercero de la sentencia antes
citada, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Corte Suprema de Justicia de la Repblica indica: () el Cdigo
Procesal Constitucional, en el primer prrafo del artculo VI de su
Ttulo Preliminar, seala que el juez que decida inaplicar una norma
legal o infralegal por estimarla contraria a la norma fundamental,
deber utilizar en su anlisis el criterio de interpretacin conforme
a la Constitucin, lo que lo obligar a preferir aquella interpretacin
que salve la constitucionalidad de la norma enjuiciada. Dicho
criterio de interpretacin constitucional debe ser igualmente
exigible al juez constitucional al momento de valorar una norma
de carcter reglamentario reputada de inconstitucional o ilegal. Tercero.- ANLISIS DEL CASO CONCRETO. 3.1 En este proceso ha sido demandada la Municipalidad
Provincial de Arequipa, en atencin a ello, es necesario reiterar que,
como lo tiene sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el expediente nmero 01921-2009-PA, fundamentos 10
y 11, que [Si bien la Constitucin ha establecido que los gobiernos
locales gozan de la garanta institucional de la autonoma
municipal en materia poltica, econmica y administrativa, y que,
adems, son competentes para aprobar su organizacin interna
y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de
una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones,
toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitucin,
esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde
todas sus disposiciones deben ser entendidas armnicamente,
del mismo modo, que la Constitucin garantiza la autonoma
municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en
los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado
en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos
constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen
del ordenamiento jurdico, y lesione derechos de los administrados
u otros entes estatales o privados. 3.2 En esa lnea de razonamiento, en cuanto a las facultades
constitucionales de los gobiernos regionales, el mismo interprete
constitucional ha sealado en el expediente nmero 3330-2004AA, fundamento 27, que Este Colegiado, por ms que reconoce
la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los
magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la
autoridad municipal y su autonoma funcional, para que otorguen
las licencias de funcionamientos, segn las competencias
asignadas constitucionales. () El reconocimiento de la autoridad municipal en el
otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en
la Constitucin (artculo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de

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interpretacin de correccin funcional, un rgano jurisdiccional

no puede interponerse en las competencias de otro ente con
reconocimiento constitucional. 3.3 En este proceso se cuestionan los Decretos de Alcalda
nmeros 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, ambos referidos
a la clausura transitoria y clausura inmediata temporal de
determinados establecimiento bajo determinados supuestos. Al
respecto, es necesario sealar que el Tribunal Constitucional,
en la sentencia expedida en el expediente numero 0019632006-AA, fundamento 26, ha establecido que la facultad para
establecer sanciones pecuniarias no implica que se encuentre
imposibilitado de dictar medidas complementarias distintas a las
sanciones- justamente para hacer efectivo lo previsto en dicho
dispositivo legal. Afirmar que la actuacin de INDECOPI deba
restringirse nicamente a establecer sanciones pecuniarias y no
otras medidas complementarias para garantizar el cumplimiento
de la Ley y la Constitucin, como, por ejemplo, ordenar el cese
de las conductas infractoras sera tan absurdo como admitir que
en nuestro sistema jurdico los infractores pueden continuar con
sus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan con
pagar el costo econmico de su infraccin. 3.4 Atendiendo a lo expuesto, es necesario revisar el marco
legal en el que se emiten los Decretos de Alcalda cuestionados.
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales, autoridad
municipal y autonoma funcional reafirmado por el Tribunal
Constitucional en el expediente nmero 01921-2009-PA y que
deben ser respaldados por este colegiado, la Municipalidad
Provincial de Arequipa, al amparo de lo dispuesto en los artculo
39, 40, 46 y 49 de la Ley N 27972, emite la Ordenanza
Municipal nmero 538-2008-MPA del veintids de mayo de dos
mil ocho. A travs de esa norma con rango de ley, se reglament
la aplicacin de sanciones administrativas, estableciendo sus
rganos competentes, la tipificacin de las infracciones, las clases
de sanciones y el procedimiento sancionador. 3.5 Entre las sanciones previstas y por ende, aplicables en
uso de sus atribuciones constitucionales, en el artculo 8, numeral
8.2, se regul y estableci como sanciones, diversas medidas
complementarias identificadas como medidas de naturaleza
no pecuniaria que tienen por finalidad impedir que la conducta
infractora se siga desarrollando en perjuicio del inters colectivo
as como la reposicin de la situacin alterada por el infractor
a su estado anterior. La aplicacin de estas medidas puede
ser simultnea y/o alternativamente a la imposicin de la multa
correspondiente. Estas medidas resultan concordantes con el
sentido establecido por el Tribunal Constitucional en el expediente
nmero 001963-2006-AA, es ms, las medidas en comentario se
encuentran en perfecta concordancia con lo previsto en el artculo
49 de la Ley N 27972. 3.6 Entre las medidas complementarias se ha regulado en el
numeral 8.2.1 del citado artculo 8, la clausura transitoria que
Consiste en suspender el funcionamiento de un establecimiento
comercial, industrial, profesional y/o de servicios en general por un
tiempo determinado segn Cuadro de Infracciones y Sanciones,
y que no implica la cancelacin y/o revocatoria de la Licencia o
Autorizacin Municipal correspondiente; por constituir peligro
o riesgo para la seguridad de las personas, infrinjan normas
reglamentarias de Defensa Civil, produzcan olores, humos,
ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o tranquilidad
del vecindario. La Sub Gerencia de Fiscalizacin puede adoptar
inmediatamente la medida provisional que asegure la eficacia
de la resolucin que pueda corresponder, la cual se materializa
por acta o por cualquier otro medio escrito. Para su ejecucin se
utilizar cualquier medio de coaccin o ejecucin forzosa, tales
como adhesin de carteles, uso de herramientas de cerrajera, la
ubicacin de personal entre otros. 3.7 La misma Ordenanza Municipal, establece en su artculo
14 que el rgano competente tiene a su cargo el procedimiento
de fiscalizacin y control del cumplimiento de las normas
municipales cuyas atribuciones se encuentran previstas en
diversos numerales, entre ellos el 14.4 que establece que los
rganos competentes pueden Disponer y ejecutar las medidas
complementarias al momento de detectar la infraccin, cuando
la circunstancia as lo amerite a fin de asegurar la eficacia de
la resolucin final que pudiera recaer respecto a la infraccin,
aplicacin que deber constar en una Acta. 3.8 En fecha posterior, la demandada emite la Ordenanza
Municipal nmero 649 del veintisiete de julio de dos mil diez,
que modifica en forma parcial, la Ordenanza Municipal 538,
incorporando el Ttulo IV referida a la clausura inmediata de
establecimientos que funcionan sin autorizacin municipal,
establecindose en la segunda Disposicin Complementaria
que De verificarse el funcionamiento de los establecimientos
previstos en el artculo anterior, o los que operen sin la Licencia
Municipal hasta antes de la publicacin de la presente Ordenanza,
se proceder a la clausura inmediata conforme al procedimiento
previsto en el Ttulo IV de la presente Ordenanza. 3.9 El veintinueve de mayo de dos mil catorce y sin que se
haya dejado sin efecto las atribuciones constitucionales de
establecer como sancin o medida complementaria la clausura
con carcter transitorio, se emite la Ordenanza Municipal nmero
868, destinada a desarrollar los alcances de la Ley N 30185

55254

PROCESOS CONSTITUCIONALES

en la ejecucin forzada de actos administrativos y modifica el

artculo 4 de la Ordenanza Municipal 538 y designa como rgano
competente para aplicar medidas complementarias en forma
inmediata, a la Sub Gerencia de Fiscalizacin Administrativa. 3.10 Del marco legal anotado en los puntos precedentes,
se desprenden en forma clara, diferentes momentos en los que
interviene la Municipalidad Provincial de Arequipa ejerciendo
sus atribuciones constitucionales debidamente reguladas por
las Ordenanzas Municipales y dems normas que conforman el
ordenamiento jurdico municipal conforme a lo sealado en el
artculo 38 de la Ley 27972. En primer lugar, interviene ejerciendo
sus facultades de fiscalizacin y control del cumplimiento de las
normas municipales, a travs de los rganos competentes y
en operativos especiales, que puede y debe intervenir ante la
sola constatacin de la comisin de una infraccin, conforme a
lo sealado por el artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538.
En segundo lugar, luego de conocida la infraccin, inicia el
procedimiento sancionador respectivo de acuerdo al procedimiento
administrativo previamente establecido y con intervencin de
determinados funcionarios, que concluye, con la imposicin de
una sancin prevista, con plena garanta de los derechos a un
debido proceso. Por ltimo, concluido el procedimiento y firme la
decisin que imponga una sancin definitiva, interviene el ejecutor
coactivo a fin de hacer cumplir lo decidido. Como puede inferirse,
en cada una de las oportunidades sealadas, la demandada
ejerce sus facultades para aplicar diferentes medidas. 3.11 Para efectos del presente caso, importa tener en cuenta
slo las facultades que tiene la demandada para disponer lo
pertinente al momento de detectar la infraccin y por ende, antes
de establecer en definitiva, la sancin, ello a travs de la clausura
inmediata con carcter transitoria conforme al numeral 14.4 del
artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538, dicha actuacin en
modo alguno, implica, la cancelacin de la licencia o autorizacin
como lo seala el artculo 8 de la misma Ordenanza Municipal
538, puesto que ello corresponde ser determinado y resuelto en el
procedimiento administrativo sancionador. 3.12 Ahora bien, del contenido del Decreto de Alcalda
nmero 003-2015-MPA se desprende que ella est referida
a la clausura transitoria de establecimientos y/o espacios
pblicos que se encuentren situados a menos de cien metros de
instituciones educativas y se dediquen a la venta y consumo de
bebidas alcohlicas, y aquellos que no cuenten con certificado de
inspeccin tcnica de seguridad de defensa civil o no tengan la
autorizacin o licencia municipal correspondiente. En el primer
caso, se aplica tambin para quienes ya tengan licencia de
funcionamiento. 3.13 De lo analizado, se concluye que no es cierto que
con el Decreto de Alcalda nmero 003-2015-MPA, se hayan
establecido nuevas sanciones no previstas en Ordenanzas
Municipales, puesto que la clausura transitoria, s est prevista
inclusive como medida complementaria en la Ordenanza
Municipal nmero 868 y puede ser dispuesta en forma inmediata
de verificarse que el funcionamiento de un local comercial
constituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas,
infrinjan normas reglamentarias de Defensa Civil, produzcan
olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud
o tranquilidad del vecindario. Del mismo modo, no es cierto, que
se haya creado una nueva infraccin toda vez que, la conducta
tipificada como infraccin, se encuentra establecida como tal
en al Ordenanza Municipal nmero 868 y tiene los cdigos
nmero 166, 168, 251, 253, 301 y 304. As las cosas, es claro
que las infracciones y sanciones a las que se refiere el Decreto
de Alcalda nmero 003-2015-MPA, si se encuentran previstas
en las Ordenanzas Municipales 538 y 868, incluyendo el rgano
competente para ejecutarla teniendo en cuenta la modificacin
realizada al artculo 4 de la Ordenanza Municipal 538, por la
que se establece como rgano competente, a la Sub Gerencia
de Fiscalizacin Administrativa. 3.14 En cuanto al Decreto de Alcalda nmero 004-2015MPA. La clausura inmediata establecida en ella, es una
clausura transitoria al estar expresamente indicada que la
citada clausura inmediata, tiene una vigencia de 15 das
calendarios. Esta medida se impone en la intervencin que
realiza la entidad demandada, en acciones de fiscalizacin y
operativos especiales como los controles de profilaxis social,
segn se desprende de modo claro del artculo 2 del Decreto
de Alcalda 004-2015, acciones que resultan por completo
independientes a las acciones referidas al inicio o continuacin
de procedimientos sancionadores y se amparan en la facultades
previstas en el numeral 8.2.1 del artculo 8 de la Ordenanza
Municipal 538. 3.15 En cuanto a las infracciones a las que se aplica la
clausura inmediata. Se encuentran contenidas en la Ordenanza
Municipal 868 con cdigos 017, 035, 186, 242 y 304; por tanto, no
es cierto que el Decreto de Alcalda nmero 004-2015-MPA crea
nuevas infracciones. El Decreto de Alcalda en mencin, tampoco
crea nuevas sanciones a las ya contempladas en la Ordenanza
Municipal 868, as por ejemplo, se encuentra establecida la
clausura transitoria como medida complementaria que puede
ejecutarse en forma inmediata conforme a lo sealado por el
numeral 14.4 del artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538,

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Domingo 31 de enero de 2016

para las infracciones con cdigo 017, 031, 035, 242, 251 y 304.
3.16 Por otro lado, el da de la fecha se ha publicado el
Decreto de Alcalda nmero 008-2015-MPA que en su artculo 1,
modifica el artculo 1 del Decreto de Alcalda 004-2015, cuyo texto
modificado seala Disponer la ejecucin de la clausura inmediata
transitoria de todos aquellos establecimientos comerciales que
hayan incurrido en falta administrativa estipulada en la Ordenanza
Municipal 538-2008 y su modificatoria Ordenanza Municipal
N 868-2014 y que como medida complementaria disponga la
CLAUSURA INMEDIATA. La clausura tendr una vigencia de 15
das calendarios como medida correctiva. 3.17 Sin embargo, de su contenido podemos concluir
que sustancialmente, no modifica la situacin prevista en los
Decretos de Alcalda cuestionados, pues si bien el Decreto de
Alcalda nmero 08-2015-MPA deroga el Decreto de Alcalda 03
y modifica el Decreto de Alcalda 04, esta norma slo agrega la
frase la ejecucin, en lo dems, suprime el texto del artculo 1 del
Decreto de Alcalda nmero 004 que reproduca las infracciones
previstas en las Ordenanzas Municipales nmero 538-2008 y 8682014, por lo que se concluye que la situacin de hecho objeto
de este proceso constitucional, no ha variado; por lo que, el juez
constitucional no puede inhibirse de resolver la cuestin de fondo
que ha sido demandada ante el rgano de funcin constitucional,
ya que no estamos ante un supuesto de sustraccin de la materia,
toda vez que, con el Decreto de Alcalda nmero 008-2015,
tambin se proceder a la clausura inmediata transitoria, situacin
que es la que se habra cuestionado de los Decretos de Alcalda
nmero 003-2015 y 004-2015. 3.18 Sin perjuicio de lo sealado, debe tenerse en cuenta lo
sealado por el artculo 238.1 de la Ley 27444 modificado por
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, que consagra la
responsabilidad de la administracin por daos causados por
actos de la administracin, por tanto, de verificarse irregularidades
con la clausura transitoria e inmediata a ejecutarse al amparo de
los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y 004-2015-MPA,
todo administrado puede recurrir a la va correspondiente a fin de
obtener las satisfacciones que le corresponda. Cuarto.- Dejamos constancia que la interpretacin que se
hace sobre el contenido de los Decretos de Alcalda nmero
003-2015-MPA y 004-2015-MPA, se encuentra de acuerdo a los
lmites constitucionales y las facultades que tiene la demandada
para ejercer la autoridad municipal y su autonoma funcional,
de acuerdo al marco normativo vigente que no es materia de
discusin en este proceso. Siendo ello as, se concluye que la demandada, con la emisin
de los Decretos de Alcalda nmero, 003-2015-MPA y 004-2015MPA, no ha contravenido el orden constitucional y legal; por tanto,
debe desestimarse la demanda. Quinto.- COSTAS Y COSTOS. De conformidad con lo previsto por el artculo 97 del Cdigo
Procesal Constitucional y no habindose verificado manifiesta
temeridad en el demandante, no corresponde condenar a la parte
vencida con el pago de los costos. Por estos fundamentos, MI VOTO ES PORQUE SE DECLARE
INFUNDADA en todos sus extremos, la pretensin contenida en
la demanda de accin popular presentada por Gustavo Julio
Torreblanca lvarez en contra de la Municipalidad Provincial de
Arequipa. SIN COSTAS NI COSTOS.
Sr.
MARROQUN MOGROVEJO
W-1338828-1

PROCESO DE ACCIN POPULAR

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
SEGUNDA SALA CIVIL
Demandante:
Demandado:
Materia:

Manuel Guillermo Paz Rodrguez

Municipalidad Provincial de Arequipa
Accin Popular

CAUSA N 81-2015-0-0401-SP-CI-02
SENTENCIA NRO. 17-2015-2SC
RESOLUCION N 13
Arequipa, del dos mil quince
Setiembre veinticuatro.I. PARTE EXPOSITIVA: EN DISCORDIA; VISTOS: La
demanda de accin popular de fojas ocho, presentada por Manuel
Guillermo Paz Rodrguez en contra de la Municipalidad Provincial
de Arequipa. -

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PROCESOS CONSTITUCIONALES

55255

PETITORIO.- La demandante solicita que se deje sin efecto

los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y 004-2015MPA expedidos por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Arequipa. -

en el expediente nmero 03951-2007-PA, no existe afectacin

de derechos con la sola verificacin de la ejecucin inmediata
de la medida de clausura, que puede ser cuestionada en sede
administrativa. -

HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEMANDA.- Que el

once y diecinueve de marzo de dos mil quince, la demandada
ha publicado los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y
004-2015-MPA, que supuestamente complementan la Ordenanza
Municipal nmero 868, sin embargo, siendo de menor jerarqua,
exceden la Ordenanza. Las normas cuestionadas contravienen
por el fondo, el principio constitucional de jerarqua de normas
y los principios de legalidad y tipicidad en materia penal. Se
contraviene la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, por
cuanto, segn esta dispuesto por el artculo 46, el rgimen
de sanciones administrativas se determina por Ordenanzas
Municipales, estableciendo multas y sanciones no pecuniarias,
sin embargo, a travs de los decretos cuestionados, se tipifican
infracciones y se establecen sanciones no pecuniarias a travs de
la citada normas de rango infra legal. Se afecta los artculos 40
y 42 en tanto que, a travs de los decretos solo se establecen
normas reglamentarias y de aplicacin de las ordenanzas. Se
contraviene el artculo 230 de la Ley nmero 27444, en tanto
que, por el principio de legalidad, existe reserva legal para
habilitar las sanciones aplicables por la administracin. No se
toma en cuenta que la va reglamentaria slo puede emplearse
para especificar o graduar sanciones pero no para crearlas. Se
afecta el debido proceso en tanto que la aplicacin de sanciones
se sujeta al procedimiento establecido respectando las garantas
del debido proceso. Que solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley. Con los decretos se transgrede la
Ordenanza Municipal nmero 538 modificado por Ordenanza
Municipal nmero 868 que regula el procedimiento sancionador
de la demandada. De la lectura del Decreto de Alcalda 0032015 se aprecia que, de modo ilegal, se tipifican infracciones
administrativas y crea sanciones de clausura; y, en el caso del
Decreto de Alcalda 004-2015, crea sanciones no pecuniarias de
clausura de quince das, lo que debi hacerse a travs de una
Ordenanza Municipal. Se vulnera la estructura del procedimiento
administrativo sancionador y de clausura ya existentes con
alcance nacional como es el procedimiento de ejecucin coactiva,
en los que se establece que el ejecutor coactivo con apoyo del
auxiliar coactivo, son los nicos funcionarios que pueden aplicar
la medida de clausura de locales sea va medida cautelar o a
consecuencia de la ejecucin coactiva. Los decretos cuestionados
no hacen referencia al ejecutor coactivo por lo que se infiere que
cualquier servidor se encontrara facultado para realizar una
clausura implicando haberlo dotado de potestad sancionadora. -

TRAMITE JURISDICCIONAL.- La contestacin fue admitida a

trmite por Resolucin N 2 de la pgina cincuenta y cuatro. A fojas
cincuenta y nueve, se encuentra la copia de las publicaciones de
Ley. La vista se ha realizado el treinta de junio de dos mil quince
segn aparece de la constancia que obra en autos; y, -

FUNDAMENTO JURDICO DEL PETITORIO.- Ampara

su demanda en lo dispuesto por el artculo 200 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Estado. Artculos 38, 39, 40 y 42 de la
Ley Orgnica de Municipalidades. y en los artculos 84 a 97 del
Cdigo Procesal Constitucional. TRAMITE JURISDICCIONAL.- La demanda es admitida a
trmite por Resolucin N 1 de la pgina dieciocho y siguiente.
La demandada y el Procurador Pblico fueron debidamente
emplazados con la demanda y el contenido de la resolucin
admisoria como se advierte de las cdulas de notificacin de las
pginas treinta y siete y treinta y ocho. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR LA DEMANDADA.

II. PARTE CONSIDERATIVA: Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. 1.1 El Cdigo Procesal Constitucional, seala que: - Artculo 76.- Procedencia de la demanda de accin popular. La demanda de accin popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carcter general,
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que
infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas
o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley,
segn el caso. 1.2 El Cdigo Procesal Civil establece que: - Artculo 321.- Concluye el proceso sin declaracin sobre el
fondo cuando: 1. Se sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional;
Segundo.- VALORACIN. 2.1 Como es de apreciarse del petitorio de la demanda, esta
se interpone en contra de los Decretos de Alcalda Nros. 0032015-MPA y 004-2015-MPA a fin de que se dejen sin efecto por
se flagrantemente inconstitucionales e ilegales. 2.2 Con fecha veintitrs de julio del ao en curso, se ha
publicado en el Diario La Repblica, el Decreto de Alcalda 0082015, que en su artculo 4 dispone la derogatoria del Decreto de
Alcalda 003-2015, y en sus artculos 1 y 2, la modificatoria de
los artculos 1 y 2 del Decreto de Alcalda 004-2015. 2.3 Si bien a la fecha de interposicin de la demanda,
se encontraban vigentes los dispositivos legales, materia de
cuestionamiento, sin embargo a la fecha, el Decreto de Alcalda
003-2015 ha sido derogado y los artculos 1 y 2 del Decreto
de Alcalda 004-2015 modificados. Lo que significa que ha
desaparecido la razn por la que se plante la demanda de Accin
Popular. 2.4 Por esta circunstancia carece de objeto emitir
pronunciamiento sobre el fondo, toda vez que se producido la
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional regulada en
el artculo 321 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria
al caso de autos; por lo que debe declararse la conclusin del
proceso, ordenarse su archivo en atencin a la improcedencia de
la demanda. 2.5 Respecto de las costas y costos, de conformidad con lo
previsto por el artculo 97 del Cdigo Procesal Constitucional y
no habindose verificado manifiesta temeridad en el demandante,
no corresponde condenar a la parte vencida con el pago de los
costos. III. PARTE RESOLUTIVA: -

Contestacin del Procurador Pblico de la Municipalidad

Provincial de Arequipa: Se apersona en la pgina cuarenta y cinco
y contesta la demanda sealando que es falso que se contravenga
el principio constitucional de jerarqua de normas, legalidad,
tipicidad y debido proceso, las Ordenanzas Municipales o el
procedimiento de ejecucin coactiva. Que los Decretos de Alcalda
003-2015 y 004-2015, se dictaron al amparo de las atribuciones
previstas en el artculo 20 de la Ley N 27972 en concordancia
con la Ley N 28681, Ley N 27972, D. S. 012-2009-SA y las
Ordenanzas Municipales nmero 538-MPA, 649-MPA y 868-MPA,
adems del pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional
en los expedientes nmero 01803-2011-PA respecto a las
atribuciones de la Municipalidad. De acuerdo a lo establecido por
Ley N 28661 y el Decreto Supremo N 012-2009-SA, no se puede
otorgar autorizacin temporal o definitiva a establecimientos que
se encuentren situados a menos de cien metros de instituciones
educativas y se dediquen exclusivamente a la venta y consumo
de bebidas alcohlicas, haciendo la salvedad que quienes ya
tengan licencia, se sujetaran a lo dispuesto en las Ordenanzas
Municipales, en este caso, las Ordenanzas nmeros 538-MPA,
649-MPA y 868-MPA, a las que se sujetan los Decretos de Alcalda
cuestionados. Que los Decretos de Alcalda se dictaron conforme
a lo sealado por los artculos 42 y 49 de la Ley 27972. Que no
se afecta el principio de tipicidad, la que esta contemplada en el
artculo 49 de la ley citada. Tampoco se afecta el debido proceso
en tanto que, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional

Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre del

Pueblo, de quien emana esta facultad FALLARON: Declarando
IMPROCEDENTE la pretensin contenida en la demanda de
accin popular presentada por Manuel Guillermo Paz Rodrguez en
contra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. SIN COSTAS NI
COSTOS; ordenaron el archivo definitivo del proceso y consentida
o ejecutoriada que se la presente se proceda a su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano en la forma de ley. Tmese razn y
hgase saber. Juez Superior Ponente: Bustamante Zegarra.
SS.
BUSTAMANTE ZEGARRA
CERVANTES LPEZ
YUCRA QUISPE
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL
CONTENIDO DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR JUEZ
SUPERIOR MARROQUIN MOGROVEJO ES EL SIGUIENTE:
Con el voto debidamente dejado y firmado por el seor Juez
Superior, Marroqun Mogrovejo, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo ciento cuarenta y nueve del Texto nico Ordenado
por la Ley Orgnica del Poder Judicial. -

55256

PROCESOS CONSTITUCIONALES

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO. -

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

e inmediatos causados por los actos de la administracin o los

servicios pblicos directamente prestados por aqullas. -

1.1 La Constitucin Poltica del Per indica que: Segundo.- VALORACIN. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: (..)
5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de
la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 1.2 El Cdigo Procesal Constitucional establece que: Artculo 75.- Finalidad Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad
tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a
infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede
ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la
forma como por el fondo. ()
Artculo 76.- Procedencia de la demanda de accin popular La demanda de accin popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carcter general,
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que
infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas
o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley,
segn el caso. 1.3 La Ley 27972 Ley Orgnica de Municipalidades prescribe,
que: ARTCULO 38.- ORDENAMIENTO JURDICO MUNICIPAL El ordenamiento jurdico de las municipalidades est
constituido por las normas emitidas por los rganos de gobierno
y administracin municipal, de acuerdo al ordenamiento jurdico
nacional. Las normas y disposiciones municipales se rigen por los
principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacin
administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del derecho administrativo. Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar
las materias que la presente ley orgnica establece como
competencia exclusiva de las municipalidades. ()
ARTCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno
mediante la aprobacin de ordenanzas y acuerdos El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno
sealadas en la presente ley mediante decretos de alcalda ()
ARTCULO 40.- ORDENANZAS Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y
distritales, en la materia de su competencia, son las normas de
carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin
interna, la regulacin, administracin y supervisin de los
servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene
competencia normativa. ()
ARTCULO 42.- DECRETOS DE ALCALDA Los decretos de alcalda establecen normas reglamentarias
y de aplicacin de las ordenanzas, sancionan los procedimientos
necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y
resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters para el
vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. ARTCULO 46.- SANCIONES ()
Las ordenanzas determinan el rgimen de sanciones
administrativas por la infraccin de sus disposiciones,
estableciendo las escalas de multas en funcin de la gravedad
de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrn
ser las de multa, suspensin de autorizaciones o licencias,
clausura, decomiso, retencin de productos y mobiliario, retiro de
elementos antirreglamentarios, paralizacin de obras, demolicin,
internamiento de vehculos, inmovilizacin de productos y otras.
() ARTCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIN La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria
o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente o constituye peligro o
riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada
o la seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias o
de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores,
humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la
tranquilidad del vecindario. ().
1.4 El artculo 238.1 de la Ley nmero 27444 modificado por
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, establece que: Sin
perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho comn
y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente
responsables frente a los administrados por los daos directos

2.1 Aspectos Generales. La accin popular es un proceso

constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control
constitucional y legal, abstracto y preventivo de las consecuencias
negativas futuras de la norma acusada, y se dirige contra
las normas reglamentarias o administrativas, contrarias a la
Constitucin y a la ley. Su objeto conforme lo seala el artculo
75 del Cdigo Procesal Constitucional, es asegurar el orden
constitucional objetivo, adems del legal, examinando nicamente
normas inferiores a la ley, siendo ajeno a esa discusin, la
inaplicacin al demandante, reponer al estado anterior las cosas,
provocar la declaracin de una situacin jurdica individualizada,
u obtener un mandato del juez. Ello supone que el accionante no
puede afirmar ni afirma su titularidad sobre un derecho subjetivo
material o dao o perjuicio a algunos de sus derechos, sino que
ha de limitarse a afirmar su inters en provocar el examen de
constitucionalidad de una norma reglamentaria en la defensa de la
juridicidad y los intereses pblicos. 2.2 Como se tiene sealado en el fundamento decimocuarto
de la sentencia emitida en el proceso de Accin Popular nmero
0386-2009-LIMA por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para
resolverse esta causa, debe tenerse en cuenta criterios
de interpretacin constitucional desarrollados en el derecho
comparado, como los de unidad, coherencia, concordancia,
normativa, eficacia integradora, formula poltica, correccin
funcional y razonabilidad. As, por ejemplo, los criterios de unidad,
coherencia y concordancia prctica tienen que ver con entender
a la Constitucin Poltica del Estado como un todo orgnico,
sin contradicciones internas, de all que no resulte atendible la
interpretacin de una disposicin constitucional en forma aislada,
inconexa con las dems disposiciones constitucionales. Por su
parte, el criterio atendible que el juzgador constitucional, de las
mltiples interpretaciones a las que pueda arribar, deber escoger
aquella que siempre favorezca mejor los derechos fundamentales
y su proteccin. Asimismo, por el criterio de previsin de
consecuencias, el juzgador constitucional deber tambin tener
en consideracin los efectos que habrn de desencadenarse a
raz de su decisin. Segn el criterio de fuerza normativa, la opcin
interpretativa por lo (sic) que opte el juez constitucional debe ser
aquella opcin interpretativa que favorezca ms la supremaca y
vigencia de nuestra norma constitucional fundamental; as como
tambin por el criterio de eficacia integradora, el referido juez
constitucional deber optar por aquella opcin interpretativa que
promueva el mayor consenso y paz social. De igual modo, si la
Constitucin establece una propuesta de sociedad a seguir, la
opcin interpretativa que se tome deber ser acorde con ella, en
atencin al criterio de formula poltica. Adems, por el criterio de
correccin funcional, la decisin constitucional deber favorecer
igualmente el respeto de las competencias y atribuciones dadas
a cada autoridad dentro de un esquema de interdiccin del
poder absoluto. Finalmente, por criterio de razonabilidad, el juez
constitucional, al momento de tomar una decisin, deber tener en
consideracin la finalidad legitimidad que se persigue en la norma
que se cuestiona, as como tambin si los medios a travs de los
que se persigue dicha finalidad resultan ser proporcionales, esto
es, tiles, idneos y equilibrados. 2.3 En el fundamento Dcimo tercero de la sentencia
antes citada, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente Corte Suprema de Justicia de la Repblica indica:
() el Cdigo Procesal Constitucional, en el primer prrafo
del artculo VI de su Ttulo Preliminar, seala que el juez que
decida inaplicar una norma legal o infralegal por estimarla
contraria a la norma fundamental, deber utilizar en su anlisis
el criterio de interpretacin conforme a la Constitucin, lo
que lo obligar a preferir aquella interpretacin que salve la
constitucionalidad de la norma enjuiciada. Dicho criterio de
interpretacin constitucional debe ser igualmente exigible
al juez constitucional al momento de valorar una norma de
carcter reglamentario reputada de inconstitucional o ilegal. Tercero.- ANLISIS DEL CASO CONCRETO. 3.1 En este proceso ha sido demandada la Municipalidad
Provincial de Arequipa, en atencin a ello, es necesario reiterar que,
como lo tiene sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en el expediente nmero 01921-2009-PA, fundamentos 10
y 11, que [Si bien la Constitucin ha establecido que los gobiernos
locales gozan de la garanta institucional de la autonoma
municipal en materia poltica, econmica y administrativa, y que,
adems, son competentes para aprobar su organizacin interna
y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de
una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones,
toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitucin,
esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde
todas sus disposiciones deben ser entendidas armnicamente,
del mismo modo, que la Constitucin garantiza la autonoma

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

PROCESOS CONSTITUCIONALES

municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en

los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado
en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos
constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen
del ordenamiento jurdico, y lesione derechos de los administrados
u otros entes estatales o privados. 3.2 En esa lnea de razonamiento, en cuanto a las facultades
constitucionales de los gobiernos regionales, el mismo interprete
constitucional ha sealado en el expediente nmero 3330-2004AA, fundamento 27, que Este Colegiado, por ms que reconoce
la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los
magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la
autoridad municipal y su autonoma funcional, para que otorguen
las licencias de funcionamientos, segn las competencias
asignadas constitucionales. ()El reconocimiento de la autoridad municipal en el
otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en
la Constitucin (artculo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de
interpretacin de correccin funcional, un rgano jurisdiccional
no puede interponerse en las competencias de otro ente con
reconocimiento constitucional. 3.3 En este proceso se cuestionan los Decretos de Alcalda
nmeros 003-2015-MPA y 004-2015-MPA, ambos referidos
a la clausura transitoria y clausura inmediata temporal de
determinados establecimiento bajo determinados supuestos. Al
respecto, es necesario sealar que el Tribunal Constitucional,
en la sentencia expedida en el expediente numero 0019632006-AA, fundamento 26, ha establecido que la facultad para
establecer sanciones pecuniarias no implica que se encuentre
imposibilitado de dictar medidas complementarias distintas a las
sanciones- justamente para hacer efectivo lo previsto en dicho
dispositivo legal. Afirmar que la actuacin de INDECOPI deba
restringirse nicamente a establecer sanciones pecuniarias y no
otras medidas complementarias para garantizar el cumplimiento
de la Ley y la Constitucin, como, por ejemplo, ordenar el cese
de las conductas infractoras sera tan absurdo como admitir que
en nuestro sistema jurdico los infractores pueden continuar con
sus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan con
pagar el costo econmico de su infraccin. 3.4 Atendiendo a lo expuesto, es necesario revisar el marco
legal en el que se emiten los Decretos de Alcalda cuestionados. En
ejercicio de sus atribuciones constitucionales, autoridad municipal
y autonoma funcional reafirmado por el Tribunal Constitucional
en el expediente nmero 01921-2009-PA y que deben ser
respaldados por este colegiado, la Municipalidad Provincial de
Arequipa, al amparo de lo dispuesto en los artculo 39, 40, 46
y 49 de la Ley N 27972, emite la Ordenanza Municipal nmero
538-2008-MPA del 22 de mayo de 2008. A travs de esa norma
con rango de ley, se reglament la aplicacin de sanciones
administrativas, estableciendo sus rganos competentes, la
tipificacin de las infracciones, las clases de sanciones y el
procedimiento sancionador. 3.5 Entre las sanciones previstas y por ende, aplicables en
uso de sus atribuciones constitucionales, en el artculo 8, numeral
8.2, se regul y estableci como sanciones, diversas medidas
complementarias identificadas como medidas de naturaleza
no pecuniaria que tienen por finalidad impedir que la conducta
infractora se siga desarrollando en perjuicio del inters colectivo
as como la reposicin de la situacin alterada por el infractor
a su estado anterior. La aplicacin de estas medidas puede
ser simultnea y/o alternativamente a la imposicin de la multa
correspondiente. Estas medidas resultan concordantes con el
sentido establecido por el Tribunal Constitucional en el expediente
nmero 001963-2006-AA, es ms, las medidas en comentario se
encuentran en perfecta concordancia con lo previsto en el artculo
49 de la Ley N 27972. 3.6 Entre las medidas complementarias se ha regulado
en el numeral 8.2.1 del citado artculo 8, la clausura
transitoria que Consiste en suspender el funcionamiento de
un establecimiento comercial, industrial, profesional y/o de
servicios en general por un tiempo determinado segn Cuadro
de Infracciones y Sanciones, y que no implica la cancelacin
y/o revocatoria de la Licencia o Autorizacin Municipal
correspondiente; por constituir peligro o riesgo para la
seguridad de las personas, infrinjan normas reglamentarias de
Defensa Civil, produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos
perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario. La
Sub Gerencia de Fiscalizacin puede adoptar inmediatamente
la medida provisional que asegure la eficacia de la resolucin
que pueda corresponder, la cual se materializa por acta o por
cualquier otro medio escrito. Para su ejecucin se utilizar
cualquier medio de coaccin o ejecucin forzosa, tales como
adhesin de carteles, uso de herramientas de cerrajera, la
ubicacin de personal entre otros. 3.7 La misma Ordenanza Municipal, establece en su artculo
14 que el rgano competente tiene a su cargo el procedimiento
de fiscalizacin y control del cumplimiento de las normas
municipales cuyas atribuciones se encuentran previstas en
diversos numerales, entre ellos el 14.4 que establece que los
rganos competentes pueden Disponer y ejecutar las medidas
complementarias al momento de detectar la infraccin, cuando

55257

la circunstancia as lo amerite a fin de asegurar la eficacia de

la resolucin final que pudiera recaer respecto a la infraccin,
aplicacin que deber constar en una Acta. 3.8 En fecha posterior, la demandada emite la Ordenanza
Municipal nmero 649 del 27 de julio de 2010, que modifica en
forma parcial, la Ordenanza Municipal 538, incorporando el
Ttulo IV referida a la clausura inmediata de establecimientos
que funcionan sin autorizacin municipal, establecindose en
la segunda Disposicin Complementaria que De verificarse el
funcionamiento de los establecimientos previstos en el artculo
anterior, o los que operen sin la Licencia Municipal hasta antes
de la publicacin de la presente Ordenanza, se proceder a la
clausura inmediata conforme al procedimiento previsto en el Ttulo
IV de la presente Ordenanza. 3.9 El 29 de mayo de 2014 y sin que se haya dejado sin efecto
las atribuciones constitucionales de establecer como sancin o
medida complementaria la clausura con carcter transitorio, se
emite la Ordenanza Municipal nmero 868, destinada a desarrollar
los alcances de la Ley N 30185 en la ejecucin forzada de actos
administrativos y modifica el artculo 4 de la Ordenanza Municipal
538 y designa como rgano competente para aplicar medidas
complementarias en forma inmediata, a la Sub Gerencia de
Fiscalizacin Administrativa. 3.10 Del marco legal anotado en los puntos precedentes,
se desprenden en forma clara, diferentes momentos en los que
interviene la Municipalidad Provincial de Arequipa ejerciendo
sus atribuciones constitucionales debidamente reguladas por
las Ordenanzas Municipales y dems normas que conforman el
ordenamiento jurdico municipal conforme a lo sealado en el
artculo 38 de la Ley 27972. En primer lugar, interviene ejerciendo
sus facultades de fiscalizacin y control del cumplimiento de las
normas municipales, a travs de los rganos competentes y
en operativos especiales, que puede y debe intervenir ante la
sola constatacin de la comisin de una infraccin, conforme a
lo sealado por el artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538.
En segundo lugar, luego de conocida la infraccin, inicia el
procedimiento sancionador respectivo de acuerdo al procedimiento
administrativo previamente establecido y con intervencin de
determinados funcionarios, que concluye, con la imposicin de
una sancin prevista, con plena garanta de los derechos a un
debido proceso. Por ltimo, concluido el procedimiento y firme la
decisin que imponga una sancin definitiva, interviene el ejecutor
coactivo a fin de hacer cumplir lo decidido. Como puede inferirse,
en cada una de las oportunidades sealadas, la demandada
ejerce sus facultades para aplicar diferentes medidas. 3.11 Para efectos del presente caso, importa tener en cuenta
slo las facultades que tiene la demandada para disponer lo
pertinente al momento de detectar la infraccin y por ende, antes
de establecer en definitiva, la sancin, ello a travs de la clausura
inmediata con carcter transitoria conforme al numeral 14.4 del
artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538, dicha actuacin en
modo alguno, implica, la cancelacin de la licencia o autorizacin
como lo seala el artculo 8 de la misma Ordenanza Municipal
538, puesto que ello corresponde ser determinado y resuelto en el
procedimiento administrativo sancionador. 3.12 Ahora bien, del contenido del Decreto de Alcalda
nmero 003-2015-MPA se desprende que ella est referida
a la clausura transitoria de establecimientos y/o espacios
pblicos que se encuentren situados a menos de cien metros de
instituciones educativas y se dediquen a la venta y consumo de
bebidas alcohlicas, y aquellos que no cuenten con certificado de
inspeccin tcnica de seguridad de defensa civil o no tengan la
autorizacin o licencia municipal correspondiente. En el primer
caso, se aplica tambin para quienes ya tengan licencia de
funcionamiento. 3.13 De lo analizado, se concluye que no es cierto que
con el Decreto de Alcalda nmero 003-2015-MPA, se hayan
establecido nuevas sanciones no previstas en Ordenanzas
Municipales, puesto que la clausura transitoria, s est prevista
inclusive como medida complementaria en la Ordenanza
Municipal nmero 868 y puede ser dispuesta en forma inmediata
de verificarse que el funcionamiento de un local comercial
constituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas,
infrinjan normas reglamentarias de Defensa Civil, produzcan
olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud
o tranquilidad del vecindario. Del mismo modo, no es cierto, que
se haya creado una nueva infraccin toda vez que, la conducta
tipificada como infraccin, se encuentra establecida como tal
en al Ordenanza Municipal nmero 868 y tiene los cdigos
nmero 166, 168, 251, 253, 301 y 304. As las cosas, es claro
que las infracciones y sanciones a las que se refiere el Decreto
de Alcalda nmero 003-2015-MPA, si se encuentran previstas
en las Ordenanzas Municipales 538 y 868, incluyendo el rgano
competente para ejecutarla teniendo en cuenta la modificacin
realizada al artculo 4 de la Ordenanza Municipal 538, por la
que se establece como rgano competente, a la Sub Gerencia
de Fiscalizacin Administrativa. 3.14 En cuanto al Decreto de Alcalda nmero 004-2015MPA. La clausura inmediata establecida en ella, es una clausura
transitoria al estar expresamente indicada que la citada clausura
inmediata, tiene una vigencia de 15 das calendarios. Esta medida

PROCESOS CONSTITUCIONALES

55258

se impone en la intervencin que realiza la entidad demandada,

en acciones de fiscalizacin y operativos especiales como los
controles de profilaxis social, segn se desprende de modo claro
del artculo 2 del Decreto de Alcalda 004-2015, acciones que
resultan por completo independientes a las acciones referidas
al inicio o continuacin de procedimientos sancionadores y
se amparan en la facultades previstas en el numeral 8.2.1 del
artculo 8 de la Ordenanza Municipal 538. 3.15 En cuanto a las infracciones a las que se aplica la
clausura inmediata. Se encuentran contenidas en la Ordenanza
Municipal 868 con cdigos 017, 035, 186, 242 y 304; por tanto, no
es cierto que el Decreto de Alcalda nmero 004-2015-MPA crea
nuevas infracciones. El Decreto de Alcalda en mencin, tampoco
crea nuevas sanciones a las ya contempladas en la Ordenanza
Municipal 868, as por ejemplo, se encuentra establecida la
clausura transitoria como medida complementaria que puede
ejecutarse en forma inmediata conforme a lo sealado por el
numeral 14.4 del artculo 14 de la Ordenanza Municipal 538,
para las infracciones con cdigo 017, 031, 035, 242, 251 y 304.
3.16 Sin perjuicio de lo sealado, debe tenerse en cuenta lo
sealado por el artculo 238.1 de la Ley 27444 modificado por
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, que consagra la
responsabilidad de la administracin por daos causados por los
actos de la administracin, por tanto, de verificarse irregularidades
con la clausura transitoria e inmediata a ejecutarse al amparo de
los Decretos de Alcalda nmero 003-2015-MPA y 004-2015-MPA,
todo administrado puede recurrir a la va correspondiente a fin de
obtener las satisfacciones que le corresponda. Cuarto.- Debe tenerse en cuenta que la interpretacin que
se hace sobre el contenido de los Decretos de Alcalda nmero
003-2015-MPA y 004-2015-MPA, se encuentra de acuerdo a los
lmites constitucionales y las facultades que tiene la demandada
para ejercer la autoridad municipal y su autonoma funcional,
de acuerdo al marco normativo vigente que no es materia de
discusin en este proceso. Siendo ello as, se concluye que la demandada, con la emisin
de los Decretos de Alcalda nmero, 003-2015-MPA y 004-2015MPA, no ha contravenido el orden constitucional y legal; por tanto,
debe desestimarse la demanda. Quinto.- COSTAS Y COSTOS. De conformidad con lo previsto por el artculo 97 del Cdigo
Procesal Constitucional y no habindose verificado manifiesta
temeridad en el demandante, no corresponde condenar a la parte
vencida con el pago de los costos. Por estos fundamentos, administrando justicia en nombre del
Pueblo, de quien emana esta facultad. MI VOTO ES PORQUE SE Declare INFUNDADA en todos
sus extremos, la pretensin contenida en la demanda de accin
popular presentada por Manuel Guillermo Paz Rodrguez en
contra de la Municipalidad Provincial de Arequipa. SIN COSTAS
NI COSTOS.
Sr.
MARROQUN MOGROVEJO
W-1338828-2

PROCESO DE AMPARO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL
Exp. N 18649-2012-0-1801-JR-CI-07
N Ref. Sala: 01479-2015-0
Resolucin N 10
Lima, tres de noviembre del dos mil quince.VISTOS. Interviniendo como ponente el juez superior Romero
Roca.
MATERIA DEL RECURSO:
Resulta ser materia de grado la sentencia contenida en la
resolucin 6 de fecha 13 de noviembre de 2014 [fojas 151-157], que
declara fundada la demanda y declara inaplicable al demandante,
la Resolucin 0000018496-2012-ONP/SPR.SC/DL 19990 de
fecha 01 de marzo de 2012; asimismo, ordena a la Oficina de
Normalizacin Previsional que reconozca al demandante y fije la
pensin de jubilacin al demandante de acuerdo al Decreto Ley
19990, concordante con el Decreto Ley 25967, a partir de la fecha
de producida su contingencia, con el abono de las pensiones
devengadas, los intereses legales y costos del proceso.

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La demandada, Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
interpone recurso de apelacin en contra de la sentencia, siendo
sus agravios los siguientes: a) Con relacin al reconocimiento de
aos de aportacin, no se ha tenido en consideracin lo dispuesto
por el Decreto Supremo 092-2012-TR [artculo 1 del Reglamento
de la Ley 27911], relativo a la acreditacin de periodos de
aportacin al sistema Nacional de Pensiones (SNP); b) en ninguno
de los documentos valorados por el Juez est debidamente
acreditados quin es el que firma, ni que sean las personas
encargadas de emitir dichos documentos; c) se ha omitido valorar
correctamente el hecho de que el certificado de trabajo de la
empresa El Tambo y la declaracin jurada de Bertha Tantas Quiroz
han sido emitidos 27 y 20 aos despus del supuesto cese del
demandante con dicho empleador y por una persona de la cual no
se acredita debidamente su representatividad; d) La ONP en sede
administrativa realiz las labores de inspeccin necesarias con
el fin de constatar el vnculo laboral del empleador, sin embargo
no se pudieron ubicar los libros de planillas de dicho empleador
por el periodo no reconocido, por tanto no se ha podido acreditar
el vinculo laboral con la sola presentacin de la documentacin
valorada; e) A fin de generar conviccin de que en realidad
existi el vnculo laboral, se debe necesariamente acreditar la
identidad de las personas que lo expidieron, es decir, no solo el
nombre completo, numero de Documento Nacional de Identidad
y el cargo que desempean, sino su facultad para expedir dichos
documentos, dado que no se registran en los documentos con
los cuales el demandante pretende probar los hechos en los
que se fundamente a su demanda y que de manera errnea han
sido valorados por el Juez; f) para determinar fehacientemente el
vinculo laboral alegado con dicha empresa es necesario realizar
otras diligencias, que no se podran realizarse en un proceso de
amparo, pero si dentro de un proceso contencioso administrativo.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El demandante, Cipriano Velsquez Cabello,
interpone demanda de proceso de amparo contra la ONP a fin de
que se declare la nulidad total de la Resolucin 000018496-2012ONP/SPR.SC/DL 19990 de fecha 01 de marzo de 2012, a travs
de la cual deneg su pensin de jubilacin, solicitada al amparo
del Decreto Ley 19990, concordante con el Decreto Ley 25967,
argumentando no contar con 20 aos de aportes. En ese sentido,
peticiona se ordene a la emplazada el otorgamiento de su pensin
de jubilacin a partir de la fecha de producida la contingencia, ms
el pago de todos los devengados dejados de percibir, intereses
legales y costos del proceso.
SEGUNDO: Como fundamentos de hecho de su demanda,
la parte actora refiere que: a) La ONP mediante Resolucin
0000018496-2012-ONP/DPR-SC/DL 19990 de fecha 01 de marzo
de 2012, le deneg pensin de jubilacin argumentando que no
contaba con 20 aos de aportacin, pues solo le reconoci 17
aos y 04 meses de cotizacin; b) a pesar de hacer interpuesto
recurso de reconsideracin contra la resolucin antes citada sin
embargo, la ONP mediante notificacin sin nmero de fecha 04
de junio de 2012, declar concluido el proceso administrativo,
argumentando de que carece de objeto pronunciarse al respecto;
y, c) seala que la afectacin a su derecho constitucional a la
seguridad social y pensin es de carcter continuado siendo por
dicha razn que solicita el reconocimiento del mismo conforme al
Decreto Ley 19990.
TERCERO: La ONP mediante Resolucin 0000018496-2012ONP/DPR.SC/DL 19990 de fecha 01 de marzo de 2012, resolvi
denegar la pensin de jubilacin solicitada por las razones
siguientes: a) Comprob que la fecha de cese data del 30 de
setiembre de 1997 y que su fecha nacimiento, segn aparece de
su Documento Nacional de Identidad, data del 26 de setiembre de
1945, por lo que a la fecha de cese contaba con 52 aos de edad;
b) el asegurado solo acredita un total de 17 aos y 04 meses de
aportaciones al SNP.
Respecto a los aos de aportes no reconocidos seal que
no resulta factible acreditar las semanas 16 a 52 de 1964, 27,
28 de 1969, 26 de 1980, 43 y 46 de 1981 para su ex empleador
declarado: Tambo S.A, al no figurar registrado el recurrente en
sus libros de planillas; as tambin por las semanas faltantes de
1965, al no poderse determinar si el empleador remiti la totalidad
de los libros de planillas, segn verificacin efectuada en los
archivos de la Oficina de Normalizacin Previsional; as tampoco
por el hecho de no haberse ubicado al empleador y al no haberse
ubicado la direccin de sus instalaciones ni figurar registradas sus
aportaciones en los archivos de ORCINEA. De otro lado, por el
periodo comprendido desde el 01 de octubre de 1987 hasta el
30 de octubre de 1991, de su ex empleador declarado: Bertha
Tantas Quiroz de Velsquez, afirma que no es factible acreditar
aportaciones al SNP al no haberse ubicado a dicho empleador y
al no figurar registradas dichas aportaciones en los archivos de
ORCINEA.
CUARTO: En lo que atae a la acreditacin de los aos
de aportacin la parte accionante present como anexos de su
demanda [de fojas 8-12], las instrumentales siguientes: a) Copia

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

PROCESOS CONSTITUCIONALES

simple del Certificado de Trabajo emitido por la empresa El Tambo

S.A., con fecha 06 de julio de 2009, en la cual se deja constancia
[fojas 10] que el seor Cipriano Velsquez Cabello labor para
dicha empresa desde el 02 de enero de 1963 hasta el 28 de febrero
de 1982 como obrero; b) Declaracin Jurada del Empleador:
Bertha Tantas Quiroz de fecha 05 de mayo de 2011, en la cual
bajo juramento declara que Cipriano Velsquez Cabello labor en
su servicio en la condicin de empleado [fojas 11] desde el 01 de
octubre de 1987 hasta el 30 de octubre de 1991; c) Documento
de Compensacin por Tiempo de Servicios emitido con fecha 04
de noviembre de 1991 [fojas 13] en donde la parte demandante
refiere haber laborado para el periodo de tiempo indicado en el
acpite anterior; d) Copia del Acta de Comprobacin de Pagos por
Aportaciones al IPSS Sector Privado [fojas 18].
QUINTO: Asimismo, se advierte del expediente administrativo
que se actuaron las siguientes pruebas para acreditar los aos
de aportaciones al SNP: a) Certificado de Trabajo emitido por la
empresa El Tambo S.A., con fecha 06 de julio de 2009, en la cual
se deja constancia [fojas 73, 141] que el seor Cipriano Velsquez
Cabello labor para dicha empresa desde el 02 de enero de 1963
hasta el 28 de febrero de 1982 como obrero; b) Declaracin Jurada
del Empleador: Bertha Tantas Quiroz de fecha 05 de mayo de 2011
en la cual bajo juramento declara que Cipriano Velsquez Cabello
labor en su servicio en la condicin de empleado [fojas 77, 88,
143] desde el 01 de octubre de 1987 hasta el 30 de octubre de
1991 y asimismo Compensacin por Tiempo de Servicios emitido
con fecha 04 de noviembre de 1991 [fojas 78, 91] en donde la
parte demandante refiere haber laborado para el mismo periodo
de tiempo; c) Certificado de Trabajo emitido por Bertha Tantas
Quiroz con fecha 15 de octubre de 2012 [fojas 81, 142] en la cual
deja constancia que el actor labor a su servicio como empleado
desde el 01 de octubre de 1987 hasta el 30 de octubre de 1991;
d) Acta de comprobacin de pagos por aportaciones al IPSS [fojas
82, 144]; e) Cuadro Resumen de Aportaciones N 0000178936002 de fecha 01 de marzo de 2012 [fojas 99], en la cual la Oficina
de Normalizacin Previsional reconoce al actor 17 aos y 4 meses
de aportaciones acreditados; f) Reporte de Ingreso de Resultados
de Verificacin [fojas 114-118, fojas 119-123, fojas 132-133]; g)
Reporte de aportaciones [fojas 128].
SEXTO: Al respecto, se verifica que en sede administrativa
el principal argumento para desconocer el total de aportaciones
presentadas por el demandante1, fue que no era factible acreditar
el total de las aportaciones al SNP, al no haberse ubicado a dicho
empleador y por no figurar registradas (pagadas) las aportaciones
en los archivos de ORCINEA, sin embargo no cuestiona de modo
expreso la existencia de la relacin laborar. En efecto, en el caso
de El Tambo SA si reconoce expresamente la existencia del
vinculo laboral y que realiz aportes efectivos como asegurado
obligatorio al SNP; y, en cuanto a la exempleadora Bertha Tanta
Quirz de Velsquez, el vnculo laboral se encuentra acreditado
con la declaracin jurada de empleador con firma legalizada
notarialmente, el documento denominado Compensacin de
Beneficios Sociales presentado en copia certificada notarial y el
documento denominado Detalle de Datos del Empleador, situacin
de hecho que no ha sido desvirtuada por la ONP.
STIMO: El Tribunal Constitucional en la STC N 04762-2007PA/TC2 ha establecido que el incumplimiento de la obligacin de
abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar
al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto,
la ONP debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de
las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las
aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos
los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relacin
de trabajo, deber equipararse el periodo de labores como periodo
de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. Por
consiguiente, realizando una valoracin conjunta de todos los
medios probatorios actuados en sede administrativa por la entidad
demandada y los documentos adjuntados por el accionante, los
mismo generan suficiente conviccin respecto al cumplimiento de
los 20 aos exigidos por el Decreto Ley 19990 para tener derecho
a percibir una pensin de jubilacin.
OCTAVO: Con relacin al pago de devengados e
intereses legales tenemos que los montos dejados de percibir
oportunamente (devengados o reintegros) corresponden ser
pagados de conformidad con el artculo 81 del Decreto Ley 19990,
conforme a la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
el expediente N 5430-2006-PA/TC, y los intereses generados
conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil,
pero sin capitalizacin de intereses.
NOVENO: Con relacin al pago de los costos del proceso,
stos corresponden ser abonados por la parte vencida conforme a
lo regulado por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional,
lo que sern determinados en ejecucin de sentencia
DECISIN:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolucin 6
de fecha 13 de noviembre de 2014 [fojas 151-157], que declara
fundada la demanda; en consecuencia, declara inaplicable al
demandante, la Resolucin 0000018496-2012-ONP/SPR.SC/DL
19990 de fecha 01 de marzo de 2012, y ordena a la demandada,

55259

Oficina de Normalizacin Previsional, le reconozca y fije su

pensin de jubilacin al demandante de acuerdo al Decreto
Ley 19990, concordante con el Decreto Ley 25967, a partir
de la fecha de producida su contingencia, con el abono de las
pensiones devengadas conforme al artculo 81, los intereses
legales y costos del proceso. Hgase saber y los devolvieron.
En los seguidos por CIPRIANO VELASQUEZ CABELLO con la
OFICINA de NORMALIZACION PREVISIONAL sobre PROCESO
de AMPARO.
JAEGER REQUEJO
AMPUDIA HERRERA
ROMERO ROCA

Exempleador TAMBO SA: Fecha de ingreso 31/12/1963 y fecha de cese

28/02/1982. Y para su exempleadora TANTAS QUIROZ DE VELASQUEZ
BERTHA: Fecha de ingreso 01/10/1987 y fecha de cese 30/10/1991.
13 En cuanto a la responsabilidad de la retencin y pago de aportacin,
debe destacarse que el Decreto Ley N. 19990 parte de la premisa de que el
empleador acta como agente de retencin, es decir, como el que procede
a retener el aporte que efecta el trabajador y a entregarlo a la entidad
competente. () teniendo en cuenta la nueva redaccin del primer prrafo del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990 se impone determinar si la
modificacin referida ha suprimido la presuncin iuris et de iure de que se
considere aportaciones efectivas a la retencin del aporte efectuado por el
empleador a la remuneracin del trabajador que no es pagada a la entidad
gestora. Para resolver esta cuestin debe tenerse presente la posicin que
ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relacin laboral-previsional de retencin y pago de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones.
16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificacin del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990 en nada afecta la responsabilidad de
los empleadores por la retencin y pago de las aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redaccin se ha eliminado la frase aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social,
cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones,
ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones
retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como
aportaciones efectivas, pues la modificacin referida no enerva la calidad
de los empleadores como agentes de retencin de las aportaciones de los
trabajadores.
17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relacin de retencin y
pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posicin de desventaja, pues si bien l efecta la aportacin, es el
empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora,
es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al
fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de
retencin, asume una posicin de ventaja frente al trabajador por recaer en
su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera
efectiva, ya que puede retenerla de la remuneracin del trabajador pero no
pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado
obligatorio, ocupa un rol de inaccin y, por ello, est liberado de toda responsabilidad por el depsito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello
implica tambin que la entidad gestora frente al empleador mantiene una
posicin de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento
de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos
legales el cobro de las aportaciones retenidas.
18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razn por la cual las
aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones
sern consideradas para determinar el total de aos de aportaciones, pues
su pago es responsabilidad exclusiva del empleador.
19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligacin de abonar las
aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si
existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones
previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y
no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equipararse el periodo
de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de
Pensiones.
W-1333113-2

PROCESO DE AMPARO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
EXPEDIENTE
: 00925-2013-0-1801-JR-CI-01
DEMANDANTE : JAIME FELIPE MIRANDA MOSCOSO
DEMANDADO : MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
MATERIA
: AMPARO
Resolucin nmero VEINTE
Lima, veinticinco de septiembre del dos mil quince.

55260

PROCESOS CONSTITUCIONALES

VISTOS; en DISCORDIA; Interviniendo como Juez Superior

ponente el seor Jaeger Requejo; y CONSIDERANDO: PRIMERO:
que es materia de grado la sentencia contenida en la resolucin
nmero seis de fecha diecisis de diciembre de dos mil trece,
corriente a fojas ciento sesenta y nueve, que declara fundada
en parte la demanda de fojas treinta y tres a sesenta y ocho; en
consecuencia nula la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/PNP
de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, ordena que la
demandada Ministerio del Interior reincorpore al actor Jaime Felipe
Miranda Moscoso a la situacin de actividad con el reconocimiento
de su antigedad, con costos; SEGUNDO: que mediante recurso
impugnatorio de fojas ciento ochenta y tres, la Procuradura Pblica
a cargo de los asuntos jurdicos del Ministerio del Interior alega que
la resolucin apelada le causa agravio, porque: 1) la resolucin
administrativa que dispone el retiro del accionante ha sido expedida
con la debida motivacin, expresndose las razones jurdicas y
normativas de dicha decisin; 2) los motivos para disponerse el
pase al retiro del accionante estn previstas en la ley como en el
Reglamento del Rgimen de Personal de la Polica Nacional del
Per; 3) la causal de retiro por renovacin de cuadros responde a
las necesidades que determine la institucin policial con proyeccin
a futuro, en tal razn resulta imposible que se haya podido
vulnerar algn derecho constitucional; 4) no se ha analizado que
el acta emitida por el Consejo de Calificacin forma parte del acto
administrativo cuestionado, por lo que sus fundamentos tambin
forman parte de la motivacin suficiente para su validez; TERCERO:
que con fecha once de enero del dos mil trece el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Direccin General de la
Polica Nacional del Per y el Ministerio del Interior, solicitando que
se declare inaplicable la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/
PNP de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, en virtud
de la cual se dispuso su pase a la situacin de retiro por la causal
de renovacin; en consecuencia, se ordene su reincorporacin
inmediata al servicio activo en el grado de Comandante PNP,
con el reconocimiento de antiguedad, honores y remuneraciones
inherentes al grado. Manifiesta que la mencionada resolucin
afecta sus derechos a la igualdad ante la ley, al debido proceso,
motivacin de resoluciones, honor y proyecto de vida; CUARTO:
que siendo el caso de autos el cuestionamiento de pase a retiro
del actor por renovacin de cuadros, si bien es cierto, esta clase de
actos tiene sustento expreso en la Ley N 28857; cabe indicar que
el Tribunal Constitucional respecto a este tema ha establecido que
todas las resoluciones de pase de personal de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional del Per de la situacin de actividad a la de
retiro por causal de renovacin, debern sujetarse a los criterios
sealados en la STC N 0090-2004-AA/TC, fundamento 18, que
dice: Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las
cuales se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros a los
Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional deben
fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de
hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e
indicadores objetivos, como por ejemplo, el nmero de vacantes
consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados
del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por
renovacin deben darse despus de conocer dichos resultados; los
respectivos planes anuales de asignacin de personal; la relacin
de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna
de las causales contempladas en el artculo 55. del Decreto
Legislativo N. 752 y el artculo 50. del Decreto Legislativo N.
745; determinacin de un mnimo de aos de servicios prestados
a la institucin y de permanencia en el grado; as como por el
estudio detallado del historial de servicios del Oficial; QUINTO:
En lo referente a la indebida motivacin de las resoluciones, la
sentencia del Tribunal Constitucional ya referida seala que un
acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional
legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la
apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa,
o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva
o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin.
De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisin no slo
significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se
expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las
razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin
tomada. (fundamento 34); SEXTO: En ese contexto, de la revisin
de la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN-PNP de fecha
treinta y uno de diciembre de dos mil doce corriente a fojas tres,
con la cual se pasa a situacin de retiro al actor, se desprende
que no se ha motivado adecuadamente los factores que han
determinado su retiro, limitndose nicamente a la mencin de la
norma legal aplicable, sin subsumirla al caso concreto, omitiendo
sealar cul es el hecho que ha motivado el cambio de situacin
del demandante en cumplimiento de la norma legal vigente,
aspectos que no se aprecian en ninguno de sus considerandos,
sin desplegar mayor desarrollo de los puntos que la jurisprudencia
constitucional ha sealado. Sealndose como nico fundamento
para emitir dicha decisin: Que al verificar y evaluar el Legajo
Personal del Comandante Jaime Felipe MIRANDA MOSCOSO, se
ha determinado que cuenta con seis (6) aos de permanecia en
el grado y veintiocho (28) Aos 5 Meses de tiempo de servicios,
encontrndose dentro de los alcances del numeral 49.1 del
artculo 49 de la Ley N 28857...; SEPTIMO: que por lo expuesto,

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

este Tribunal colige que el acto administrativo cuestionado no

ha sido emitido con las exigencias de una debida motivacin,
evidencindose la vulneracin al debido procedimiento, lo que
resulta un proceder arbitrario al derecho fundamental invocado por
el actor; por lo que la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/PNP
es eminente vulnerativa, debindo declararse su nulidad, a fin de
que se emita un nuevo acto administrativo teniendo en cuenta los
parmetros de la sentencia STC N 0090-2004-AA/TC.
Por cuyos motivos, de conformidad con los artculos 1, 2 y
37 inciso 25 del Cdigo Procesal Constitucional, se resuelve:
CONFIRMAR la sentencia apelada emitida mediante resolucin
nmero seis de fecha diecisis de diciembre de dos mil trece,
corriente a fojas ciento sesenta y nueve, en el extremo que
declara nula la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/PNP de
fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, ordenndose a
la entidad encargada que emita una nueva resolucin, conforme
a las consideraciones esgrimidas. En los autos seguidos por
Jaime Felipe Miranda Moscoso contra el Director General de la
Polica Nacional del Per y otros, sobre proceso de amparo; y los
devolvieron.
SS.
JAEGER REQUEJO
AMPUDIA HERRERA
ROMERO ROCA
LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE VISTA EN
CUANTO AL EXTREMO REFERIDO A LA PRETENSIN DE
REINCORPORACIN DEL DEMANDANTE Y OTRO SON LOS
SIGUIENTES:
PRIMERO: Convenimos con los fundamentos del voto del
Doctor Jaeger Requejo en cuanto resuelve pronunciarse por
confirmar la sentencia emitida mediante resolucin nmero seis,
en el extremo que resuelve declarar nula la Resolucin Ministerial
N 1325-2012-IN/PNP de fecha treinta y uno de diciembre del dos
mil doce, y en consecuencia, ordena a la emplazada emitir nueva
resolucin conforme a las consideraciones all esgrimidas. Sin
embargo, discrepamos, respetuosamente, de dicho voto en cuanto
considera que la reincorporacin a la situacin de actividad del
amparista debe ser materia de evaluacin en la nueva Resolucin
Ministerial que la entidad demandada emita.
SEGUNDO: En cuanto a ste extremo, conviene precisar
que la naturaleza del proceso de amparo es eminentemente
restitutoria, dado que su objeto es reestablecer el derecho
constitucional vulnerado, conforme lo tiene establecido el artculo
1 de la Ley N 28237, el que seala que su finalidad es la de
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional.
TERCERO: Al respecto, al haberse estimado la demanda
de amparo, la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/PNP ha
quedado invalidada. Tal declaracin, en virtud a la disposicin legal
glosada, implica restituir al actor el pleno goce de sus derechos
constitucionales vigentes al momento de producirse la lesin.
En consecuencia, corresponde disponerse la reincorporacin
del demandante con los atributos y responsabilidades del grado,
que ostentaba antes de expedirse la Resolucin Ministerial que
dispone su pase a la situacin de retiro.
Por tales consideraciones, SE CONFIRMA la aludida sentencia
emitida por resolucin nmero seis, en el extremo que ordena
que la demandada Ministerio del Interior reincorpore al actor
Jaime Felipe Miranda Moscoso a la situacin de actividad con el
reconocimiento de su antigedad, con lo dems que contiene.
SS.
AMPUDIA HERRERA
ROMERO ROCA
PRADO CASTAEDA
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL
SEOR JAEGER REQUEJO RESPECTO AL EXTREMO
DE LA SENTENCIA REFERIDO A LA PRETENSIN DE
REINCORPORACIN DEL DEMANDANTE Y OTRO SON LOS
SIGUIENTES:
El suscrito, en relacin al extremo pedido y apelado,
referido a la reincorporacin al servicio y reconocimiento de
antigedad, considera que ello ser materia de evaluacin en la
nueva Resolucin Ministerial que la entidad demandada deber
emitir nuevamente; en consecuencia ste extremo deviene en
improcedente. De otro lado, finalmente, el magistrado suscrito
hace constar que habindose apartado de su anterior criterio

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

PROCESOS CONSTITUCIONALES

respecto a que en estas acciones de amparo, de acogerse la

accin slo cabe ordenar que se dicte nueva resolucin; previa
reflexin, retrotraer a su antiguo criterio.
Por lo que, en atencin a lo glosado, MI VOTO es porque
se REVOQUE la aludida sentencia, en el extremo que ordena la
reincorporacin del amparista a la situacin de actividad con el
reconocimiento de su antigedad; y, reformndose la misma se declare
improcedente dicha pretensin. En los autos seguidos por Jaime Felipe
Miranda Moscoso contra el Director General de la Polica Nacional del
Per y otros, sobre proceso de amparo; y los devolvieron.
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LA
SEORA TORREBLANCA NUEZ RESPECTO AL EXTREMO
DE LA SENTENCIA REFERIDO A LA PRETENSIN DE
REINCORPORACIN DEL ACTOR Y OTRO SON LOS
SIGUIENTES:
Me adhiero al voto del seor Juez Superior Jaeger Requejo.
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR
DAZ VALLEJOS, AL CUAL SE ADHIERE EL SEOR ROSSELL
MERCADO, RESPECTO A LA SENTENCIA APELADA SON
LOS SIGUIENTES:
I. VISTOS:
Es materia de grado la sentencia contenida en la resolucin
nmero seis, de fecha diecisis de diciembre de dos mil trece,
corriente a fojas ciento sesenta y nueve, que declara fundada
en parte la demanda de fojas treinta y tres a sesenta y ocho; en
consecuencia, nula la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/
PNP de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, ordena
que la demandada Ministerio del Interior reincorpore al actor
Jaime Felipe Miranda Moscoso a la situacin de actividad con el
reconocimiento de su antigedad, con costos.
II. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas 33 a 68, Jaime Felipe
Miranda Moscoso interpone demanda de amparo y lo dirige contra
el Ministro del Interior y Director General de la Polica Nacional del
Per, a fin de que se declare inaplicable la Resolucin Ministerial N
1325-2012-IN/PNP de fecha 31 de diciembre de 2012, por la cual se
le pasa de la situacin de actividad a retiro por causal de renovacin,
y se ordene su reincorporacin inmediata a la situacin de actividad.
SEGUNDO: Que, el numeral 49.1 del artculo 49 de la Ley
28857, vigente a la fecha de la emisin de la Resolucin Ministerial
N 1325-2012-IN/PNP, dispone:
49.1 Para que el personal de Oficiales Policas pueda ser
considerado en el proceso de Renovacin debe tener los aos
de permanencia en el Grado o Tiempo de Servicios mnimo,
computados a la fecha de proyectado el cambio de situacin
policial que a continuacin se indican:
- Teniente General un (1) ao en el Grado o treinta y seis (36)
aos de Tiempo de Servicios.
- General dos (2) aos en el Grado o treinta y cuatro (34) aos
de Tiempo de Servicios.
- Coronel seis (6) aos en el Grado o treinta (30) aos de
Tiempo de Servicios.
- Comandante seis (6) aos en el Grado o veintisiete (27) aos
de Tiempo de Servicios.
- Mayor seis (6) aos en el Grado o veinticuatro (24) aos de
Tiempo de Servicios.
TERCERO: Que, como se advierte la Resolucin Ministerial
N 1325-2012-IN/PNP, de fecha 31 de diciembre de 2012, por la
cual el Ministerio del Interior resuelve pasar de la situacin policial
de actividad a la situacin de retiro por la causal de renovacin al
demandante Comandante PNP Jaime Felipe Miranda Moscoso,
ha determinado que el accionante cuenta con 06 aos de
permanencia en el grado y 28 aos y 5 meses de tiempo de
servicios, encontrndose dentro de los alcances del numeral 49.1
del artculo 49 de la Ley N 28857.
CUARTO: Que, en consecuencia, la cuestionada Resolucin
Ministerial N 1325-2012-IN/PNP, al pasar al demandante a
la Situacin de Retiro por Renovacin, expres la causal de
permanencia en el grado y tiempo de servicios (06 aos de
permanencia en el grado y 28 aos y 5 meses de tiempo de
servicios) y el fundamento jurdico que sustenta la decisin, por lo
que a criterio del suscrito se encuentra adecuadamente motivada,
en la medida en que expresa las razones mnimas que sustentan
la adopcin de dicha decisin; modalidad de pase al retiro por
renovacin que se encuentra sustentado en un criterio objetivo
(la antigedad en el escalafn policial) y que tiene carcter
excepcional y automtico por imperio de la ley; consecuentemente,
la presente demanda deviene infundada; por estas razones:

55261

III. DECISIN:
NUESTRO VOTO es para que se REVOQUE la sentencia
contenida en la resolucin N 06 de fecha 16 de diciembre de
2013 [fojas 169-175], que declara fundada en parte la demanda
de amparo interpuesta por Jaime Felipe Miranda Moscoso y
nula la Resolucin Ministerial N 1325-2012-IN/PNP de fecha
31 de diciembre de 2012, y ordena que la demandada Ministerio
del Interior reincorpore al actor a la situacin de actividad con
el reconocimiento de su antigedad; y, REFORMNDOLA se
declare INFUNDADA la demanda en todos sus extremos. Hgase
saber y devulvase.
ROSSELL MERCADO
DIAZ VALLEJOS
W-1333112-1

PROCESO DE CUMPLIMIENTO
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUNUCO
Segundo Juzgado Civil de Hunuco
2 JUZGADO CIVIL - SEDE ANEXO
EXPEDIENTE
: 00970-2014-0-1201-JR-CI-02
MATERIA
: ACCIN DE CUMPLIMIENTO
JUEZ
: CERCEDO FALCON, JUANA SILVIA
ESPECIALISTA
: JESSICA C. ACOSTA PEA
DEMANDADO
: TESORERO DE LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL, DE HUNUCO
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL, DE HUNUCO
PROCURADOR PBLICO MUNICIPAL
DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE HUNUCO,
DEMANDANTE
: RAYMUNDO VILCA, SILVANO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUNUCO

La seora Juez del Segundo Juzgado Civil de Hunuco ejerciendo
la potestad de Administrar Justicia ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA No. 639-2015

Resolucin N 07
Hunuco, veintitrs de octubre del ao dos mil quince.VISTOS: El expediente nmero novecientos setenta guin dos
mil catorce, seguido por SILVANO RAYMUNDO VILCA contra el
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUNUCO
y el TESORERO DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
HUNUCO, sobre Proceso de Cumplimiento.
I. PETITORIO:
Que, mediante escrito de fojas siete al nueve, Silvano
Raymundo Vilca interpone demanda de accin de cumplimiento,
contra la Municipalidad Provincial de Hunuco y el Tesorero de la
Municipalidad Provincial de Hunuco, a efectos de que se cumpla
con lo ordenado en la Resolucin N 0035-2014-MPHCO-SP/
ARP, de fecha ocho de abril del dos mil catorce, mediante la cual
se ordena se le pague la suma de S/.7,816.36 nuevos soles por
concepto de gratificacin.
1.1. Hechos en que se sustenta la pretensin:
La Municipalidad Provincial de Hunuco, ha emitido la
Resolucin N 0035-2014-MPHCO-SP/ARP de fecha ocho de abril
del dos mil catorce, es decir, hace ocho meses aproximadamente
en la que se evidencia, el total de reintegro de gratificaciones
(fiestas patrias y navidad) por la suma de S/.7,816.36 nuevos soles,
y al no cumplirse con ello curs una carta notarial a dicha entidad
edil, con fecha nueve de octubre del dos mil catorce, habindose
acogido al silencio administrativo negativo, documento con lo cual
a puesto fin a la va administrativa.
1.2. Fundamentacin jurdica de la pretensin:
La presente demanda se encuentra amparada en los artculos
24 y 200, inciso 6) de la Constitucin Poltica del Estado; y, la
Ley N 26301.
II. ABSOLUCIN DE LA DEMANDA:
2.1. Pretensin Contradictoria de la Procuradora Pblica
de la Municipalidad Provincial de Hunuco.
Que, mediante escrito de fojas cuarenta y ocho al cincuenta y
cuatro, la Procuradora Pblica de la Municipalidad Provincial de
Hunuco contesta la demanda, argumentando:

PROCESOS CONSTITUCIONALES

55262

a) Que, el objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el

funcionario o autoridad pblica renuente, de cumplimiento a una norma
legal o ejecute un acto administrativo firme, estando a lo acotado a
la norma y viendo la demanda incoada por el demandante, se puede
advertir que presenta como nico medio probatorio de su demanda
el informe que supuestamente le da un derecho, lo cual no es as,
documento que si bien es cierto es un acto administrativo ms no una
resolucin administrativa que amerite una accin de cumplimiento en
la va del proceso especial, teniendo ello como consecuencia que
a la fecha no se encuentra agotado el procedimiento administrativo
correspondiente, y con fecha veinticuatro de octubre del dos mil
catorce se ha proyectado la resolucin administrativa, la misma que
se encuentra en trmite para la firma del titular del pliego, por lo que,
en este sentido no se puede ejecutar el acto administrativo debido a
que la presente no es un acto firme.
b) Por lo que, siendo as y al no existir una resolucin que
agote la va administrativa correspondiente, y mucho menos
existir un acto administrativo firme, la presente demanda para que
proceda el proceso de cumplimiento fue necesario la concurrencia
de los requisitos establecidos en la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional, razones por las cuales debe desestimarse
la presente demanda.
2.2. Fundamentacin
contradictoria:

jurdica

de

la

pretensin

La presente demanda se encuentra amparada en los artculos

424, 425 del Cdigo Procesal Civil; y, los artculos 66, 67, 68
y 69 del Cdigo Procesal Constitucional.
III. TRMITE DEL PROCESO:
Que, mediante resolucin nmero uno de fojas diez al once se
resuelve admitir a trmite la demanda de accin de cumplimiento,
instaurada contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Hunuco y el Tesorero de la Municipalidad Provincial de
Hunuco, en la va del proceso especial, corrindose traslado a
los demandados por el plazo de cinco das a fin de que conteste
la demanda y disponindose el emplazamiento del Procurador
Pblico de la entidad edil demandada, quien por escrito de fojas
cuarenta y ocho al cincuenta y cuatro, deduce la excepcin
de falta de agotamiento de la va administrativa y contesta la
demanda, resolvindose a travs de la resolucin nmero tres de
fojas cincuenta y cinco al cincuenta y seis, se tuvo por formulada
la citada excepcin y absuelta la demanda, para as mediante
resolucin nmero cinco de fojas setenta y uno al setenta y tres se
resolvi declarar infundada la excepcin antes referida, saneado el
proceso ante la existencia de una relacin jurdica procesal vlida,
disponindose as poner los autos a despacho para sentenciar;
por lo que, conforme a su estado se procede a expedir la misma.

El Peruano
Domingo 31 de enero de 2016

administracin pblica al que corresponda el cumplimiento de una

norma legal o la ejecucin de un acto administrativo, es decir, la
legitimidad pasiva est referida a la persona que puede o debe ser
demandada y en tal sentido la norma establece claramente que en
primer trmino, debe ser emplazada la autoridad o funcionario que
se haya mostrado desobediente al cumplimiento de una norma
legal o la ejecucin de un acto administrativo.
Cuarto.- Conforme al artculo 66 del Cdigo Procesal
Constitucional, el objeto del proceso de cumplimiento es que el
funcionario o autoridad pblica renuente: 1.- D cumplimiento a
una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o, 2.- Se
pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan
emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento;
constituyendo as una forma de concretizar el principio de legalidad
en la actuacin de la administracin, que es el rasero para medir la
validez de su labor de cara a los administrados3.
Quinto.- Mediante el presente proceso constitucional de
cumplimiento, Silvano Raymundo Vilca solicita que los demandados
cumplan con lo ordenado en la Resolucin N 0035-2014-MPHCOSP/ARP, de fecha ocho de abril del dos mil catorce, mediante la
cual se ordena se le pague la suma de S/.7,816.36 nuevos soles
por concepto de gratificacin; sin embargo, se tiene que la resolucin
que refiere el demandante se cumpla en la presente causa, es un
informe emitido por el rea de Remuneraciones y Pensiones de la
Municipalidad Provincial de Hunuco, donde opina que se declare
fundada en parte los reintegros por gratificaciones de fiestas patrias y
navidad, a partir del ao dos mil dos al dos mil siete, e infundada con
relacin al reintegro del ao dos mil uno, ms no un acto administrativo
firme, que es aquel que ya no puede ser impugnado por las vas
ordinarias del recurso administrativo, al haberse extinguido los plazos
para ejercer el derecho de contradiccin, o habindolo hecho, se ha
desistido del recurso 4, mxime an si viene a ser uno de los requisitos
que se requiere para interponer una demanda de cumplimiento, ya
que conforme a lo establecido en el artculo 66 del Cdigo Procesal
Constitucional El objeto del proceso de cumplimiento es que el
funcionario o autoridad pblica renuente: 1.- D cumplimiento a una
norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o, 2.- Se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolucin administrativa o dictar un reglamento; por lo que, estando
a que lo expedido por la autoridad demandada no resulta ser un acto
administrativo firme, atendiendo a que lo que se emite en la misma
es solo una opinin, ms no est esta resolviendo lo que ha solicitado
el hoy demandante, donde no puede recaer recurso administrativo
alguno, debe declararse improcedente la demanda incoada, por no
contener un mandato contenido en un acto administrativo.
V. NORMATIVIDAD APLICABLE:
5.1. La Constitucin Poltica del Estado, artculo 139 inciso
3), 200 numeral 6).
5.2. Cdigo Procesal Constitucional, artculo 9, 44 y 66.

IV. FUNDAMENTACIN FCTICA Y JURDICA:

VI. DECISIN:
4.1. CONSIDERANDO:
Primero.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un
derecho fundamental consagrado en el artculo 139 inciso 3) de
la Constitucin Poltica del Estado y comprende a su vez varios
derechos, dentro de los cuales cabe destacar el derecho de acceso
a la justicia. El derecho de acceso a la justicia, implica, como ha sido
sealado en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional,
la garanta de que los ciudadanos puedan acceder a los rganos
jurisdiccionales para que se resuelva una situacin jurdica, conflicto
de derechos o presentacin de reclamos en un proceso judicial. Ello
no quiere decir, sin embargo, que los jueces se vean obligados a
estimar las demandas que les sean presentadas sino que se d
respuesta a las mismas, ya sea estimando o desestimando la
pretensin planteada, de manera razonada y ponderada1.
Segundo.- En los Procesos Constitucionales no existe etapa
probatoria, lo que no impide la presentacin de medios probatorios
que no requieren actuacin, sin perjuicio de la realizacin de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin
afectar la duracin del proceso, tal como se establece en el artculo 9
de la Ley 28237 - Cdigo Procesal Constitucional-, ya que mediante
este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, sino slo
se restablece su ejercicio, ello supone que quien solicita tutela en
esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho
constitucional cuyo restablecimiento invoca, a lo que se suma la
exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado2.
Tercero.- El artculo 200 numeral 6) de la Constitucin
Poltica del Estado, seala que el proceso de cumplimiento,
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley, de este modo, ante conductas omisivas,
actos pasivos o de inercia de los agentes pblicos, el Juez
constitucional impone el cumplimiento de los deberes omitidos,
ordenando que se ejecute el acto debido o el cumplimiento eficaz
de un acto, siendo la finalidad de este proceso el acatamiento
de obligaciones provenientes de normas legales o actos
administrativos. En este sentido, la demanda de cumplimiento
se dirigir contra la autoridad o funcionario renuente de la

Por estas consideraciones y de conformidad con el artculo

12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Administrando Justicia
a Nombre de la Nacin. FALLO:
1. Declarando IMPROCEDENTE la demanda de fojas siete
al nueve, interpuesto por SILVANO RAYMUNDO VILCA contra el
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUNUCO
y el TESORERO DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
HUNUCO, sobre Proceso de Cumplimiento.
2. Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin
ARCHIVESE definitivamente en el ao judicial correspondiente.
3. PUBLQUESE en el Diario Oficial El Peruano, con arreglo a
lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final de la Ley 28237 Cdigo
Procesal Constitucional.
As lo pronuncio, mando y firmo en el Despacho del Segundo
Juzgado Civil de Hunuco. NOTIFIQUESE a las partes conforme
a ley.JUANA SILVIA CERCEDO FALCN
Juez
Segundo Juzgado Civil
Hunuco

1
2
3

STC. Expediente N 03063-2009-PA/TC.

Expediente N 976-2001-AA/TC.
Carlos Mesa, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional.
Editorial Gaceta Jurdica. Tercera Edicin. Abril 2007. Pg.
579.
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. 8va. Edicin. 2009. Pg. 131.
W-1338823-7