Expte.

n
6784/09
Ministerio
Pblico Defensora General de la
Ciudad de Buenos Aires s/ queja
por
recurso
de
inconstitucionalidad denegado en:
Del Tronco, Nicols s/ infr. art. 184
inc. 5 CP y expte. n 6785/09
Ministerio Pblico Fiscala ante
la Cmara de Apelaciones con
competencia
en
lo
Penal,
Contravencional y de Faltas n 1
s/
queja
por
recurso
de
inconstitucionalidad denegado en:
Del Tronco, Nicols s/ infr. art. 184
inc. 5 CP

Buenos Aires,

27

de septiembre de 2010

Vistos: los autos indicados en el epgrafe.

Resulta
1. El Sr. Defensor General y el Sr. Fiscal ante la Cmara de Apelaciones
en lo Penal, Contravencional y de Faltas acuden en queja ante el Tribunal (fs.
89/103 y 174/190) contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cmara (fs.
81/86) que declar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad deducidos
por la fiscala y la defensa, a su turno, contra la resolucin mediante la cual el
tribunal a quo (fs. 20/27) declar, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204,
inc. 2, del CPPCABA, y confirm la decisin apelada.
La apelacin que haba habilitado la competencia de la Cmara fue
interpuesta por la defensa contra la resolucin de primera instancia que haba
rechazado un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera sometido a una
instancia de mediacin (fs. 5/7).
2. La fiscala, en el recurso de inconstitucionalidad, haba sostenido que
la resolucin cuestionada era equiparable a una sentencia definitiva. Al
respecto, seal que lo resuelto haba enervado el ejercicio de poderes
inherentes a una autoridad pblica (el Ministerio Pblico Fiscal). En este
sentido, explic que se configuraba un caso de gravedad institucional porque
los camaristas habran invadido competencias del Tribunal y habran lesionado
las facultades de legislacin propias de la Ciudad. Asimismo, consider
aplicable mutatis mutandi cierta jurisprudencia de la Cmara en la que se
indicaba que las decisiones vinculadas a la procedencia de la suspensin del
proceso a prueba eran equiparables a una sentencia definitiva.
Asimismo, tild de arbitraria a la decisin de la Cmara y sostuvo,
resumidamente, que la resolucin afect el principio de imparcialidad al
declarar la inconstitucionalidad de una norma sin fundamentos vlidos, de
oficio, sin sustanciacin y en abstracto, porque en el caso no se haba acordado
la mediacin; lesion al principio federal en cuanto a las facultades
legislativas y jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia en
su territorio; desconoci las facultades del Ministerio Pblico Fiscal en un
sistema acusatorio como el vigente en la Ciudad. La Fiscala de Cmara
expres, de igual modo, que se haba configurado un conflicto que involucraba
la interpretacin de los arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14,
106, 125, CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA; y, adems, lesion la
prohibicin de la reformatio in pejus, el derecho de defensa en juicio y la
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1

garanta de debido proceso en tanto la Cmara, al resolver la apelacin de la

defensa, dej al imputado en una peor situacin de la que estaba antes de
recurrir.
3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa
tambin se seal que la resolucin cuestionada resultaba equiparable a una
sentencia definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor indic que
el tratamiento posterior de la cuestin devendra tardo y generara un perjuicio
de imposible reparacin. Tambin indic que ya no existira posibilidad para el
imputado de intentar la mediacin penal en este proceso y, por lo dems,
seal que esperar hasta una eventual condena implicara su irrazonable
prolongacin. Por ltimo, postul seguir el criterio que habitualmente emplea la
CSJN al resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria de una
suspensin del proceso a prueba.
Con relacin a sus motivos de agravio, la defensa expres que la
resolucin de la Cmara haba sido arbitraria, por razones similares a las que
expuso la fiscala en su recurso. Adems, indic que los camaristas haban
tergiversado la jurisprudencia de la CSJN en la que se convalid la declaracin
de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar sentido, seal que
los magistrados haban desconocido los fallos del Tribunal sobre el punto. Por
otra parte, denunci la violacin del principio de congruencia y de la prohibicin
de reformatio in pejus porque la Cmara, al resolver la apelacin intentada por
la persona imputada, termin perjudicndola. Tambin consider que se haba
lesionado la garanta de debido proceso en razn de que los camaristas habran
invadido competencias exclusivas del Tribunal al declarar en abstracto la
inconstitucionalidad de una norma. Por ltimo, indic que la resolucin atacada
desconoci las reglas que consagran la autonoma de la Ciudad, y la
consiguiente posibilidad de regular el instituto de la mediacin penal.
4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida, consider
que corresponda declarar admisibles las quejas interpuestas, hacer lugar a los
recursos de inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al tribunal a quo para
que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 194/215).
Fundamentos
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Pblico de la Defensa
como el Ministerio Pblico Fiscal. Ambos recursos refieren a la misma cuestin
de fondo, la cual a su vez es equivalente a la suscitada en varios procesos en
trmite ante este Tribunal.
Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma
coincidente por la declaracin de inconstitucionalidad del instituto de la
mediacin que practicara de oficio la Cmara en lo Penal, Contravencional y de
Faltas
2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en
tiempo y forma (art. 33, ley n 402) y contiene una crtica suficiente y acertada
de la resolucin que le denegara el recurso de inconstitucionalidad.
3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa
La Cmara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la
resolucin del inferior que, frente a la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal,
haba denegado la instancia de la mediacin. Dicho en otros trminos, los

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2

magistrados deban decidir si la opinin fiscal es o no vinculante respecto de la

aplicacin de la mediacin.
Al dictar sentencia, la Cmara declara de oficio la inconstitucionalidad del
inc. 2 del art. 204 del Cdigo Procesal Penal local, con el fundamento de que
esa norma viola competencias nacionales en la materia.
En su recurso ante el Tribunal Superior, el seor Defensor General se
agravia por entender que, para garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de su defendido, la declaracin de inconstitucionalidad es
innecesaria.
No tengo dudas en cuanto a que los jueces estn habilitados para dictar
inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se me escapa que, desde el
momento en que la Defensa somete a decisin de la Cmara cuestiones que
hacen al funcionamiento de la mediacin y a las facultades que asisten al fiscal
y a los dems intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del proceso y de
forma implcita abre la posibilidad de revisin del instituto en s.
No obstante ello, comparto lo sealado por mi colega Jos Osvaldo
Cass, en cuanto a que, en principio, la declaracin de inconstitucionalidad
mxime si es de oficio slo cabe cuando no exista otra posibilidad de resolver
adecuadamente un pleito.
La Cmara, al fallar como lo hizo, sobredimension la cuestin a decidir y
utiliz de manera infundada una herramienta excepcional como lo es,
justamente, la declaracin de inconstitucionalidad.
Al actuar as no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa,
vulner el debido proceso, e impidi al recurrente obtener una respuesta en
torno de sus planteos, ya que como seala Zaffaroni las disposiciones
procesales del cdigo penal deben ser entendidas como garantas mnimas,
propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y
perfeccionar; y que no puede explicarse una parcial competencia legislativa
federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de
igualdad a secas [tal como hace la Cmara en autos] Sin embargo, el criterio
de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisin
de que las garantas procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado
en cada legislacin y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio
mnimo parejo para todo el pas. (en Derecho Penal, parte general, Eugenio
Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As.,
Argentina, 2000; p. 160).
4. En atencin a los argumentos expresados, considero inoficioso
expedirme respecto de los recursos interpuestos por el Ministerio Pblico Fiscal.
5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de
inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio Pblico de la Defensa y
reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin
de acuerdo a las consideraciones precedentes.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. El pronunciamiento a cuya revisin se aspira declar la
inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que incluye a la
mediacin entre los medios alternativos de solucin propios de la Clausura de
la etapa de investigacin preparatoria y citacin a juicio del proceso penal,
organizada en el Ttulo IX del CPPCABA. En tales condiciones, el conflicto entre
una ley local y las diversas clusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12)
configura una cuestin constitucional de las que habilita la intervencin del
Tribunal, segn lo dispone el art. 27 de la ley 402 y doctrina de Fallos 306:480 y
311:2478.
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3

2. Adems, conforme se ver en lo que sigue, el modo en que se resolvi

el punto constitucional en juego trasciende por mucho el inters individual de las
partes y se proyecta de modo directo en relacin con el universo de delitos
susceptibles de ser abordados mediante la ...instancia oficial de mediacin o
composicin regulada en el citado art. 204, inc. 2, del CPPCABA.
En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa supone la asuncin de
facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto
el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribucin de aqul el dictado de los
Cdigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislacin para todo el
pas, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir
ese mbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introduccin de la
mediacin al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Cdigo
Penal (fs. 26). Todo ello, segn la sentencia impugnada, vulnerara el principio
de oficialidad y la garanta de de igualdad (fs. 20/27).
La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la
que el Fiscal no propuso que el imputado y el ofendido recurrieran a una
instancia oficial de mediacin. A su turno, si bien la defensa del primero ha
requerido acceder a ese mecanismo su pedido no progres y, entonces, no
existe en autos ningn acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o
incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en
lo que hace a su validez o alcance.
El resultado al que arrib el a quo es uno que sin abrir juicio sobre el
cumplimiento de los presupuestos exigibles para justificar la necesidad de
declarar la inconstitucionalidad decretada vendra, en virtud del valor que
pudiera atribursele como precedente en la materia, a quedar automticamente
aplicado en relacin con todo proceso penal que, en la etapa de investigacin
preparatoria, incorpore el intento de obtener una composicin a travs de una
instancia oficial de mediacin.
En tales condiciones, resulta evidente que la decisin cuestionada
compromete el desarrollo del proceso penal segn ste qued regulado por la
normativa local aplicable, extremo que convierte al asunto en un tema de
relevancia institucional que impone, por la extensin de sus consecuencias,
equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo.
No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaracin de
inconstitucionalidad cuestionada fue realizada de oficio. Las declaraciones
oficiosas presentan entre sus inconvenientes principales que ellas prescinden
de la voluntad de quien se halla en la situacin individual comprometida en el
conflicto normativo, segn sostuve en La declaracin de inconstitucionalidad
de oficio, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, pgs. 129 y siguientes.
En el caso, los jueces de mrito obviaron considerar, entre otras cuestiones,
que el imputado fue quien solicit la mediacin, esto es, lejos de pedir tutela
frente a la ley pidi su aplicacin. Esa situacin, el hecho de que la CSJN haya
entendido aunque en ocasiones que la sentencia atacada no muestra que
sean equiparables a la de autos que es posible que los tribunales declaren
inconstitucionalidades de oficio (ver Fallos: 324:3219), as como tambin los
efectos que, conforme lo dicho, pueden desprenderse del precedente,
aconsejan tratar las cuestiones ahora tradas a consideracin de este Estrado.
Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de
inconstitucionalidad planteados en autos.
3. En primer trmino conviene transcribir el precepto declarado
inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos cuestiones que
brindarn dimensin al resto de los argumentos en que encuentra apoyo este
pronunciamiento.
El inc. 2 del art. 204, incluido en el Ttulo IX Clausura de la investigacin
preparatoria y citacin a juicio del CPPCABA, dispone:

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4

Vas alternativas. En cualquier momento de la investigacin preparatoria

el/la Fiscal podr:
(...)
2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la
solucin de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o
en los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin
para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o
composicin.
No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas a
los delitos previstos en el Libro II del Cdigo Penal Ttulo I (Captulo I Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en
los casos de las Lesiones establecidas en el artculo 91 del Cdigo Penal,
cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque
estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artculo 8 de la Ley N
24.417 de Proteccin contra la Violencia Familiar-.
No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese
incumplido un acuerdo en trmite anterior, o no haya transcurrido un
mnimo de dos (2) aos de la firma de un acuerdo de resolucin alternativa
de conflicto penal en otra investigacin.
En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin
ms trmite.

3.1 El anlisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA

ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art.
13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial
manteniendo al juez en su funcin, esto es, sin atribuirle la gestin del inters
pblico. En oportunidades anteriores he tenido ocasin de sealar que, en el
marco de procesos que adoptan ese esquema, ...quien toma la decisin final
no puede obrar a instancia de s mismo, sino que debe hacerlo a instancia de
otro. Esto significa que no puede reunirse en un mismo rgano las condiciones
de juez e impulsor de la accin. Es decir, los jueces no pueden obrar a su
propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos. Por ello, las
atribuciones del juez no aparecen orientadas a controlar la decisin del fiscal de
impulsar o no la accin, cosa que le incumbe privativamente al ministerio
pblico, sin perjuicio de que, por ejemplo, puede requerirse su intervencin para
asegurar que ...un acuerdo que genera cargas para el procesado e
impedimento de impulsar la accin para el fiscal sea celebrado cuando se dan
ciertas condiciones cuya concurrencia la ley hace examinar al juez. Ello, sin
dejar de enfatizar que [n]o constituye razn ni materia de ese examen la
decisin de impulsar o no la accin pblica (...) cuestin reservada al fiscal por
la ley en directa aplicacin del sistema acusatorio (mutatis mutandi Fabre...
). La opcin asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es,
dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya
interpretacin y aplicacin corresponde formular a los jueces quienes no estn
llamados a reemplazarla con apoyo en otras concepciones posibles del principio
acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la
CSJN a partir del fallo Zaratiegui Horacio Fallos 311:2580].
3.2 En realidad, el a quo declar inconstitucional el art. 204 inc. 2 del
CPPCABA en cuanto all se regula un mecanismo de acercamiento entre
partes, en un conflicto, cuyo propsito es buscar una composicin concertada
de los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no los que
estn en colisin) de esas partes y que se traduce en productos diversos,
consistentes en compromisos con diversa solemnidad, pero, sin descartar
opciones unilaterales que tienen en mira las respuestas de la otra parte que se
hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco del desarrollo de la
mediacin, relacionados siempre con aquello de que las partes pueden
disponer. La sentencia, entonces, no distingue entre ese mecanismo de
acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos productos para
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
5

justificar el alcance que se le asigna al citado art. 204 inc. 2 al declarar su

inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos perfectamente escindibles y los
mencionados en ltimo trmino exhiben una reglamentacin que no se ha
mostrado ajena o incompatible con un procedimiento previo de mediacin (vgr.
arts. 199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA). Basta por ahora destacar que no se
puede asimilar el instituto de la mediacin con algunos de sus posibles
resultados pues, conforme explicar oportunamente, para que estos se
produzcan, entran en juego previsiones normativas que no han sido
cuestionadas e impiden concluir que lo establecido en el art. 204, inc. 2, del
CPPCABA coincide con un supuesto de extincin de la accin penal que
vulnere el art. 31 de la CN.
4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el
anlisis que se har de la organizacin federal que regula el reparto de
competencias entre la Nacin y los estados locales, cabe sealar que la
invocada existencia de planos superpuestos entre la previsin del art. 204, inc.
2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de la clusula de
supremaca (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas
normas demuestra su compatibilidad dentro del rgimen previsto y garantizado
por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.
5. Es una nocin bsica aquella segn la cual el federal es un gobierno
de poderes enumerados, mientras que las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de
la Constitucin Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del Congreso
integre la ley suprema de la Nacin, (en los trminos del art. 31 de la
Constitucin Nacional), ella debe sustentarse en una atribucin que le haya sido
conferida a dicho Poder por la Constitucin Nacional.
Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no
tienen por qu serlo expresamente. La jurisprudencia norteamericana haba
desarrollado ya antes de 1853 las nociones de poderes implcitos y
resultantes 1. La idea de poderes inherentes contenida en el precedente United
States v. Curtiss-Wright Export Corporation (299 US 304) es del ao 1936, y
est dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy nos ocupa,
atribuciones que, por hiptesis, no pueden colidir con las provinciales. Empero,
si la atribucin de legislar acerca del modo de organizar los procesos judiciales
en el mbito local no est expresa o implcitamente atribuida al Congreso o no
resulta de la masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de
modo privativo, entonces dicha atribucin ha sido mantenida por cada estado
federado.
La idea de institutos generales como fundamento de la extensin de
competencias federales hasta invadir las locales fue expresamente desechada
por la jurisprudencia americana, no por razones de imposibilidad terica sino
porque la teora, cualquiera fuera su acierto, no puede redistribuir lo que la
constitucin ya distribuy (cf. Erie Railroad co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 1938).
Dicho en otros trminos, y al margen de la consideracin especial que se
brindar a los alcances de la reserva prevista en el art. 75 inc. 12 de la CN, la
distribucin de poderes que hace la CN tiene bases sistemticas que no pueden
ser alteradas por construcciones cientficas elaboradas con otros propsitos. Es
por ello que, categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama de l
derecho con base en una concepcin relativa al mtodo con que se estima que
deben ser abordados o una edificada sobre una ontologa cuya compatibilidad
con el federalismo no quede demostrada sobre bases de interpretacin de las
clusulas constitucionales resultara insatisfactorio. En sntesis, la asignacin de
1

Mc Culloch v. State of Maryland, 17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824); y,
finalmente, American INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511 (1828).
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
6

una materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en

una sistematizacin acadmica del contenido de esas materias sino en su
relacin con las clusulas constitucionales que distribuyen el poder; y para
entender estas clusulas es indispensable tener presentes permanentemente
las razones de esa distribucin y que, al decir de Marshall, la constitucin no
organiz un gobierno tullido ni, agreg aprovechando su inspirada concepcin,
gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales. Obsrvese en ese sentido lo
que prescribe el art. 126 condicionando la prohibicin de sancionar leyes con
los contenidos contemplados en el art. 75 inc. 12 a que el Congreso haya
legislado efectivamente a su respecto.
Por lo dems, si bien las normas locales no pueden contener previsiones
que entren en colisin con las dictadas a nivel nacional que constituyen la ley
suprema de la Nacin con arreglo al art. 31 de la Constitucin Nacional, la
divergencia de textos (local y nacional) sobre una misma materia implicar la
inconstitucionalidad de la normativa local slo cuando afecten leyes del
Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de
l, no son ley suprema de la Nacin.
6. En ese esquema, el art. 75. inc.12 encuentra sustento en la delegacin
de los estados locales que atribuyeron la sancin de los cdigos de fondo al
Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tpicos propios del
derecho pblico local, la materia procesal para lo que ahora importa, no puede
presumirse incluida, por regla, en ese mbito. En todo caso, los supuestos de
excepcin requieren compromiso del inters que justifica las responsabilidades
atribuidas por la clusula citada al Congreso Nacional. Ese inters no es otro
que encomendar la legislacin acerca de los derechos de los habitantes de
manera de igualarlos en lo bsico en todo el territorio de la Nacin.
A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los
supuestos de competencias delegadas al Congreso Nacional pero no ejercidas,
los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN).
Ello as, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es la
ultima ratio del sistema y que el legislador se presume coherente, habr que
concluir que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la nica
posible: el Cdigo Penal no trata el modo en que se organiza el proceso judicial
en relacin con las atribuciones conferidas al Ministerio Pblico Fiscal. Luego, la
solucin del caso de autos puede prescindir de determinar si el Congreso
Nacional tiene la competencia para regular bajo qu condiciones se impulsa la
accin penal. Si, por hiptesis se asumiera que, acorde con el artculo 75, inc.
12, de la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal pudo tratar unificadamente el
tpico que nos ocupa (mediacin durante la investigacin penal preparatoria),
an as el art. 126 de la Constitucin Nacional abrira la puerta a la regulacin
por las provincias de esa cuestin que, aunque parte del derecho comn en la
hiptesis bajo anlisis en este punto, no recibi atencin an del Congreso. En
realidad, probablemente, el Congreso Nacional la estim, con compartible
criterio, ajena a sus poderes.
A su turno, ese esquema de distribucin del poder en la organizacin
federal, por va de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la
interpretacin de las normas del Cdigo Penal es privativa de los tribunales
provinciales, lo que muestra que la aplicacin efectiva de los cdigos en general
y del penal en particular es de inters local no federal.
7. En el marco de este anlisis vale recordar que el Congreso Nacional
es el primer intrprete de sus potestades y que los derechos de las personas es
lo que brinda razones para sujetar su regulacin a reglas uniformes emitidas por
aqul, potestad que no abarca a las decisiones de los rganos locales que
discurran en el mbito de competencias propias (art. 5 CN). Respecto de ese
ltimo mbito rige igual premisa y ser la Legislatura local la encargada de
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
7

interpretar sus atribuciones. A diferencia de lo que postula la sentencia

impugnada, la ley local asume como parte de su competencia la regulacin del
instituto en cuestin y los jueces estn llamados a formular una interpretacin
que lo concilie con el resto del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y
266 CPPCABA) como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no
privilegiar una que pone en pugna las disposiciones en juego para neutralizar
unas con otras sin demostrar exceso en la regulacin procesal bajo estudio. Por
su parte, y en coincidencia con ello, la inclusin de supuestos tales como, por
ejemplo, los regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN,
muestra que en la visin del propio Congreso Nacional la regulacin de
institutos que pueden agotar el ejercicio de la accin penal como parte del
derecho procesal, constituye una materia ajena a los cdigos de fondo y propia
de los estados locales sin que tales previsiones supongan afectar el mbito del
art. 75 inc. 12 de la CN.
8. Para el supuesto que nos ocupa, la armona entre el precepto
impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de
asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las
previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13 de
la CCBA) en el marco del rgimen federal.
En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional
establecer el universo de las acciones de instancia pblica, es privativo de las
jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los
cuales se resolvern tales acciones. Hay una diferencia entre, por un lado,
disponer el inicio de oficio de las acciones pblicas (art. 71 del CP) y, por otro,
resolver qu rgano local ser el destinatario de ese mandato o cmo ser
organizado localmente el impulso del proceso. La primera potestad ha sido
ejercida en el mbito del art. 75 inc. 12 de la CN, la segunda compete a las
autoridades locales a quienes la Constitucin Nacional garantiza el derecho a
darse sus propias instituciones, entre ellas la administracin de justicia (art. 5 y
129).
El ejercicio por parte del Congreso de la Nacin de la facultad de definir
el universo de los delitos de accin pblica (Ttulo XI, art. 71 del CP) no
restringe las potestades locales para regular el modo en que el fiscal impulsa la
accin. Establecido que el Cdigo Penal no atribuye el ejercicio de la accin
pblica a ningn sujeto ms que al Estado, la legislacin local que regula ese
punto est respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para hacerlo, y
esta interpretacin no es revisable por jueces federales sin mengua de la
reserva del art. 116, siempre de la CN.
Cuando la constitucin local, por medio de la ley local o sin ella, y con los
lmites que normas locales de esta especie prevean, permite que sea el fiscal el
que disponga de la accin penal, est disponiendo de potestades e intereses
que han quedado reservados a los pueblos de cada provincia. Un ejemplo
elocuente a ese respecto es la figura del indulto al que me referir en el punto
14 de este voto.
9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsin procesal bajo
estudio suponga una disposicin de la accin que contradiga el mbito del art.
59 del CP en cuanto all se enumeran causales de extincin de la accin penal.
Siempre desde el enfoque general de la norma que presidi el anlisis
del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o error que supone ese abordaje,
conviene advertir que el precepto local no establece la extincin de la accin
como consecuencia de la mediacin, ni se ha probado que ella, conciliacin
mediante, no se producir por alguno de los supuestos previstos en el
mencionado art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente,
instado por parte legitimada y requerido de la intervencin del juez (vgr. art.
266 del CPPCABA o 76 bis del CP).
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
8

En esa lnea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido

supuestos de extincin de la accin penal no contemplados en el art. 59 CP.
Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin que se d alguna de las
situaciones que llevan a levantar la suspensin del proceso a prueba (art. 76
ter). Una vez transcurrido, se extingue la accin y no se lo podra rep utar como
inconstitucional por el simple hecho de verificar que ese supuesto no aparece
enumerado en el art. 59 del CP.
En realidad, segn fue destacado al inicio del voto, el a quo declar
inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto all se regula un
mecanismo de acercamiento entre personas y rganos interesados en el curso
de la accin penal, y que tienen posibilidad de influir en l. Ese mecanismo
puede desembocar en resultados diversos con efectos tambin diversos, que
no cabe considerar porque no concurren en el sub-lite.
10. Reviste especial inters destacar que las cuestiones relativas a la
accin penal reguladas en el Cdigo Penal no son todas ni podran serlo. Son
solamente aquellas a cuyo respecto es identificable un inters de la ndole de
los que la CN ha puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por ello, la
distincin entre acciones pblicas, privadas y dependientes de instancia
privada, que, ms all del lenguaje imperativo que emplea para el ejercicio de
las pblicas, es una manera de dotar de ciertos derechos a las vctimas de los
delitos (piso de derechos general para todos los habitantes). En efecto, al haber
condicionado a la decisin de un particular el ejercicio de determinadas
acciones ha venido el Cdigo a limitar la potestad de las provincias de perseguir
o no perseguir los delitos que caen bajo su jurisdiccin. A los derechos de las
personas remite tambin la extincin por prescripcin. Pero, en cambio, no hay
ni podra haber legislacin nacional acerca de la organizacin del ministerio
pblico fiscal ni de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutacin de
penas, no la hay acerca de la organizacin judicial ni del procedimiento, salvo
los lmites por extrema lentitud u otros dirigidos a establecer un piso de
derechos para las personas que los padecen. Tampoco hay regulacin nacional
de las potestades de los jueces, salvo las muy especficas relacionadas con los
derechos de las personas. Decir, por ejemplo, que todas las causales de
extincin de la accin penal estn contempladas en el art. 59 del Cdigo Penal
y normas nacionales complementarias supondra eliminar el indulto como modo
de aniquilarla, tema del que, segn anunci, me ocupar en el punto 14. La
regulacin de la accin en el Cdigo Penal, que se asume como vlida a los
fines de estas consideraciones, constituye un lmite al ejercicio de potestades
provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema
normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la accin
pblica.
Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediacin, como
solucin alternativa de los conflictos penales, no podra ser establecida por el
legislador local por tratarse de un supuesto de extincin de la accin penal no
previsto en el artculo 59 del cdigo penal. El razonamiento de los jueces parte,
como se ve, de considerar que todo lo relacionado con la regulacin de la
accin penal formara parte de la materia delegada por las provincias al estado
nacional y ofrecen como prueba irrefutable de ello su inclusin en el cdigo
penal.
Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la mediacin
la autoridad local se haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado
sobre un asunto de naturaleza procesal que, como afirm en el punto 6,
incumbe por regla al derecho pblico local. En efecto, no se puede desconocer
que el rgimen de la accin es un tpico que desde el punto de vista terico no
pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisl respecto
de esa materia slo pudo hacerlo como un supuesto de excepcin con el fin de

Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo

9

igualar en lo bsico los derechos de los habitantes en todo el territorio de la

Nacin.
Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus
aspectos no quiere decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra
Ciudad Autnoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de legislar
acerca de la disposicin de la accin penal: lo nico que se les exige es que lo
hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese sentido no
se vislumbra bajo ningn concepto que la mediacin penal pueda implicar un
menoscabo de los derechos de los habitantes de la ciudad con relacin a los
reconocidos por la ley nacional. Por el contrario, la circunstancia de que tanto la
fiscala como la defensora de la ciudad hayan recurrido a esta instancia para
defender la validez de la norma en cuestin demuestra que dicho medio
alternativo de solucin del proceso penal ampla y no reduce las posibilidades
de una mejor solucin para las partes.
En esa lnea, Eugenio R. Zaffaroni en Derecho Penal Parte General,
edicin 2000, destaca las disposiciones procesales del cdigo penal no son
inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas,
propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y
perfeccionar (pag. 160).
11. A su turno, la ausencia de una mediacin concreta y ms
precisamente de acuerdos o decisiones fruto de ella, hace que no exista
sustento fctico que permita a los jueces expedirse en relacin con los efectos
jurdicos que el instituto mencionado proyectara respecto del agotamiento de la
accin penal.
Aunque asiste razn a la Sala I de la Cmara PCyF cuando sostiene que
los preceptos que regulan la mediacin adolecen de suma vaguedad y
ambigedad ... pues ella ...posee contornos muy difusos a lo que se suma la
ausencia de todo mecanismo de control (fs. 21 vuelta), no es menos cierto que
el desarrollo legislativo del precepto, as como su posterior interpretacin y
aplicacin, en casos concretos, por los rganos permanentes del Poder Judicial
y conforme el conjunto de normas comprometidas, ya citadas a lo largo del
voto, no pueden quedar ocluidos por una sentencia en la que no se explica cul
sera el supuesto de hecho que permite concluir que en autos est en juego la
extincin de la accin penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trmite.
En esa lnea, la validez del rgimen de la mediacin a la luz de otras
garantas previstas por el ordenamiento a favor del imputado, deben analizarse
ligadas a una situacin de hecho y frente a planteos concretos a su respecto,
extremos reitero, por completo ausentes en autos en funcin de la inexistencia
de una mediacin en curso. Frente a esa situacin es imposible adelantar
criterios relativos a cmo impactara una conciliacin en relacin con el ejercicio
de la accin si se advierte el conjunto de atribuciones y derechos que se pone
en juego as como las diferentes modalidades que pueden adquirir las unas y
los otros en su ejercicio (vgr. arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).
12. A esta altura, en lnea con lo sealado en los puntos 3.2 y 9
(diferencia entre mediacin y los contenidos o eventuales efectos que ella
puede generar), entiendo til mostrar cul es el sentido que tiene la regulacin
de la probation como parte del derecho comn (art. 76 bis CP), pues al definir
los contornos que justifican su inclusin en ese cuerpo tambin se estarn
marcando las diferencias reconocibles entre ese instituto y el supuesto de
mediacin que nos ocupa, para, con ello, entender el diferente tratamiento que
merecen y las diversas competencias que cada uno compromete. Se trata de
dos institutos que no son incompatibles sino que la probation puede ser un
resultado que tuvo comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el art. 204
inc. 2 del CPPCABA.

Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo

10

La suspensin del proceso a prueba, en el esquema reseado, es un

supuesto especial cuyas notas caractersticas no imponen pero si justifican el
inters de la Nacin. El motivo es que la asuncin de cargas supone una
restriccin a los derechos de los individuos, adems de la limitacin al ejercicio
de la accin, y esa restriccin a las personas justifica una reglamentacin
nacional, por la sencilla razn de que la CN ha puesto en la rbita del Congreso
lo relativo a la legislacin sobre los derechos de los habitantes, de manera de
igualarlos en lo bsico en todo el territorio argentino. Esto no quiere decir que
las provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente lo
presupone. Sin embargo, tanto el primer ttulo como el 75 inc. 12 importan
asumir la concepcin segn la cual el piso comn lo sanciona la Nacin. Esto
justifica que la asuncin de cargas para evitar el riesgo de sufrir una sancin
prefijada por ley nacional quede regulada por ley nacional. En cambio, cuando
el art. 266 del CPPCABA permite negociar lmites a las sanciones, dentro de las
escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en
poder de las provincias por la CN y porque no se ve razn federal que justifique
un avance nacional en esa materia. Aplicar el castigo dentro de los lmites
prefijados por la Nacin es resorte exclusivamente provincial a diferencia de lo
que ocurre cuando de lo que se trata es de convertir la asuncin de cargas
(probation) en el objeto lcito y jurdicamente posible de un acuerdo; ese piso
corresponde a la legislacin encomendada a los cdigos de fondo.
13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos
327:5863 resultan aprovechables en cuanto seala que el derecho de defensa y
la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio presupone que el impulso
de la accin provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de
su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del debate
(...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca
de la necesidad de su realizacin (cons. 16). Tambin resulta destacable
cuando aclara que ...an en un contexto normativo limitado a lo que ha dado
en llamarse el principio acusatorio formal (...) resulta insostenible que sea el
tribunal (...) el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal
facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar
frente a un estmulo a favor de la persecucin, asuman un compromiso activo a
favor de ella (cons. 19). Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la
accin y la decisin de impulsarla son decisiones privativas del agente fiscal en
las que no puede quedar sustituido por el juez. La intervencin de los fiscales y
de los jueces, segn el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que
se excluyen recprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar
por tanto los jueces carecen de facultades para ...determinar el contenido de
los actos del fiscal (cons. 23 y 33).
Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance
atribuible al principio de oficialidad invocado por a quo para adoptar la solucin
ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal sentido, la CSJN aclara que ...la
colisin entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de
provocar la persecucin penal y la necesidad de garantizar un proceso
imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta
Corte a favor de la vigencia de sta y que ...la obligatoriedad de la
persecucin penal (...) nunca fue entendida por esta Corte con una extensin
tan amplia como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar
(cons. 21).
En el marco de un proceso que la Corte describe como contradictorio,
es decir de matriz adversarial (v. cons. 15) resulta evidente que la aludida
obligatoriedad de provocar la persecucin penal relacionada por la Sala I con
las previsiones del art. 274 del CP no puede conducir a modificar la funcin
del juez. Mientras que al fiscal le corresponde gestionar los intereses puestos
bajo su rbita, al juez, en cambio, le toca obrar como tercero imparcial que
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
11

resuelve las pretensiones sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el

proceso, el juez no puede hacerlo por l, como tampoco lo podran ni el Jefe de
Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias derivadas de la decisin de no
instar la accin, en todo caso, deben buscarse en la normativa que organiza al
Ministerio Pblico que, en el supuesto que nos ocupa, sujetan el obrar del
agente fiscal al control jerrquico dentro de la estructura a la que pertenece,
encabezado por el Fiscal General quien, a su vez, est sujeto a la remocin por
juicio poltico. Fuera de tales consecuencias, el ordenamiento de la CABA no
contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se defiende, el
orden jurdico no le impone resistir ms que al fiscal, no a otros rganos o
ramas del poder pblico. La posibilidad de innovar no es ajena al Legislador sin
perjuicio de los lmites impuestos por las normas constitucionales, bsicamente,
por el derecho de defensa y la garanta de imparcialidad.
14. La Constitucin Nacional, en todas sus versiones trat el indulto
como una facultad del Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los delitos
sujetos a la jurisdiccin federal. En su primera versin, inciso 6 del art. 83 de
la Constitucin de 1853. En ese texto, tena an ms fuerza la limitacin a los
delitos de jurisdiccin federal, puesto que no exista la reserva del art. 67 inc. 11
de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia especfica a
aquellos otros que lo estn a jurisdicciones locales. Varias son las
consecuencias que pueden extraerse de esta clusula en unin a las ms
generales que organizan la divisin de poderes dentro del Gobierno Federal y
los de ste respecto de los de los gobiernos locales. Una de ellas es que el
indulto es medida ajena al Congreso. Podr ste, quizs, emitir, a su respecto,
reglamentos de los previstos en el art. 75 inc. 32; pero, ciertamente, no puede
reducir la atribucin presidencial. Una segunda es que, en tanto es el
Presidente quien ejerce esa atribucin, le asiste, con arreglo a la doctrina
recordada en Fallos 53:420 (1893), la potestad de interpretarla en primer
trmino. En tal sentido, el precedente citado destaca que [c]ada uno de los tres
altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin aplica e interpreta la
Constitucin por s mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente. Una tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido
delegado, se aplica a l la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a
las provincias ejercer toda potestad no delegada. Consecuentemente, incumbe
a cada estado local establecer qu rgano u rganos o conjuncin de rganos y
con qu alcance podrn ejercer la atribucin en el mbito respectivo a dicho
estado.
Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta distribucin
de poderes.
Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta comprender
lo relativo al indulto, puesto que la Constitucin Nacional lo dej aparte al
incorporar el texto del inciso 5 del art. 99. Ni puede suponerse que el citado
inciso 5 viene a constituir una modalidad de la reserva del inciso 11, puesto que
corresponde a un texto constitucional que no contena esta ltima clusula.
Es del caso recordar tambin que la Constitucin de los EEUU fue
interpretada incluyendo tanto la hiptesis de perdn al procesado como al
condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a excepcin del deber
de requerir informe judicial. Precisamente, este requisito solamente es aplicable
al indulto federal.
Se ha discutido, en nuestro pas, si el indulto puede beneficiar al
procesado o slo al condenado, esto es, si puede operar efectos tanto sobre la
accin como la pena o solamente sobre la cosa juzgada. En esta ltima
postulacin, las expresiones indulto y conmutacin total denotan lo mismo.
El art. 68 del Cdigo Penal milita probablemente en esa idea, aunque no
es de lectura inequvoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu habla
de la accin, y la interpretacin a contrario no siempre es aplicable sino que lo
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
12

es cuando se dan condiciones no presentes en el caso ("Pinto Barros, Diego

Hernn c/ GCBA s/ impugnacin actos administrativos s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido, expte. n 6602/09, sentencia del 4 de
noviembre de 2009 y Expte. n 6925/09 Bara, Sakho s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098,
Habeas Corpus, sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun cuando hubiera
razones en el texto para asumir que esa modalidad interpretativa es la
apropiada al caso, habra que adoptar pues, por razones de las que me ocup
en un artculo publicado en La Ley (1990-B, 1198) interpretarlo as lo volvera
inconstitucional, pues vale tanto como admitir que el PL pueda eliminar
facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Constitucin Nacional. Por otra
parte, es curioso ver que los sostenedores de la equiparacin entre indulto y
conmutacin total presentan la restriccin del perdn al condenado como una
modalidad del respeto a la actuacin judicial, aunque, con buenas razones,
podramos ver como enormemente ms grave la temida interferencia cuando en
lugar de consistir en no requerir el pronunciamiento del juez se procede a
privarlo de efectos.
La interpretacin del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a salvo
la reparacin del perjuicio ocasionado a particulares. Es curioso que no deje a
salvo el ocasionado al Estado, o a los Estados locales suponiendo que a estos
fines los contemple, como si la voluntad de no hacer efectiva una pena no fuera
escindible de la de recuperar los valores econmicos de que la sociedad se vio
privado por una conducta ilcita.
De todos modos, no me internar en el asunto, puesto que no es
necesario resolverlo a los fines de decidir lo que aqu nos ocupa. Ello as,
porque, cualquiera haya sido la voluntad del constituyente federal, no es dudoso
que solamente se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al procesado, al
indulto federal, nico instituto tratado en el inciso 5 del art. 99 de la CN.
Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal no
tiene efectos sino sobre la pena, qued en el mbito local lo relativo a la
disposicin sobre la accin penal por medio del indulto, mientras que la
amnista qued reservada al Congreso.
Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede denominarse
principio de oficialidad. Si se mune al citado principio con un contenido limitado
a que, en ausencia de previsin distinta, la accin penal compete al estado local
o federal, segn el caso, y a ste asignarla a uno de sus rganos. Si, en
cambio, se busca incorporar al citado principio un contenido consistente en que
la accin no es disponible por el rgano al que las normas locales la confan, se
estar poniendo en el Cdigo Penal un contenido del que el Congreso no habra
podido dotarlo.
En sntesis, suponer que la regulacin de la accin penal puede pasar
por sobre la reserva de los gobiernos locales en lo relativo al indulto es borrar el
sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN 1994.
15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene destacar
que en una concepcin de Estado basada en el principio de soberana popular y
en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no
concurren a esa delegacin con poderes reconocidos como propios en sentido
estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes
representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el pueblo
cuya soberana constituye uno de los principios fundamentales de la CN y
base de los poderes que ejercen las autoridades que establece es tanto el
que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos
Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa
negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales
gobiernos para personas iguales y con idnticos derechos a los de sus vecinos
(cf. voto conjunto jueces Conde Cass y Lozano en Ministerio Pblico
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
13

Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal, Contravencional y de

Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
Incidente de incompetencia en autos NN s/ inf. art. 00 presunta comisin de
un delito, expte. n 6397/09, sentencia del 27/8/09).
Bajo diversas modalidades la mediacin en el proceso penal aparece
regulada en varias provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut,
Corrientes, Entre Ros, Misiones, Ro Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa
lnea, el proyecto de Ley de Mediacin Penal para el mbito nacional nro. 4715D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulacin del principio de
oficialidad involucra ...una facultad de las provincias constitucionalmente no
delegada a la Nacin, cual precisamente la de regular los institutos procesales
para el cumplimiento a los Cdigos de Fondo, as lo establece el 121 de la
Constitucin Nacional, al determinar que las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constitucin al gobierno federal... (Proyecto nro 4715-D04).
Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal
General, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de
inconstitucionalidad; revocar la sentencia impugnada en cuanto declar la
inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por afectacin del art. 31
de la CN y reenviar la causa para que se emita un nuevo pronunciamiento que
resuelva los agravios planteados en la apelacin de fs. 8/12 de un modo
compatible con la solucin que se da al punto en este voto.
El juez Jos Osvaldo Cass dijo:
1. Los representantes del Ministerio Pblico de la Defensa y del
Ministerio Pblico Fiscal vienen en queja ante este Tribunal contra la decisin
que declar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad oportunamente
interpuestos por ambas partes contra la decisin que dispuso declarar la
inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 del CPPCABA y, por tal motivo,
confirmar la resolucin que haba rechazado la solicitud de mediacin efectuada
por la defensa oficial en el caso.
Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf. art.
33 de la ley n 402) y exponen una crtica concreta y desarrollada que logra
poner en crisis el auto denegatorio de los recursos de inconstitucionalidad.
2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestin constitucional, al
confrontar de modo concreto y suficiente la decisin de los jueces de la Cmara
en el caso, con las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto
sealan una extralimitacin jurisdiccional por parte de los magistrados
actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al
debido proceso.
3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen
recurriendo no constituye una sentencia definitiva en los trminos del art. 27 de
la ley n 402, considero que este Tribunal debe prescindir de dicha exigencia
para intervenir anticipadamente en el caso pues, como se ver, la forma en que
se ha arribado a la decisin que aqu se recurre y las consecuencias que de ella
podran derivarse adquiere una incidencia que, entiendo, excede el inters
limitado de las partes en el caso (ver, en sentido convergente, el temperamento
asentado en mi voto in re Consejo de la Magistratura s/ queja por apelacin
denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado
Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en Consejo de la Magistratura s/
queja por apelacin denegada, exptes. n 5957/08 y n 5911/08, resolucin del
14 de octubre de 2008, y sus citas).
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
14

En efecto, los jueces de la Cmara de Apelaciones con competencia en

lo penal han declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las previsiones del
art. 204, inc. 2 del CPPCABA por entender que, al margen de las
circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la regulacin supone
la asuncin, por parte de la legislatura local, de facultades que son exclusivas
del Congreso de la Nacin. En el mismo sentido se han expedido todas las
Salas de la Cmara de Apelaciones del fuero circunstancia que llega a mi
conocimiento en razn de la existencia de diversas causas que tramitan en la
actualidad por ante este Tribunal con lo que no puede soslayarse la
trascendencia institucional involucrada en el caso, en razn del efecto que la
decisin aqu recurrida puede tener sobre el normal desenvolvimiento del
servicio de justicia en la Ciudad.
Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho deducidos
por los presentantes.
4. Tambin proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos
por las partes en cuanto al fondo de la cuestin trada a estudio de este Tribunal
cuando critican la sentencia de Cmara en torno al punto expuesto
precedentemente.
Al margen de las cuestiones sobre las que podra discurrirse en torno a la
posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una
norma en un procedimiento penal, deseo destacar que si bien la decisin
objetada intent respaldarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que admite bajo determinadas circunstancias el control de
constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha
pasado por alto que la apuntada doctrina jurisprudencial prev que tal actuacin
procede en el marco de un caso, causa o controversia judicial, cuando no exista
otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia
de la norma o acto cuestionado, respecto de la clusula constitucional
comprometida, resultare indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos:
324:3219 y 327:3117).
En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cmara
de Apelaciones, tras reconocer que la declaracin de inconstitucionalidad de
una norma debe quedar limitada entre otras cuestiones a los supuestos en
los que no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras
razones que las constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente
procedieron a declarar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2 del CPP en
razn de considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de la
Constitucin Nacional sin demostrar que aquella sorpresiva y precipitada
decisin fuera la nica forma posible de dar respuesta a los agravios que se le
haban planteado a travs del recurso que habilit su intervencin en e l
proceso, a los que hicieron caso omiso. Los planteos de la defensa se
centraban, en definitiva, en el reclamo de un examen en torno a la posibilidad
de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones del art. 204, inc.
2 del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba una determinada
interpretacin de esa disposicin, ello no resulta suficiente para tornar
imprescindible la confrontacin constitucional efectuada por el a quo, pues al
omitir dar respuesta a los concretos agravios del recurrente se omiti tambin
confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio, de
aquellos que podran quedar abarcados por la disposicin en cuestin.
En otras palabras, la incorporacin de oficio por parte de la Cmara de la
consideracin sobre la constitucionalidad de la regulacin en cuestin a partir
de un escenario hipottico que lejos estaba de haberse desarrollado en el caso
(pues no se haba llevado a cabo la instancia de mediacin requerida por la
defensa ni se haba interpretado, en consecuencia, el contenido de los arts.
199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdiccin que
resiente el debido proceso y la garanta constitucional de defensa en juicio pues
se impidi al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos;
Ao 2010 Bicentenario de la Revolucin de Mayo
15

proposiciones que, tal como lo demuestran los recursos interpuestos por las
partes, podan ser resueltas sin necesidad de poner sorpresivamente en crisis
las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a travs de un examen de
constitucionalidad como el efectuado, que debe considerarse la ltima ratio del
orden jurdico.
Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la decisin recurrida y
reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin
de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aqu efectuadas.
As lo voto.

La jueza Ana Mara Conde dijo:

1. En lneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis F.
Lozano, y tambin coincido con lo expuesto por el doctor Jos O. Cass.
En mi concepto, est fuera de discusin que lo resuelto por la Cmara de
Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto sus tres Salas
declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de esta
Ciudad, proyecta consecuencias que trascienden el inters particular de las
partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que por primera vez el
Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con
un propsito comn de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el
pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan o atentan contra el
sistema de administracin de justicia delineado por el Estado local. De ello se
colige que la controversia institucional propuesta por ambas partes, en un
significativo nmero de casos, debe ser analizada en este estado prematuro,
aun cuando tcnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva
pues, mal o bien, el proceso contina (art. 27, LPTSJ), sino frente a una que
razonablemente resulta equiparable a ella en atencin a lo apuntado.
Comenzar este examen diciendo que esta norma local fue declarada
inconstitucional por el a quo, en un supuesto en el cual no se desprende con
absoluta nitidez que esa declaracin fuera necesaria, pues no haba acuerdo de
mediacin alguno que tericamente se apartara del texto constitucional y,
desde este primer punto de anlisis, la decisin no puede ser reputada como un
acto jurisdiccional vlido. En este sentido, el presente se trat de un caso en el
cual la revisin llevada a cabo por los colegas de la Cmara no parece,
justamente, haber beneficiado o contribuido a los intereses del imputado que
dedujo el recurso de apelacin que habilit la intervencin y competencia del
tribunal de alzada (art. 276, CPP) solicitando la aplicacin de ese instituto o
de la interpretacin que su defensor haca sobre aqul y no su invalidez o su
ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelacin, no era ineludible abordar
los temas que se trataron pues, con independencia de los reparos o reservas
que los integrantes de la Cmara sealaron acerca de la mediacin penal
regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron,
terminaron por introducir fundamentos que no pudieron ser considerados por los
interesados en que esa mediacin tuviera o no andamiaje.
Desde este mismo nivel de anlisis, pareciera que bastaba con dejar
expuesta esa opinin y confirmar lo decidido en la primera instancia, esto es,
que este proceso no poda resolverse mediante una mediacin. Lo cierto es
que, en las condiciones actuales, el imputado ya no tiene posibilidad alguna de
resolver su situacin procesal mediante esta va alternativa de resolucin, por
ejemplo, si el representante del Ministerio Pblico Fiscal consintiera esta
solucin. En consecuencia, por lo dicho hasta aqu, la introduccin oficiosa e
inesperada de esta cuestin constitucional no parece estar amparada por las
atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le reconocen a la Cmara de
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Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra ms como

una suerte de declaracin abstracta, que, de alguna manera, al tener virtualidad
en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte del imputado
en el caso concreto.
En el esquema constitucional que gobierna nuestro mbito la decisin
sobre el impulso de la accin queda en manos del Ministerio Pblico Fiscal, por
eleccin del Constituyente porteo (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso no
puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71, CP,
de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o secretamente cules delitos o
a qu imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de que todas
las acciones penales deban iniciarse de oficio, con excepcin de las que
dependan de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, a mi modo de
ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible y sin
discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus ltimas consecuencias. En este
sentido, tal como lo expone en su voto el doctor Lozano, es privativo de las
jurisdicciones locales definir todo lo referido a los procesos mediante los cuales
se debern resolver estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo al citado
mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos procesales
y las leyes de administracin de justicia no es una que haya sido delegada al
estado federal (arts. 5, 121, 122 y 123, CN).
Una interpretacin sistemtica de las distintas reglas constitucionales,
que distribuyen las competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos
locales, requiere que la determinacin acerca de cundo o en qu supuestos se
puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la accin penal
pblica sea resuelta por estos ltimos, porque impedrselo los privara de la
posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar su
administracin de justicia. En sntesis, desde este segundo nivel de anlisis, no
encuentro reparos para que, en la rbita local, el Ministerio Pblico Fiscal sea el
encargado de determinar y decidir qu casos debern ser materia de debate,
cules no podrn serlo por falta de pruebas o porque el debate no se
justifica y eventualmente cules podran llegar a ser objeto de otro tipo de
soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades concretas.
En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensin del juicio a
prueba dije que [l]a eventualidad de que el fiscal promueva la realizacin de un
juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna, o su
suspensin a prueba, no implica reconocerle facultades discrecionales que de
cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los
principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3,
124 y 125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan su
actuacin dentro de los procesos de naturaleza penal que tramitan en la
jurisdiccin local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal
cuentan con un cierto grado de discrecionalidad grado que se relaciona de
manera directa con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad
que, se presupone, deben guiar su actuacin procesal para definir el curso de
accin que debe seguir un determinado proceso en funcin de los hechos que
han investigado y que, si corresponde, tendrn que demostrar (mi voto, in re,
Benavidez, 08/09/10). Si bien no se me escapa que la probation s ha sido
objeto de regulacin por parte del Congreso de la Nacin (art. 76 bis, CP), es
posible sostener que la mediacin penal surge de las facultades de legislacin
que tiene a su cargo esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y
que, concretamente, el ejercicio de esta facultad hace de manera directa a su
administracin de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos que el Cdigo
Penal establece. El propsito de la mediacin penal no es otro que devolver el
conflicto a las partes y promueve, precisamente, que una de ellas es decir,
aquella que prima facie es identificada como el imputado y que no
necesariamente resultar condenado si se celebrara el debate se haga
cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible y que disipe el
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conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista de

aquella que inspira a la suspensin del juicio a prueba y a las reglas que, en
rigor, podran imponrsele si se sometiera a ese beneficio legal). En esta lnea,
el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema por medio de
un acuerdo voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho
conflicto importar la reapertura automtica del proceso (arts. 199, h. y 203, in
fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso, insisto, a mi modo
de ver, no atenta contra el orden constitucional en forma alguna y no implica un
avasallamiento de una competencia que haya sido asignada o que pueda sido
reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal.
En efecto, mientras de manera dogmtica se sostiene el postulado de la
legalidad el sistema penal evidencia una realidad esencialmente distinta: la
persecucin penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que son
denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto por el Sr.
Secretario Judicial de este Tribunal, Jos Said, en cuanto a que: [s]i la misin
final del Derecho Penal es garantizar la paz pblica, sancionando las conductas
absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las personas y de
la comunidad, () [debe] hacerse efectivo, sancionando las conductas que
ms afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese fin a sus agencias
(judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por lo cual] () cada
Provincia [tiene que] priorizar los objetivos de persecucin y represin, en modo
de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho (Sobre la facultad de las
provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecucin penal,
publicado en LL 1997-F, 1040). Esta imposibilidad de investigar y perseguir
hasta las ltimas consecuencias todos lo casos que ingresan al sistema penal
autoriza a implementar mecanismos racionales de seleccin que conduzcan a
su adecuado funcionamiento y, en definitiva, a la satisfaccin del inters general
que la comunidad deposita en la Justicia.
La mediacin penal constituye una nueva manera de aplicar criterios de
oportunidad en la persecucin de delitos, pues, segn la naturaleza y las
particularidades de cada caso (la afectacin real del bien jurdico tutelado, la
expectativa de pena que eventualmente podra aplicarse al ofensor y el dao
concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trmite jurisdiccional y
busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciacin del
proceso hasta el dictado de una sentencia de mrito; sentencia que, muchas
veces, no encuentra ms justificacin que el slo cumplimiento de la ley y no
resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda o
podra brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la
mediacin voluntaria ha sido expresamente pensada por el constituyente local
(arts. 106 y 81.2), como una herramienta vlida para resolver conflictos de todo
tipo, y la normativa cuestionada por la Cmara (art. 204.2, CPP), al margen de
que pueda ser objeto de crticas quizs, por su ambigedad o vaguedad,
parece obedecer a la intencin de reglamentarla, para ciertos supuestos de
naturaleza penal en los cuales no exista un inters que exceda al de las partes
involucradas en un determinado conflicto que los tiene como protagonistas
directos e inmediatos. En tal sentido, el fin perseguido por esta regulacin no es
otro que garantizar el acceso a la justicia y la resolucin de los conflictos en
tiempo razonable y a un costo que no implique privacin de justicia (art. 108,
CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el lugar de
vctimas o de victimarios.
El Legislador porteo, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha
facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio de oportunidad, en funcin del
cual puede proponer al imputado y al ofendido otras alternativas para la
solucin de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en
los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para
las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o
composicin (art. 204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, en
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materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios cdigos y
perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantas, ms all de lo
que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con
menores garantas (Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2000,
pg. 160; lo destacado me pertenece). En esa lnea, lo cierto es que el principio
de oficialidad o legalidad procesal tal y como es entendido por el tribunal a
quo en la resolucin recurrida de ninguna manera puede ser interpretado o
visto como una garanta para quien se encuentra sometido a un proceso
penal. Por lo contrario, ms all de su acierto o error, el instituto aqu
examinado importa una solucin que pretende limitar el poder punitivo del
Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado puede
resolver su situacin procesal en ciertos supuestos, sin necesidad de que se le
aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador local
ha pretendido brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos
cuyo juzgamiento ha sido transferido a la rbita del Poder Judicial de esta
Ciudad. El xito o fracaso de dicha pretensin deber ser objeto de una futura
discusin que excede el tipo de anlisis que nos incumbe a los jueces, aunque
el hecho de que los fiscales y los defensores acudan a este Tribunal tal como
lo seal al iniciar este voto parece ilustrar sobre los beneficios que traera
aparejado el sistema restaurativo e integrador instituido, ms all de los
problemas que puedan suscitarse y que corresponder abordar frente a su
aplicacin a los casos concretos.
2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los
recursos de inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la
Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto fue
materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa a efectos de
que se expidan sobre la pretensin de la defensa, de manera compatible a lo
aqu expuesto.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General

Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Admitir los recursos de queja interpuestos.
2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar
sin efecto la decisin recurrida y, en consecuencia, reenviar las actuaciones
para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de
acuerdo a las consideraciones aqu efectuadas.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las
actuaciones a la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de
Faltas.

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