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voltado para toda e qualquer questo relativa aos refugiados. Foi escolhido o
noruegus Fridtjof Nansen, que o presidiu at sua morte em 1930. Em 1931, foi
criado o Escritrio Internacional Nansen para Refugiados, atuando sob os
auspcios da Sociedade das Naes e com a misso de dar apoio humanitrio
aos refugiados.
O grande impulso proteo dos refugiados deu-se com a Declarao
Universal de Direitos Humanos, que estabeleceu, em seu art. 14, que "toda
pessoa vtima de perseguio tem o direito de procurar e de gozar de asilo em
outros pases".
Alguns anos depois, em 1951, foi aprovada a "Carta Magna (LGL\1988\3)" dos
refugiados, que a Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos
Refugiados. A importncia desse tratado imensa: o primeiro tratado
internacional que trata da condio genrica do refugiado, seus direitos e
deveres. Os tratados anteriores eram aplicveis a grupos especficos, como os
refugiados russos, armnios e alemes.4 Em 1950, foi criado o Alto
Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (Acnur), que hoje
rgo subsidirio permanente da Assembleia Geral das Naes Unidas e
possui sede em Genebra.
A Conveno de 1951 estabeleceu a definio de refugiado, os seus direitos e
deveres bsicos (em especial, o direito de receber documento de viagem,
sucedneo do antigo Passaporte Nansen), bem como os motivos para a
cessao da condio de refugiado. A Conveno, contudo, possua uma
"limitao temporal": era aplicvel aos fluxos de refugiados ocorridos antes de
1951. Alm disso, os Estados, querendo, poderiam estabelecer uma "limitao
geogrfica" e s aceitar aplicar o Estatuto dos Refugiados a acontecimentos
ocorridos na Europa.
Em 1966, foi aprovado o Protocolo Adicional Conveno sobre Refugiados,
que suprimiu a limitao temporal da definio de refugiado constante
originalmente da Conveno.
J em 1969, foi aprovada a Conveno da Organizao da Unidade Africana
(hoje Unio Africana) sobre refugiados. Tal Conveno, que entrou em vigor
em 1974, estabeleceu, pela primeira vez, a chamada "definio ampla de
refugiado", que consiste em considerar refugiado aquele que, em virtude de um
cenrio de graves violaes de direitos humanos, foi obrigado a deixar sua
residncia habitual para buscar refgio em outro Estado. Em 1984, a definio
ampliada de refugiado foi acolhida pela Declarao de Cartagena, que, em seu
item terceiro, estabeleceu que a definio de refugiado deveria, alm de conter
os elementos da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1966, contemplar
tambm como refugiados as pessoas que tenham fugido dos seus pases
porque a sua vida, segurana ou liberdade tivessem sido ameaadas pela
violncia generalizada, a agresso estrangeira, os conflitos internos, a violao
macia dos direitos humanos ou outras circunstncias que tenham perturbado
gravemente a ordem pblica.5
O Brasil ratificou a Conveno de 1951 e a promulgou internamente por meio
do Dec. 50.215, de 28.01.1961. Porm, foi estabelecida pelo Estado brasileiro
a chamada "limitao geogrfica" vista acima: s aceitou receber refugiados
vindos do continente europeu. Em 07.08.1972, foi promulgado internamente o
Protocolo de 1966, mas manteve a limitao geogrfica anterior. Em
4. O princpio do non-refoulement
O art. 7. da Lei 9.474/1997 estabelece que o estrangeiro ao chegar ao
territrio nacional poder expressar sua vontade de solicitar reconhecimento de
sua situao jurdica de refugiado a qualquer autoridade migratria e, em
hiptese alguma, ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em
que sua vida ou liberdade esteja ameaada, em virtude de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinio poltica. Consagrou-se, assim, o
princpio da proibio da devoluo (ou rechao) ou non-refoulement.
Tal princpioconsiste na vedao da devoluo do refugiado ou solicitante de
refgio (refugee seeker) para o Estado do qual tenha o fundado temor de ser
alvo de perseguio odiosa. Para Bethlehem e Lauterpacht, o non-refoulement
um princpio bsico do Direito Internacional dos Refugiados que "prohibits
States from returning a refugee or asylum seeker to territories where there is a
risk that his or her life or freedom would be threatened on account of race,
religion, nationality, membership of a particular social group, or political
opinion".12
Esse princpio encontra-se inserido no art. 33 da Conveno relativa ao
Estatuto dos Refugiados de 1951 e tambm em diversos outros diplomas
internacionais, j ratificados pelo Brasil. De fato, o art. 22.da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, dispe que "Em nenhum caso o
estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem,
onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao em
virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas
opinies polticas".
Cumpre, nesse momento, explicitar a aplicabilidade desse princpio. Em
primeiro lugar, cabe aos agentes estatais e seus delegatrios nas zonas de
fronteira impedir o refoulement do estrangeiro solicitante de refgio. Mesmo
que o solicitante ingresse no pas ilegalmente, no cabe a deportao, pois o
art. 31 da Conveno de 1951 impede a aplicao de qualquer penalidade
derivada da entrada irregular. O art. 8. da Lei 9.474/1997 tambm expresso
em estabelecer que o ingresso irregular no territrio nacional no constitui
impedimento para o estrangeiro solicitar refgio s autoridades competentes.
Consequentemente, o cumprimento integral do princpio do nonrefoulement exige uma completa apurao do pedido do solicitante de refgio,
para que seja confirmado ou no o seu estatuto de refugiado. Tal anlise se faz
no Brasil por meio de processo administrativo submetido ao Comit Nacional
para os Refugiados - Conare (ver abaixo). Ademais, a deciso administrativa
final sobre a concesso de refgio (pelo Conare ou, na via recursal, pelo
Ministro da Justia, no Brasil) meramente declaratria.
Por outro lado, o princpio do non-refoulement tem sofrido desgaste em face
das migraes em massa ou das alegaes inexistentes prima facie de
perseguio. Como reao, vrios pases do mundo criaram campos de
internamento do solicitante de refgio at que seja proferida a deciso final,
sintoma claro da desconfiana do real motivo da solicitao de refgio.
No sendo outorgado o refgio no pode, ainda assim, o Estado de acolhida
devolver o estrangeiro para qualquer territrio no qual possa sua liberdade ou
vida ser ameaada por razo de raa, religio, nacionalidade, grupo social a
que pertena ou opinies polticas, de acordo com o art. 33 da Conveno de
1951.13 Ademais, o Brasil detalhou, em sua legislao sobre refugiados, a
extraditando", o que tambm impede que - sem a ampla defesa e contraditrio se elimine a proteo ao extraditando prevista no art. 33 da Lei 9.474/1997.
Tambm o Procurador-Geral da Repblica, que atua como fiscal da lei nos
processos extradicionais perante o STF, manifestou-se pelo arquivamento
imediato da extradio, com a incidncia do comando do art. 33 da Lei
9.474/1997. Para o Procurador-Geral da Repblica o fato do refgio ter sido
concedido por deciso unilateral do Ministro da Justia no elimina o efeito
previsto no art. 33 j mencionado.40
O julgamento do STF terminou, em 18.11.2009, com placar apertado: cinco
Ministros votaram a favor do judicial review como preliminar da extradio e
consideraram o refgio indevido, bem como consideraram preenchidos os
demais requisitos - inexistncia de crime poltico, ausncia de prescrio entre
outros - e autorizaram a extradio (Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Carlos
Britto, Ellen Gracie e Ricardo Lewandowski). Porm, quatro Ministros se
posicionaram contra a reviso do ato do refgio e aplicaram o art. 33 da Lei
9.474/1997 e indeferiram a extradio (Marco Aurlio, Joaquim Barbosa,
Crmem Lcia e Eros Grau, este ltimo, ao que tudo indica, aceita a reviso do
ato de refgio em ao prpria). Ainda, em tema que foge ao objeto do
presente artigo, o STF, tambm por pequena maioria (cinco a quatro), decidiu
que cabe ao Presidente da Repblica a palavra final de concretizao da
extradio j autorizada pelo Supremo.
Em face da apertada votao e como ainda no participaram da votao do
Caso Battisti dois Ministros (Celso de Mello e Dias Toffoli, por motivos de foro
ntimo) a temtica ainda no est pacificada. Com isso, resta analisar o
controle judicial do refgio, porque a experincia mostra que a temtica do
refgio pode gerar inconformismos e busca de reverso (quer a favor ou contra
a concesso) no Judicirio. Avaliaremos, a seguir, o problemtico controle
judicial do refgio.
8. O controle judicial da concesso ou denegao do refgio: in dubio pro
fugitivo
O controle judicial das decises de mrito do Conare insere-se em um tema
mais amplo que a judicializao da poltica externa ou das relaes
internacionais do Brasil. H vrios casos com repercusso nacional, no qual o
Poder Judicirio avaliou atos administrativos, que, em um primeiro momento,
seriam da alada discricionria do Poder Executivo no exerccio de sua funo
de gesto das relaes internacionais (art. 84, VIII, da CF/1988
(LGL\1988\3) entre outros).
Foi assim no caso da ao do Ministrio Pblico Federal que exigiu que a
Unio, em nome da reciprocidade diplomtica, tomasse as providncias para
que os norte-americanos fossem fotografados e tivessem suas impresses
digitais colhidas assim que ingressassem no Brasil, em reao idntica
medida imposta nos Estados Unidos aos brasileiros. 41 E foi assim no caso da
suspenso liminar, pelo STJ, da cassao do visto do jornalista Larry Rother,
que publicara reportagem considerada ofensiva honra do Presidente da
Repblica da poca.42
Em ambos os casos o Poder Judicirio foi provocado para fazer valer o Direito
em um Estado Democrtico como o brasileiro. Tal postura do Judicirio
comum em outras reas do Direito Administrativo e sua funo de avaliar a
5.
Adotada pelo "Colquio sobre Proteo Internacional dos Refugiados na
Amrica Central, Mxico e Panam: Problemas Jurdicos e Humanitrios",
realizado em Cartagena, Colmbia, entre 19 e 22.11.1984. Participaram do
Colquio delegados dos governos de Belize, Colmbia, Costa Rica, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam e Venezuela,
bem como especialistas e representantes do Acnur.
6.
ALMEIDA, Guilherme Assis de. Direitos humanos e no violncia. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 122.
7.
Ver o histrico do Acnur no Brasil em ALMEIDA, op. cit., p. 114 e ss.
8.
Ou seja, no se exige a concretizao da perseguio, bastando o fundado
temor.
9.
GRAHL-MADSEN, A. The status of refugees in international law,vol. 1. Leyden,
1966, p. 173. Ver tambm GOODWIN-GILL, Guy S. Entry and exclusion of
refugees: the obligations of states and the protection function of the office of the
United Nations High Commissioner for Refugees. 3 Michigan Yearbook of
International Legal Studies (1982), p. 291 e ss.
10.
A viso crtica de Hathaway, no muito comum em autores de pases
desenvolvidos de lngua inglesa, demolidora. Nas palavras do autor: "By
mandating protection for those whose (Western inspired) socio-economic rights
are at risk, the Convention adopted an incomplete and politically partisan
human rights rationale".Ver HATHAWAY, James. The law of refugee
status. Vancouver: Butterworths, 1991, p. 7-8.
11.
Para Dimopoulos, "The history of the Convention shows that to a significant
extent, it was entered into to serve Western political and economic needs". Ver
em DIMOPOULOS, Penny. Membership of a particular group: an appropriate
basis for eligilibity for refugee status? 7 Deakin Law Review (2002), p. 367-385,
em especial p. 370.
12.
Ver em BETHLEHEM, Daniel e LAUTERPACHT, Elihu. The scope and content
of the principle of non-refoulement: opinion. In: FELLER, Erika; TURK, Volker e
NICHOLSON, Frances (eds.). Refugee protection in international law, cit., p.
87-181, em especial p. 89.
13.
Art. 33. "Proibio de expulso ou de rechao. 1. Nenhum dos Estados
Contratantes expulsar ou rechaar, de forma alguma, um refugiado para as
fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaada
em virtude da sua raa, da sua religio, da sua nacionalidade, do grupo social a
que pertence ou das suas opinies polticas". Na Lei 9.474/1997, ficou
estipulado no art. 7., 1., que: "Em hiptese alguma ser efetuada sua
deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja
internacional
de