Informe Legal: Expensas para la Litis entre cnyuges, con nfasis en la separacin

entre rgimen general y rgimen especial.

Sergio Arenas Benavides(*)
I.- Introduccin
En este ensayo pretendemos estudiar la figura de las Expensas para la Litis, o tambin
llamadas Litis Expensas, que se regulan en el artculo 136 del Cdigo Civil (CC). El
objetivo de este trabajo es definir esta institucin propia de las relaciones conyugales,
especialmente en lo relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio, determinar su
fundamento legal, los requisitos para que proceda la aplicacin de esta figura y, en especial,
acercar la mirada a los dos regmenes que se mencionan en el precepto legal antes
mencionado, a los cuales llamaremos respectivamente rgimen general y rgimen
especial de Litis Expensas.
El principal motivo que lleva a este autor a escribir sobre esta institucin es
justamente el poco inters que la doctrina parece tener sobre esta figura, pese a los efectos
que en el orden econmico puede tener para uno de los cnyuges. Apenas existen
menciones en los principales tratados de derecho de familia y/o matrimonial, siendo lo ms
completo lo escrito por Carlos Garrido1. Es por esto que este autor quiere hacer un aporte
ms completo y acabado del tema, a fin de despejar algunas dudas y poner en tabla otras
necesarias para entender este problema jurdico y el contexto que lo rodea. Sobre todo,
entender si la figura a analizar se justifica en la realidad actual de las relaciones familiares,
atendido los cambios sucedidos desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la actualidad, para
terminar, si es posible, con una breve propuesta por si requiere un cambio.
II.- Concepto legal, caractersticas y requisitos
Primeramente, hay que hacer un estudio general de la institucin, cul es el
fundamento que motiva su existencia, qu caractersticas lo configuran y cmo se relaciona
con otras figuras pertenecientes al aspecto econmico del matrimonio
1.- Concepto legal y fundamento de existencia
Las Expensas para la Litis entre cnyuges se hallan reguladas en un solo artculo, el 136
del Cdigo Civil, el cual establece: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los
auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems,
si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167,
o ellos fueren insuficientes.
Como podemos ver, es una figura que, aunque regulada dentro del mbito del Derecho
de Familia, tiene una referencia directa al Derecho Procesal, ya que se vincula con el
ejercicio de acciones o defensas ante tribunales de justicia.
En nuestro derecho, este derecho de una persona de invocar el auxilio econmico de otra
para solventar el gasto de su ejercicio del derecho a recurrir ante las instancias
jurisdiccionales es poco frecuente. Slo podemos hallarla en el art. 263 inciso segundo del
(*) Abogado, Licenciado en Cs. Jurdicas U. de Chile, Magister en Derecho U. de Talca.
1
Garrido (2013), pp. 511-514.

mismo cdigo, en que impone a los padres el deber de costear las expensas judiciales del
hijo, atendiendo la cuanta e importancia del juicio y la capacidad econmica de las partes.
La institucin de las Litis Expensas en el Matrimonio tiene como fundamento el deber
general de los cnyuges, establecido en el art. 102 CC, de auxiliarse mutuamente, deber
que tambin se halla sealado en los arts. 131 y 134 del mismo, que pueden interpretarse
como la necesidad general de que los cnyuges se auxilien mutuamente en lo relativo a sus
necesidades econmicas2. Entonces, las Expensas para la Litis pueden considerarse una
especificacin del deber sealado anteriormente, en una faz econmica.
Otra fundamentacin posible nos lleva al Derecho a la Accin, consagrado tanto a nivel
constitucional (art. 19 N 3 Constitucin) como en los instrumentos internacionales en
materia de Derechos Humanos (art. 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 5 Convencin Americana de DD.HH.), que en resumen sealan que toda
persona tiene derecho a recurrir a los tribunales a ejercer la defensa de sus derechos, y que
este derecho no puede ser conculcado por razones econmicas, debiendo el Estado asegurar
que existan medios para que las personas con pocos recursos puedan ocurrir ante las
instancias judiciales sin ver afectadas sus capacidades financieras3. Por lo tanto, las Litis
Expensas representan un modo de asegurar este derecho, aunque es discutible que para ello
se recurra a privados.
2.- Caractersticas y requisitos de las Litis Expensas
Podemos sealar como caractersticas principales de esta institucin:
a) Es una institucin exclusiva del matrimonio. En este sentido, slo puede ser
invocada en el contexto de un matrimonio existente, no siendo vlida su aplicacin en el
concubinato ni entre cnyuges ya divorciados o cuyo matrimonio fue anulado. Como
dijimos, es una expresin del deber de auxilio mutuo establecido en el art. 102 aplicado a lo
econmico, en un caso especial dada la gravedad que significa intervenir en una instancia
como la jurdica.
b) Procede en toda clase de juicios. Como la norma del 136 CC no hace distinciones,
es perfectamente aplicable en toda clase de procedimientos, sean civiles, penales, laborales,
de familia, entre otros, aunque claramente procede ms en las relativas a familia,
especialmente alimentos o divorcios.
No obstante, existen un par de dudas. La primera, referida a si el cnyuge que es
vctima o denunciante en proceso de accin penal pblica puede invocar la referida
institucin. A nuestro entender, dado que en estos casos el peso de la investigacin lo lleva
un rgano pblico, el Ministerio Pblico, y no hay mayores gastos de la persona
denunciante o vctima, no debera invocarse esta figura jurdica si el otro cnyuge no tiene
participacin alguna. La nica forma que vemos que podra dar acceso al derecho
mencionado es que ese cnyuge hiciera querella y en el otros incidentara de Litis
Expensas.
La segunda duda surge debido al tenor de la norma, que habla de defensas
judiciales. Se refiere slo a demandas o defensas ante tribunales de justicia, o tambin
puede incluirse las gestiones ante instancias administrativas? Pensando sobre todo en casos
como el del Derecho Administrativo Sancionador, que tienen muchos elementos en comn
2
3

Barcia (2011), p. 94; Barrientos (2011), p. 567.

Verdugo et al. (2002), p. 217.

con la justicia penal. A nuestro parecer, debera incluirse las actuaciones no judiciales, toda
vez que muchas veces se requiere al menos la orientacin del jurista para enfrentar las
etapas del proceso, sin contar que en algunos casos exigen participacin activa del
administrado. Por otro lado, aplicar una tesis restrictiva aqu contrara el derecho al debido
proceso que ha sido reconocido en mbitos extrajudiciales, incluyendo en ello el derecho a
defensa4. Queda resolver el modo en que podran cobrarse expensas en trmites
administrativos, lo que a nuestro parecer debera ser por va judicial en juicio sumario, ms
que nada por congruencia entre art. 680 inc. 1 CPC y el espritu del art. 7 de la ley 19.880
(principio de celeridad).
c) Es un incidente dentro del juicio respectivo: As ha sido tratado por la prctica
judicial, segn se observa de la jurisprudencia que trata el asunto. Aunque la norma al
respecto no dice cmo debe ejercerse, es difcil pensar en una demanda principal, aunque la
ley no lo impide.
Como incidente, se regula por los arts. 82 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, aplicable tambin en procesos de familia o laborales con adaptacin a sus modelos de
tramitacin. Es decir, requiere la audiencia del otro cnyuge (sea demandante, demandado
o tercero del juicio) para que el tribunal decida acceder o no a la peticin del incidentista.
d) La concesin o denegacin de las expensas constituye, a tenor del art. 158 CPC,
una sentencia interlocutoria de primer grado, ya que resuelve el incidente decidiendo sobre
derechos permanentes para las partes. Por tanto, procede en su caso el recurso de apelacin
conforme seala el art. 187 del mismo cuerpo legal, sea en forma independiente o
conjuntamente con la apelacin de la sentencia principal.
e) Hay discusin si las Litis Expensas proceden aunque el que las pide litigue con
privilegio de pobreza. Fallos aislados y alguna doctrina sealan que s es posible decretarlas
aunque el otro cnyuge tenga asistencia legal gratuita5. En nuestro parecer, slo podran
combinarse si la asistencia es parcial, debiendo moderarse el monto a aquella diferencia que
necesariamente exija el pago de expensas.
3.- Procedencia y monto como elementos de decisin
La jurisprudencia que ha resuelto el tema de las Litis Expensas ha determinado dos
escenarios que determinan la institucin en comento, cuales son, primero, la procedencia de
obligar al cnyuge al pago de las expensas, y segundo, el monto a que queda obligado el
cnyuge condenado a pagarlas.
As, se ha sealado que habindose acreditado la existencia de los requisitos para
proceder a la obligacin establecidos en el 136 del cdigo de Bello sta deba concederse,
pero que atendido los problemas de salud y socioeconmicos del demandado deba ser
reducida para que el obligado pudiera pagarlas acorde a su situacin6. Esto nos seala
claramente que para la justicia existen estos dos escenarios distintos a evaluar, y que uno
depende de haber sido resuelto previamente el otro.
De lo sealado podemos concluir en definitiva que:

Evans (1999), p. 142; Verdugo et al. (2002), p. 219.

Garrido (2013), p. 513.
6
Valpreda L. con Carozzi J. (Corte de Apelaciones de Copiap, rol 32-2013, 24 de septiembre de 2013),
consid. 8.
5

a) En cuanto a la procedencia, sta es un asunto de derecho, que se reduce a

comprobar que el demandante de las expensas cumple con los requisitos del art. 136 CC,
por lo que su aplicacin incorrecta o deficiente puede dar pie a una casacin en el fondo;
b) en cuanto al monto, ste es un asunto de hecho, que se determina conforme a los
antecedentes fcticos probados por las partes del juicio y en el cual el juez es soberano para
su apreciacin, por lo que no cabe la casacin en el fondo7. En nuestra opinin, podra ser
un asunto de derecho si consideramos lo dispuesto en los arts. 131 y 134 CC, que
propenden al equilibrio en la colaboracin de los cnyuges, y al hecho de que la frase
segunda del art. 136 del mismo cdigo se alude a la insuficiencia de bienes de la mujer
como criterio de procedencia.
4.- Relacin entre las Litis Expensas y otras instituciones econmicas matrimoniales
Como se dijo anteriormente, la institucin de las Litis Expensas corresponde a un
aspecto econmico del matrimonio, por lo que no est de ms hacer una comparativa entre
aqulla y otras figuras ligadas a fin de hallar similitudes y diferencias.
a) Alimentos: en ambas instituciones la mecnica de operacin es similar, consistente
en la entrega de una suma de dinero, adems que la condicin de cnyuge es ttulo para la
impetracin (vase art. 321 N 1 CC). No obstante, las condiciones de entrega son distintas,
siendo los alimentos una obligacin de tracto sucesivo mientras que la Litis Expensas es
por lo general de suma alzada, aunque en ocasiones los tribunales acceden a dividirla en
cuotas para su cumplimiento. En este sentido, la jurisprudencia ha sealado que, no siendo
de las obligaciones sealadas en el art. 238 CPC, no proceda el arresto del cnyuge que no
cumpla con el pago de ellas8. Es decir, no son asimilables las Litis Expensas con los
alimentos ni aun a efectos de exigir su cumplimiento forzado, debiendo usarse las vas
establecidas en las normas generales. Algunas interpretaciones doctrinales, no obstante,
ligan los alimentos a las Litis Expensas sealando que, en caso de demandarse alimentos
por un cnyuge debera presumirse la necesidad de que se paguen las expensas9, aunque
aquello pasa ms por un aspecto de hecho que de derecho.
b) Compensacin Econmica: como se dijo antes, la Litis Expensas supone la
existencia del matrimonio, mientras que la otra institucin opera para cuando el matrimonio
se termine por divorcio o nulidad. No es raro, ni incompatible, pedir en la misma demanda
o reconvencin ambas prestaciones. Ambas instituciones importan un pago monetario que
tambin puede ser dividido en cuotas, pero el art. 66 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil
(LMC) s asimila la compensacin econmica a los alimentos para efectos de su
cumplimiento.
Una duda es si los criterios del art. 62 de la LMC podran servir para determinar la
procedencia y monto de las Litis Expensas. Si bien pueden tener algn parangn con lo
sealado en la frase segunda del 136 CC, no son aplicables por ser de una institucin
especial, sin perjuicio de que puedan servir de base a una analoga, lo cual discutiremos
ms adelante.
c) Rgimen de bienes: ms adelante discutiremos la necesidad de pertenecer a
determinado rgimen en los regmenes de litis expensas que desarrollaremos ms adelante.
7

Vase al respecto Robles A. con Garcs A. (Corte Suprema, rol 1490-2014, 6 de agosto de 2014), consid.
10.
8
Shara Lillo, Leandro (Corte Suprema, rol 1680-08, 2 de abril de 2008).
9
Repertorio (1992), p. 29.

Pero lo importante aqu es comparar, y la verdad es que, aparte de incluirse en el contexto

de ayuda mutua entre cnyuges, no tienen mucho que ver porque uno consiste en una forma
de administrar bienes y el otro es una prestacin que la ley seala.
5.- Litis Expensas en relacin a las caractersticas del proceso
Antes de pasar a la siguiente etapa, resta por dilucidar si puede hacerse una relacin
entre el procedimiento judicial del caso concreto y la peticin de Litis Expensas a efectos
de obtener una respuesta en cuanto a la procedencia o el monto de la misma.
Esto ha sido discutido en la jurisprudencia. As, por ejemplo, en Robles con
Garcs, donde el recurrente de casacin alega la improcedencia de las expensas debido a
que en el proceso de familia las gestiones son realizadas por funcionarios que no cobran por
sus servicios, la Corte Suprema seala que aquello es una materia de hecho, por tanto debe
ser probada con antecedentes fcticos, por lo que no es criterio de procedencia10. En otros
casos, no obstante, se ha sealado que las caractersticas del juicio s son un antecedente
necesario para para la procedencia11.
A nuestro parecer, el tipo de proceso y la clase de procedimientos son elementos
claves para determinar la procedencia o no de estas expensas. Estamos hablando, ante todo,
de cubrir los gastos que ocasiona el ejercicio del derecho a defensa, y en este sentido no da
lo mismo que sea el procedimiento civil, que requiere la intervencin de auxiliares como
los receptores, los cuales cobran por sus servicios, o un procedimiento de los modernos, en
que estos costos no deben ser asumidos por las partes, sin contar que ciertos procesos no
requieren el patrocinio o defensa letrada, lo que hace menos plausible la procedencia del
instituto en comento.
III.- Regmenes de Litis Expensas Matrimoniales
El texto del art. 136 CC tiene dos frases, cada una de las cuales regula una situacin
distinta en la aplicacin de las Litis Expensas. A partir de ello, desarrollaremos lo que
llamamos regmenes de Litis Expensas, los que se extraen del texto legal. Uno, el que
llamaremos rgimen general, que tiene una aplicacin ms extendida, y otro, el rgimen
especial, el cual por sus caractersticas es ms acotado, aunque la jurisprudencia revela
que es el ms aplicado.
1.- Rgimen general
Nos referimos con este nombre a lo estatuido en la primera frase del art. 136 CC, que
seala Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales.
Lo llamamos general porque el texto seala que es un deber de los cnyuges en toda
circunstancia en que alguno de ellos requiera ejercer acciones o defensas ante la justicia.
Esto es, su aplicacin es para toda clase de matrimonio, sin importar el rgimen de bienes a
que est sometido el respectivo pacto conyugal. Asimismo, slo se necesita que uno de los
cnyuges se halle sometido a juicio, sea como demandante o como demandado, para que el
otro pueda ser obligado a las expensas, aunque ste no sea parte en el juicio, caso en el cual
ser llamado como un tercero coadyuvante al proceso.

10
11

Robles A. con Garcs A. (Corte Suprema, rol 1490-2014, 6 de agosto de 2014), consid. 10.
Barcia (2010), p. 137.

En cuanto a sus elementos, stos han sido desarrollados en el primer captulo, por lo
que sera redundante sealarlos nuevamente.
Sin embargo lo anterior, existe en la doctrina y alguna jurisprudencia la tesis de que
la palabra auxilio de esta frase importara una exclusin de todo lo que signifique un
pago de gastos judiciales, ya que segn esta versin dado que la frase segunda es una
situacin excepcional, que debe ser interpretada restrictivamente, entonces eso implica que
en el resto de los casos no procede una ayuda econmica, sino slo un apoyo indirecto que
no es exigible ante los tribunales12.
En todo caso, existe doctrina que apoya la tesis amplia, es decir, que la palabra
auxilio implica el derecho de pedir al cnyuge que pague expensas para la litis a todo
evento, debido a que la frase segunda sera slo una precisin de la primera, debiendo darse
una interpretacin finalista del rgimen, donde slo importa que el que pida las expensas
las necesite por no tener bienes bastantes y el demandado tenga como poder sufragar esto13.
As, el rgimen general aparece como una solucin a la estrictez del rgimen especial. Ms
adelante daremos una respuesta a este conflicto interpretativo.
2.- Rgimen especial
Llamaremos as al instituto legal establecido en la segunda frase del art. 136, la cual
estatuye: El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la
mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. Esta frase fue
introducida por la ley 18.802, ya que originalmente ese artculo sealaba el deber del
marido de financiar a todo evento los gastos de la mujer que litigare, sin importar el
rgimen de bienes o la calidad del marido en el respectivo juicio.
Lo llamamos rgimen especial debido a que tiene una serie de requisitos para su
aplicacin que lo hacen un instituto de aplicacin restrictiva. Estos requisitos, que se
agregan a los mencionados en el captulo II, son los siguientes:
a) Matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal: conforme al art. 135 CC, es el
rgimen supletorio cuando los cnyuges no han decidido otra cosa, por lo que, a nuestro
entender, la carga de la prueba recae en el marido, quien debe probar que estn sujetos a
otro sistema, como la separacin de bienes o la participacin de gananciales. Ms adelante
discutiremos qu pasa cuando falta este requisito.
El fundamento, se ha sealado, es que en la sociedad conyugal, por administrar el
marido los bienes sociales y los propios de la mujer, sta se hallaba en menor posibilidad de
atender esa clase de gastos, lo que no ocurra en caso de separacin de bienes, donde la
mujer tiene ms independencia y por tanto mayores posibilidades de acceder a recursos14.
b) Juicio de la mujer contra el marido: en este caso, es necesario que ambos
cnyuges sean parte del mismo juicio, y adems, que el marido sea contraparte de la mujer.
Esto reduce los casos aplicables a dos: cuando la mujer es demandante y el marido
demandado, y cuando el hombre demanda y la mujer contesta.
12

Garrido (2013), p. 511; Barrientos y Novales (2006), p. 292; Rozas Vial (1990), p. 30. En cuanto a la
jurisprudencia, vase Pez Ceroni con Navarrete Carreo (Corte Suprema, rol 1700-1998, 2 de diciembre
de 1998), consid. 4.
13
Ramos Pazos (2010), p. 149; Quintana (2013), p. 131; Valenzuela (2012), p. 248.
14
Ramos Pazos (2010), p. 150. En cuanto a la jurisprudencia, vase Daz de Valds con Rodrguez (Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 7546-1998, 2 de junio de 2003), consid. 4 y 5.

La jurisprudencia ha precisado la calidad de las partes, sealando que la aplicacin de

esta norma slo podr tener valor cuando la mujer litigue como parte principal contra el
marido, y no como representante de otra15. Sin embargo, el texto del art. 136 es ambiguo al
respecto, lo que podra dar a interpretaciones distintas, siendo aceptado en algunos fallos en
que se demanda por los hijos, aunque viendo de cerca esos quedaran ms bien subsumidos
en el art. 263 inc. 2 CC16. En nuestra opinin, debera atenerse no tanto a la calidad de la
mujer en el juicio, sino a si es ella quien tiene el peso de la defensa, por lo que en ciertos
casos, como el de alimentos de sus hijos, s podra demandar las expensas aunque no litigue
para s.
c) La mujer no debe tener patrimonio reservado, o si lo tiene, ste debe ser
insuficiente: Con patrimonio reservado nos referimos a los bienes sealados en el art. 150,
166 y 167 CC. Al no haber presuncin alguna, corresponde a la mujer probar esta
circunstancia, y por supuesto al marido probar lo contrario conforme a las reglas
generales17. En todo caso, el criterio de insuficiencia debe guardar relacin con el juicio
respectivo, esto es, la cuanta del mismo, los gastos anexos al mismo, las instancias, entre
otros asuntos.
IV.- Discusiones que surgen de esta institucin
Ya hemos realizado una visin general de la institucin de las Litis Expensas en el
matrimonio, es hora de hacer un enfoque en ciertos puntos que nos merecen ms atencin,
que a nuestro juicio merecen ser discutidos
1.- Respecto del rgimen general (y de la institucin en general)
a) Problema del vocablo auxilio y defensa de la tesis amplia: el primer aspecto a
analizar es la tendencia, tanto doctrinal como jurisprudencial, de limitar la aplicacin del
instituto en comento a lo que consideramos su rgimen especial, basndose en la
diferencia semntica entre auxilio y expensa, excluyendo el aporte econmico en el
primero de los casos.
A nuestro parecer, si nos guiamos por el significado oficial de la palabra auxilio, que
es ayuda, socorro, amparo18, vemos que existe una amplitud terminolgica que permite el
aporte tanto econmico como no econmico, lo que nos lleva a concluir que es posible
hacer exigible el pago de expensas a un nivel ms general. Por otro lado, la ubicacin del
art. 136 CC, entre normas de claro sentido pecuniario, nos debe llevar a concluir que no hay
una intencin del legislador de querer excluir los dems casos. Por ltimo, en un plano ms
sistemtico de interpretacin, aceptar la tesis restrictiva implicara trasgredir lo dispuesto en
los arts. 131 y 134 del mismo cdigo, especialmente este ltimo, sin contar con que,
dependiendo de las circunstancias, podra erigirse en una traba al ejercicio al derecho a
defensa jurdica. Por tanto, concluimos que lo establecido en la frase primera del art. 136
CC permite la demanda de Expensas para la Litis en casos que lo requirieren.

15

Jimnez Vidal con Zamora Guerra (Corte Suprema, rol 1311-2013, 24 de junio de 2013), consid. 14
sentencia de casacin.
16
Olivera (2005), p. 15.
17
Silva Guerrero con Riquelme Varas (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 995-2007, 5 de marzo de
2008), consid. 4.
18
Auxilio, en Real Academia Espaola (2001).

Por ello, es que este rgimen general es el que rige en aquellos casos en que falta
algn requisito para la procedencia del rgimen general, y en este sentido permite que el
cnyuge pueda demandar las expensas aunque est casado en separacin de bienes,
apelando al deber general de auxilio econmico de los cnyuges, aunque es plausible
compartir en parte el argumento de que en la separacin de bienes hay menos posibilidad
de que proceda el instituto, pero eso debe analizarse adems con otros elementos que ya
vimos, como la necesariedad de intervenir del cnyuge.
b) Necesariedad de la accin judicial como criterio de procedencia: Un segundo
punto a analizar dice relacin con la calidad del cnyuge en relacin con el juicio en que
est envuelto, a efectos de determinar la mayor o menor procedencia de Litis Expensas. Si
bien el texto del artculo 136 es amplio, no cabe duda que si el cnyuge se halla en cierto
modo obligado a litigar, sea porque no existe otra salida que la judicial, sea porque ha sido
demandado, tiene un derecho mayor que quien litiga sin necesidad o temerariamente, esto
por cuanto en los primeros casos existe un verdadero estado de necesidad que hace
operativo el principio de colaboracin intraconyugal no como mero deber moral sino como
autntica exigencia legal19.
c) Capacidad econmica: Un tercer tema que nos merece atencin es si la capacidad
econmica de los cnyuges es un elemento que deba ser considerado. La jurisprudencia ha
tenido en cuenta este aspecto sobre todo para regular el monto20. Sobre esto, mientras en el
rgimen especial es bastante claro cuando dice que la mujer no debe tener bienes
suficientes, en el rgimen general no lo es. A nuestro juicio, el elemento aqu analizado es
un factor que s debe ser tenido en cuenta, sobre todo si el otro cnyuge no es parte del
juicio. Esto lo interpretamos a partir del principio establecido en el 134 CC, que dice que
los cnyuges deben auxiliarse atendiendo a sus facultades econmicas, adems de lo
sealado en el art. 160 del mismo cdigo, que seala igual proporcionalidad en caso de
separacin.
Por otro lado, la institucin en comento debe ser analizada a la luz de los principios
consagrados en la Ley de Matrimonio Civil, y en ello entra el de proteccin al cnyuge ms
dbil, cuya consideracin tambin atiende a aspectos econmicos21. Si en el caso del
rgimen especial puede ser considerado un asunto de derecho (por tanto casable en el
fondo), es ms discutible en el rgimen general.
d) Sancin al incumplimiento; derecho de reembolso: Tambin hay que preguntarse
qu pasa si, obligado el cnyuge a satisfacer las expensas para la litis del otro, no cumple
con este pago. Como vimos antes, la jurisprudencia seala que no procede el arresto
alimenticio, sino las vas generales de ejecucin. Pero en un plano ms general, atendido al
hecho de que esta obligacin se enmarca dentro de los deberes de auxilio conyugal, es
dable pensar que el incumplimiento sea tambin causal para pedir separacin de bienes
(155 inc. 2 y 158 CC), separacin de cuerpos (art. 26 LMC) e incluso el divorcio por culpa
(art. 54 LMC)22, aunque a nuestro juicio esas salidas son muy radicales y slo procederan
en caso de contumacia del cnyuge obligado.
19

Vase al respecto Barrientos y Novales (2006), p. 287.

Valpreda L. con Carozzi J. (Corte de Apelaciones de Copiap, rol 32-2013, 24 de septiembre de 2013),
consid. 8.
21
Del Pic (2010), pp. 136-137.
22
Vase al respecto Quintana (2013), pp. 127-128; Barcia (2011), p. 90.
20

Pero por otro lado, Qu pasa si, habindose condenado a Litis Expensas, en segunda
instancia se revierte lo anterior? Esta pregunta la hacemos en el caso de que se hubieran
pagado o asegurado su pago. No nos cabe duda de que puede operar un derecho de
repeticin, habida cuenta de que se pag por algo no debido, por una obligacin inexistente
(vase arts. 1437 y 1568 CC). En todo caso, es un tanto balad porque lo ms comn es que
se espere hasta las ltimas instancias.
c) Litis Expensas y Costas: Una ltima cuestin es analizar si es procedente que
concurran tanto la fijacin de Expensas para la Litis con la condena en costas. Si vemos el
concepto legal de costa, sealado en el art. 139 CPC, veremos que corresponde a los gastos
propios de quien se somete a un juicio, esto es, el pago de honorarios a abogados y dems
auxiliares (costas personales) y el gasto por determinadas actuaciones judiciales (costas
procesales)23. Entonces, las Litis Expensas son bsicamente lo mismo, financiar los costos
de provocar la intervencin de los tribunales, y la concurrencia de ambas instituciones
importara un enriquecimiento sin causa para quien las obtuviere. Por lo tanto, si se
condena al marido a las Litis Expensas, por lo mismo debe ser eximido de las costas, al
menos las personales de la mujer, por estar stas incluidas.
2.- Respecto del rgimen especial
Habindonos detenido en la situacin general, ahora pasemos a ver aspectos
puntuales del rgimen especial de Litis Expensas, dejando en claro que lo visto
anteriormente tambin es vlido en este caso.
a) De partida, hablaremos de los problemas de constitucionalidad de este rgimen.
Aun cuando el rgimen general pudiera salvar estos problemas, el llamado rgimen especial
tiene algunos visos que pugnan con mandatos constitucionales. De partida, el principio de
igualdad ante la ley y no discriminacin arbitraria del art. 19 N 2 se ve debido a la
diferencia que se hace entre matrimonios, haciendo aplicable slo a los regidos por
sociedad conyugal esta figura, en desmedro de los que tienen otro rgimen. Esto ha sido
respondido desde la jurisprudencia, en que se seala que el motivo es que en el rgimen hay
una comunidad de bienes, una unin donde existen limitaciones de disposicin, a diferencia
de los otros donde cada cnyuge tiene manejo autnomo de sus patrimonios24. Pero resulta
que Chile ha suscrito varios tratados internacionales que le obligan a la proteccin de todos
los tipos de familia, sin importar su conformacin (ej. art. 23.1 Pacto Int. Derechos Civiles
y Polticos, art. 17.1 Convencin Americana DD.HH.), y ello alcanza a los matrimonios y
los regmenes legales a los que se someten25, por lo que ese argumento se cae.
Por otro lado, el hecho de que slo la mujer pueda solicitarlo en contra del marido
atentara contra el principio y en especial con el de igualdad entre mujeres y varones, lo que
podra compensarse con la situacin de la sociedad conyugal en que el marido todava
aparece como administrador de ella, por lo que existe un motivo vlido para hacer la
distincin. Sin embargo, dados los cuestionamientos que la propia sociedad conyugal tiene
en materia constitucional26, ese argumento es a nuestro juicio tautolgico.
23

Pensemos que, segn el Diccionario oficial (RAE), uno de los significados de la palabra expensas es
Gastos, costas. O sea, para el rgano regulador son sinnimos, por lo que en el caso vienen a ser la misma
institucin. Vase Expensas en Real Academia Espaola (2001).
24
Garrido (2013), p. 511.
25
Barcia (2011), pp. 25-26.
26
Gatica (2011), p. 171-172; Ramos Pazos (2010), pp. 241-242 y 250-251.

b) Justamente, entroncando con lo anterior, es que debe analizarse la procedencia de

la institucin en el actual escenario familiar. La norma, aun con la reforma de 1989, refleja
un estado de cosas que ha sido reemplazado paulatinamente, un estado en que la mujer
dependa enormemente del varn en cuanto a lo econmico, lo que no corresponde con la
evolucin actual de las relaciones maritales, ms igualitarias sobre todo en lo econmico,
con la entrada de la mujer al mercado laboral o profesional. As, si bien puede justificarse la
necesidad de ayuda econmica entre cnyuges, no vemos que sea acorde hacer diferencias
que no atiendan al fin buscado por la institucin.
c.- Contradiccin entre Litis Expensas y comunidad de vida del matrimonio: Si
bien se dijo en lneas anteriores que esta institucin forma parte de los deberes de auxilio
recproco de los cnyuges, la forma en que suele, mediante un incidente contencioso en que
lo ms frecuente es la oposicin del otro cnyuge. Sobre todo cuando marido y mujer
litiguen entre s. Esto aparentemente es una contradiccin con la idea de comunidad de
vida, que implica acuerdo, unin de voluntades, y no discrepancias en asuntos tan delicados
como una gestin jurdica, sea o no judicial.
A nuestro parecer, dado que la confrontacin entre cnyuges es una negacin de estos
principios, no es posible sostener una institucin como el rgimen especial, y por ello eso
debiera ser cubierto mediante el instituto de las costas.
d.- La situacin de las Litis Expensas en los proyectos de reforma a la sociedad
conyugal: En atencin al problema de igualdad entre los cnyuges casados en sociedad
conyugal, es que se ha presentado un proyecto de ley para modificar la parte de
administracin de ella, cambiando al marido por un administrador que designan de consuno
los contrayentes al momento del matrimonio. Detenindonos slo en lo referido al deber de
Litis Expensas, la verdad es que este punto no es tocado de manera sustancial por el
proyecto. Junto con mantener inclumes los otros artculos, en el especfico art. 136 slo
existe el reemplazo del deber del marido hacia la mujer, sin hacer cambios al resto de
circunstancias27. De este modo, no podemos esperar mucho, a menos que nuestros
legisladores entendieran la importancia de esta institucin y vieran que es necesario, para lo
cual este ensayo pretende ser un modesto aporte.
3.- Una modesta propuesta de reforma.
Como hemos visto, la institucin de las Litis Expensas matrimoniales contiene varios
vacos y ambigedades, y pareciera que es ms lo que no dice lo que determina su
aplicacin o no que aquello que dice o debiera decir. Y aunque por la dedicacin doctrinal
y jurisprudencial pareciera que esta institucin en comento es poco influyente, s tiene su
incidencia por la masividad que tienen hoy da los juicios relativos a matrimonios,
separaciones y divorcios, lo que hace necesario poner atencin a esta institucin que
conjuga derechos familiares y garantas procesales.
Es por ello que, a guisa de modesto aporte, quisiera hacer una propuesta de reforma,
ms que nada dar algunos lineamientos de cmo debera reformarse el art. 136 CC, la cual
debera basarse en los siguientes puntos:
a) De partida, terminar con la diferencia entre rgimen general y rgimen especial, es
decir, no hacer distinciones entre matrimonios ni entre cnyuges, quedando como un deber
general para todos los matrimonios.
27

Cmara de Diputados (2011), p. 12.

b) Sealar expresamente que en el llamado rgimen general los auxilios pueden

incluir expensas monetarias, para lo cual la ley distinguir entre los criterios de
procedencia (que debern ser expresos) y los de monto (en que el juez determinar
prudencialmente considerando la naturaleza del asunto, su cuanta y las capacidades
econmicas de ambos cnyuges. Asimismo, ampliar el campo de aplicacin, para que
tambin se incluyan los trmites administrativos, caso en el que el cobro ser por la va
judicial por juicio sumario.
c) Eliminar el rgimen especial, no slo en cuanto a su mencin, sino derechamente
prohibiendo que se deban litis expensas cuando marido y mujer litiguen entre s, y en su
lugar sealar que en estos casos deber estarse a lo que se exprese sobre condenacin en
costas. Esto, para evitar el posible enriquecimiento ilcito que podra generarse condenando
en ambas cosas, y para mantener la armona propia de la convivencia matrimonial. Ahora
bien, si se quiere mantener el rgimen especial, ste debe ser igual para todos los
matrimonios, y tener iguales exigencias que el rgimen general, sobre todo en cuanto a
determinacin del monto.
V.- Conclusiones
1.- Las Expensas para la Litis son una forma especfica de hacer valer el deber de los
cnyuges de auxilio y ayuda mutua, en su faz econmica. Es, por decirlo de algn modo, la
conjuncin entre la comunidad de vida del matrimonio y el aseguramiento del derecho a
recurrir a la justicia y a la defensa jurdica, garantizados en nuestro bloque constitucional.
2.- Existe, a partir de lo sealado en el art. 136 CC, un doble rgimen de Litis
Expensas: un rgimen general, que define en forma genrica el instituto en comento, y un
rgimen especial aplicable a los matrimonios en sociedad conyugal para los casos en que
los cnyuges litiguen entre s. El rgimen general opera como supletorio del especial, y es
aplicable a todos los casos en que no pueda aplicarse el rgimen especial.
3.- Sobre el rgimen general, las principales observaciones vienen debido a su
contenido muy general y ambiguo, lo que ha obligado a la doctrina y jurisprudencia a
construir un instituto aplicable, definiendo los criterios de procedencia como un asunto de
derecho y los de monto como un supuesto de hecho. La principal discusin, no obstante,
refiere al uso de la palabra auxilio, si sta incluye o no la ayuda econmica, discusin que
debe zanjarse a favor de la interpretacin amplia por los derechos de orden procesal y
familiar que se ven involucrados.
4.- En cuanto al rgimen especial, se cuestiona no slo la constitucionalidad en cuanto
a la calidad del matrimonio aplicable (slo los de rgimen de sociedad conyugal) como la
calidad de los sujetos involucrados (slo de la mujer contra el marido), que refleja un
anacronismo de la institucin frente a la nueva realidad social del vnculo matrimonial, y
una contradiccin con el nimo de convivencia y ayuda mutua que debe informar la
relacin.
5.- Es por la inseguridad jurdica de uno, y los cuestionamientos del otro, que se hace
preciso que el legislador atienda la necesidad de reformar este instituto, siendo ms claro en
cuanto a los criterios para determinar su existencia y el monto y modo de hacerlo efectivo,
buscando siempre que se resguarde el inters del cnyuge ms dbil y la armona de la
relacin intraconyugal.

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