Sei sulla pagina 1di 16

Instituto de Ciencia Procesal Penal

CONSECUENCIAS POLTICO-CRIMINALES DE LA
IMPLEMENTACIN DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
Percy Garca Cavero
Profesor de Derecho penal
Universidad de Piura

I. Introduccin
Mediante Decreto Legislativo 957 se promulg el nuevo Cdigo Procesal Penal, el
cual ha comenzado a entrar en vigencia progresivamente en diversas zonas del pas1.
Por el cambio radical que supone este nuevo cuerpo legal, se ha seguido un proceso
gradual de implementacin, siguiendo la experiencia alcanzada en otros pases de
nuestro entorno jurdico-cultural. Con ello se pretende que el paso al nuevo sistema
procesal penal no sea tan traumtico que genere finalmente el fracaso de la reforma
pretendida, pues no se trata solamente de cambiar un Cdigo, sino de cambiar una
forma de comprender y vivir el proceso penal. De alguna manera, no se quiere
volver a sufrir la frustracin que tuvo lugar con la reforma del Cdigo Procesal
Penal de 1991.
El xito de la reforma procesal penal, sin embargo, no depende de su progresiva
implementacin, sino de la demostracin de las mejores consecuencias polticocriminales que ofrece el nuevo proceso penal. Como resulta lgico, la reforma
procesal no constituye simplemente un cambio de sistema procesal, como si se
tratase de un cambio de ropa, sino de asumir un modelo que promete alcanzar con
mayor solvencia los objetivos poltico-criminales procurados por el sistema penal.
Solamente si se constata esta relacin de correspondencia, podr considerarse

Este mecanismo de entra en vigencia del ordenamiento procesal penal se ha cuestionado, por algunos,
desde el punto de vista de su constitucionalidad, en la medida que implicara una infraccin del principio
de igualdad ante la ley (artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica). La tesis central es cmo se
explicara jurdicamente que una persona por un mismo delito se vea sometida a un proceso ms
garantista o con mayores posibilidades de solventar el conflicto penal de forma ms rpida que otra que
ha cometido el mismo delito en el mismo momento a pocos kilmetros de distancia.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

exitosa la reforma procesal penal. Por ello, resulta necesario poner de manifiesto
cmo el nuevo modelo procesal atiende mejor las finalidades poltico-criminales.
En este breve trabajo, me voy a ocupar precisamente de destacar las bondades
poltico-criminales de la reforma procesal penal. En este sentido, voy a precisar
cmo los rasgos esenciales del modelo procesal planteado en el pas favorecen
conceptualmente la consecucin de los fines poltico-criminales. Sin embargo, hay
que indicar que, en la medida que nos encontramos todava en el proceso de
implementacin progresiva del nuevo sistema, no podr cotejarse el planteamiento
conceptual con la experiencia prctica. En todo caso, la respuesta a la cuestin de las
consecuencias poltico-criminales del nuevo sistema procesal penal requiere
determinar previamente cules son los fines poltico-criminales procurados por el
sistema penal peruano. Solamente teniendo claro este punto de partida, estaremos
en condiciones de destacar las bondades del nuevo sistema procesal penal.
II. Los fines de la poltica criminal
Por Poltica Criminal podra entenderse el conjunto de objetivos que sustentan las
decisiones estatales tomadas para hacer frente a la criminalidad. En un sentido
prctico, podra considerarse como objetivos poltico-criminales todas las finalidades
que se procuran con la configuracin del sistema penal. As, podra considerarse una
finalidad poltico-criminal reducir el incremento de determinada forma de
criminalidad mediante la incriminacin de cierto tipo de conductas, as como
tambin producir un efecto puramente simblico con determinada penalizacin o
con el incremento de la severidad de cierta pena. Desde una perspectiva emprica,
como puede verse, los fines demaggicos formaran parte tambin de la poltica
criminal. Precisamente contra esta forma de comprender la poltica criminal, se ha
dirigido la encarnizada crtica de los representantes de la Escuela de Frankfurt en los
ltimos aos2.

Vid., con mayores referencias, SILVA SNCHEZ, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del
Derecho penal, Revista de Derecho, Universidad de Piura, 1 (2000), p. 110 y s.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

A la comprensin puramente prctica de la poltica criminal, se le opone la llamada


Poltica criminal ilustrada, la cual ordena las decisiones estatales de carcter penal en
atencin a la funcin que legitima la existencia del sistema penal3. Desde esta
perspectiva cientfica de la poltica criminal, resulta claro que no pueden alcanzar
legitimacin motivaciones amparadas en la utilizacin del sistema penal para
asegurar rditos polticos o mantener una estructuracin social injusta. Las
decisiones estatales sobre la configuracin del sistema penal slo pueden ser
interpretadas desde las razones que fundamentan el sistema penal. Si consideramos
que el sistema penal sigue siendo necesario, su configuracin concreta debe apuntar
a optimizar su utilidad social.
En la visin cientfica de la poltica criminal existe en la actualidad consenso en
entender que son dos los fines poltico-criminales esenciales. En primer lugar, el
sistema penal debe ser eficaz en la lucha contra la criminalidad, lo que significa llevar
la criminalidad a niveles que permitan an la convivencia social. Esta eficacia se
manifiesta fundamentalmente de dos formas. Por un lado, el sistema penal debe ser
capaz de motivar a los ciudadanos a no realizar delitos, sea mediante la severidad de
las penas, sea mediante la certeza del castigo. Por otro lado, las vctimas deben
encontrar satisfaccin en la reaccin penal frente al delito, pues solamente de esta
manera se evitara el desbordamiento social al que llevara el ejercicio, por lo general
irracional, de la venganza privada. Como puede verse, el sistema penal debe ser
doblemente eficaz en la prevencin de la violencia: eficaz para contener la violencia
criminal y eficaz para contener la violencia privada.
La segunda finalidad esencial de la poltica criminal es mantener el respeto de las
garantas de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
Esta faceta garantista del sistema penal se mueve igualmente en dos planos. Por un
lado, estn las garantas vinculadas a la configuracin de los criterios de imputacin
de responsabilidad penal. Con estos criterios se busca impedir que el Estado
atribuya responsabilidad penal de forma arbitraria, de manera tal que debe guiarse
por ciertas reglas formales y principios materiales propios de la organizacin social
3

Cfr. SILVA SNCHEZ, Revista de Derecho, Universidad de Piura, 1 (2000), p. 111.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

(principio de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de las penas, lesividad, etc.).


Por otro lado, cabe mencionar el conjunto de garantas reconocidas a una persona
sujeta a un proceso penal, de manera tal que el sometiendo a una decisin judicial de
carcter penal no slo sea proporcional, sino que excluya suficientemente los riesgos
de falibilidad a los que se expone todo juicio humano. Como puede verse, la poltica
criminal ilustrada no apunta nicamente a aumentar la eficacia represiva del sistema
penal, sino tambin a mantener suficientemente la vigencia de las garantas del
ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi del Estado.
En estas ideas generales sobre los fines de la poltica criminal, quisiera no slo
mencionar brevemente dichos fines, sino tambin resaltar cmo se manifiesta la
relacin funcional entre ambos fines. En las exposiciones especializadas, se
considera que esta relacin, de alguna manera, constituye no ms que de una
manifestacin particular de la relacin de antinomia entre los valores de seguridad y
libertad, especialmente discutida en las sociedades modernas sobre todo a partir de
los infelices sucesos del 11 de septiembre. En pocas palabras: Se ha dicho que
aumentar los niveles de seguridad implicara necesariamente reducir los mbitos de
libertad, del mismo modo que, inversamente, mayores espacios de libertad
aumentaran las posibilidades de abuso de la libertad y, por tanto, las cuotas de
inseguridad del resto de miembros de la sociedad. Concretado esto en el sistema
penal, se ha dicho que la mayor seguridad para los ciudadanos que se alcanzara con
un sistema especialmente represivo implicara necesariamente reducir los mbitos de
garanta del ciudadano, de la misma forma que el aumento de garantas limitara la
eficacia preventiva del sistema penal.
A partir del reconocimiento de esta relacin de tensin, se concluye que el sistema
penal debe llegar a una situacin de equilibrio entre ambos fines. Definir un punto
medio aristotlico que permita cubrir los niveles mnimos de prevencin y asegurar
el respeto del contenido esencial de los derechos humanos. De esta manera, un
sistema penal no debe ser tan represivo que sacrifique contenidos esenciales de los
derechos fundamentales, pero tampoco tan garantista que elimine sustancialmente la
eficacia del castigo penal. Como se ve, resulta claro que el sistema penal no puede
4

Instituto de Ciencia Procesal Penal

caer en ninguno de los extremos, pero hay que reconocer que dentro del margen
intermedio se puede incidir ms en la eficacia preventiva o en la faceta garantista.
Me atrevera a decir que son condicionamientos fundamentalmente histricos los
que llevan en determinados momentos a exigir ms represin penal y en otros a
exaltar ms el respeto de garantas para los ciudadanos4.
III. El nuevo sistema procesal penal
Las exposiciones sobre el nuevo sistema procesal penal se han encargado de
destacar sus virtudes precisamente en cuanto a la consecucin de las finalidades
poltico-criminales. As, se hace mencin, por un lado, a las posibilidades de
solucionar el conflicto sin necesidad de seguir un largo proceso penal o a la
posibilidad de condenar anticipadamente o de entrar a juicio de manera inmediata,
lo cual reforzara socialmente el factor preventivo de la certeza del castigo. Por otro
lado, se resalta las innumerables garantas que se incorporan en el nuevo proceso
penal, lo que permite exaltar, como un gran logro de la reforma, la faceta garantista
del nuevo proceso penal. Sin embargo, poco se ha discutido sobre la relacin de
tensin poltico-criminal que se presenta en muchos aspectos de la nueva regulacin
procesal. Para expresarlo de manera ms concreta: No se ha discutido en qu
medida los aspectos garantistas reconocidos en el Cdigo Procesal penal pueden
mellar la eficacia de la persecucin penal, as como tampoco cmo la simplificacin
del proceso penal pueda reducir algunos mecanismos de defensa. Y en el fondo
stos son los aspectos que deben ser resueltos adecuadamente por la reforma5. De
alguna manera, el xito del nuevo modelo procesal depender de una solucin
satisfactoria a estas situaciones de conflicto entre los fines poltico-criminales.
Hay que advertir, sin embargo, siguiendo a BINDER, que existen falsas antimonias
que ocultan los problemas reales, ya que no siempre la ineficacia de la persecucin
penal se deba a que existan muchas garantas o que el sistema de garantas es dbil

4
Similarmente, BINDER, Qu significa cambiar la justicia penal?, en Reforma del Proceso penal en el
Per, Trujillo, 2005, p. 39.
5
As, lo destaca TALAVERA ELGUERA, Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima, 2004, p. 7.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

por la eficiencia del sistema penal6. En nuestro sistema penal ambos aspectos (el
preventivo y el garantista) funcionan mal, de manera tal que existen aspectos de la
reforma penal que mejoran la eficiencia preventiva sin afectar las garantas y al revs.
As, por ejemplo, la falta de preparacin de la acusacin por parte del Ministerio
Pblico, la falta de direccin de las diligencias realizadas a nivel policial o la falta de
una organizacin adecuada para la investigacin penal no tiene ninguna relacin con
la existencia de derechos de los imputados, sino con las carencias de personal y de
infraestructura del Ministerio Pblico. As mismo, la falta de defensa efectiva de los
imputados o la demora en ser juzgados tampoco guarda relacin con la eficiencia de
la persecucin penal, sino que se vincula con la debilidad de la defensa pblica o la
falta de organizacin de las audiencias. Como puede verse, hay aspectos de la
reforma procesal que no se presentan en una relacin de antinomia, de manera tal
que solamente cabe fomentar su efectiva implementacin.
A partir de las ideas expuestas, considero que el anlisis poltico-criminal de los
rasgos distintivos de la reforma procesal, requiere precisar primeramente si se
presenta una relacin de tensin entre los fines poltico-criminales o si se trata en el
fondo no ms que de una falsa antinomia. Esta precisin es muy importante, pues
en el caso de aspectos que slo favorecen la prevencin o las garantas, la
justificacin de dichos aspectos de la reforma slo requerirn demostrar su mayor
eficacia preventiva o garantista. Por el contrario, en el caso de presentarse una
relacin de tensin con otra finalidad poltico-criminal, habr que determinar si la
afectacin al fin preventivo o garantista resulta tolerable o no.
Es evidente que cada aspecto particular de la reforma procesal podra ser sometido a
un anlisis referido a su eficacia poltico-criminal. Semejante trabajo, sin embargo,
excedera indudablemente el espacio del que dispongo para esta exposicin. Por ello,
voy a limitar mi anlisis a los aspectos centrales de la reforma procesal penal. Me
refiero concretamente a los tres aspectos centrales de la reforma: el aspecto
acusatorio, garantista y adversarial.

Vid., BINDER, en Reforma del Proceso penal en el Per, p. 40.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

1. El modelo acusatorio
La determinacin del modelo del proceso penal forma parte de la poltica criminal
del Estado7, de manera tal que la eleccin del sistema acusatorio como modo de
gestionar el conflicto penal requiere ser justificado desde los fines de la poltica
criminal cientfica. El sistema acusatorio, a diferencia del sistema inquisitivo, no se
basa en un juez que realiza la investigacin integral del hecho denunciado para
condenar al procesado, sino en la actividad del fiscal que durante una etapa de
investigacin se encarga de reunir los elementos con los que sustentar su acusacin.
En este modelo, sin acusacin no hay juez. Es, por tanto, slo en el juicio donde
tiene lugar el debate jurdico propiamente dicho8. Como puede verse, todo el
proceso penal gira en torno a la acusacin.
La acusacin es el medio procesal mediante el cual se informa a un imputado que,
como resultado de una investigacin, se tiene suficiente evidencia para considerarlo,
con cierto grado de certeza, responsable de un hecho punible y que se solicitar a un
juez que as lo declare9. En este orden de ideas, la investigacin se ordena a generar
los elementos para fundamentar la acusacin fiscal o la solicitud de sobreseimiento
en la etapa intermedia del proceso penal. Si el Fiscal decide acusar, el juez penal
tendr que decidir en el juicio si la visin del fiscal resulta fctica y jurdicamente
convincente frente a lo indicado por la defensa. El contenido de la sentencia debe
ser congruente con la acusacin formulada, de manera que la variacin de los
trminos de la acusacin requiere una ampliacin de la acusacin10. En segunda
instancia, el principio acusatorio rige con la prohibicin de la reformatio in pejus.
No cabe duda que el sistema acusatorio ofrece un proceso con mayores garantas,
pues dicho sistema se centra en un juicio previo, oral, pblico y contradictorio
realizado ante un juez que no ha conocido de la investigacin y del saneamiento de

Vid., as BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, 5 ed., Bogot, 2004, p. 120 y s.


Vid., BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 199.
9
Vid., BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 199.
10
MIXN/SCHNBOHM/RODRGUEZ/BURGOS, Teora y prctica para la reforma procesal penal, Trujillo,
2007, p. 377.
8

Instituto de Ciencia Procesal Penal

la acusacin en la fase intermedia11. Pero hay que destacar tambin que este modelo
procesal no implica el sacrificio de una cuota de eficacia, como podra pensarse. El
modelo inquisitorial ha mostrado ser con sus trmites, sus formalismos, su descuido
por las personas, su secreto y el desprecio por la actividad de las partes un sistema
no slo arbitrario, sino fundamentalmente ineficiente12. En este sentido, no hay
manera, ni desde la perspectiva de la eficacia ni de la perspectiva del garantismo, de
cuestionar el reemplazo del modelo inquisitivo por el modelo acusatorio. En el
plano conceptual, no cabe ms que dar la bienvenida al modelo que la reforma
procesal penal intenta incorporar.
No obstante, el cuestionamiento al nuevo sistema podra venir por la falta de
vigencia real de la lgica estrictamente acusatoria en la configuracin del proceso
penal. En efecto, no es tan fcil abandonar el espritu inquisidor del juez, ni asumir
adecuadamente el papel acusador del fiscal de manera que la imposicin de una
sancin penal dependa esencialmente de la capacidad del fiscal para convencer al
juez sobre la responsabilidad penal del acusado con los medios probatorios que se
cuentan. Ni qu decir de los abogados acostumbrados al culto del expediente y que
concurren a las audiencias sin tener una estrategia de defensa completa. El nuevo
modelo no deja espacios a la improvisacin. El justiciable incluso debe cambiar su
lgica de buscar un abogado de ltima hora, pues slo podr tener una defensa
adecuada si es que su abogado conoce fctica y jurdicamente tan bien el caso que
est en capacidad de rebatir en el juicio las argumentaciones y construcciones de la
acusacin fiscal.
Es aqu donde se presenta el mayor peligro para el xito de la reforma en cuanto al
modelo acusatorio. Debe trabajarse en una labor de asuncin e internalizacin de la
filosofa acusatoria, pues de lo contrario pasar en nuestro pas lo que sucedi en la
reforma procesal de un pas vecino: un sistema acusatorio en la ley y un sistema
inquisitivo en la prctica. En este orden de ideas, no creo que cursos o congresos
sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal sirvan de mucho para evitar el riesgo de la
11
12

As, BINDER, en Reforma del Proceso penal en el Per, p. 52 y s., habla de centralidad del juicio.
As, BINDER, en Reforma del Proceso penal en el Per, p. 52.

Instituto de Ciencia Procesal Penal

falta de vigencia efectiva del sistema acusatorio. Creo que con tantas charlas y
conferencias, todos ya sabemos lo que conceptualmente trae el nuevo Cdigo
Procesal Penal. El trabajo debe hacerse a nivel de talleres, en los que se prepare y
entrene a jueces, fiscales y abogados en la nueva dinmica del proceso penal. Si bien
es importante un mayor nmero de fiscales o mejores ambientes para la audiencia
preliminar o para el juicio oral, la eficacia del principio acusatorio en el nuevo
sistema procesal penal depende de un cambio completo de mentalidad. Si nadie se
prepara, el sistema fracasar. Si slo algunos se preparan, el sistema excluir a los
que no se prepararon.
2. El modelo garantista
Otro de los rasgos centrales del nuevo proceso penal es su faceta garantista. Ya con
la lectura de los artculos contenidos en el Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo
Procesal Penal se puede apreciar la alta vocacin garantista del nuevo proceso penal.
Este aspecto ha sido proclamado como un importante avance de la reforma penal.
No obstante, este cambio en la configuracin del proceso penal podra leerse
tambin en un sentido pesimista, pues alguno podr alegar que si con un sistema
poco garantista se tena serios problemas de eficacia en la persecucin penal, con
mayores garantas dentro del proceso se puede llegar a niveles intolerables de falta
de eficacia persecutoria. La poblacin puede llegar a tener la percepcin que con un
proceso garantista lo nico que se tiene es una mayor impunidad, sobre todo si se
tiene presente que la poblacin, por lo general, no se ve a s misma como potencial
procesado, sino como potencial vctima.
La primera precisin conceptual que hay que hacer es que no toda incorporacin o
fortalecimiento de garantas procesales trae necesariamente consigo una reduccin
de la eficacia preventiva del sistema de persecucin penal. Hay que tener en cuenta
que la eficacia del sistema implica reprimir a los verdaderos responsables del delito y
no imputar responsabilidad penal a cualquier sospechoso del delito, de manera tal
que no siempre existe una antinomia real entre las garantas y la eficacia de la
persecucin penal. Dentro de las distintas garantas procesales hay que diferenciar
9

Instituto de Ciencia Procesal Penal

aquellas que no inciden en la eficacia de la persecucin penal de aquellas que s la


afectan.
En primer lugar, deben mencionarse los principios o garantas que estn vinculadas
a la propia eficacia de la persecucin penal. As, por ejemplo, principios como el
principio de oralidad, el de inmediacin o el de celeridad, favorecen
indiscutiblemente la propia eficacia del sistema penal, pues, por un lado, se evita el
retardo propio del sistema escrito y, por otro, le permite al juez penal tener un
conocimiento ms directo del caso a efectos de determinar la responsabilidad o
inocencia del procesado. Como puede verse, se trata de garantas procesales que
favorecen la propia eficacia del sistema procesal penal.
Por otro lado, existen principios o garantas que si bien no contribuyen a la eficacia
del sistema de represin, tampoco la reducen o la afectan. Se trata
fundamentalmente de las garantas vinculadas a la prueba suficiente del delito o de la
responsabilidad penal del procesado. Tal como se ha dicho, la eficacia de la
represin penal no puede exigirse en aquellos casos en los que no existe suficiente
prueba de la responsabilidad penal del procesado. Sin una demostracin suficiente
de la culpabilidad del procesado, no se puede demandar una mayor eficacia del
sistema penal. En ese orden de ideas, garantas como el principio de presuncin de
inocencia (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal), el deber de la
carga de la prueba del Ministerio Pblico (artculo IV del T. Pr. del CPP), o la
prohibicin del bis in idem (art. III del T. Pr. del CPP), no afectan la eficacia del
sistema penal, sino que constituyen, ms bien, condiciones indispensables para
poder exigir una represin eficaz del sistema penal. El sistema solamente debe ser
eficaz para reprimir a aquellos a los que se les ha demostrado suficientemente su
responsabilidad penal
Hay garantas, sin embargo, que s pueden afectar la eficacia del sistema de
persecucin penal. Se trata de los casos en los que la vigencia de la garanta o el
ejercicio de un derecho en el proceso impiden llegar a determinar plenamente la
responsabilidad penal o incluso obligan a la absolucin por alguna irregularidad de
10

Instituto de Ciencia Procesal Penal

carcter procesal, a pesar de estar demostrada la responsabilidad penal. Solamente


en estos casos se produce una relacin de tensin entre los fines de prevencin y los
fines garantistas, los cuales deben resolverse en cada caso atendiendo a aquello que
resulta preponderante para el proceso penal. Como son diversos los casos en los que
hay que resolver esta situacin de antinomia, voy a limitarme solamente a desarrollar
dos supuestos.
A) Derecho de defensa
El derecho de defensa tiene un reconocimiento mltiple en nuestro ordenamiento
jurdico. En el plano internacional, el artculo 9.2 y 14.3 del Pacto de derechos civiles
y polticos reconoce este derecho, mientras que en el plano nacional la Constitucin
(en su artculo 139 inciso 14) y el Cdigo Procesal Penal (en su artculo IX del Ttulo
Preliminar) hacen lo mismo. Se trata de una garanta fundamental que le asiste a
toda persona procesada penalmente con la finalidad de oponerse de forma legtima
al ejercicio del poder punitivo del Estado. Desde la perspectiva del ejercicio de este
poder estatal, el derecho de defensa se muestra indudablemente como una
restriccin a la realizacin de los fines de justicia13, por lo que se entiende como una
limitacin a la eficacia preventiva de la persecucin por razones garantistas.
El ejercicio del derecho a la defensa tiene diversas manifestaciones a lo largo de
todo el proceso penal: como acceso a la informacin, como conocimiento de los
fundamentos fcticos y jurdicos de la imputacin penal, como facultad para
proponer medios de prueba o para contradecir las pruebas de cargo, como derecho
a ser escuchado, como derecho a tener un plazo razonable para preparar la defensa,
como posibilidad de impugnar las decisiones que le causen agravio, etc. Est claro
que en muchos de estos casos el ejercicio del derecho de defensa puede entrar en
situacin de tensin con el fin de eficacia de la persecucin penal, por lo que habr
que determinar en cada caso si cabe limitar la investigacin fiscal en aras de
preservar el derecho de defensa.

13

Vid., esta relacin de tensin, BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 335.

11

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Me gustara, para poder dar mayor concrecin a mi exposicin, plantear un supuesto


que he tenido oportunidad de discutir en un caso concreto. En una declaracin
policial en el marco de una investigacin preliminar, el polica no consideraba
posible que el denunciado pudiese hacer preguntas a su abogado ante cada una de
las preguntas planteadas por el instructor. Segn el instructor, la funcin del
abogado deba limitarse a evitar preguntas con nimo incriminador o la induccin
para obligar al denunciado a confesar su responsabilidad. En mi opinin, esta
interpretacin del derecho de defensa en la investigacin resulta incorrecta, pues
parte del derecho de defensa es que el denunciado pueda consultar con su abogado
la conveniencia de responder a cada pregunta y las consecuencias que se podran
derivar de su respuesta. Esta preponderancia del derecho de defensa sobre el fin de
la investigacin tiene incluso en la nueva regulacin procesal un mayor punto de
apoyo.
El artculo 86 del nuevo Cdigo Procesal Penal indica con claridad que la
declaracin del imputado constituye parte del ejercicio de su derecho de defensa y
de respuesta a los cargos formulados en su contra. No se trata, por tanto, de un
medio probatorio. Solamente la confesin realizada conforme al artculo 160 del
Cdigo Procesal Penal puede tener valor probatorio. En este orden de ideas, no
puede existir una pretensin de los rganos de investigacin de poder sacar
elementos probatorios de la declaracin del imputado, pues esta actuacin procesal
solamente se ordena en la lgica del ejercicio del derecho de defensa. Slo desde
esta perspectiva se puede entender, por ejemplo, que el artculo 68, 1, l) impida a la
polica recibir la declaracin de los presuntos autores si no se cuenta con su
abogado. La declaracin del imputado constituye, en el marco del nuevo proceso
penal, una manifestacin del derecho de defensa.
Pese a lo indicado, hay que sealar que el derecho de defensa del imputado no
resulta preponderante en todo momento frente a los fines de la investigacin. As,
por ejemplo, si bien el imputado tiene el derecho a no declarar contra si mismo
(artculo IX, 2, del ttulo preliminar) y, en este sentido, no est obligado a
proporcionar su identidad, el Cdigo Procesal Penal permite que se pueda proceder
12

Instituto de Ciencia Procesal Penal

a determinar su identidad mediante testigos u otros medios tiles, aun en contra de


su voluntad (impresiones digitales, por ejemplo). Como puede verse, la finalidad de
eficacia de la persecucin penal se impone en estos casos ante el derecho del
imputado de no contribuir a su identificacin y, por tanto, a la determinacin de su
responsabilidad penal. El derecho del imputado alcanza solamente a que l mismo
no proporcione los datos de su identidad, pero no a impedir su identificacin.
B) La prueba ilcita
Otro aspecto garantista de la reforma procesal que entra en relacin de tensin con
la eficacia de la persecucin penal es, sin duda, la legitimidad de la prueba. En el
artculo VIII del ttulo preliminar del Cdigo procesal se establece que todo medio
de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo. Por lo tanto, carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales. Del tenor del dispositivo procesal citado puede
concluirse que la imputacin penal no podr sustentarse en aspectos del hecho que
se han probado ilegtimamente, aun cuando el juez tenga la conviccin sobre la
responsabilidad penal del imputado. Como puede verse, la eficacia de la persecucin
cede de forma relevante ante los derechos fundamentales del procesado.
La afirmacin anterior no implica, sin embargo, la nulidad del proceso, pues la
nulidad solamente alcanza a la prueba14. De esta forma, se consigue armonizar las
garantas individuales y la eficacia de la administracin de justicia15. La exclusin de
una prueba no afecta el curso del proceso, salvo que no existan dentro del proceso
otras pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar
sentencia. No obstante, debe tenerse en cuenta tambin la teora del rbol
envenenado o fruto prohibido, en el sentido que la nulidad de una prueba alcanza a
todas aqullas que se derivan de sta, aunque teniendo en cuenta tambin ciertas
excepciones desarrolladas por la literatura y jurisprudencia especializadas. En este
14
15

Vid., as, BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 157.


Del mismo parecer, BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 157.

13

Instituto de Ciencia Procesal Penal

sentido, solamente mantendrn su valor probatorio aquellas pruebas que tienen una
fuente separada de la obtenida ilcitamente.
3. El modelo adversarial
El tercer rasgo esencial del nuevo proceso penal es su carcter adversarial. El
carcter adversarial del proceso penal demanda una participacin activa de las
partes. El imputado tiene que ofrecer y sustentar una versin de la realidad opuesta
a la que el fiscal ha construido con su investigacin. No es una parte pasiva que se
limita a objetar la versin de la realidad que propone el ente investigador o
acusador16. Por su parte el fiscal est obligado a una investigacin integral para
poder construir su versin de los hechos en caso de llegar a una conclusin
incriminatoria. Frente a esta situacin, el imputado tiene cierta carga de diligencia en
aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador17. En
esta visin del juicio penal, la existencia de un juez imparcial, que no tenga la
parcialidad propia de la labor de investigacin del sistema inquisitivo, resulta esencial
para el xito del sistema.
La relacin adversarial entre fiscal e imputado requiere una situacin de igualdad
procesal18. A esta situacin de igualdad se le conoce tambin como el principio de
igualdad de armas19. No se trata de una igualdad formal de poder participar en el
proceso, sino de una igualdad material para conocer las actuaciones procesales,
alegar los argumentos que se estimen pertinentes, probar los hechos alegados y
recurrir las decisiones que causen agravio. El nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce
este principio en su artculo I.3 del Ttulo Preliminar, en donde establece que las
partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la Constitucin y en el Cdigo procesal. A los jueces se les

16

Vid., BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 134.


Vid., en este sentido, BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 135.
18
Vid., as, BURGOS MARIOS, El Proyecto Huanchaco y la reforma del proceso penal en el Per, en
Reforma del Proceso penal en el Per, p. 175; BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal, p. 297.
19
Como elemento clave para considerar racional un dilogo, BERNAL/MONTEALEGRE, El proceso penal,
p. 295.
17

14

Instituto de Ciencia Procesal Penal

impone el mandato de preservar el principio de igualdad procesal, debiendo allanar


todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
La necesidad de una relacin adversativa entre las partes en el proceso penal explica
que no se pueda seguir con el proceso o pasar a juicio oral si hay consenso entre las
partes. En este orden de ideas se explican, por ejemplo, la regulacin en el nuevo
Cdigo Procesal penal de instituciones como la conformidad contemplada en el
artculo 372 inciso 2 o la figura de la terminacin anticipada prevista en los
artculos 468 y siguientes, en donde decae la relacin adversarial que sustenta la
determinacin de la verdad en el proceso penal. En estos casos, el juez podr
proceder a sentenciar sin que se decida como consecuencia de un juicio
contradictorio. Es evidente que estos mecanismos favorecen la eficacia de la
persecucin penal, pues permiten llegar rpidamente a una condena. No obstante,
tambin debe asegurarse el mantenimiento del aspecto garantista en la realizacin de
estas formas de conclusin rpida del proceso penal. En este sentido, se explica la
exigencia que el juez controle la legalidad de estos acuerdos, tal como lo establece el
artculo 372 inciso 5 en la conformidad y el artculo 468 inciso 6 en la terminacin
anticipada.
El modelo adversarial propicia tambin que el fiscal no siga adelante con el proceso
penal si con lo reunido durante la investigacin no tiene elementos de conviccin
suficientes para convencer al juez de su verdad en el juicio. En este sentido, se
contempla en el artculo 344 inciso 2 literal d) que procede el sobreseimiento en la
etapa intermedia si el fiscal no ha reunido estos elementos de conviccin y no tiene
posibilidad de incorporar nuevos datos en la investigacin. No obstante, para evitar
que esta facultad del fiscal pueda perjudicar los fines preventivos, los sujetos
procesales pueden oponerse. Finalmente el juez puede considerar que no es
procedente la solicitud de sobreseimiento del fiscal, por lo que elevar las
actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal.

15

Instituto de Ciencia Procesal Penal

IV. Conclusin
Como ha mostrado nuestro anlisis general, los rasgos esenciales del nuevo modelo
procesal prometen un mejoramiento en la consecucin de las finalidades polticocriminales. Tanto el fin preventivo como el garantista resultan incrementados
favorablemente. No obstante, hay situaciones de tensin que requieren una
interpretacin que consiga un tratamiento ponderado, en el que no se anule la
eficacia del sistema de persecucin penal as como tampoco se afecten el contenido
esencial de los derechos fundamentales. La prctica nos mostrar las bondades del
sistema, as como la solucin de las reales antinomias del sistema penal.

16