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Un rayo de sol en medio de la tormenta...

(Publicado en JA 2005-IV fascculo 10 - 7/12/05 pgs.41 a 59)


("Ms escuadra y menos comps...")
A propsito del fallo "Casal" dictado el 20-09-05 por la CSJN
Por el Dr.Oscar Ral Pandolfi1
Sumario
Introduccin. La situacin anterior del tema: las "tensiones" para expandir la casacin .Hecho
y Derecho en Casacin. El fallo Giroldi. La modificacin por la ley 23.774 del art.280 del
CPCyC. Necesidad de adaptacin del sistema penal nacional. El ensanchamiento del recurso
de casacin: el aporte de Maier: el recurso de casacin como garanta del condenado, (no de
las partes del juicio, y menos del Estado) en vez de un medio para unificar la jurisprudencia.
La persistencia de la jurisprudencia tradicional: sus razones. El principio de inmediacin y el
juicio oral de nica instancia. La pretensa "garanta de la doble instancia", nunca reconocida,
se metamorfosea" en el "doble conforme" impuesto por los Pactos Internacionales y su
constitucionalizacin en 1994. La arbitrariedad y el absurdo, el REF y la casacin: un
paralelismo que se acaba. El "modus operandi" de la CSJN para la exgesis del art.456 del
CPPN en: el fallo "Casal". Su anlisis detallado: el voto conjunto, encabezado por el
Dr.Petracchi, los votos de los Dres.Highton de Nolasco, Fayt y Carmen Argibay. La doctrina
sentada: su sntesis. Los nuevos lmites casatorios. Conclusiones
Introduccin
La nave del sistema penal argentino transita por un mar embravecido..Con tiempos
tormentosos, feroces vientos huracanados, que amenazan con arrasar su arboladura,
representada por los esquemas liberales que inspiraron a su codificador, con desprecio de sus
normativas tradicionales, y retrgradas innovaciones que amenazan con retrotraernos a las
playas primitivas del ms crudo expiacionismo, ornamentadas con utilera neo-positivista...Y
lo peor, es que en ese panorama, los representantes del pueblo argentino, los legisladores que
integran el Congreso Nacional, nos propinan, modificacin tras modificacin, ms derecho
penal, ms penas, ms crcel, con total desprecio por la mesura, por la sensatez, por la
reflexin experta, que siempre necesita cualquier legislacin que modifique la ley penal o su
regulacin procedimental...Y en cambio, a propsito de esta ltima, a nadie en el mbito
legislativo poltico, le parece absolutamente urgente adecuar la letra de los vestustos cdigos
inquisitivo-reformados que siguen rigiendo, a la letra - obligatoria - de los Pactos
Internacionales, en materia - vgr. - de "doble conforme" o "Juez Imparcial", garantas stas
incompatibles no solamente con las disposiciones que regulan actualmente el sistema
recursivo nacional, sino incluso con la subsistencia legislativa de un sujeto procesal como el
Juez de Instruccin, resto arqueolgico de pocas pretritas, que por acumular las funciones
de dirigir la investigacin y simultneamente la de juzgar su mrito, vulnera groseramente el
principio de imparcialidad, asegurado por los Pactos y luego de 1994 por nuestra CN. Lo que
es evidente a cualquier observador, por lego que sea, que tenga un mnimo de sentido comun.
En el medio de ese panorama - por cierto sombro - aparece sbitamente un rayo de sol, que
nos esperanza en que no todo est perdido y que, si desde la opinin pblica mediatizada la
tormenta sigue rugiendo, desde otros mbitos - los ms altos de la Justicia - la sensatez
pareciera renacer...
Y como hace diez aos y medio (cuando se dict el fallo "Giroldi" 2) y comenz a reescribirse
la historia de la casacin penal en nuestro pas), no hay ninguna duda que el pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictado el da 20 de septiembre de 2005, in re
"Casal, Matas Eugenio" C-1683, dejar una impronta indeleble en la misma.
En efecto, puede asegurarse que despus de esta decisin, nada ser igual en materia de
casacin penal, pues se trata de una sentencia elaborada con un buen nivel de precisin tcnica
y de sentido comun, que las colocan entre las ms importantes que se han escrito a propsito
de estos temas. Que deja - siempre ocurre asi - algun margen para el disenso en alguno de los
conceptos centrales de su doctrina, pero que apreciada en conjunto, constituye un gigantesco
1
2

Profesor Consulto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional del Comahue
Que abri una huella, ignorada por los legisladores y por las propias estructuras jurisdiccionales...

paso hacia delante en el propsito de "Afianzar la Justicia" que debera ser la estrella que
siempre gue el derrotero de nuestra maltrecha barca..
La situacin anterior del tema: las "tensiones" para expandir el Recurso de Casacin .Hecho y
Derecho en Casacin.
En el prefacio de la obra del autor sobre el tema3 se deca en abril del 2001:
"Este trabajo sale a la luz cuando se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que la casacin
argentina est en crisis y que su futuro es incierto.-Algunas de las causas de la crisis - que
adems de peligros, nos confronta con la posibilidad de cambios beneficiosos - estn
claramente expuestas por Julio B.J.Maier 4.-Despus de la incorporacin del texto de los
Pactos Internacionales, especialmente el de San Jos de Costa Rica y el Internacional de
Derechos Civiles y Polticos al texto de la Constitucin Nacional (art.75, inc.22 en la reforma
de 1994) ha quedado consagrado en nuestro derecho vigente, el principio del "doble
conforme" en materia penal, la imposibilidad de limitar los recursos contra sentencia penal
condenatoria por el monto de la pena y el principio del Juez imparcial, lo que determina que
quien haya actuado como Juez de Instruccin o desempeando el Ministerio Pblico Fiscal o
integrando un Tribunal que fuese de Alzada de aquella, no puede luego integrar el Tribunal de
Juicio ante el que se celebrar el juicio oral.-Y ello colisiona - abiertamente - con el sistema
legal de nuestros juicios penales orales de instancia nica, con el nico medio impugnativo del
recurso de casacin, que por definicin, carece de efecto devolutivo en las cuestiones de hecho
y contra la misma organizacin de nuestra Justicia Federal ..."
"Por lo que las alternativas - si no queremos vivir en la ilegalidad - son adaptar nuestras
instituciones judiciales a los insoslayables compromisos que hemos adquirido al adherir a tales
convenios internacionales y al incorporarlos a nuestro mximo texto.-Y ello ser menudo
trabajo.-Mxime despus del reconocimiento efectuado por la CSJN que el 7 de abril de 1995
en el histrico fallo del caso "Giroldi" 5declar la inconstitucionalidad del art.459 del CPPN, al
admitir que luego de la modificacin del art.280 del CPCyCN, por la ley N 23.774, el recurso
extraordinario federal se haba convertido - definitivamente - en un "writ of certiorari" y por lo
tanto no constitua "garanta" para el condenado, con lo que de ninguna manera poda
considerarse como la segunda instancia" a que los pactos internacionales obligaban en
materia penal.-Las opciones que se avizoran para una solucin del problema no son fciles ni
sencillas.-Maier, en su trabajo menciona algunas.-Pero desde otros sectores de la doctrina
defensores a ultranza de una casacin "pura" 6vase, por ejemplo, las crticas de Torres Bas a
la interpretacin de la CSJN en Giroldi y la minusvalizacin de la adhesin argentina a los
Pactos Internacionales, son previsibles las reacciones desfavorables a cualquier intento de
"abrir" la casacin."Que dicho sea de paso - y esto conduce a la otra gran preocupacin que se genera en el nimo
de cualquier observador atento y comprometido con el tema - en su estado actual, sirve de bien
poca cosa.-Por lo menos, a nivel nacional.En efecto personalmente temo, que si ..(se) analizase a fondo el costo que le genera al
Presupuesto General de la Nacin, la operatoria toda del funcionamiento de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, comparado con su "productividad" medida no solamente en la
cantidad de sentencias, sino sobre todo en la cantidad de conflictos resueltos, llegara a
conclusiones drsticas: no se justifica su existencia en trminos econmicos de
costo/beneficio y de eficiencia 7." Cul es el porcentaje de recursos de casacin admitidos y cuntos son declarados
formalmente inadmisibles ?.-Y dentro de los que son declarados admisibles cuntos son los
que prosperan y cuntos los que son rechazados por razones sustanciales ?.-Finalmente, dentro
de los pocos que prosperan cuntos son los que resultan reenviados para que un nuevo
3

Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal", Ediciones La Rocca, BsAs-Barcelona 2001, pgs.26/30
Maier, Julio J.B. El Recurso contra la sentencia de Condena: Una garanta procesal ? publicado en los
Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, edicin
especial de Homenaje a D.Ricardo C.Nez, diciembre de 1995, pgs.141/188.5
L.L.1995-D, 461
6
Torres Bas, Ral E., Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado, ed.Lerner, Crdoba, 1997., T.III, pg.429,
com. al art.459.7
La afirmacin pertenece a Juan Carlos Hitters (vase LL 1989-D-1255, pg.2) la situacin es tan grave que no
se debe vacilar en afirmar que de continuar la tcnica actual de la casacin, sera mucho mejor suprimir
radicalmente el recurso" con citas de Guasp, Jaime, Derecho procesal civil", ps. 1427/8, Ed. Bosch, Barcelona.y
Serra Domnguez, M., Consideraciones sobre la situacin actual del recurso de casacin civil", Revista Jurdica
de Catalunya, abril-junio 1979, nm. 2, p. 87.4

Tribunal vuelva a celebrar el juicio y a dictar nueva sentencia y cuntos son definitivamente
resueltos por la CNCasP ?.- No tengo las estadsticas, pero me aventuro a suponer que estos
ltimos son poqusimos.-Y, entretanto, los litigantes esperan...-Y entonces, me pregunto:
tiene sentido invertir las ingentes sumas que insume el funcionamiento de semejante
organismo judicial para producir estos resultados? No habr que pensar - seriamente - en una
revolucin copernicana en esta materia ? Porque no creo que el Servicio de Justicia sea as
debidamente cumplido.-No creo que con este sistema estemos afianzando la Justicia, sino ms
bien todo lo contrario...."."Estas paralelas reflexiones, vienen a propsito de que no se puede mantener un Tribunal tan
dispendioso en recursos, econmicos y humanos, que sirva solamente para la "unificacin de
la jurisprudencia" (sin olvidar la notable heterogeneidad de las resoluciones de las diferentes
Salas) o para mantener el control de la legalidad de las sentencias.-El servicio de justicia,
exige resolver de la forma ms eficiente posible los conflictos humanos y afianzarla requiere
que quienes la administren no cierren los ojos al error grosero, a la apreciacin antojadiza,
refugindose para ello en la "pureza" de la institucin casatoria.-Y cuando una sentencia es
casada, si ello es posible, que el conflicto sea resuelto...: si queremos que la Justicia recupere
el nivel de prestigio y excelencia que en un sistema republicano indispensablemente debe
tener, como garanta de su funcionamiento, tenemos que acostumbrarnos a pensar si las
instituciones sirven o no sirven; si lo que cuesta mantenerlas est justificado por el resultado
que producen o no.-Sera conveniente releer a Jeremy Bentham y sus ideas utilitaristas.-De
lo contrario, seguiremos hablando de abstracciones mientras que - cada vez ms - la Justicia
ser "mediatizada".-Y tendremos como regla estos linchamientos televisivos a los que nos
venimos acostumbrando, como definitiva sentencia pblica, en asuntos de la mayor
importancia social, poltica e institucional 8."
Y concluamos: "Se hace pues imprescindible y urgente, introducir en la regulacin legal del
Recurso que es objeto de este trabajo, las necesarias reformas para adaptarlo a las normas
internacionales que hemos adoptado y para que el mismo sirva a los propsitos prcticos de
mejorar la Administracin de Justicia.-Esto es para hacerla ms eficiente, mediante un mejor
y ms racional aprovechamiento de los actuales recursos".Como hemos de ver, vista la absoluta inercia legislativa en esta materia y la paralela
pasividad judicial (como lo acotan de consuno tanto Alberto Binder como Maximiliano
Rusconi, parecera que la gran mayora de los titulares del poder jurisdiccional en materia
penal, piensan que las normas de los Pactos Internacionales incorporados a nuestro texto
constitucional, son nada ms que meros mandatos a los legisladores y no derecho nacional
vigente que debe ser aplicado de inmediato) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
debido echar manos al asunto, para fijar nuevos rumbos. Ahora - despus de "Casal" - ya no
habr ms excusas para seguir aferrndose al pasado y fingir que nada ha cambiado.9
As pues, desde nuestro perenne optimismo, pensamos que ahora s, por fin, el derecho
vigente...entrar en vigencia...y la casacin empezar a ser - antes que nada - una garanta
del condenado en materia penal.
La situacin anterior del tema: El principio de inmediacin y el juicio oral de nica instancia.
La documentacin de los hechos del debate en el Acta.-El orgen de la limitacin del recurso a
las "cuestiones de derecho".
Como lo explicaba en la obra aludida ms arriba10:
"La descripcin de los lmites objetivos del Recurso de Casacin, estn vinculados con su
evolucin histrica.... a pesar de la restringida concepcin originaria, como consecuencia
de la misma dinmica recursiva, de la necesidad de Afianzar la Justicia y de la imposibilidad
de confirmar, por razones formales, sentencias que si bien no eran susceptibles de recurso
pues no encontraban adecuacin en el tipo procesal del remedio casatorio - eran notoriamente
contrarias al derecho vigente, se fueron poniendo en crisis aquellos lmites.-Los que fueron
forzados a expandirse por mltiples razones, entre las cuales la necesidad de brindar solucin
8

Poder Ciudadano, Jueces y periodistas Como se informa y cmo se juzga.- Ed.Fundacin Poder Ciudadano,
San Martn, 1996, prlogo de Hctor Ruiz Nez, pgs.7/12.9
Al fin y al cabo, el cdigo de procedimientos no fue modificado...
10
Vase op.cit., Cap.IV, puntos 1 y 2, pgs.113/116.

adecuada a los conflictos, mediante el mejor aprovechamiento posible de los recursos que el
Estado destina a la Administracin de Justicia fue uno de los ms relevantes."Y esta expansin de aquellos linderos originarios, recorri distintos carriles y obedeci a
diferentes motivaciones, entre las cuales cabe destacar: a) extensin por la necesidad de
solucionar conflictos, mitigando la prctica del reenvo.-b) Extensin por la va de la
inobservancia de la norma formal que establece el sistema legal de apreciacin de la prueba.Lo que conlleva, de todos modos, a la necesaria revisacin de los hechos de la causa por parte
del Tribunal de Casacin.-c) Extensin por la va de la errnea aplicacin de una norma
sustancial o de la pretericin de otra.-Toda vez que segn las enseanzas de una importante
11
parte de la doctrina (Nez, Morello, Hitters) las conocidas dificultades en el deslinde lo que
es Hecho y Derecho en casacin, concluyen por conducir a aceptar que cada vez que se
deja de aplicar la norma legal que corresponde (aunque ello sea por una defectuosa
apreciacin de los hechos de la causa) hay inaplicacin de norma sustancial y por ende
casacin.-d) Extensin por la va de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, o por la
declaracin de nulidades absolutas de oficio, o por la aplicacin del principio iura curia novit.e) extensin por la evolucin interpretativa en lo que es el correcto encuadre o subsuncin
que no solamente la doctrina mayoritaria, sino recientemente la jurisprudencia de la CSJN
ha definido como tpico motivo casatorio 12.-f) Necesidad de adaptar el sistema del doble
conforme en materia penal prescripta por las normas de los Tratados Internacionales ahora
incorporados a la Constitucin Nacional 13flexibilizndose la admisibilidad del recurso de
casacin, visto que el R.E.F. atento la modificacin del art.280 del CPCyC resulta inhbil para
constituir la exigida segunda instancia.
"Y como se explica ms arriba, los mecanismos de acceso a la revisin de la rbita fctica, fue
desarrollndose sobre varios carriles: a) por la verificacin de si se ha respetado el sistema
legal de apreciacin de la prueba, esto es, la sana crtica racional o sistema de las libres
convicciones, unnimemente adoptado por todos los cdigos inquisitivos reformados, y por
ende, si se han respetado las leyes lgicas (art.369 CPPRN 363 CPPNQ y 398 CPPN); si se ha
merituado toda la prueba dirimente, si toda la prueba merituada ha sido regularmente
incorporada; etc.b) por la verificacin sobre la observancia de las disposiciones rituarias que
obligan a fundamentar todas las decisiones judiciales y particularmente las sentencias,
adosndole las causales de nulidad de estas ltimas (arts.110, 370 y 375 CPPRN, 106, 364 y
369 CPPNQ y 123, 399 y 404 CPPN); c) Por el control de que han sido observadas las normas
constitucionales que aseguran el derecho de defensa en juicio (art.22 CPROV.RN, 32
CPROV.NQ y 18 CN) y aquellas que explcitamente mandan fundar las sentencias (arts.200
CPROV.RN y 166 CPROV.NQ); d) Por la verificacin de la subsuncin de los hechos a las
normas, lo que como es obvio, supone no solo la revisacin de estas ltimas, sino la de
aqullos; e) Por el control de la observancia de las normas sustanciales (bsicamente, las
penales y constitucionales), lo que supone (Nez) verificar en el caso concreto si la norma
aplicada concuerda con los hechos reales de la causa.-f) Por la aplicacin del principio iura
curia novit en casacin, por la admisin de recursos in pauperis y por la necesidad de
cumplimentar el principio del doble conforme exigido por los Pactos Internacionales."En sntesis: como dice Morello 14...la casacin no est solamente destinada a corregir nada
mas que errores de derecho. Las normas no pueden funcionar a ciegas, desconociendo los
hechos probados: o tampoco desentendindose - o deformando- las consecuencias de tales
hechos para el derecho; hechos, por otra parte, que le sirven de soporte y fundamento.En relacin al tradicional tema de la "imposibilidad" de que el Tribunal de Casacin revise la
"fijacin de los "hechos" de la causa efectuada en la sentencia del mrito", atento al "principio
de inmediacin" y a la necesidad de limitar los recursos, ya que - por una parte - el tribunal
colegiado con jueces profesionales, fue pensado - en principio - como de instancia nica, por
ser un remedo 15del juicio por jurados, habr que aludir a ciertas opiniones de dos de los ms
11

Pero francamente minoritaria, cuyas referencias en el sentido que apoyamos, son - adems - algo ambiguas..
CSJN marzo 17 de 1998 Tabarez, Roberto G.., fallo ste que - no por casualidad - ahora la CSJN invoca
como precedente, en "Casal".
13
CSJN in re Giroldi 7/4/95 y su comentario por Julio J.B.Maier en el trabajo mencionado en el prlogo
14
Morello, Augusto, La Casacin Final en Buenos Aires - Notas distintivas y flexibilizacin para su admisin,
en JA, semanario N 5796 del 30/9/92, ps. 54-55.15
Esto de "remedo" del juicio por jurados, si se lo piensa un poco, no es tan as: tengo para m -despus de
cincuenta aos del ejercicio de la abogaca - que en realidad, el mtodo que utilizan los jueces profesionales para
merituar la prueba de la causa, la mayor parte de las veces, sigue siendo el de las ntimas convicciones...(le creono le creo)...solo que camouflado con un alegato posterior, que pasa como los necesarios "fundamentos" de la
12

prestigiosos autores del Derecho Procesal Penal actual: Julio J.B.Maier y Alberto Binder. Pues
sobre los temas all desarrollados se explaya uno de los prrafos centrales de la sentencia que
pasaremos a comentar16.
En 1989 public Julio J.B. Maier 17, una cita de Binding de 190018, que tiene mucho que ver
con las imposibilidades de que el Juez de la Casacin pueda entender en las cuestiones de
hecho, establecidas en el curso de un debate que no presenci.
"...con referencia... a la posibilidad de corregir los errores de primera instancia en la
valoracin probatoria: Un tal error es inevitable e incorregible en un proceso oral, porque a
consecuencia de los principios de inmediacin de la prueba y de libre convencimiento del
juez,19 no puede ser probado. Esto vale, sobre todo en aquellos medios de prueba que
consisten en declaraciones, pero parcialmente en las inspecciones judiciales. Permitir que un
juez o tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las actas, sera hacer
prevalecer el juez peor informado sobre el mejor informado...Por ello, no debe encontrar
lugar alguno en el proceso ni la apelacin ni ningun otro medio impugnativo que pretenda
controlar la determinacin de los hechos realizada por el juez"
De la misma, se extraen dos conclusiones: a) el "desprecio" de los "registros sobre el
contenido de los medios de prueba que se incorporan al debate" como fundamento de la
sentencia; b) en caso de constatarse irregularidades en la forma de realizacin del debate, o en
la fundamentacin de la sentencia, el medio de impugnacin siempre conducira a un nuevo
debate y a una nueva sentencia (Binding).Con lo que no se concibe la casacin, sin el reenvo.
Ahora bien, en qu consiste el "principio de inmediacin" y que le garantiza al imputado ?
Pues si el objetivo de la dogmtica penal, no es justificar la violencia punitiva estatal, sino
establecer sus lmites20, el del procedimiento penal, no puede constituir sino la reglamentacin
de ese poder punitivo para que los mecanismos formales necesarios para ritualizar la
aplicacin de aqulla, garanticen irrestrictamente el tipo constitucional del debido
proceso.Veamos.
El mismo Maier21 alude, en relacin al principio de "inmediacin" a "la presencia
ininterrumpida de todos los sujetos procesales..en l se incoporan los nicos elementos de
prueba idneos para fundar la sentencia, ..lo que asegura el control probatorio por parte de
todas las personas interesadas en la decisin.." tambin a que los nicos jueces autorizados a
dictar el fallo son los que lo presenciaron ntegramente (identidad fsica del juzgador) y por
ltimo, a que "las consecuencias necesarias..(del juicio oral) son: la presencia ininterrumpida
de los sujetos procesales durante la audiencia que incorpora el conocimiento para la
discusin y decisin del caso (inmediacin) ...la imposicin de que los nicos actos idneos
para fundar la sentencia son aquellos incorporados al debate y de que los nicos jueces
habilitados para emitir el fallo son aqullos que presenciaron ntegramente la audiencia
(identidad fsica del juzgador)"
Aqu vale la pena, hacer un primer alto. Los sub-principios enunciados como integrantes del
principio de inmediacin y concentracin (que es la otra cara de la moneda) seran pues la
"identidad fsica del juzgador": los mismos jueces que estn presentes en el juicio, son los
nicos que pueden dictar sentencia y la "centralidad del juicio": todas las pruebas vlidas para
sentencia-veredicto...(op.cit., pgs.396/398 y 420). En esta creencia acompao a Ferrajoli (op.cit.infra,
pgs.139/140)
16
Me refiero al que limita lo "revisable" en casacin, a aquello que "afecte al principio de inmediacin" (vid
prrafo 10 del voto de Highton de Nolasco y prrafos 24 y 25 del voto conjunto)
17
Fundamentos 1-B , editorial Hammurab, ao 1989, pgs.516/517
18
Vase nota N 564 pg.516 op.cit. "Binding, Karl Grundriss des detschein Strafprozessrechts, 4.edicin Berln
1900
19
el texto en negrita, no significa "sana crtica racional" sino "ntima conviccin"...por que en la Ordenanza
Procesal Alemana, el juez (profesional) "no necesita mencionar los medios de prueba, ni los motivos de su
conviccin" Roxin, Claus "Derecho Procesal Penal", ed.Del Puerto, BsAs, 2000, pg.426, es decir, que si bien el
principio tiene atenuaciones en la prctica, el sistema escogido, es el de la ntima conviccin...Precisamente, la
combinacin de la que tanto abominaban Carrara, como su ilustre maestro Carmignani (vase "Programma..."
ed.Temis-Depalma, BsAs, 1977, t.2, pags.234, 251 y 254/257): juez profesional - es decir, "pago por el
Gobierno" para usar la expresin del Maestro de Pisa - que resuelve segn su ntima conviccin
20
Binder, Alberto "Introduccin al Derecho Penal", ed.Ad-Hoc, BsAs, 2004, pg.33 y ss
21
Maier, Julio J.B. Derecho Procesal Penal, T.I "Fundamentos", ed.Del Puerto, ed.BsAs, 1996, 3. Reimpresin,
ao 2004, pgs.585, 659 y 878

decidir tienen que ser legalmente incorporadas durante el juicio en su presencia y por el
mismo principio de concentracin, tiene que darse la unidad-debate oral-sentencia (o al menos
veredicto de culpabilidad) inmediato..22:
Ahora bien, de las implicancias de este principio de inmediacin, sumado al otro principio
limitativo, del mbito casatorio a las "cuestiones de derecho", "dado que por lo que se refiere
al fondo, rige el principio de instancia nica"23 resulta la conclusin de que "...habiendo de
formar libremente su conciencia el Tribunal sentenciador en el acto mismo del juicio, a la
vista del resultado, es innecesaria la minuciosa redaccin en las actas de cuanto ocurra en
l..." ya que "precisamente una de las mayores ventajas del juicio oral consiste en que el
Tribunal presencie las declaraciones que en juicio deben dar los procesados o los testigos,
pues as deben juzgar su certeza por la forma en que declaren, su actitud...y por otra
multitud de detalles" y por ello, su conclusin respecto del tenor del Acta del Debate, en
cuanto a su contenido: "No hace falta ningun tipo de documentacin que no sea la que se
refiere a las formalidades esenciales del juicio, por la sencilla razn de que el juez debe
presenciar el desarrollo del acto de la vista y, de modo particular, la prtica de las pruebas.
Si ha de estar all, no se entiende qu objeto puede tener la redaccin de un acta extensa,
que por otra parte, tampoco puede tener utilidad alguna en la casacin, salvo en el
comentado aspecto relativo a las formalidades del juicio" por lo dicho al comienzo: "rige el
principio de instancia nica" en lo relativo a las cuestiones de hecho.
Principios stos que llevaron a que la Memoria del Fiscal del Tribunal Supremo de Espaa el
15 de septiembre de 188724, cuando haca treinta y siete largos aos que rega en ese pas el
procedimiento "inquisitivo reformado oral", se lee entre los fundamentos a la negativa de
permitir una mayor precisin en las actas "por evitar el peligro de corromper la naturaleza
del procedimiento oral con formas propias del escrito"25 coherente con la ulterior
prohibicin de la "introduccin de determinados medios tcnicos (magnetfnos, cassettes,
videos, etc.) recomendada mucho ms tarde, en 1987 por las III Jornadas de Derecho
Judicial26
Es decir, se v que vientos soplaban en el procedimiento penal europeo, por los fines del siglo
XIX: ntimas convicciones, en juicios desarrollados por jueces profesionales y - para peor (desde el punto de vista del control de las decisiones), actas que slo podan contener
referencias a las formalidades, pues sobre la cuestiones de hecho, haba instancia nica...Es
decir, se suprima o limitaba el control jurisdiccional, limitndolo a las violaciones formales.
Sin embargo, pronto se levantaron voces crticas: Franz Klein27, en Alemania haca notar la
importancia de instrumentar en forma pormenorizada las Actas del Juicio lo que constitua la
unica forma de controlar la fundamentacin de las sentencias. Chiovenda por su parte28
distingua claramente entre los dos objetos de la documentacin del proceso: "Il primo ufficio
di "preparare" la trattazione de la causa...Il secondo ufficcio della scritura nel processo
orale la "documentazione" di ci che ha importanza per la causa.. per che i verbali
servono no solo di aiuto alla memoria dal giudice che debe decdere, ma di documento delle
attivit processuali nelle instanze succesive". Es decir, uno de los objetos de la confeccin de
las actas, era asegurar la actividad recursiva, o dicho en otras palabras, la regularidad del
control jurisdiccional.

22

Lo que ni siquiera se ha cumplido en los cdigos inquisitivos reformados vigentes: vgr. el plazo para dictar
sentencia, rompe la concentracin , vase nota 341, pg.659 Maier.op.loc.cit. o la delegacin a uno de los jueces
para realizar las diligencias de la instruccin suplementaria, art.357, ltimo prr. CPPN, etc.
23
Aguilera de Paz, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal", Madrid, 1924, pgs.564 y ss y tambin
Julio J.B.Maier "DPPA, Fundamentos t.1-b Ed.Hammurab, BsAs, 1989, pg.515 "El Pacto de San Jos no rechaza
la instancia nica sobre el mrito de la prueba...o sobre la fijacin de los hechos..."
24
Aqu, vale la pena un comentario irnico: casi un ao antes de la fecha (04/10/1888) en que nuestro pas se
sancionaba como cdigo de procedimientos criminal, el texto anterior que haba regido en Espaa, hasta haca
ms de 37 aos antes (1850), idntico al que en nuestro pas llev el nombre de su autor: Manuel Obarro
25
Vase la cita en la obra de Jess Sez Gonzlez "El Acta del Juicio en el Proceso Penal", ed.J.M.Bosch, editor,
Barcelona, 1997, pgs.164 y ss
26
ibidem, nota N 29, pg.165
27
ibidem, nota N 30, pg.166 "Erluternde Bemerkungen zum Entwurfe eine Gesetzes ber des zu den neuen
sterreichischen Zivilprocessgesetzen", Viena, 1987 y su obra con Engel "Der Zivilprocess Osterreichs"
Manheim/Berlin-Leipzig, 1927.
28
en sus celebrrimos "Principii di Diritto Processuale Civile", Npoli, 1980 (o en castellano, Madrid, 1924)

La conclusin - que compartimos - que extrae Sez Gonzlez de lo anterior, est explicitada en
la Nota N 33 de su obra citada (pg.168): " la obligacin de reproducir con fidelidad todas
las actuaciones de tipo oral..." se convierte en una obligacin "legge ferenda" 29 a tenor de
lo prevenido por el artculo 14.5 del Pacto Internacional..."con cita de Gimeno Sendra.
La postura que ha prevalecido en Espaa, es la de la documentacin pormenorizada en el Acta
de lo sucedido en el juicio30por las razones que all se invocaron. Y que consisten - en lo
esencial - en mantener intacta la posibilidad del control. Por ello no podemos coincidir - y de
all nuestro respetuoso disenso - con la afirmacin de Binder 31 "Nada ganara el juicio oral si
se pretendiera documentarlo todo, por moderno que fuere el sistema de registro...no es un
problema de tcnicas o de medios tecnolgicos: se trata...de un modo cultural de administrar
justicia..que debe preservarse..." Y aade como principios bsicos: "..la oralidad, como
instrumento al servicio de la inmediacin y de la publicidad, la continuidad del debate..la
concentracin de la prueba y un sistema libre pero controlado de valoracin de la prueba"
Expresiones stas que - para mi desasosiego - coinciden con las anteriores, similares de Julio
J.B.Maier32:
"Permitir que un juez o tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las
actas, sera hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado.." y de todos
modos, "permitir una nueva fase probatoria ante el juez o tribunal superior, significa la
creacin de otra primera instancia, pero no la creacin de una verdadera segunda instancia.
Por ello, no debe encontrar lugar alguno en el proceso, ni la apelacin ni ningun otro
medio impugnativo que pretenda controlar la determinacin de los hechos, realizada por el
Juez".
Ahora bien, frente a semejante coincidencia, de dos colosos del derecho procesal penal
argentino, la prudencia sugerira el silencio. Pero no obstante, me aventurar a disentir. As
pues, me parece que lo transcripto obedece a una largusima tradicin y a una coyuntura
histrica dada, cuando la "batalla cultural" era "Tinta versus Saliva"33 y entonces
los"oralistas" no se podan permitir la ms mnima concesin a cualquier "registro" - al fin y al
cabo un "resabio" de la odiada escritura - y por ende, las Actas, tenan que documentar nada
ms que "formalidades", con la nica excepcin de la insercin de la mencin "a peticin de
parte y aceptacin del Tribunal" (art.394, inc.6 CPPN), segn se apreci en las citas que
preceden. Y aceptar una documentacin amplia de los sucesos del debate, era una "concesin"
a los adversarios de la oralidad. Claro que en aquellos tiempos, tampoco haba televisin, ni
otros medios audio-visuales, ni mucho menos, la posibilidad de teleconferencias con mltiples
sedes, o la mera video-filmacin de un debate no ya con una cmara, sino con varias...adems
de los varios micrfonos multi-direccionales, que permiten apreciar - mucho mejor que lo
harn los ojos y los odos del Juez del Debate - los gestos, murmullos, suspiros,
transpiraciones, sonidos de alegra o de desagrado reprimidas, etc.etc. que experimentaran
testigos, intrpretes, peritos, imputados, etc. etc. que desfilen por la audiencia de debate.
Hasta se podr apreciar que mientras un testigo deca la frase exculpatoria esencial, uno o
dos de los jueces que juzgaron el asunto, dorman plcidamente...34
En nuestra hermana repblica de Chile, cuyo actual Cdigo Procesal Penal, se reconoce
tributario de las ideas desarrolladas en su larga trayectoria acadmica y bibliogrfica por los
destacados profesores argentinos citados, la video-grabacin de las audiencias de debate, es
una prctica cotidiana absolutamente comun. Y - es obvio - que ni siquiera se discute acerca de
si tal documento audio-visual (adquiere tal categora por los protocolos de seguridad previstos
para su grabacin y preservacin ulterior) podra probar que - precisamente - alguno de los
testimonios prestados en el debate, dijeron - verbigracia - exactamente lo contrario de lo que
invoc el Tribunal en su sentencia...
29

para nuestro pas, al menos, de "legge lata" atento lo que dispone el art.75, inc.22 de la CN despus de 1994
Vase Sez Gonzlez, op.cit.,pgs.170/175 y Notas 35 al 48, con amplia referencia bibliogrfica
31
"Introduccin al Derecho Procesal Penal", ed.Ad-Hoc, BsAs, 2da.edicin, 1ra.reimpresin, 2000, pgs.268 y ss.
Sin embargo despus de la experiencia chilena, Binder nos ha manifestado que acepta la videograbacin,
manteniendo su repulsa para las actas escritas.
32
Op.cit., pg.516, nota N 564 que incluye la cita de Karl Binding hecha por Castillo Gonzlez
33
o si se prefiere "Escritura versus oralidad", vase LL 1977-B-864 y ss.corporizada en algun momento en la
famosa polmica de Oderigo y Vlez Mariconde, respectivamente...
34
Ntese que tanto Calamandrei en su "Elogio" como Angel Osorio en "El Alma de la Toga" aluden a estas
humanas debilidades de los togados...(incluyendo claro est a los abogados...)
30

Sera razonable - me pregunto - sostener que "el principio de inmediacin" le vedara al


Tribunal de Casacin Chileno, revisar este aspecto de la prueba testimonial prestada en el
Debate una vez visto y odo por ellos mismos, video-reproduccin mediante efectuada en el
debate casatorio, el clamoroso error en que incurriese en este tema el Tribunal de Mrito ?
Parecera que no, pues el ms elemental sentido comun as lo determina.
El principio de inmediacin, la fundamentacin de las sentencias y los sistemas de apreciacin
de la prueba. La evolucin histrica de la casacin revisada en el voto conjunto de la sentencia
"Casal".
Cundo comenz la vigencia de la obligacin de fundamentar las sentencias ?
Como lo recuerda Carrara 35 siempre hubo y siempre habr dos mtodos para apreciar la
prueba: "..el mtodo...que llamar de la conviccin autocrtica en el cual al Juez (sea
ciudadano sea profesional) le bastar declararse convencido por mera inspiracin del
sentimiento (veredicto, "guilty, not guilty", ntima conviccin) ..o el del juez, "que despus de
haber declarado que existe culpabilidad, escribe y consigna para la posteridad y para los
revisores contemporneos y futuros, las razones por las cuales se declara convencido.." este
segundo mtodo, es el de la conviccin razonada (sana crtica racional).
Ahora bien es as ? Es cierto que los jueces profesionales, despus de un juicio oral,
resuelven por "sana crtica racional" ? Tengo mis fuertes dudas. Sospecho que en realidad, los
jueces profesionales prcticamente siempre, inducidos por el mecanismo de la deliberacin
previa, no hacen otra cosa que desarrollar un simulacro de confeccin "racional" de la
sentencia, consistente en adoptar primero una decisin (bien sopesado, un veredicto "in
pctore") para ulteriormente escribir un alegato - frecuentemente harto de retrica y hurfano
muchas veces de pura lgica - que justifique o "racionalice" el veredicto que le precedi.
Basado en la misma "inspiracin del sentimiento" a que aluda Carrara.
Y esto es tan claramente as, que aunque Garraud, citado por Vlez Mariconde 36comentando
el art.342 del Cdigo de Instruccin Criminal francs sostiene que "el jurado no debe juzgar
por sentimiento o por vagas impresiones: debe formar su conviccin por un trabajo de
reflexin y de conciencia y someterse l mismo a las reglas de la lgica y de la dialctica
naturales..Si el jurado no lo comprende, si da a su libertad y soberana otro sentido y
sustituye el sentimiento a la conviccin, no es digno de juzgar y es preciso no constituirlo o
suprimirlo.." el maestro cordobs escribe: "Hermosas palabras y muy buenos consejos...para
los jueces tcnicos que estn obligados a motivar sus resoluciones...pero completamente
utpicas cuando se dirigen a jurados que, precisamente por no tener esa obligacin, son en
todo caso irresponsables de sus veredictos".
Pero nos parece - respetuosamente - que hay que ir ms all...Que las hermosas palabras y los
consejos tampoco son buenos para los jueces tcnicos, en los que el maestro depositaba
demasiado crdito, a diferencia de Carrara...
Y es que bien mirado, el mecanismo lgico aceptable para la elaboracin del discurso
fctico y jurdico que conlleva una sentencia fundamentada, nacido en el seno del juicio
escrito, juzgado por jueces profesionales, no resulta fcilmente adaptable a la estructura de
un juicio oral y a un Tribunal colegiado. Como lo explica Olsen A.Ghirardi37
"Las decisiones de los jueces pueden producirse con motivo de las normas a aplicar o con
motivo de los hechos que se ha tratado de probar..." Y cuando su decisin es del segundo tipo
y se ha producido prueba testimonial (que es, a los fines del funcionamiento del principio de
inmediacin la que fundamentalmente interesa) para la apreciacin de los dichos de cada uno
de los testigos, ser necesaria una decisin..."una "micro-decisin" puesto que por s, no
influye en el resultado del pleito, pero el juez est obligado a decidir sobre su admisibilidad...y
sobre sus dichos ..lo que le posibilita hacer pi para seguir avanzando. Las micro-decisiones
son, pues los primeros lugares de apoyo que el juez encuentra y produce en su camino desde
35

"Programma.." op.cit., t.2, pgs.233


Vlez Mariconde, Alfredo, op.cit., T.I, pg.357/358
37
Op.cit., pgs.74/76, ver su cita en Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal" op.cit.pg.396 y ss
36

los hechos hasta la elaboracin de la premisa que los involucra..para finalizar con la macrodecisin de la sentencia"
Por mi parte, recurriendo a una cita de Oderigo38 deca en la obra citada en la nota anterior:
" Lo que ocurre es que el sistema de la deliberacin previa-veredicto (palabra sta tan
peligrosa en el sistema de las libres convicciones 39, ya que corresponde al sistema de las
ntimas convicciones como por ejemplo, la decisin de un jurado, no a la sentencia de un
tribunal), favorece el mecanismo de la adopcin de una decisin ntima in pctore del
sentenciante, a menudo adoptada sobre la base de la credibilidad que inspire un
determinado testigo (generalmente la supuesta vctima) y despus, que lo que siga no sea
propiamente una sentencia, elaborada con el razonamiento jurisprudencial de que nos
habla Ghirardi, con un fino y paulatino raciocinio, fundado en cada microdecisin, sino
un alegato pleno de retrica, en vez de discurso lgico, para justificar o fundamentar
la decisin as adoptada, con la inconsciente (y a veces consciente) supresin lisa y llana de
los elementos de prueba que no encajan en la solucin adelantada. Con lo que el juez
hace de abogado, defendiendo su propio veredicto"."Pretendiendo racionalizarlo e invocando para ello la soberana" en la apreciacin de la
prueba.-No s si no sera mejor que, como lo cuenta Oderigo de cuando era juez, para
confeccionar las sentencias habra que empezar por escribir los resultandos prolijamente,
despus comenzar con las "micro-decisiones" que seala Ghirardi y despus ir viendo el
rebote y la interaccin entre cada una de ellas y la norma, para ir delineando la solucin, de
modo tal que probablemente sera bueno que el propio autor se vaya convenciendo de ella al
mismo tiempo que la va escribiendo.-Naturalmente que esto es incompatible con la
deliberacin previa, pero quizs ese proceso se puede producir en tal ocasin, con la
interaccin no solamente de una mente en dilogo consigo mismo (deca Antonio Machado
converso con el hombre, que siempre va conmigo), sino con la de los dems miembros del
tribunal colegiado.-Pero hay que admitir que la deliberacin inmediata al debate,
favorece la elaboracin de un veredicto y no de una sentencia."
Leyendo ese texto - y pese a la potica invocacin de Machado a quien en su momento
acudiese para salir del aprieto - es imposible no advertir qu difcil es la instrumentacin de
un mtodo de sana crtica racional para un Tribunal colegiado de jueces profesionales,
despus de un juicio oral. Situacin que se agrava si - como ocurre en nuestra actualidad
cotidiana - los mismos jueces que han deliberado, siguen atendiendo su despacho diario,
escribiendo otras sentencias, o resolviendo otras cuestiones, mientras escriben sus votos
individuales (cuando esto sucede - pocas veces -) o colectivos.
Y quizs sea por ello, que la tan "odiada" reforma Leopoldina de 1838 40, en el Cdigo de la
Toscana, a que alude Carrara 41 decidi que - suprimida la necesidad de fundamentar las
sentencias - los jueces profesionales fungiesen como verdaderos jurados, disponiendo en
ntima conviccin...lo que motivase su enrgica protesta instrumentada en esas pginas y
38

Oderigo, Mario A. El problema del Juez "Monografas Jurdicas N 10", Abeledo-Perrot, BsAs, 1959, pg.43 .ss
Para el desarrollo de los diversos sistemas de apreciacin de la prueba, vase Eduardo J.Couture,
"Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4.edicin, editoruial B de F Ltda. Montevideo-Buenos Aires, 4.
Edicin, Montevideo, marzo 2002, pgs.219 y ss., Gorphe, Francoise, "De la Apreciacin de las Pruebas",
ed.E.J.E.A., BsAs, 1955, pgs.19/37, 141 y ss y el "Prefacio" de H.Donnedieu de Vabres; Leone, Giovanni,
Tratado de Derecho Procesal Penal, .E.J.E.A., trad.Santiago Sents Melendo, BsAs, 1989, t.II, pgs.155/171;
Niceto Alcal Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h) Derecho Procesal Penal, t.II, pgs.43/54, ed.Guillermo
Kraft, BsAs, dic 1945; Rubianes, Carlos J. "Derecho Procesal Penal", ed. Depalma, BsAs, dic 1978, t.I,
pgs.443/44 y t.II, pgs.244/245 aunque a mi juicio confunde "prueba tasada legal" con las limitaciones de la
prueba excluda en su valoracin por razones constitucionales (inviolabilidad defensa en juicio y derecho a la
intimidad) y poltico criminales (vgr.preservacin valores familiares) que rigen en cualquier sistema (moderno)
de apreciacin de la prueba, como lo explica adecuadamente Maier en la cita que sigue; Julio J.B. Maier, Derecho
Procesal Penal, Fundamentos T. 1, pg.863 y ss.especialmente 870 y ss, Ed.Del Puerto, 2da.ed. 3 reimpresin,
BsAs, 2004; Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 3.edicin, 2da.reimpresin, actualizada por
Manuel Ayn y Jos I.Cafferata Nores, Marcos Lerner Editores, Crdoba jun 1981, t.I, pgs.352/367; y por sobre
todo exahustivamente, Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razn" Ed.Trotta, 4.edicin en castellano, Madrid, ao 2000,
pgs.133/141 y 181/192, Notas Nos.23 a 59, con un completsimo abordaje de la cuestin.
40
inspirada claro est en la "Restauracin Monrquica"..pero no hay que olvidar que en la Ordenanza Napolitana
de 1778 se estableca la obligacin de fundamentar, igual que la difundida Constitucin del 3 Fructidor, lo que se
contrapone con la aludida reforma de Carlos III en Espaa el mismo ao de la Ordenanza Napolitana...
41
op.cit. pgs.234 y 257
39

decide su fervorosa adhesin al Juez popular sobre el Juez profesional. Al fin y al cabo,
coincidiendo en eso con Carmignani, si se trata de "ntima conviccin" entonces prefiero "las
impresiones de un corazn vrgen a la costumbre de un funcionario" (op.cit., pg.234)
De todos modos, como se recordar, la "reforma Leopoldina" de la que abominaba Carrara, no
era sino la correspondencia "con una de las pginas polticamente ms amargas e
intelectualmente ms deprimentes de la historia de las instituciones penales. La frmula de la
"libre conviccin" que por s misma expresa slo un trivial concepto negativo, que debe ser
integrado con la indicacin de las condiciones no legales sino epistemolgicas de la prueba,
en realidad fue acrticamente entendida como un criterio discrecional de valoracin
sustitutivo de las pruebas legales....Recibido en tal sentido por la doctrina y la
jurisprudencia..ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idneo
para legitimar el arbitrio de los jueces"42
Y sigue diciendo Ferrajoli, despus de recordar la criatura "monstruosa", "nacida del
acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio"43 "La disolucin moderna de la carga
de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la ntima o libre conviccin del juez ...no
puede ser suplida por la calificacin de la conviccin requerida como "racional", "cierta",
"firme" "estricta", "argumentada"...o con otros adjetivos similares que no aaden nada a
los sustantivos".
Ya se apreciar entonces que la razn la tena Couture en su amable polmica con Vlez
Mariconde, cuando prefera la expresin "sana crtica racional" en cambio de "libres
convicciones", defendida por el cordobs, fundado en el temor que abrigaba por el riesgo que
se esconda en el aparentemente inocente uso de esta ltima expresin, en vez de su
pretendido sinnimo "sana crtica racional"...Parecera como que - en verdad - era
predecible, que denominado el sistema de apreciacin de la prueba "libres convicciones", por
el agobiante peso de la tradicin histrico-jurdica europea, la expresin sera usada como
antnimo de "prueba tasada", pero como sinnimo de "ntima conviccin"....Es decir, que
en vez de los "veredictos" de los jurados, tendramos los de los jueces profesionales...
Que es lo que - en nuestra opinin - sigue ocurriendo en la actualidad con nuestro sistema
"inquisitivo reformado".
Por otra parte, la supresin de la fundamentacin de las sentencias, haba prevalecido durante
siglos. No solamente en las costumbres anglo-sajonas con el jurado popular, sino en los
pases continentales, con jueces funcionarios o profesionales para usar el lenguaje
carrariano.Y aun previamente, en el derecho romano. Como lo recuerda De la Ra44:
"La sentencia no era motivada en el Derecho Romano y tampoco en Espaa se fundaban las
sentencias. El 28 de noviembre de 1715 Felipe V dispuso que fuesen escritas en castellano y se
expresaran los motivos, pero Carlos III, en 1778 orden que cesara dicha prctica porque
"origina cavilaciones a los litigantes". Este principio fue comprendido en la Novsima
Recopilacin por lo que en nuestro pas no se motivaron las sentencias hasta que Rosas
estableci la fundamentacin de los fallos del Tribunal de recursos extraordinarios (ley del 6
de diciembre de 1838, que fue suprimido el 18 de diciembre de 1852...la primera vez que la
motivacin aparece exigida como garanta de justicia, (fue) en la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires de 1854 (art.124)."
En el antiguo derecho francs del siglo XIII, como lo recuerda Ghirardi 45 "la motivacin de las
sentencias fue un tema inquietante, pero aun no exista una teora al respecto como tampoco
una norma concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se lleg a
decir que los jueces deban cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisin. Tampoco se
poda publicar las resolucin judiciales sin autorizacin del Parlamento. ..Montesquieu si
bien sostena que las sentencias deban ser conocidas, no se preocup por esbozar una teora
de la motivacin. Y bien entrada la segunda mitad del siglo XVIII, el Consejero de Orleans
expresaba que era mejor no fundamentar las sentencias "a fin de no dar lugar a chicanas
por parte de quien ha perdido el juicio"
42

Ferrajoli, op.cit., pgs.139/140


Ferrajoli, op.cit., pg.140, nota 59, con cita de Pagano, F.M. "Considerazioni sul processo criminale"XV, pg.80
y el mismo Ferrajoli, op.cit.,infra ap.39.2 y Notas 103/105 del Captulo IX.
44
De la Ra, Fernando "Recurso de Casacin", ed.Zavala, BsAs, 1968, pgs.149/150
45
Ghirardi, op.cit., pg.81
43

10

Recin por la ley de agosto de 1790 (3 Fructidor) se aprobaron normas concretas sobre la
motivacin que abarcaron el orden civil y el penal y el Consejo de Estado francs lleg a
conclusiones que podran llamarse "modernas" en el ao 1834 ya que dispuso que "la falta de
motivacin violaba las normas sustanciales de toda decisin en materia contenciosa". A
similares conclusiones lleg la CSJN mediante elaboracin pretoriana a partir del art.18 de la
CN, mediante el proceso jurisprudencial y doctrinario reflejado en las notas Ns.199 a 21446
Habr que tener presente que todo este proceso de racionalizacin de la elaboracin de la
sentencia por parte del Juez profesional, exigiendo la aplicacin de un sistema de sana crtica
racional para juzgar las pruebas (esencialmente como lo dice la CSJN, el mtodo de
investigacin histrica para la construccin del discurso que fije los hechos que se tienen por
demostrados, lo que implica el respeto por las reglas del pensamiento humano y
esencialmente de los cuatro principios lgicos), era coetneo con la mansa resignacin al no
cumplimiento de las normas constitucionales que haban definido un modelo de juicio - que
deba concluirse en materia criminal por jurados...
Ahora bien, creemos que la minuciosa y acertada revisacin histrica tanto del recurso de
casacin en general, como de la evolucin histrica del proceso penal en nuestro pas, en
funcin de las normas constitucionales, efectuada a partir del prrafo Sexto del voto conjunto
y hasta los prrafos 21 y 22 en los cuales comienza el anlisis jurdico del funcionamiento de
los incisos del art.456 del actual Cdigo Procesal Penal Penal, est sin embargo incompleta.Nos parece que a ese anlisis - inobjetable por lo dems - le falta una referencia concreta y
circunstanciada, a dos temas entrelazados a la necesidad de fundamentar las sentencias: los
lmites de la sana crtica racional y el rol que juega el principio de inmediacin en la
determinacin de aquellos. Y que algunas reflexiones sobre los mismos y una rigurosa
revisacin histrica, permiten llegar a una conclusin ms innovadora aun, en cuanto a los
"lmites" de la doctrina del agotamiento de la capacidad de revisin, pues sostenemos que
-en nuestro parecer - sta ni siquiera tiene un lmite real en el invocado principio de
inmediacin.
Plantear el tema con una pregunta: El principio de inmediacin, definido o al menos
esbozado en sus contenidos, por las apreciaciones similares que Maier y Binder le otorgan,
tiene idntico alcance en un juicio penal efectuado segn el tipo constitucional, es decir,
por jurados, que con el actual sistema de "jueces profesionales" ?
Adelanto que en mi personal opinin, la respuesta es no. Que el principio de "inmediacin"
podra constituir un lmite vlido - fijado con coherencia - en un juicio por jurados, en el
marco del cual el sistema legal para la apreciacin de la prueba es la ntima conviccin del
jurado, en el cual adems, no hay recurso del ministerio pblico - ni de la vctima - contra la
sentencia absolutoria y cuya decisin se fundamenta en la legitimacin poltica del Tribunal
Popular y no en la innecesaria fundamentacin argumentativa de la decisin. Pero en un
juicio oral llevado a cabo ante un Tribunal de Jueces profesionales 47, el principio de
inmediacin, tiene un mbito muchsimo ms reducido, que los medios tcnicos hoy
disponibles, reduce prcticamente a la nada.
En efecto, cuando se alude al "principio de inmediacin" habr que tener presente, que si la
apreciacin de la prueba se hace segn las reglas de la sana crtica racional 48 y la sentencia
debe ser precedida de su fundamentacin racional 49, es decir, en un juicio concludo con una
sentencia, el alcance del mismo ser harto reducido. No sucedera lo mismo, si concluyese

46

De la Rua, op.cit. pgs.150/153


o mixto si los escabinos estn en minora como en el originario juicio del Cdigo Cordobs de 1991.
48
es preferible utilizar esta expresin y no su equivalente de "libres convicciones" pues esta ltima es asociada
por las razones antes aludidas con las "ntimas convicciones"
49
es impecable el prrafo 29 del voto conjunto de la sentencia Casal pues precisa que se "... rechaza en la
actualidad la pretensin de que pueda ser vlida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una
sentencia que se funde en la llamada libre o ntima conviccin, en la medida en que por tal se entienda un juicio
subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y
consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusin de que un hecho se ha producido o
no o se ha desarrollado de una u otra manera.."
47

11

con un veredicto, entendido este ltimo como una decisin jurisdiccional conformada por las
"ntimas convicciones" del juzgador (sea popular, profesional o mixto con escabinos).
Creo que hay otras razones que confluyen en fundamentar la afirmacin, adems de las
explicitadas en el prrafo 25 del voto conjunto, en su primer apartado, que reza as:
" Que se plantea como objecin, que esta revisin es incompatible con el juicio oral, por parte del
sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediacin. Si bien esto slo puede
establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la caracterstica
de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediacin. Por regla, buena parte de la prueba
se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestin,
generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que stos
deponen.50 Lo no controlable es la impresin personal que los testigos pueden causar en el tribunal,
pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como
elemento fundante vlido, pues a este respecto tambin el tribunal de casacin puede revisar
criterios; no sera admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresin
que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condicin social, de su
vestimenta, etc. "

Personalmente, creo que un tribunal integrado por jueces profesionales, no tiene - nunca facultades para fundar una decisin en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en
su nimo subjetivo, la declaracin de un testigo. Un juez no puede fundar una sentencia en la
"impresin de veracidad" que le producen los dichos de quien depone en su presencia. Y ello,
aunque sus "razones" para creerle o no, no deriven de ningun prejuicio social, ni de su
vestimenta, sino de pautas ms objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o
su expresin, o sus gestos de nerviosismo, etc. mientras depone. Y ello as, no solamente por
la formidable ambigedad de tales conclusiones 51 sino porque para cumplir con las reglas de
la sana crtica racional deber acreditarse, en la reconstruccin del relato histrico de los
hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardi52 y que
consiste en la adaptacin del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las
proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostracin "objetiva" vlida
para todos y no solamente para el juez que experimenta - subjetivamente - esa sensacin de
veracidad, para poder fundar vlidamente la decisin. O sea que ese proceso intelectual, tiene
que sortear el control de logicidad para ser vlido.
Y entonces, se aprecia claramente que aquella impresin alcanzar para poder fundar un
veredicto, pero no una sentencia. De lo que se desprende, que el alcance del principio de
inmediacin ser decisivo en el juicio por jurados, para alcanzar la mejor decisin posible
mediante "ntima conviccin", pero que no tiene un rol de esa importancia en el caso de los
jueces profesionales que deben fundar sus sentencias en sujeccin a la sana crtica racional,
excluyendo las subjetividades (y no solamente los prejuicios).
Por otra parte, aun para los testigos que declaran en el juicio (que actualmente en el
procedimiento mixto, son un porcentaje generalmente minoritario respecto de los que se
incorporan por lectura, lo que contribuye a la desnaturalizacin de la oralidad) a lo que queda
reducido el tema de la "inmediacin", nos parece que de todos modos, con la video-grabacin
- y aqu creo que lo "cultural" ha pasado a la historia, igual que la discusin que la enmarcaba
entre oralidad y escrituralismo - la cuestin es, si los vilipendiados "medios tcnicos" estn en
condiciones o no (y parece claro que s lo estn) de suministrarle a los jueces de la casacin,
la absoluta y fidedigna imagen y sonido, de lo que dijeron los testigos en el debate. Quizas
aun mejor, pues pueden ser filmados con varias cmaras a la vez, mientras que los jueces
mirarn con solamente dos ojos y un solo cono visual...y otro tanto podr decirse de los
sonidos que emitan...Es decir, que si mirasen y oyesen ulteriormente la video-grabacin del
debate que ellos mismos presenciaron, tendrn ms y mejores imgenes visuales y
percepciones auditivas que las que percibieron "en vivo" estando presentes en la Sala53.
50

Antecedente de esta forma de pensar, puede ser considerado la reforma que sufri la ley del Menor Neuquina,
N 2302 art. 88 prrafo segundo, en cuanto habilita que el recurso de casacin tenga por objeto cuestiones de
hecho ...siempre que no se trate de aspectos del juicio de valoracin de la prueba que dependan en forma
directa y exclusiva de la inmediacin...
51
En la clsica obra de Francoise Gorphe "La Crtica del Testimonio" hay decenas de pginas dedicadas al tema.
52
Olsen A.Ghirardi, "Lgica del Proceso Judicial", 2. ed. Marcos Lerner Editores, Crdoba, 1992, pg.127
53
Ello dejando al margen la lamentable circunstancia que para los seores jueces que - como el abogado que
suscribe - han comenzado su octava dcada, por ejemplo, no siempre la vista y el odo funcionan a la
perfeccin...de tal suerte que la ulterior revisacin video-grabada puede ayudar y mucho a evitar equvocos

12

As pues, parecera que un criterio desmitificado de viejas controversias, permitir que la


casacin54 pueda revisar absolutamente todas las cuestiones de hecho implicadas en una
sentencia y que la tantas veces utilizada frase de que "el tribunal de mrito es soberano en
materia de los hechos" a fin de decretar la frustracin ritual del recurso, consagrando
mltiples injusticias, se dejar de usar. Puesto que los jueces de la casacin (nacional y
provinciales) debern despus de este precedente, cumplimentar la doctrina que emana del
mismo y que dispone en sntesis, que los Pactos Internacionales deben ser cumplirdos, sin
esperar del legislador reformas adicionales en los cdigos procesales, aplicando las reglas
provenientes de aquellos en sus decisiones jurisdiccionales, por todos los tribunales del
pas.
La pretensa "garanta de la doble instancia", nunca reconocida, se metamorfosea" en el "doble
conforme" impuesto por los Pactos Internacionales y su constitucionalizacin en 1994.
Y en el prrafo 19 del voto que lider el acuerdo, a propsito de la - siempre denegada
-garanta constitucional de la doble instancia55, puede leerse:
"19) Que se entendi en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y
poco compatible con la inmediacin del plenario oral. Como lo seala el mismo presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v.
Costa Rica", Serie C N 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004
(prrafo 35), se entendi que la doble instancia se compensaba con la integracin plural del tribunal
sentenciador y ste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Cdigo Procesal Penal Modelo
para Iberoamrica. De all que se importase una casacin limitada a las cuestiones de derecho y as
la entendi buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento al menos en el caso argentino
pasa por alto que si bien la introduccin de un modelo procesal menos incompatible con la
Constitucin Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente
incompatible con ella, no por ello configura todava el que desde 1853 requiere nuestra Ley
Fundamental y que, adems, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.

Y luego de historiar la evolucin jurisprudencial de la propia Corte, con la sentencia del caso
"Ferreyra" (Fallos 311: 274), que precedi a "Giroldi", (Fallos 318: 514) donde se produce el
primer ramalazo fuerte para la organizacin judicial argentina, y la previa creacin de la
Cmara Nacional de Casacin como tribunal intermedio, a partir del precedente indicado, se
considera que en el estado actual de la legislacin procesal penal de la Nacin, los recursos
ante la Cmara de Casacin Penal constituyen la va a la que todo condenado puede recurrir en
virtud del derecho que consagran los mencionados artculos de los Pactos Internacionales..
Ello as, atento a que la sancin de la modificacin del art.280 del CPCyC de la Nacin por la
ley 23.774, convirti el REF en un autntico "writ of certiorari", con lo cual el "derecho al
recurso", para preservar el "doble conforme" a que tiene derecho todo condenado en materia
penal, no puede estar supeditado a un remedio impugnaticio cuya admisibilidad formal
dependa de la exclusiva voluntad o arbitrio del rgano jurisdiccional que de l debe conocer4.
Por lo que se declar en su momento la inconstitucionalidad del art.459, inc.2 del CPPN, en
tanto y en cuanto limitaba la admisibilidad formal del recurso de casacin del condenado,
cuando el monto de la pena no sobrepasase de ciertos lmites.
Para ello, en el voto conjunto, se razona como se expresa ms abajo, y se concluye de describir
el proceso segn el cual la tradicional pugna por la "doble instancia" como garanta
constitucional, que la historia jurisprudencial de la Corte siempre fue reacia a admitir, ha
metamorfoseado en el derecho al recurso del imputado - como exclusiva garanta del mismo -

siempre peligrosos...para los reos, claro....


54
O apelacin, o como se quiera llamar el medio de impugnacin que tenga ese contenido completo, abarcativo
55
Siempre la CSJN perdur en esa postura denegatoria (excepto cuando la ley procesal la reconoca) vase Maier
Julio J.B. op.cit., pg.795, nota 93, que comienza con un fallo del T.101 de "Fallos CSJN" entre ellos : 246:363;

250:753; 289: 95; 290:120, criterio que se mantuvo aun cuando nuestro pas ya haba ratificado los
tratados que garantizaban el derecho a la revisin del fallo condenatorio vgr. caso "Juregui" (Fallos:
311:274).

13

a obtener la revisacin integral - hecho y derecho, normas formales y sustanciales - de su


sentencia condenatoria por otro Tribunal diferente ( superior ?56)del que la dict
"Prr.21.....Es claro que un recurso que slo habilitase la revisin de las cuestiones de derecho con el
objetivo poltico nico o preponderante de unificar la interpretacin de la ley, violara lo dispuesto en
estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sera violatorio de la Constitucin
Nacional. Pero tambin es claro que en la letra del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, nada impide otra interpretacin. Lo nico que decide una interpretacin restrictiva del
alcance del recurso de casacin es la tradicin legislativa e histrica de esta institucin en su versin
originaria. El texto en s mismo admite tanto una interpretacin restrictiva como otra amplia: la
resistencia semntica del texto no se altera ni se excede por esta ltima. Y ms an: tampoco hoy
puede afirmarse que la interpretacin limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislacin, la
doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los pases europeos una sana apertura
del recurso de casacin, hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extraas,
incluso por rechazar la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como
difcil de sostener".
"Prr.22) Que la "inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias.
El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentacin.
El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crtica. Una
sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase errneamente carecera
de fundamentacin. Por ende, no existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo de la ley
procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana
crtica en la valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin
revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta".

Y aade un prrafo que demuestra - elocuentemente - que en el delicado trmino medio que
siempre debe mantener un Tribunal Supremo, en materia tan sensible, la historia
jurisprudencial de nuestra Corte se ha demostrado excesivamente prudencial...No es que
propugnemos roles de "activismo judicial", pero tampoco nos conforma una pasividad tan
"acompasada"...Si los legisladores, que no pierden el tiempo en reaccionar a las novedades
mediticas vinculadas con lo delictivo, con tanta presteza (las ms de las veces,
desatinadamente...) como hemos sido testigos en los ltimos aos, permanecen en cambio
impvidos, durante el mismo tiempo, a la adaptacin imperativa de las normas procesales, no
bien ellos mismos aprobaron los Pactos Internacionales, primero y ulteriormente, la sancin
del constituyente en el art.75, inc.22 de la Reforma de 1994, en hora buena, que la Corte haya
salido de su mutismo... Para ello, sigue diciendo en la continuidad de su razonamiento:
"Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del ms
puro mtodo exegtico y siguiendo nuestra tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los
tiempos del legislador, 57 resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de
casacin, con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no slo
resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una
interpretacin restrictiva, basada slo en el nomen juris del recurso y asignndole la limitacin que lo
tea en su versin napolenica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un
requisito exigido tambin expresamente por la Constitucin Nacional y por sobre la evolucin que el
propio recurso ha tenido en la legislacin, doctrina y jurisprudencia comparadas.
"Que nada impide que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sea ledo en la forma en que
exegticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado
en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que sera el
agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fhigkeit es
capacidad la expresin se ha traducido tambin como capacidad de rendimiento, con lo cual se
quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo
lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable."

De cualquier manera - hagmosle justicia a lo nuestro - no haca falta mirar tan lejos, para
encontrar esa misma idntica manera de pensar, expresada en otras palabras. Morello lo viene
56

Es verdad que los Pactos hablan de "juez o Tribunal superior", pero en un pas en el cual la estructura de la
administracin de Justicia no sea verticalizada, sino horizontal, pudiendo todos los jueces declarar la
inconstitucionalidad de una ley acaso no se cumplira la garantia convencional, si el recurso para el doble
conforme contra la condena, se tramitase ante otro tribunal de la misma jerarqua..?
57
...quizs en estos tiempos, sera bueno hacer uso ms frecuente de la escuadra que del comps...

14

diciendo desde hace por lo menos 15 aos58 y despus del artculo de Maier de 1995,59 fueron
muchos los autores que adhirieron a esa forma de pensar.
La arbitrariedad y el absurdo, el REF y la casacin: un paralelismo que se acaba.
En los prrafos Ns 9 y 10 del voto conjunto, la sentencia hace una sucinta historia del
nacimiento del recurso de casacin y de la organizacin judicial que la sustent, en Francia y
su adopcin por los pases de Europa Continental. Y luego reflexiona sobre ese devenir
histrico en nuestro pas. Lo hace en los prrafos11 y 12 del mismo voto mayoritario, en
estos trminos:
"11") Que este modelo de organizacin judicial (francs y europeo en general) no tiene nada en comn
con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano,
originariamente opuesto por completo al europeo, su antpoda institucional. Los constituyentes
norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomara la Constitucin Nacional, no desconfiaban
de los jueces, sino del poder central federal que creaban. Teman generar un monstruo que
lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitucin de los
Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino slo las leyes federales. Los
norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no queran instituir un poder central
federal que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario anlogo. Por ello, dieron a todos los
jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en ltima instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con
el control difuso de constitucionalidad; el nico elemento de verticalidad fue el stare decisis. En
lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces como los franceses, los
norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores."( el resaltado nos pertenece)
"12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al
modelo de los jueces controladores de la legislacin; el recurso de casacin proviene del modelo de
legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casacin fue un tpico recurso
propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional
de derecho"

Estas precisiones conducen a la conclusin resaltada en el prrafo siguiente:


"13) ....-slo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, (el objetivo de la unificacin
jurisprudencial)..., dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretacin de las
leyes de derecho comn y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida."

Aunque advierte sobre la posibilidad de una "una interpretacin progresiva para precisar el sentido
actual de la meta propuesta por la Constitucin (para) determinar si el jurado que ese texto coloca
como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos
de su poca, o si debe ser redefinido segn modelos actuales diferentes de participacin popular."

Es decir, vistas las dificultades que el juicio por jurados tradicional presenta en la realidad
estadstica de los E.E.U.U. (donde prevalece el "plea bargaining") el prrafo parece sugerir las
formas escabinadas, de tribunales mixtos. Lo cual sera materia ajena a este anlisis. Pero la
reflexin final no se puede pasar por alto:
"La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la va legislativa no puede ocultar
que la Constitucin opt por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta
progresin de la legislacin argentina a lo largo de un siglo y medio."

Pensamos que si el Tribunal Supremo de nuestro pas, mirase ms a menudo - como ha hecho
en este caso - el espejo de su modelo constitucional, en vez de estar tan atento a doctrinas
originadas en pases en los cuales no hay una tradicin de contralor constitucional, hubiese
podido contribuir a que el deber ser se transformase en ser, ms rpido...Disminuyendo as
nuestro alarmante nivel de anomia...
58

En el ao 1990 se prolog la primera edicin de su obra " Casacin Un modelo intermedio eficiente"...Y no es
el nico caso: la famossima doctrina "Miranda" y los "frutos del rbol venenoso", mundialmente conocida y
sentada por la Corte americana en un fallo dictado en 1970, est casi ntegra en el voto del Dr.Jos Mara Lejarza
en el recordado plenario de la CCC de la Capital Federal en el caso "Natividad Pez", dictado varios aos antes y
expresada en admirable sntesis, con unas pocas palabras: "El orden jurdico es hermtico y no consiente, como
hiptesis, su propia violacin".
59
Publicado en la Revista del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Crdoba, en el nmero extraordinario de homenaje a Ricardo Nez

15

La situacin del paralelismo entre casacin y recurso extraordinario federal, antes del fallo que
estamos comentando era ms o menos la siguiente:
La pretoriana creacin de la doctrina de la arbitrariedad en el mbito del R.E.F., a partir de un
texto como el del art.14 de la ley 48, tan poco propenso como el de las normas casatorias para
tal desarrollo, gener sin embargo, idntica evolucin en el mbito del Recurso de Casacin,
habindose llegado a legislarlo, como expreso motivo (vase art.257, inc.4 CPP La Rioja y
otro tanto, describindose varios supuestos en el CPPJujuy).-Pero en aquellas provincias
donde no fue legislado, es sin embargo prcticamente unnime, la aceptacin de la
arbitrariedad o el absurdo, como lmites de la regla originaria de que los Jueces del mrito
son soberanos en la apreciacin de los hechos de la causa, en el mbito casatorio.El tema - sin embargo - era complicado.Carri advierte que el intento de discriminar entre
error y arbitrariedad est condenado al fracaso60 y la CSJN haba afirmado regularmente que
el concepto de arbitrariedad no incluye los errores en que puede haber incurrido el Tribunal
de mrito, en la apreciacin de los hechos de la causa, si esos errores no asumen una
magnitud tal que descalifiquen el pronunciamiento
Ahora en cambio, se efectua una nueva delimitacin - tampoco demasiado precisa - entre el
Recurso de Casacin - con el alcance que ha fijado la doctrina de este histrico fallo - y la del
Recurso Extraordinario Federal, en el prrafo 28 del voto conjunto:
"...resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casacin los criterios que esta Corte establece
en materia de arbitrariedad, pues ms all de la relatividad de la clasificacin de los recursos en
ordinarios y extraordinarios que en definitiva no tiene mayor relevancia, es claro que, satisfecho
el requisito de la revisin por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casacin
entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva slo la funcin de corregir los casos en que
resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podra
sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casacin debe entender en todos los
casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crtica, como si sus principios se aplicaron
correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender slo en los casos excepcionales en que
directamente no se haya aplicado la sana crtica. No es la Convencin Americana la que exige el
recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitucin Nacional. Desde la perspectiva
internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garanta supletoria
que refuerza la garanta de revisin, ms all de la exigencia del propio texto de la Convencin."

Y en la ltima parte del prrafo siguiente (29) se proporciona la definicinde lo que el


Tribunal entiende por sana crtica racional:
"Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que sta se halle
fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a
la sana crtica, que no es ms que la aplicacin de un mtodo racional en la reconstruccin de un
hecho pasado. "

Y esta delimitacin de las fronteras entre Casacin y Recurso Extraordinario, que la Corte ha
trazado en el texto transcripto, merece algun comentario:
a) En primer lugar, puede afirmarse que han quedado derogados para la procedencia del
recurso de casacin, la exigencia de que la incursin en los temas de hecho, estuviese limitada
para aquellos casos que implicasen "arbitrariedad" (entendida como falta de fundamentacin
normativa, o mera apariencia de ella) o "absurdo" en la interpretacin de la prueba (entendida
como la falta de observancia de las reglas del pensar humano, ms especficamente
inobservancia de los cuatro principios lgicos y de las reglas de la experiencia)
b) La arbitrariedad - consistente en cualesquiera de los vicios sealados en la clsica
clasificacin de las trece categoras de Carri - ser competencia de la Corte Federal, cuando
implique (ms all del texto del art.280 CPCyC) una "arbitrariedad intolerable al principio
republicano de gobierno" (sin perjuicio, obviamente, de la doctrina emergente de "Strada" y
"Di Mascio")
c) La casacin deber entender en lo referente a los hechos, tanto si se discute que se haya
aplicado o no el sistema legal de apreciacin de la prueba - la sana crtica, como si fue
60

Carri, Genaro El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, 2da.Edicin, Abeledo-Perrot, BsAs,
1978.-pgs.29 y ss y 41 y ss

16

aplicado incorrectamente (es decir, comprende tanto arbitrariedad y absurdo, como mero
error). La Corte incursionar en el mismo terreno, solamente en el primer caso, es decir,
cuando el decisorio no haya respetado la aplicacin del sistema de la sana crtica.
d) ste consiste la aplicacin de un mtodo racional en la fijacin de los hechos (su
reconstruccin histrica) que se tienen como establecidos al merituar la prueba.
Como antecedentes y fundamentos de lo decidido, el voto conjunto, que lleva la firma de los
Dres.Petracchi, Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda invoca:
a) La decisin del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas del 20
de julio de 2000 en la comunicacin 701/96 declarando que el recurso de casacin espaol, por
estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumpla con el requisito del art. 14.5 del
Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Polticos y sus anlogos ulteriores.
b) La sentencia del 2 de julio de 2004, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en
consonancia con lo sostenido en los dictmenes del Comit de Naciones Unidas contra Espaa,
consider que el recurso de casacin previsto en la ley procesal de Costa Rica no satisfizo el
requisito del art. 8.2.h de la Convencin Americana. Con cita expresa del Comit de Naciones
Unidas contra Espaa, la Corte Interamericana declar en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica":
"La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que
tornen ilusorio este derecho" (prrafo 164). Y aada: "Independientemente de la denominacin
que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice
un examen integral de la decisin recurrida" (prrafo 165).
c) Que en sntesis, cabe entender que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe
entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que
sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades
y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediacin,
slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
d) Que dicha decisin se impone como resultado de (d. 1) un anlisis exegtico del mencionado
dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reduccin del recurso casatorio a cuestiones
de de-recho, (d. 2) la imposibilidad prctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho,
que no pasa de configurar un mbito de arbitrariedad selectiva; (d. 3) que la interpretacin limitada
o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser sta la nica
compatible con lo dispuesto por la Constitucin Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos); (d. 4) ser tambin la nica compatible con el criterio sentado en los dictmenes del
Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la sentencia "Ulloa
Herrera" citada.

Comentario adicional sobre el Voto de la Dra.ELENA I. HIGHTON de NOLASCO


El voto separado de la Dra.Highton de Nolasco, coincidente en las conclusiones, ofrece algunos
matices diferenciales en los fundamentos. Algunos anecdticos, como remarcar que en realidad, el
art.369 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, "tiene un alcance mucho mayor que el de la ley
procesal argentina, ya que permite revisar tambin la insuficiente o contradictoria fundamentacin de
la mayora del tribunal y la inobservancia de las reglas de la sana crtica con respecto a medios o
elementos probatorios de valor decisivo", cuando en realidad, existiendo una norma expresa en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin que adopta "la sana crtica racional" como criterio obligatorio para
la apreciacin de la prueba por el rgano jurisdiccional, su inobservancia implica la de la doctrina legal
del dispositivo del art.398 y por ende existe, el motivo casatorio estructurado en el art.456, inc.2.
Pero otros, trascendentes, como por ejemplo, la mencin expresa, en la glosa de "Herrera Ulloa" que
"....la Corte Interamericana consider que es "deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos" (Opinin Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990, pargrafo 23)", lo
cual si bien ya haba sido citada en anteriores pronunciamientos de la CSJN (includo "Giroldi") resulta
oportuno remarcarlo aqu, sobre todo por lo que sigue en una suerte de "mensaje" que este voto irradia
para todos los rganos legislativos y jurisdiccionales en el prrafo 10:.
Prr.10) Que de tales antecedentes resulta inequvocamente la obligacin del Estado Nacional
argentino de reformar su legislacin procesal penal de modo de sustituir el recurso de casacin - como
ha quedado dicho, de carcter extraordinario y limitado - por un recurso ordinario que permita al
tribunal superior un examen integral de la decisin recurrible a travs del amplio conocimiento de la
causa, y cuyo nico lmite estara dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la
inmediacin, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada.

17

"En tanto dicha adecuacin no se produzca, corresponde a esta Corte en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, y en su carcter de rgano esencial del gobierno federal
adoptar las medidas de carcter no legislativo tendientes a asegurar la aplicacin de la
Convencin."
Y en lo que parece ser la clara fijacin de un "estndar" para adentro del Poder Judicial remarca:
"A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen
procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisin integral de la sentencia recurrida con la
sola excepcin de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de
hacerlo en ese caso.

Comentario adicional al Voto del Dr.Fayt


En este voto, nos parece interesante remarcar que segn su prrafo 7 se fija el comienzo
operativo de las garantas de los Pactos, no a la fecha de su aprobacin, sino a la de su
constitucionalizacin, al ser incorporados al art.75, inc.22 de la Carta Magna por la reforma
de 1994 y se recalca que las disposiciones convencionales - de todos modos - estaran
supeditadas a que su cumplimiento no obstaculizara "los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin". Para lo cual, se alude al art.27 de la CN, que se refiere "al
afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las naciones extranjeras por medio de
tratados..."
Fundamentando esta disidencia, se dice en su voto:
"7).... Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto no se adverta la clara existencia de
obstculos constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal mantena el recurso de casacin
en forma tradicional u originaria. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convencin Americana y el art.
14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su
contenido no resulte violatorio de los principios de derecho pblico local establecidos en el art. 27
de la Constitucin Nacional como manifestacin inequvoca de la soberana estatal [conf.
A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin
ilcita y otros causa n 259" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simn, Julio
Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768" del 14 de junio de
2005). " (del texto de su voto en disidencia parcial).

Sobre el particular, nos permitiremos mencionar que compartimos los argumentos generales
del voto, pero no esta disidencia. Por dos motivos: a) en primer lugar, porque si bien despus
de 1994 es absolutamente indiscutible que el texto de los Pactos internacionales aludidos,
forma parte del ncleo de normas ubicadas en la cspide de la pirmide normativa (art.31
CN), antes de ello - y una vez ratificada la vigencia de aqullos por las leyes 23.054 y 23.312,
y en atencin a la doctrina emergente del conocido "leading case" "Ekmekdjian c/Sofovich,
ratificado en "Bramajo", con base en el art.67, inc.12 del texto anterior, ya tenan (art.75,
inc.22 nuevo texto, prrafo primero) "preeminencia" sobre las leyes nacionales, es decir, eran
derecho vigente. Como tambin lo eran las resoluciones, dictamenes y recomendaciones de la
Corte Interamericana de Justicia; b) Por que deducir del texto del viejo y no reformado en
1994, art.27 de la CN, que se refiere - a mi entender - solamente al texto de los
"tratados..celebrados con potencias extranjeras"...tendientes a "afianzar las relaciones de paz
comercio" con las mismas, que todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso
de la Nacin, como condicin previa a su vigencia deben estar "... en conformidad con los
principios de derecho pblicos establecidos en esta Constitucin" y que la facultad de decidir
si lo estn o n, sea de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, me parece un clarsimo
avance sobre las facultades legislativas. Precisamente, esta "constatacin" la tiene que hacer el
Poder Legislativo al disponer la aprobacin de todos los tratados internacionales y en todo
caso, el art.27 de la Constitucin Nacional rige para aquellos tratados internacionales
aludidos expresamente en su texto. Y no a los que reconocen derechos humanos. Que nada
tienen que ver con la "Paz y Comercio" - normalmente bilaterales - entre los Estados
contratantes, sino con derechos de los ciudadanos de todos los Estados firmantes o adherentes
a este tipo de Pactos Internacionales, multilaterales por definicin.
Y en relacin a la distincin entre "Hecho" y "Derecho" en casacin, utiliza una terminologa
ms categorica que el voto conjunto, para remarcar siempre y en todos los casos, su
artificialidad, aludiendo expresamente al antecedente "Tabarez" aludido ms arriba:

18

"Al respecto cabe tambin acotar que la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha
sido problemtica y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos concretos
tal como se observa en el sub lite es como criterio de cognicin difcilmente defendible; as puede
verse claramente en la vieja clasificacin del error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello
obedece, en el mbito procesal, no slo a que una inexacta valoracin de los hechos lleva a una
incorrecta aplicacin del derecho, sino a que la misma valoracin errnea de los hechos depende de
que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurdicas que se
imponen a los jueces para formular esa valoracin. O sea, que en cualquier caso puede convertirse
una cuestin de hecho en una de derecho y viceversa. En este orden de ideas, ya esta Corte ha
sostenido que "la estricta exigencia de una rigurosa distincin entre cuestiones de hecho y de derecho a
los fines del recurso de casacin ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa
distincin, en particular cuando la objecin se centra en el juicio de subsuncin, esto es, en la
determinacin de la relacin especfica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general,
Piero Calamandrei, "La Casacin Civil", trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Bibliogrfica
Argentina, 1945, t. II, pgs. 294 y sgtes.). Por otra parte, tambin pasa por alto el hecho de que, en la
mayor parte de los casos, la propia descripcin de los presupuestos fcticos del fallo est
condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razn.
Teora del garantismo penal", trad. de P. Andrs Ibez y otros, Madrid, Trotta, 1995, pgs. 54 y
sgtes.)" (Fallos: 321:494, in re "Tabarez", voto de los jueces Fayt y Petracchi).
"Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del recurso de casacin
importa en el sub examine una desnaturalizacin del principio republicano de gobierno y de la
garanta de doble defensa o revisin de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convencin Americana y
14.5 del Pacto Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional).

Comentario adicional al Voto de la Dra.Carmen Argibay


El voto de la Dra.Argibay presenta un particular inters, pues si bien coincide, al igual que los
otros votos con fundamentos propios, en las soluciones a las que arriba el voto conjunto,
efectua algunas consideraciones que merecen comentario.
"Prr. 12) En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene
un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha
revisin tendra que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es
decir, aquellas premisas cuya modificacin tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del
recurrente. En consecuencia, ese carcter total que debe tener el derecho de revisin de la condena
vedar, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar,
excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificacin entre
cuestiones de hecho y de derecho.
"Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la
garanta de revisin, en tanto stas no contienen una regla segn la cual la revisin de la sentencia
condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe
destacarse tambin la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado precedente
"Herrera Ulloa" en cuanto a que debe garantizarse una revisin integral de la condena."

Y en cuanto a los lmites de la revisin:


"En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer trmino, que pese a la posibilidad de
revisin integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fcticas, la
Cmara de Casacin se ver impedida de conocer. Ello remite especficamente a aquellos extremos que
el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediacin, cuyo anlisis, lgicamen-te,
no puede ser reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresin que los jueces del tribunal oral
pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo).

El comentario que el prrafo merece, es idntico al que efectusemos al comentar el alcance


del principio de "inmediacin" a propsito de parecida proposicin efectuada en el voto
conjunto y cmo el principio de verificabilidad no permite que sobre tal "impresin" obviamente subjetiva - se puedan encontrar fundamentos para la sentencia (y menos si es
condenatoria) la expresin no nos parece del todo feliz.
"La segunda especificacin se refiere a que el carcter total de la revisin no implica per se que el
examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir ms all de las
cuestiones planteadas por la defensa. Ello es as porque, al tratarse de un derecho que su titular
ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garanta

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en cuestin una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el
recurrente no ha sometido a revisin del tribunal examinador.
"Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor nitidez los
alcances normativos de la garanta de doble instancia; en tal sentido, corresponde afirmar que el
derecho de revisin del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al
tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo."

No concordamos con la limitacin que esta forma de razonar implica. Creemos que el Tribunal
puede - de oficio - no solamente decretar nulidades (absolutas) o extinciones de la accin
penal (por prescripcin) que la defensa no ha articulado, sino - incluso - suplir las
deficiencias de la defensa tcnica - exactamente igual que la Corte viene haciendo desde
antiguo con los recursos "in pauperis", y advertir deficiencias en la estructuracin del
discurso condenatorio, hacindolas valer para revocar una condena.
Esta forma de pensar que propugnamos, emparenta con la idea del derecho penal como
sistema fragmentario y de aplicacin subsidiaria (ltima ratio) y adems, con el concepto que
las partes del proceso penal no tienen iguales derechos procesales: as como el principio es
"in dubio pro reo", as como no hay recurso de revisin contra la sentencia absolutoria y s
contra la condenatoria, as como est prohibida la "reformatio in pejus", y debera estar
expresamente autorizada la "reformatio in mellor", as como la "indefensin" genera la
nulidad de la sentencia condenatoria y en cambio, la torpeza del Fiscal produce una
absolucin vlida, de la misma manera, no se advierte por qu motivo constitucional, la
revisacin de la condena debera "limitarse" a los "motivos" o "agravios" expresados por
la defensa tcnica. As - por el contrario - como se argumenta este voto, parecera que se
cargan en la "cuenta" del imputado, los desaciertos, negligencias o errores de su abogado.
Lo que no parece justo.
Si tenemos en cuenta que en la enorme mayora de los casos, el ejercicio de la defensa penal
es pblica 61y que - por lo usual - este ministerio es el "pariente pobre" del Ministerio
Pblico, en punto a asignacin de recursos humanos y materiales, lo cual determina que la
mayora de los defensores pblicos en todo el pas, estn agobiados por una carga de trabajo
excesivo que no alcanzan a solventar con su esfuerzo mprobo, se advertir inmediatamente
cuan propensos pueden estar a no ejercitar en forma exhaustiva su ministerio defensista. Y
por ello, no parece que el argumento - emparentado con el brocardo "tantum apellatum
quantum devollutum", a esta altura del siglo XXI y precisamente en el marco de una decisin,
como este fallo "Casal" que tiende a romper con los viejos formalismos, las viejas "cbalas" a
las que alude Binder en el prlogo a mi libro de Casacin Penal, pueda ser invocado para
abstenerse de revisar - de oficio - una condena deficiente, que podra serlo por sus ostensibles
errore, inadvertidos por el defensor tcnico.
Creemos que por lo dems, la amplitud total que le confiere el voto de la Dra.Argibay a la
revisacin, quedara a nuestro juicio absolutamente completada y sera totalmente
coherente, si se suprimiese el lmite al que nos venimos refiriendo, pues este sera el criterio
de mxima de la vigencia de la garanta: control total a partir de la impugnacin total.
Conclusiones finales
1) Al efecto, de cumplir con las normas convencionales en vigencia, ha de interpretarse el
recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite, esto
es, posibilitando la revisin integral de la sentencia recurrida con la sola excepcin de la
prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de hacerlo en ese
caso. As pues, el lmite de la amplitud del recurso, lo fija solamente la imposibilidad en el
caso concreto, de revisar lo que est expresamente vinculado con el principio de inmediacin,
derivado del de oralidad que gobierna el tipo constitucional del juicio penal.
2) La Constitucin Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con
participacin popular. La legislacin nacional no se adecu a este objetivo, pero la perspectiva
histrica muestra una progresin hacia la meta sealada, posibilitada por el subjuntivo
empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. En este contexto de legislacin
progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introduccin y la
interpretacin del alcance del recurso de casacin en materia penal.
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como obvia consecuencia del archi-conocido fenmeno de la "selectividad penal"

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3) La sana crtica racional que debe ser observada en la fundamentacin de las sentencias, se
corresponde con la aplicacin del mtodo histrico de reconstruccin de los hechos del
pasado, para establecer los que se consideran probados en el proceso. El recurso de casacin
abarca tanto la no aplicacin del mtodo, como su aplicacin incorrecta. El recurso
extraordinario federal subsiste - como ltimo mtodo correctivo - si no se ha aplicado la sana
crtica racional e implique "arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno"
4) Nada impide en el texto del art.456 del CPPN, abarcar la revisacin de las cuestiones de
hecho, ello ms all de la reconocida dificultad para establecer los lmites entre los hechos y el
derecho en casacin.Adems el sistema legal de apreciacin de la prueba de la sana crtica
racional presupone la fundamentacin racional de la sentencia, sin que pueda legitimar una
interpretacin desprovista de razonabilidad... ( C.S.J.N.,Fallos,303:160,306:1115 );por lo cual
cualquier violacin de los principios lgicos que gobiernan el pensamiento humano, y la
consiguiente carecencia de jurisdicidad siempre implica la necesidad de su revisacin, al
menos tratndose de sentencia condenatoria para cumplir el principio del "doble conforme".
5) Las condenas pueden ser revisadas ntegramente por el tribunal de Casacin, aunque el
motivo casatorio no haya sido establecido por deficiencia de la defensa tcnica. Los lmites en
las cuestiones fcticas sern establecidos caso a caso y por cuestiones de hecho (si hay videograbacin, los lmites derivados de la inmediacin tienden a desaparecer).

Cipolletti, Provincia de Ro Negro, octubre de 2004

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