EL JUICIO DE PONDERACIN Y SUS PARTES.

CRITICAS DE SU ESCASA
RELEVANCIA

Juan Antonio Garca Amado

Universidad de Len
El presente trabajo se iniciara con el planteamiento de cuatro tesis tomando en cuenta como
la esencia de ello La ponderacin (Abwgung), sealada como un mtodo, que no tiene
autonoma, pues su resultado depende de la interpretacin de las normas constitucionales
y/o legales que vengan al caso.
No dejando de lado las decisiones de casos constitucionales y casos de legislacin
ordinaria. Todo esto implica que todo caso, tanto de legalidad ordinaria como
constitucional, puede ser presentado, decidido y fundamentado como caso de conflicto
entre principios (incluso constitucionales) o de subsuncin bajo reglas. Esto, ms en
concreto, quiere decir:
Qu todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre
principios.

Con el anlisis detallado del razonamiento contenido en esas tres sentencias trato de poner
de relieve que dichos tres principios carecen de autonoma operativa y son, al menos en
cierto sentido, triviales o prescindibles, pues las magnitudes sobre las que se aplican (lo que
se "pesa") o el resultado de su aplicacin (el "peso" resultante) est decisivamente
condicionado por las interpretaciones previas que de las normas que vengan al caso haya
hecho el Tribunal, y, con ello, por las contingentes valoraciones o preferencias del Tribunal.

Los subprincipios de la ponderacin y las condiciones de su uso

Sobre el subprincipio de idoneidad. Anlisis de la Sentencia BVerfGE 19, 330 Sachkundenachweis. Es un sub principio de idoneidad determina que la limitacin de un
derecho fundamental (u otro principio constitucional) slo es constitucionalmente
admisible si efectivamente, fcticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental
(u otro principio constitucional).

El peluquero busc proteccin jurdica ante los tribunales. 12.1 LF" (Ley Fundamental de
Bonn, Constitucin Alemana) de la norma. Y esas razones son razones interpretativas, muy
ligadas al establecimiento de la ratio de N.

Aplicado al caso de esta Sentencia, aceptemos que es convincente el juicio del Tribunal
(aplaudido por Alexy) de que la limitacin que para la libertad profesional establece la
norma discutida no reporta ningn beneficio para el otro principio tomado en cuenta como
contrapeso, el principio de proteccin de los consumidores. Como ya sabemos, el Tribunal
fall que la norma en discusin es inconstitucional porque atenta contra el derecho de libre
ejercicio de profesin y oficio (art. 12.1 LF). La razn sera que dicha norma no reporta, a
cambio, ningn beneficio para la proteccin de los consumidores, ni como proteccin de su
salud ni como proteccin de su economa. Vayamos desgranando los argumentos del
Tribunal.
El derecho al libre ejercicio profesional debe ser interpretado como vinculado al principio
de libre desarrollo de la personalidad. Ello obliga, segn el Tribunal, a que toda limitacin
que de tal derecho se haga en nombre del inters pblico deba estar estrictamente sometida
al principio de proporcionalidad incluidos otros derechos fundamentales o principios que
puedan entrar en colisin con l, pero el Tribunal sigue hablando el lenguaje de la
ponderacin y dice que las limitaciones de este derecho no pueden ir ms all de lo que
exija el inters general que las legitima, por lo que los medios empleados deben ser
apropiados para ese fin de inters general y no deben ser desproporcionados .
Pero ese juicio ser convincente slo si son convincentes las premisas en que se asienta:
(i) que a la norma no puede ser teleolgicamente interpretada asignndole un fin distinto (o
complementario) que sirva tambin a un principio constitucional.
2.2. Sobre el subprincipio de necesidad. Veamos el caso de esta Sentencia.

No olvidemos que no estamos ante el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sino ante el de idoneidad.
Este ltimo tiene que ser positivo slo con que para a proteccin de los consumidores se siguiera algn
beneficio de las medidas prescritas por la norma, aunque fuera mnimo. Y para que no pase la norma el juicio
de idoneidad el Tribunal tiene que esforzarse en demostrar que no hay ni el ms mnimo beneficio para ese
fin. 8

Las industrias recurrentes alegan que se vulneran principalmente tres de sus derechos
fundamentales: libertad de expresin, libertad de empresa y ejercicio profesional y
propiedad. El Tribunal rechazar sus argumentos y considerar que no hay tales
vulneraciones y que, en consecuencia, tal normativa es perfectamente constitucional.
Por el contrario, una prohibicin total de cualquier tipo de productos del tabaco debera ser
catalogada como una intervencin grave". puede ser catalogado como un resultado <<evidente>>".

No debera ser necesario pararse en buscar ejemplos, pero hagmoslo. Analicemos

paso a paso la

Sentencia.
14 aptdo. As que nos quedamos con los otros dos derechos, el de libertad de expresin y el
de libertad de empresa y ejercicio profesional, aducidos como vulnerados por la norma
legal que obliga a las inscripciones en los paquetes de tabaco.

a) Libertad de expresin (Art. 1 LF). Los recurrentes alegan lo siguiente:

La libertad negativa de expresin (negative Meinungsusserungsfreiheit) garantiza que
nadie puede ser obligado a manifestar una determinada opinin.
Esas opiniones que se obliga a expresar son, adems, errneas, pues presentan el tabaco
como "monocausalidad" de dichas enfermedades, lo cual no est demostrado.
Frente a esto, el Tribunal argumenta que el conflicto no se da con la libertad de expresin,
sino con la libertad profesional, y ello por las siguientes razones:
La libertad de expresin de los fabricantes se vera daada por la medida estatal si sta
interfiriera en la publicidad de sus productos, pero no es se el caso. Por consiguiente no queda
afectada la libertad de expresin y opinin de los fabricantes, sino slo su ejercicio profesional (Das
Grundrecht der Meinungsfreiheit ...

As pues, vemos que en este caso, y pese a que el conflicto se suscitaba entre derechos
fundamentales, el razonamiento no es ponderativo, pues el Tribunal excluye que quede en
modo alguno daado o limitado el derecho de libertad de expresin. No hay nada que
ponderar pues el derecho a la salud, justificacin de la medida estatalmente impuesta, no
entra ah en conflicto con la libertad de expresin. Pero la razn de que no haya nada que
ponderar est en la interpretacin que de la libertad de expresin ha elegido el Tribunal.

Libertad profesional (Art. 1 LF). En la Sentencia no se recoge nada ms que esta frase
como alegacin de los recurrentes sobre la vulneracin de este derecho, pese a que la
Sentencia estima que ah radica el nico verdadero conflicto entre derechos en este caso.
La Sentencia razona del siguiente modo sobre este conflicto de derechos.
Las intromisiones en el derecho de libertad profesional protegido por el art.
El Tribunal es aqu contundente: "La advertencia es tambin necesaria. Pero que en
comparacin con la medida que analizamos esa y todas las dems alternativas imaginables
son ms gravosas para el derecho de los fabricantes a su libertad profesional.