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Norberto Bobbio

Teoria Generale del diritto


Prima Parte
TEORIA DELLA NORMA GIURIDICA
Capitolo I
IL DIRITTO COME REGOLA DI CONDOTTA
1. UN MONDO DI NORME
Il diritto va considerato come un insieme di norme
Lesperienza giuridica unesperienza normativa
Le norme agiscono sulla storia come limiti entro cui si sviluppano le civilt
Studiare una civilt studiare le sue norme
2. VARIET E MOLTEPLICIT DELLE NORME
Le norme giuridiche sono solo una parte delle norme
Le norme regolano il rapporto delluomo con gli altri individui, con gli dei, con se stesso
Anche i fini che luomo impone a se stesso di raggiungere sono insiemi di regole
Le norme sono diverse ma hanno tutte lo stesso scopo: influenzare il comportamento di
uomini o gruppi, di dirigerne le azioni verso un fine
3. IL DIRITTO ISTITUZIONE?
Ci sono due teorie diverse da quella normativa: la teoria del diritto come istituzione e la
teoria del diritto come rapporto
Santi Romano Lordinamento giuridico = diritto come ISTITUZIONE
Il concetto di diritto deve contenere i seguenti elementi essenziali:

Deve ricondursi al concetto di SOCIET (ubi societas ibi ius / ubi ius ibi
societas) = LA SOCIET LA BASE SU CUI IL DIRITTO NASCE

Deve contenere lidea dellORDINE SOCIALE per escludere ogni elemento che
si possa ricondurre allarbitrio o alla forza materiale = LORDINE SOCILE IL FINE
A CUI IL DIRITTO TENDE

Prima
di essere norma,
deve essere
ORGANIZZAZIONE
=
LORGANIZZAZIONE IL MEZZO PER ERALIZZARE LORDINE
Questa societ ordinata e organizzata ci che Romano chiama ISTITUZIONE: perch essa
esista, lelemento fondamentale lorganizzazione
Il diritto nasce quando un gruppo passa da una fase inorganica ad una organica, tramite il
processo di ISTITUZIONALIZZAZIONE
Si pu dire che il diritto presuppone una societ, ma non vero che ogni societ esistente
giuridica: non si pu affermare che ubi societas ibi ius
4. IL PLURALISMO GIURIDICO
Con la teoria dellistituzione si rompe la teoria STATUALISTICA DEL DIRITTO = il diritto
non si identifica pi nello stato ma in tutto ci che istituzione
Societ medievale: tanti ordinamenti giuridici = stato moderno: assorbimento degli
ordinamenti nella persona dello Stato = MONOPOLIO GIURIDICO DELLO STATO =
TEORIA STATUALISTICA DEL DIRITTO = accentramento del potere NORMATIVO e

COATTIVO nello Stato = reazione allo statualismo: teoria dellistituzione come risposta
alleccessiva presa di potere dello Stato (Renard, Proudhon, Gurvich, Santi Romano)
5. OSSERVAZIONI CRITICHE ALLA TEORIA DELLISTITUZIONE
Il problema se il diritto sia solo quello statuale o quello prodotto da ogni istituzione =
dipende dalluso che si fa della parola diritto: se si dice che solo statuale, se ne parla in
senso stretto; se si dice che diritto tutto ci che normazione, indipendentemente dalla sua
fonte, se ne parla in senso largo = pi opportuna la definizione larga del termine, perch
pi usata
Teoria NORMATIVA e teoria STATUALISTICA sono due cose diverse: la teoria normativa
afferma solo che la base dellesperienza giuridica la regola di condotta, mentre la teoria
statualistica specifica anche le caratteristiche che distinguono le regole del diritto dalle altre
regole di condotta = la teoria statualistica una teoria normativa ristretta = inoltre il
normativismo compatibile con li pluralismo perch non restringe il campo delle norme solo
allambito statale

Il diritto non pu essere organizzazione prima di essere norma perch lorganizzazione si


basa sul principio della distribuzione dei compiti secondo regole, quindi ci devono essere delle
norme a disciplinare la nascita di unorganizzazione = tutto il processo di istituzionalizzazione
non potrebbe avvenire se non ci fossero norme in base alle quali esso pu svolgersi = quindi
non si pu dire che la base del diritto lorganizzazione, anzi si ritorna a dire che LA BASE
DEL DIRITTO LA NORMA = la teoria dellISTITUZIONE INCLUDE la teoria
NORMATIVA
Giannini: ci pu essere normazione senza organizzazione, ma non ci pu essere
organizzazione senza normazione = la produzione di regole il fenomeno originario anche se
non esclusivo per la costituzione de unistituzione
La teoria dellistituzione ha avuto il merito di mettere in luce che il diritto non norma ma
INSIEME COORDINATO DI NORME = non c norma senza un ordinamento = TEORIA
DELLORDINAMENTO GIURIDICO
6. IL DIRITTO RAPPORTO INTERSOGGETTIVO?
DOTTRINA DEL RAPPORTO INTERSOGGETTIVO = il diritto un FENOMENO
SOCIALE, ha origine nella societ
Secondo la dottrina del rapporto intersoggettivo, il rapporto tra due individui espressione
giuridica = essa si fonda sullidea, tratta dal GIUSNATURALISMO, di STATO come
CONTRATTO tra gli uomini
Secondo gli istituzionalisti, invece, il rapporto tra due individui non espressione giuridica se
non inserito in unistituzione, e il diritto non il prodotto degli individui, ma della societ
nel suo complesso
KANT: teoria del DIRITTO COME RAPPORTO GIURIDICO = accordo tra i liberi arbitrii
degli individui = ci sono 4 tipi di rapporti tra soggetti:

Un soggetto ha diritti e doveri e laltro ha solo diritti

Un soggetto ha diritti e doveri e laltro ha solo doveri

Un soggetto ha diritti e doveri e laltro non ha diritti n doveri

Due soggetti hanno entrambi sia diritti che doveri


Solo lultimo tipo di rapporto un RAPPORTO GIURIDICO
DEL VECCHIO:

La stessa azione pu essere valutata secondo una valutazione MORALE (in


rapporto allo stesso soggetto che compie lazione) o GIURIDICA (in rapporto ai soggetti
ai quali rivolta lazione

Il diritto un insieme di rapporti tra soggetti, il coordinamento delloperare

7. ESAME DI UNA TEORIA


La pi recente teoria di rapporto giuridico la TEORIA GENERALE DI DIRITTO DI
LEVI :
rapporto giuridico come concetto filosofico alla base di ogni ordinamento giuridico
un RAPPORTO GIURIDICO un rapporto tra due individui di cui uno ha un dovere e
laltro un diritto = c intersoggettivit
la valutazione giuridica valuta latto in rapporto agli altri soggetti che prendono parte
allazione, non in relazione alle cose sulle quali si esercita
la GIURIDICIT di un rapporto non pu essere nel rapporto stesso, bens nella NORMA
che disciplina il rapporto = anche la teoria del rapporto giuridico torna al
NORMATIVISMO
8. OSSERVAZIONI CRITICHE
Un RAPPORTO GIURIDICO un rapporto DIRITTO/DOVERE
Diritti e doveri sono stabiliti dalle NORME
= il rapporto giuridico si basa sulle norme e per il fatto di essere regolato da esse si
distingue dagli altri tipi di rapporto = ci che caratterizza il rapporto giuridico non la materia
ma la FORMA di esso, il modo in cui i soggetti si comportano gli uni verso gli altri
Non esiste in natura un rapporto giuridico di per s = la norma a qualificare il rapporto come
giuridico e non viceversa
Anche la teoria del RAPPORTO non esclude ma INCLUDE la teoria normativa
Teorie
NORMATIVA
RAPPORTO

aspetti dellesperienza
giuridica
regolarit

necessaria e sufficiente per formare un ordine giuridico

intersoggettivit
necessarie ma non sufficienti

ISTITUZIONE

organizzazione sociale

Capitolo II
GIUSTIZIA, VALIDIT ED EFFICACIA
9. TRE CRITERI DI VALUTAZIONE
Ci sono tre valutazioni indipendenti di una norma:
GIUSTIZIA = la norma corrisponde ai valori e ai fini dellordinamento? = ci che
corrisponde a ci che dovrebbe essere? = giudizio di VALORE = problema
DEONTOLOGICO

VALIDIT = la norma esiste come regola giuridica? = giudizio di FATTO = problema


ONTOLOGICO
o Per stabilire la validit di una norma bisogna accertare:
a. se lautorit che lha emanata aveva il potere di farlo
b. se non sia stata abrogata
c. se non sia incompatibile con altre norme del sistema
EFFICACIA = la norma viene rispettata? E se viene violata, lautorit emette sanzioni?
= problema FENOMENOLOGICO
o La ricerca per accertare lefficacia o linefficacia di una norma una ricerca
STORICO- FENOMENOLOGICA
10. I TRE CRITERI SONO INDIPENDENTI
Questi tre criteri di valutazione di una norma danno origine a tre ordini distinti di problemi,
e sono indipendenti gli uni dagli altri = valgono le seguenti proposizioni:
a.
Una norma pu essere giusta senza esser valida
b.
Una norma pu essere valida senza esser giusta
c.Una norma pu essere valida senza esser efficace
d.
Una norma pu essere efficace senza esser valida (caso delle consuetudini,
della buona educazione, del diritto consuetudinario = ricorda che nessuna consuetudine
norma solo per il fatto che efficace, essa lo diventa solo se viene riconosciuta
dallautorit come valida)
e.Una norma pu essere giusta senza esser efficace
f. Una norma pu essere efficace senza esser giusta (la giustizia indipendente dalla
validit, ma anche dallefficacia)
11. POSSIBILI CONFUSIONI DEI TRE CRITERI
Filosofia del diritto legata al problema della giustizia = teoria della giustizia: ricerca di
VALORI SUPREMI del diritto
Filosofia del diritto legata al problema della validit = teoria generale del diritto: ricerca dei
MEZZI per attuare il diritto e delle sue CARATTERISTICHE
Filosofia del diritto legata al problema dellefficacia = sociologia giuridica: ricerca sulla vita
delle norme, come nascono e come sono applicate
Secondo Del Vecchio, questa distinzione corrisponde a quella dei tre compiti della filosofia
del diritto: deontologico, logico e fenomenologico = concezione approvata da Maynez, Stone
e Verdross
I tre problemi del diritto fanno capo ad un unico problema centrale che poi lo scopo di tutta
lesperienza giuridica: organizzare al meglio la vita degli uomini in societ
Ci sono tre TESI RIDUZIONISTICHE:
Una riduce la validit a giustizia = una norma valida solo se giusta = dottrina del
diritto naturale
Una riduce la giustizia a validit = una norma giusta solo per il fatto che valida =
concezione positivistica
Una riduce la validit ad efficacia = il diritto reale solo quello che gli uomini applicano
giorno per giorno, non quello scritto nelle costituzioni = correnti realistiche

12. IL DIRITTO NATURALE

IL DIRITTO NATURALE QUELLA CORRENTE DI PENSIIERO GIURIDICO PER


LA QUALE UNA LEGGE PER ESSER LEGGE DEVE ESSERE CONFORME A
GIUSTIZIA = UNA NORMA VALIDA SOLO SE GIUSTA

In realt ci non si pu affermare perch la giustizia un ideale, non una realt: che il diritto
corrisponda a giustizia unesigenza alla quale si cerca di avvicinarsi, ma nella realt vale
come diritto anche il diritto ingiusto, e non esiste ordinamento che sia totalmente giusto
Altro errore di questa teoria la pretesa di poter dire cosa giusto o no in modo
UNIVERSALE = ma nemmeno i giusnaturalisti erano daccordo su cosa fosse giusto!!!
Lo stesso concetto di natura, come quello di giustizia, acquista tanti significati a seconda di
come viene usato = e anche se avesse un significato univoco, resta comunque che non si pu
dedurre un giudizio di valore da uno di fatto
Se dalla natura non si pu ricavare la giustizia, si perde la certezza del diritto naturale = allora
chi deve decidere cosa giusto? = se decide il legislatore, allora la giustizia dipender dalla
validit = se decidono tutti, le leggi non troveranno mai applicazione
Tuttavia, questa riduzione solo teorizzata nel diritto naturale, non applicata, ed inoltre
esplicitato che il diritto naturale non ha valore di diritto civile e che quindi bisogna uscire
dallo stato di natura per entrare in quello civile
Inoltre, anche per i giusnaturalisti, se il diritto positivo non conforme al diritto naturale si
deve considerarlo ingiusto, ma comunque valido, e quindi lo si deve rispettare = anche per
loro, giustizia e validit non coincidono

13. POSITIVISMO GIURIDICO


IL POSITIVISMO GIURIDICO LA DOTTRINA CHE RIDUCE LA GIUSTIZIA
ALLA VALIDIT, PER LA QUALE GIUSTO SOLO Ci CHE COMANDATO E
PER IL SOLO FATTO DI ESSERE COMANDATO = UNA NORMA GIUSTA SOLO
IN QUANTO VALIDA

KELSEN = la validit la base del diritto, ma non coincide con la giustizia


HOBBES = giusto tutto ci che valido ed ingiusto tutto ci che proibito:
non c altro criterio di giustizia al di fuori della legge positiva = questo perch, con il
pactum subiectionis, gli uomini hanno trasferito al sovrano la capacit di decidere ci che
giusto
concezione dei VALORI MORALI come pura e semplice CONVENZIONE
la validit coincide con la giustizia perch la giustizia nasce con il diritto = nello stato di
natura non c diritto ma non c neanche giustizia = conseguenza della teoria hobbesiana
la riduzione della giustizia a forza = se non c altro criterio che la volont del sovrano,
ci si deve rassegnare ad accettare ci che piace al pi forte
la distinzione tra validit e giustizia serve proprio a distinguer ela giustizia dalla forza

14. REALISMO GIURIDICO

IL REALISMO GIURIDICO LA DOTTRINA PER LA QUALE UNA NORMA


VALIDA SOLO SE EFFICACE = DIRITTO SOLO QUELLO CHE APPLICATO
E RISPETTATO

Tre movimenti:

a. Scuola Storica del diritto (Savigny) = il diritto non si deduce da princpi razionali e
universali, bens un fenomeno storico e sociale = il fondamento del diritto lo SPIRITO
DEL POPOLO = ci sono tanti diritti quanti sono i popoli = il diritto consuetudinario, ad
esempio, cambia di luogo in luogo
b. Concezione sociologica del diritto = continuo adattamento della legge ai bisogni
emergenti della societ = diritto libero di Kantoriwicz Geny Ehrich
c. Concezione realistica del diritto = ha avuto grande diffusione nei paesi anglosassoni
perch d molta importanza al diritto consuetudinario (common law) =
nasce, con Roscoe Pound, la figura del giurista sociologo, attento, nellapplicare
il diritto, ai fatti sociali dai quali esso deriva e che va a colpire
Jerome Frank: diritto come creazione del giudice = non c certezza di
giustizia, ma solo di validit

Il realismo sociologico ha portato nelle scienze giuridiche la voglia di innovare

Nel diritto consuetudinario, validit e efficacia coincidevano; in realt, la validit sempre


accompagnata dallefficacia, ma non detto che lefficacia sia sempre accompagnata dalla
validit

Il diritto vivente non ancora diritto, finch solo efficace; lo diviene quando il giudice gli
attribuisce validit = se il diritto vivente pu essere considerato fonte di cognizione giuridica,
solo il giudice pu esserne fonte di qualificazione

Capitolo III
LE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE
15. UN PUNTO DI VISTA FORMALE
La norma va considerata nella sua struttura, indipendentemente dal suo contenuto = da un
punto di vista FORMALE
La norma ha una struttura logico-linguistica
FORMALISMO:
ETICO = cos la giustizia? = giusto ci che conforme alla legge = prescinde dal
contenuto della legge
GIURIDICO = cos il diritto? = ci che ti dice come devi raggiungere i tuoi scopi =
prescinde da quali essi siano
SCIENTIFICO = come si comporta la scienza giuridica? = il giudice applica le leggi che
ricava studiando = un processo deduttivo, che prescinde dalla creativit
Ogni formalismo presuppone al suo interno gli altri, sono tutti necessari per una conoscenza
integrale dellesperienza giuridica
16. LA NORMA COME PROPOSIZIONE
Formalmente, una norma una proposizione.
PROPOSIZIONE = insieme di parole aventi un significato = pu essere espressa con diversi
enunciati, a seconda che cambi la forma grammaticale o la lingua in cui espressa
ENUNCIATO = forma grammaticale e linguistica in cui si esprime un significato = lo stesso
enunciato pu esprimere proposizioni diverse a seconda del contesto
Un insieme di parole senza significato non un enunciato
Un insieme di parole pu avere significato ma non essere vero = proposizione falsa

Una norma una proposizione nel senso che un insieme di parole aventi significato =
pu essere invalida o ingiusta

17. FORME E FUNZIONI


Le proposizioni si possono distinguere in base a due criteri:
Come espressa la proposizione, cio la FORMA GRAMMATICALE
a. Dichiarativa
b. Interrogativa
c. Imperativa
d. Esclamativa
Quale fine vuole raggiungere chi enuncia la proposizione, cio la FUNZIONE
a. Domanda
b. Asserzione
c. Comando
d. Esclamazione
I comandi si possono esprimere in tutte le forme
La stessa forma pu esprimere diverse funzioni e viceversa
18. LE TRE FUNZIONI
Tre le funzioni fondamentali del linguaggio:
Funzione DESCRITTIVA = linguaggio scientifico = scopo: far conoscere
Funzione ESPRESSIVA = linguaggio poetico = scopo: far sentire
Funzione PRESCRITTIVA = linguaggio normativo = scopo: far fare
In certi discorsi si mischiano i linguaggi, e quindi anche le funzioni
Il linguaggio prescrittivo si avvale degli altri due perch in tal modo, con il supporto della
descrizione e dellespressione, riesce meglio a far fare
19. CARATTERI DELLE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE
Lo scopo di una proposizione descrittiva informare; lo scopo di una proposizione prescrittiva
influenzare il comportamento di qualcuno
Il destinatario di una proposizione descrittiva d prova di accettarla tramite lassenso; il
destinatario di una proposizione prescrittivi d prova di accettarla tramite le azioni, il suo
comportamento
Le DESCRITTIVE si dicono VERE o FALSE secondo criteri di VERIFICAZIONE
EMPIRICA (corrispondenza ai fatti) o RAZIONALE (a postulati autoevidenti)
Le PRESCRITTIVE si dicono GIUSTE o INGIUSTE secondo criteri di GIUSTIFICAZIONE
MATERIALE (corrispondenza a valori) oppure VALIDE o INVALIDE secondo criteri di
GIUSTIFICAZIONE FORMALE (derivazione dalla fonti primarie di derivazione normativa)
La verit di una proposizione scientifica pu essere dimostrata, mentre della giustizia di una
norma si pu solo cercare di persuadere gli altri.
20. SI POSSONO RIDURRE LE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE A PROPOSIZIONI
DESCRITTIVE?
Tesi riduzionistica: una prescrittiva pu essere ridotta ad una descrittiva in cui si enuncia
ci che succeder in seguito ad un dato comportamento

I obiezione: questa tesi si basa sul principio che c sempre una sanzione ad una norma = ci
non sempre vero, una generalizzazione
II obiezione: pur ammettendo che si dicono prescrizioni solo quelle norme che prevedono una
sanzione, si vede cmq che nella descrittiva c un errore = infatti la sanzione qualcosa di
spiacevole per lindividuo, ma la spiacevolezza non descrivibile perch un valore, e in
quanto tale si pu esprimere solo con una prescrizione = si ritorna alla prescrittiva!
III obiezione: la sanzione essa stessa un obbligo, perch chi comanda deve applicarla
necessariamente = se si riduce la prescrizione ad una descrizione, in essa comunque permane
il carattere prescrittivi = la conseguenza non in rapporto con lillecito di causalit, ma
dimputazione
Per queste ragioni, il tentativo di risolvere un comando in una proposizione descrittiva una
soluzione apparente

21. SI POSSONO RIDURRE LE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE A PROPOSIZIONI


ESPRESSIVE?
Tesi riduzionista: le proposizioni prescrittive si possono ridurre ad espressive, esplicitando
la volont di chi emette il comando
I obiezione: anche se si modifica la prescrittiva in espressiva, solo la forma che cambia = lo
scopo sempre far fare qualcosa a qualcuno = poich la funzione della prescrizione non
cambia, non ha senso operare la riduzione
II obiezione: la partecipazione emotiva di chi emette il comando, cosa che si ricava
dallespressiva, una condizione superflua
III obiezione: una legge dura nel tempo e nel corso della sua esistenza si stacca dalla volont
del legislatore e continua ad avere la sua funzione di comando indipendentemente dalle
valutazioni che lhanno fatta sorgere
22. IMPERATIVI AUTONOMI ED ETERONOMI
Rispetto al rapporto tra soggetto attivo e soggetto passivo, gli imperativi si distinguono in
AUTONOMI ed ETERONOMI

IMPERATIVI AUTONOMI = chi pone la norma e chi la esegue sono la stessa persona =
imperativi MORALI
IMPERATIVI ETERONOMI = chi pone la norma e chi la esegue sono due persone diverse
= DIRITTO

In realt ci sono sistemi morali eteronomi, come la religione, e sistemi di diritto autonomi,
come i contratti = nel diritto pubblico, il concetto stesso di stato democratico richiama
limperativo autonomo: la democrazia si fonda sul principio di autonomia

23. IMPERATIVI CATEGORICI ED IPOTETICI


Rispetto alle diverse forme in cui un comando pu essere espresso, gli imperativi si
distinguono in CATEGORICI e IPOTETICI

IMPERATIVI CATEGORICI = prescrivono azioni da compiere senza condizioni = sono


buoni in se stessi
Secondo Kant, sono propri della legislazione morale = norme ETICHE = DEVI X
IMPERATIVI IPOTETICI = prescrivono azioni buone al fine di raggiungere qualcosa = sono
condizionate

Secondo Kant, si distinguono in due sottospecie:


o Ipotetici con FINE POSSIBILE = regole di ABILIT = norme tecniche = SE VUOI
Y, DEVI X
o Ipotetici con FINE REALE = regole di PRUDENZA = norme PRAGMATICHE =
POICH DEVI Y, DEVI ANCHE X
Gli imperativi ipotetici del I tipo, della possibilit, possono non essere considerati comandi
perch legano azione e conseguenza in rapporto di mezzo o fine, cos che lazione non pi
obbligatoria, ma necessaria nel senso naturale del termine
In realt in una norma giuridica di tipo ipotetico, la conseguenza non scaturisce secondo
necessariet naturale, ma a causa di unazione; allo stesso modo, lazione che compio per
raggiungere un fine, ladeguazione ad una regola di condotta, non ad una legge naturale
24. COMANDI E CONSIGLI
Rispetto al diverso grado di forza vincolante con cui si esprimono, la prescrizioni si
distinguono in COMANDI, CONSIGLI e ISTANZE
Secondo Barbeyrac, i consigli non sussistono nelle norme, perch essi o indicano unazione
indifferente (e allora non sono n comandi n consigli), o indicano unazione obbligatoria per
alcuni indeterminate circostanze (e allora sono comandi)
Il diritto OBBLIGA, la morale CONSIGLIA
HOBBES porta cinque argomenti per distinguere il comando dal consiglio
1. chi comanda ha unautorit per farlo, chi consiglia non ne ha bisogno
2. ci che fa imporre i comandi lautorit, ci che fa imporre i consigli il loro contenuto
3. il comando obbligatorio seguirlo, il consiglio no
4. il comando nellinteresse di chi comanda, il consiglio di chi consigliato
5. le conseguenze di un comando ricadono solo su chi comanda, quelle di un consiglio su chi
lha eseguito
In realt ci sono anche parti del diritto con funzione solo consultiva, per cui la prima
affermazione non esatta: anche per dare consiglia a volte ci vuole autorit
Inoltre non sempre accade che il comando sia solo ed esclusivamente nellinteresse di chi
comanda
25. I CONSIGLI NEL DIRITTO
In ogni ordinamento accanto agli organi deliberanti ci sono gli organi consultivi
Un ordine classificato tra gli atti di volont, un parere o un consiglio classificato tra gli atti
di rappresentazione
I pareri non sono vincolanti = si dicono pareri anche quelle realzioni su determinati
provvedimenti da prendere, il cui scopo solo illuminare chi dovr prendere una decisione,
fornendogli tuti gli elementi di conoscenza sufficienti
Poich il consiglio ha meno forza prescrittiva del comando, gli organi consultivi hanno
unautorit minore di quelli imperativi
Gli organismi internazionali non possono emanare comandi, ma solo rivolgere
RACCOMANDAZIONI
Differenza tra consiglio ed ESORTAZIONE che mentre nel consiglio si cerca di modificare il
comportamento altrui esponendo argomentazioni e ragioni, nellesortazione ci si avvale di
motivazioni sentimentali

26. COMANDI E ISTANZE


ISTANZA = far fare qualcosa a qualcuno per il nostro favore senza costringerlo

Nellistanza non c obbligo come nei


comandi, ed essa fatta nellinteresse di chi la
Soggetto
Soggetto
esprime, diversamente dai consigli
attivo
passivo

Il potere di muovere istanze privato =


Comando
Voglio
Devi
petizione
Consiglio
/
Dovresti

C il diritto a richiedere, a muovere


Istanza
Vorrei
/
istanza, ma non il diritto a che essa venga
soddisfatta
Le istanza possono ispirarsi a un modulo di tipo informativo o a un modulo di tipo emotivo:
queste ultime sono le SUPPLICHE o INVOCAZIONI.

Capitolo V
LE PRESCRIZIONI GIURIDICHE
37. ALLA RICERCA DI UN CRITERIO
Per distinguere le norme giuridiche da altri tipi di norme bisogna avere un criterio che vada oltre
quello formale
38. DI ALCUNI CRITERI
Criterio del CONTENUTO:
giuridica quella norma che regola un RAPPORTO INTERSOGGETTIVO, attribuendo
un diritto ed un dovere a due individui contemporaneamente
una norma BILATERALE, ed in questo si distingue dalla norma MORALE, che
UNILATERALE
pur distinguendo la norma giuridica dalla norma morale, questo criterio non vale a
distinguerla dalla norma SOCIALE
Criterio del FINE:

giuridica quella norma che regola RAPPORTI INTERSOGGETTIVI


SPECIFICI, il cui fine la CONSERVAZIONE DELLA SOCIET, e senza la quale la
societ non ci sarebbe

tuttavia questo criterio non pu essere considerato valido perch non universale
in quanto le norme cambiano da societ a societ e non esiste il metodo per fissare in modo
univoco i caratteri che fanno di una norma una regola essenziale alla conservazione della
societ
Criterio del SOGGETTO CHE PONE LA NORMA:

giuridica la norma posta dal POTERE SOVRANO, al di sopra del quale, cio, non c
altro potere = la risposta del positivismo giuridico

Criterio del VALORE:


giuridica quella norma che, oltre ad esser posta dal potere sovrano, ispirata al criterio di
GIUSTIZIA = la risposta del giusnaturalismo = il problema che non c una definizione
univoca del concetto di giustizia

Criterio del DESTINATARIO:


Due teorie:
o KANT = giuridica quella norma che viene ubbidita per i vantaggi che se ne
possono trarre, tramite unadesione esteriore = si distingue dalla norma morale
perch essa viene ubbidita per se stessa, un obbedienza che non si pu imporre
o HAESERT = giuridica quella norma che percepita dal soggetto come
obbligatoria, mentre sociale quella norma che non lo del tutto
A seconda di quale criterio si adoperi, tuttavia, le norme giuridiche si distinguono dalle
morali, ma finiscono per rientrare in quelle sociali, o viceversa, si distinguono dalle sociali,
ma finiscono col rientrare in quelle morali

39. UN NUOVO CRITERIO: LA RISPOSTA ALLA VIOLAZIONE


I criteri sovraesposti non sono esclusivi ma integrativi = non si definiscono come veri o falsi,
ma come pi o meno opportuni a seconda dei casi e dei contesti
Un altro criterio quello della RISPOSTA ALLA VIOLAZIONE:
Se lazione reale non corrisponde a quella prescritta c un ILLECITO, cio una
VIOLAZIONE = lillecito unazione se la norma un imperativo negativo, unomissione
se la norma un imperativo positivo
La possibilit della violazione propria della norma, mentre la LEGGE SCIENTIFICA non
pu essere violata = se infatti ci accade, la legge scientifica smette di essere valida, e viene
modificata, mentre la norma, anche se violata, continua ad esistere
Lazione che viene compiuta sulla condotta non conforme per nullificarla o eliminarne le
conseguenze negative la SANZIONE = quindi essa la RISPOSTA ALLA VIOLAZIONE
= c sanzione in ogni sistema normativo
40. LA SANZIONE MORALE
Un ordinamento normativo, per non essere mai violato, dovrebbe essere perfettamente
razionale, oppure gli individui dovrebbero essere totalmente passivi = il primo caso non
possibile, il secondo non possibile n auspicabile
Le NORME MORALI si distinguono anche per il tipo di sanzione che provocano se
trasgredite: la SANZIONE MORALE = autoimposta dallindividuo, sanzione interiore, la
norma morale obbliga in coscienza e se trasgredita provoca il rimorso e il senso di colpa
Definiamo AZIONE MORALE quellazione che viene compiuta per la sola soddisfazione
che ci procura ladesione ad essa o per la ripugnanza allinsoddisfazione che ci procurerebbe
la sua trasgressione
Tipo di norma e tipo di sanzione sono strettamente connessi
La sanzione morale POCO EFFICACE perch agisce generalmente su quegli individui
gi di per s moralmente elevati = chi non ha rispetto per le norme morali, solitamente non ha
lanimo per risentire delle loro sanzioni = per questo motivo spesso le sanzioni morali si
rinforzano con quelle religiose, che sono esterne

41. LA SANZIONE SOCIALE


Le SANZIONI SOCIALI sono sanzioni esterne, che ci vengono imposte dai membri del
gruppo sociale in risposta ad una violazione di una NORMA SOCIALE, di una norma cio
che rende pi semplice il vivere in comunit
Le NORME SOCIALI nascono come CONSUETUDINI, e il gruppo sociale risponde alle
loro violazioni con sanzioni EFFICACI come: riprovazione, isolamento, espulsione,
linciaggio
La SANZIONE MORALE rappresenta un mezzo di CONTROLLO SOCIALE
Sono tanto pi efficaci quanto pi il gruppo chiuso e omogeneo e tende al conformismo =
perdono di efficacia se il gruppo si espande
I vizi della sanzione sociale sono: lINCERTEZZA del suo esito, lINCOSTANZA della sua
applicazione e la MANCANZA DI MISURA del rapporto tra violazione e risposta =
questo dovuto al fatto che esse sono immediate e spontanee, non codificate = non sono
sanzioni istituzionalizzate
La sanzione sociale tipica dei gruppi sociali inorganici, non istituzionalizzati = quando essi
diventano istituzioni, le norme sociali diventano giuridiche
42. LA SANZIONE GIURIDICA
La SANZIONE GIURIDICA tipica dei gruppi che costituiscono ORDINAMENTI
GIURIDICI = esterna ed istituzionalizzata = le norme con questa sanzione sono norme
giuridiche
La norma giuridica istituzionalizzata pi efficace e regolata in ogni aspetto: si conosce la
sanzione relativa ad ogni tipo di violazione, la sua misura, e i suoi esecutori = una sanzione
CERTA, PROPORZIONATA, IMPARZIALE = perci le norme giuridiche sono dette norme
a EFFICACIA RINFORZATA
Ci sono due diversi stadi di efficacia: AUTOTUTELA (chi esercita la sanzione lo stesso
titolare del diritto violato) e ETEROTUTELA (i due titolari sono persone diverse)
Leterotutela garantisce lordine e luguaglianza
43. LADESIONE SPONTANEA

Non tutti considerano la sanzione come un elemento costitutivo del diritto: sono i NON
SANZIONISTI = ci sono diverse argomentazioni a questa tesi
A. Lordinamento non si fonda sul timore della sanzione, ma sullADESIONE
SPONTANEA ALLE REGOLE = un ordinamento fondato solo sulla forza non sarebbe
efficace
o Risposta: ladesione spontanea NECESSARIA, ma NON SUFFICIENTE al
mantenimento dellordinamento
o I non sanzionasti potrebbero rispondere che anche lOBBEDIENZA una forma di
adesione, perch luomo potrebbe continuare allinfinito a ribellarsi alle regole (Croce)
o Tuttavia, pur ammettendo che ci sia consenso nellobbedienza, permane la distinzione tra
ADESIONE LIBERA e ADESIONE FORZATA

44. NORME SENZA SANZIONE


B. Ci sono NORME SENZA SANZIONE, quindi non la sanzione il carattere distintivo
della norma giuridica
o Risposta: non detto che le norme senza sanzione non siano norme giuridiche, perch
quando si parla di sanzione ci si riferisce non alla singola norma, ma al fatto che

o
o

lORDINAMENTO presenti, nella gran parte delle sue norme, il carattere della
sanzionariet = lappartenenza di una norma allordinamento la sua validit, mentre la
sanzione determina la sua efficacia, e abbiamo detto che una norma pu esser valida pur
non essendo efficace
Inoltre, ci sono 2 tipi di norme senza sanzione:
Norme per le quali la sanzione sarebbe INUTILE, perch sono ritenute GIUSTE
o OPPORTUNE da tutti, ragion per cui nessuno le viola
Norme per le quali la sanzione IMPOSSIBILE, perch sono poste per le
somme autorit, alle quali impossibile imporre qualcosa, perch sono esse stesse
la fonte del potere coercitivo = la forza coercitiva produzione di diritto ai vertici,
e sanzione di diritto alla base
Inoltre, quando il potere supremo agisce in modo non conforme a norma, non si ha
violazione, ma PRODUZIONE DI NORME, e quindi la SANZIONE INUTILE
Un ordinamento tanto pi giuridico quanto pi il meccanismo sanzionatorio funziona

45. ORDINAMENTI SENZA SANZIONE


C. Ci sono ordinamenti giuridici che non prevedono sanzione, quindi non la sanzione a
determinare la giuridicit di una norma
o La correlazione tra diritto e sanzione era valida finch si riconosceva come ordinamento
giuridico solo quello statuale = tuttavia ci sono ordinamenti anche al di fuori di quello
statuale, in cui rientra il processo della sanzione
o Unargomentazione dei non sanzionasti che, ad esempio, il diritto internazionale non
dovrebbe essere considerato giuridico perch non prevede sanzioni = in realt, una
questione di parole, dipende da cosa si intende per diritto = inoltre, nel diritto
internazionale non vero che non ci siano sanzioni: la guerra a svolgere la funzione
sanzionatoria, in quanto essa la risposta ad una violazione = di conseguenza, anche
lordinamento internazionale un ordinamento giuridico perch presenta una sanzione
regolata
o La differenza tra ordinamento statuale e internazionale nel MODO in cui essi sono
regolati = in quello STATUALE c lETEROTUTELA, in quello INTERNAZIONALE
lAUTOTUTELA
46. LE NORME A CATENA E IL PROCESSO ALLINFINITO
D. In ogni ordinamento non si pu risalire allinfinito a norme sanzionate = si arriva
necessariamente ad una norma al di sopra della quale non ce ne sono altre = esistono
norme NON SANZIONATE in un ordinamento = non la sanzione ad essere la
caratteristica distintiva di un ordinamento giuridico
o Risposta: questo argomento non lede la tesi sanzionista perch lordinamento a dover
essere sanzionato, non la norma in s
o Inoltre il fatto che la norma non sanzionata sia al vertice dellordinamento la
conseguenza dellinversione del rapporto forza / diritto
o Infine si deve considerare che lADESIONE SPONTANEA fondamentale in un
ordinamento ed essa la giustificazione proprio di quelle norme non sanzionate ai vertici
dellordinamento = se esse fossero sanzionate, infatti, lordinamento si fonderebbe solo
sulla forza e quindi non sarebbe possibile = le norme non sanzionate rappresentano
quel minimo di consenso senza il quale non sarebbe possibile la vita dello Stato.

Capitolo VI
CLASSIFICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE
47. NORME GENERALI E SINGOLARI
Ci sono diversi modi per distinguere le norme giuridiche
Criterio FORMALE di distinzione delle norme: si considerano solo nella loro
STRUTTURA LOGICA = si distinguono in:
UNIVERSALI = il soggetto una classe composta da pi membri
SINGOLARI = il soggetto un singolo individuo
Ogni proposizione prescrittiva, e quindi anche le norme, formata da due elementi
costitutivi necessari: il soggetto a cui la norma si rivolge, cio il DESTINATARIO, e
loggetto della prescrizione, cio lAZIONE PRESCRITTA = poich sia il destinatario che
lazione si possono presentare in modo universale o singolare, distinguiamo 4 tipi di norme:
con destinatario universale, con destinatario singolare, con azione universale, con azione
singolare
48.GENERALIT E ASTRATTEZZA
La dottrina della generalit e dellastrattezza imprecisa, perch non specifica se i due
termini vadano intesi come sinonimi o no, ed inesatta, perch lascia credere che siano
solo queste le caratteristiche delle norme

Si dicono GENERALI, le norme CON DESTINATARIO UNIVERSALE


Si dicono ASTRATTE, le norme CON AZIONE UNIVERSALE
Si dicono INDIVIDUALI, le norme CON DESTINATARIO SINGOLARE
Si dicono CONCRETE, le norme CON AZIONE SINGOLARE

Poich la parola norma fa pensare ad una regolamentazione continuata di unazione, pi


corretto usarla solo per le norme con azione universale, e chiamare le norme con azione
singolare, anzich norme concrete, ORDINI.
Poich il comando una funzione diretta a prescrivere ad un individuo singolo di compiere
una data azione, le norme individuali si possono chiamare COMANDI.
Generalit ed astrattezza sono caratteristiche non della norma quale essa , ma quale
DOVREBBE ESSERE, non la norma giuridica reale, ma quella IDEALE, GIUSTA, ispirata
ai principi di UGUAGLIANZA e CERTEZZA.
La generalit della norma garanzia di uguaglianza, lastrattezza garanzia di certezza
La teoria della generalit e dellastrattezza mira allideale di ordinamento giuridico, ma esso
non potrebbe mai esistere in concreto
NORME
UNIVERSALI

Destinatario universale

Azione universale

GENERALI

ASTRATTE

SINGOLARI
Destinatario singolare

Azione singolare

INDIVIDUALI

CONCRETE

COMANDI

ORDINI

49. NORME AFFERMATIVE E NAGATIVE


Una prescrizione AFFERMATIVA, obbliga a fare qualcosa = un COMANDO = TUTTI
DEVONO X
Una prescrizione NEGATIVA, vieta di fare qualcosa = un DIVIETO = NESSUNO DEVE
X
Una prescrizione che esenta qualcuno dal fare qualcosa, permette ad essi di non farla = una
PERMISSIVA NEGATIVA = NON TUTTI DEVONO X
Una prescrizione che esenta qualcuno dal non fare qualcosa, permette ad essi di farla = una
PERMISSIVA POSITIVA = NON TUTTI DEVONO NON X

PRESCRITTIVE AFFERMATIVE e NEGATIVE, cio comandi e divieti, sono


CONTRARI = non possono essere entrambi veri, ma possono essere entrambi falsi =
rapporto di INCOMPATIBILIT
PERMISSIVE AFFERMATIVE e NEGATIVE sono SUBCONTRARI = possono essere
entrambe vere, ma non possono essere entrambe false = rapporto di DISGIUNZIONE
COMANDI e PERMESSI NEGATIVI, DIVIETI e PERMESSI POSITIVI, sono tra loro
CONTRADDITTORI = non possono essere entrambe vere n entrambe false = rapporto di
ALTERNATIVA
Due proposizioni si dicono SUBALTERNE se dalla verit della prima si deduce la verit
della seconda, ma dalla verit della seconda non si pu dedurre la verit della prima e
viceversa = rapporto di IMPLICAZIONE

50. NORME CATEGORICHE E IPOTETICHE


Norma categorica quella che stabilisce che una certa azione deve essere compiuta;
norma ipotetica quella che stabilisce che una certa azione deve esser compiuta se si
verifica una certa condizione
Le norme IPOTETICHE possono essere STRUMENTALI, se lazione da esse prescritta il
mezzo per raggiungere lo scopo (se vuoi x, devi y); FINALI, se lazione prescritta ha valore
di fine (se non vuoi y, devi x)

Seconda Parte
TEORIA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
Capitolo I
DALLA NORMA GIURIDICA ALLORDINAMENTO GIURIDICO
1. NOVIT NEL PROBLEMA DELLORDINAMENTO
La norme giuridiche non esistono da sole, ma solo in ordinamenti
Ordinamento uno dei tanti significati della parola diritto
Nella tradizione giuridica classica, il diritto si studiava tramite le norme
Merito degli ISTITUZIONALISTI = SANTI ROMANO = visione del diritto come
insieme coordinato di norme = importanza dello studio degli ordinamenti giuridici
KELSEN = autonomia dello studio degli ordinamenti giuridici = NOMOSTATICA (studio
della norma) e NOMODINAMICA (studio dellordinamento)
2. ORDINAMENTO GIURIDICO E DEFINIZIONI DEL DIRITTO

Lunico modo per definire il diritto in modo soddisfacente farlo considerando la


norma nellambito dellordinamento giuridico

Ci sono 4 criteri per definire il diritto attraverso le caratteristiche della norma


Criterio FORMALE = rispetto alla loro struttura, le norme si distinguono in:
o Positive o negative
o Categoriche o ipotetiche
o Generali (astratte) o individuali (concrete)
o Tuttavia, queste distinzioni individuano le caratteristiche delle norme, ma non
servono allo scopo di identificarle come giuridiche, quindi non servono a
determinare cosa sia il diritto
Criterio MATERIALE = rispetto al contenuto delle norme
o Questo criterio inconcludente, perch non identifica quali siano le norme
giuridiche in quanto il loro ambito tutte le azioni possibili
o Il campo di azione delle norme giuridiche vasto e comune a quello delle altre
regole = anche ammettendo divisioni al suo interno, si arriva solo a distinguere le
norme giuridiche da quelle morali, non da quelle di costume
Criterio del SOGGETTO CHE PONE LA NORMA
o Una norma giuridica se posta dal potere sovrano = ma potere sovrano si
riferisce a ordinamento giuridico e viceversa = la sovranit caratteristica di un
ordinamento, non di una norma = si ritorna allanalisi dellordinamento
Criterio del DESTINATARIO:
o Una norma giuridica se il SUDDITO la esegue perch la ritiene obbligatoria =
significa che la segue perch sa che non facendolo andrebbe incontro ad una
sanzione = la norma cos seguita fa parte di un ordinamento dal quale deriva il
suo funzionamento, perch la sanzione caratteristica non della norma, ma
dellordinamento
o Una norma giuridica quella rivolta al GIUDICE = ma non si pu dare una
definizione di giudice senza allargare lo sguardo a tutto lordinamento = il
giudice colui cui una norma dellordinamento attribuisce il potere e il dovere di
stabilire chi ha ragione e chi ha torto e di rendere in tal modo possibile una
sanzione
o In entrambi i casi, si ritorna allanalisi dellordinamento

3. LA NOSTRA DEFINIZIONE DEL DIRITTO


Definendo la norma giuridica in base alla SANZIONE, si torna nuovamente
allordinamento
perch
la
sanzione
per
essere
tale
deve
essere
ISTITUZIONALIZZATA

Se si dice che il DIRITTO un carattere degli ordinamenti normativi, per definirlo bisogna
dare definizione di ORDINAMENTO GIURIDICO, mentre si pu dire semplicemente che
NORMA GIURIDICA quella che fa parte di un ordinamento
Il problema delle norme senza sanzione si risolve semplicemente rimandando il tutto al fatto
che la sanzionabilit caratteristica dellordinamento giuridico, ma non necessariamente di
TUTTE le norme

Il problema dellEFFICACIA si appiana perch in un ordinamento, lefficacia ad essere il


fondamento della validit, per cui non si deve negare lo stato di norma giuridica a norme
che, prese singolarmente, sono valide ma non efficaci, se esse fanno parte di un ordinamento
efficace
Una norma consuetudinaria diventa giuridica quando viene a far parte di un ordinamento
giuridico
Nuova prospettiva: mentre per la teoria tradizionale un ordinamento giuridico si
compone di norme giuridiche, per la nuova prospettiva norme giuridiche sono quelle
che fanno parte di un ordinamento giuridico
Il termine DIRITTO indica un tipo di sistema normativo, non un tipo di norma.

4. PLURALIT DI NORME
Un ordinamento giuridico un insieme di norme

Devono essercene almeno due = non esiste un ordinamento composto da una sola
norma
Poich una regola di condotta pu riferirsi a tutte le azioni delluomo, e regolamentare
significa qualificare unazione come proibita, permessa o obbligatoria, se ci fosse un
ordinamento con una sola norma, sarebbe di uno di questi tre tipi:
A. TUTTO PERMESSO = ma questa la definizione dello stato di natura, che la
negazione di ogni ordinamento civile
B. TUTTO PROIBITO = ma questo lascerebbe sussistere solo le azioni necessarie, cio
quelle naturali
C. TUTTO COMANDATO = ma ci non possibile, perch le azioni possibili sono in
conflitto tra loro, e comandare due azioni in conflitto significa rendere ineseguibili o una
di esse o entrambe
Non quindi possibile lesistenza di un ordinamento che con una norma sola regoli tutte le
azioni, per possibile che esista un ordinamento che vieti o comandi una sola azione =
questo implica per lesistenza di unaltra norma, in genere non espressa, che permetta di
fare linverso di quanto esplicitato nella prima norma = questa la NORMA ESCLUSIVA
= anche lordinamento pi semplice non consta di una, ma di due norme = e cmq non
esistono ordinamenti cos semplici (a parte il NEMINEM LAEDERE)
Finora si parlato solo delle NORME DI CONDOTTA, che dicono cosa lecito fare e
cosa non lo ; ci sono, negli ordinamenti, anche le NORME DI STRUTTURA, che dicono
come e a quali condizioni si possono emanare le norme di condotta = pu esistere un
ordinamento con una sola norma di struttura, ma ci non implica che vi sia una sola
norma di condotta
5. PROBLEMII DELLORDINAMENTO GIURIDICO
I problemi dellordinamento giuridico nascono dai rapporti tra le norme

Le norme costituiscono unUNIT? = lordinamento UNITARIO? = problema della


GERARCHIA DELLE NORME
Lordinamento giuridico costituisce un SISTEMA? = problema delle ANTINOMIE
GIURIDICHE
Lordinamento COMPLETO? = problema delle LACUNE
I vari ordinamenti rinviano lun laltro e che tipo di rapporti hanno tra loro i vari
ordinamenti? = problema del RINVIO da un ordinamento ad un altro

Capitolo II
LUNIT DELLORDINAMENTO GIURIDICO
6. FONTI RICONOSCIUTE E FONTI DELEGATE
Gli ordinamenti sono composti da una miriade di norme, di cui non sempre semplice
stabilire la fonte
Ordinamenti SEMPLICI = le norme sono emanate da una sola fonte
Ordinamenti COMPLESSI = le norme sono emanate da pi fonti
Non esiste mai un unico legislatore = per questo difficile dire di quante norme sia
composto un ordinamento
La complessit dellordinamento giuridico deriva dal fatto che il bisogno di regole di
condotta tanto grande, che nessun organo in grado di soddisfarlo da solo = nessun
organo pu legiferare in tutti i campi = perci il potere supremo ricorre a
RECEZIONE di norme gi esistenti, prodotte da ordinamenti diversi e precedenti =
Fonti RICONOSCIUTE (come la consuetudine)
DELEGAZIONE del potere di produrre norme giuridiche a poteri o organi inferiori =
Fonti DELEGATE
Il potere LEGISLATIVO emana norme generiche, che vengono specificate dagli organi
ESECUTIVI sempre pi man mano che si scende nella scala della gerarchica delle fonti
POTERE NEGOZIALE o REGOLAMENTARE = potere dei privati di regolare i propri
interessi = pu esser visto come una fonte delegata o come un produttore di regole
indipendente dallo Stato
7. TIPI DI FONTI E FORMAZIONE STORICA DELLORDINAMENTO
Il punto di riferimento di tutte le norme il potere originario, la fonte delle fonti
Se tutte le norme scaturissero da esso, lordinamento sarebbe semplice
In un ordinamento ci sono pi fonti perch:
Un ordinamento si forma in una realt che non priva di regole, quindi in ogni caso
tende ad assorbire o almeno ad esser limitato, nel suo sviluppo, dalle regole ad esso
preesistenti = non si pu risalire alla norma primigenia = questo il LIMITE
ESTERNO del potere sovrano
Il potere sovrano crea le fonti delegate perch, da solo, non riuscirebbe a legiferare
bene su tutto = quindi crea le fonti delegate per essere quanto pi efficiente possibile =
questo il LIMITE INTERNO del potere sovrano

Le due limitazioni rispecchiano le due principali teorie giusnaturalistiche del contratto


sociale:
HOBBES = col contratto sociale si elimina il diritto di natura = il diritto positivo nasce
come autonomo e illimitato = successivamente si autolimita nel creare i poteri decentrati
= questa teoria corrisponde ai limiti INTERNI del potere sovrano
LOCKE = col contratto sociale, sulla base del diritto naturale si crea il diritto civile = ci
sono LIMITI PREESISTENTI al diritto positivo = corrisponde ai limiti ESTERNI del
potere sovrano

8. LE FONTI DEL DIRITTO


Conoscere un ordinamento significa conoscere le sue fonti

Un ordinamento regola anche come si producono le norme = emana, cio, norme di


struttura
la presenza e la frequenza delle norme di struttura a costituire la complessit
dellordinamento

IMPERATIVI DI PRIMA ISTANZA = comandi di fare o non fare:


Imperativi
Permissivi
Proibitivi
IMPERATIVI DI SECONDA ISTANZA = comandi si struttura, possono:
a. Comandare di comandare
b. Proibire di comandare
c. Permettere di comandare
d. Comandare di proibire
e. Proibire di proibire
f. Permettere di proibire
g. Comandare di permettere (coincide con la e)
h. Proibire di permettere (coincide con la d)
i. Permettere di permettere
9. COSTRUZIONE A GRADI DELLORDINAMENTO
Che un ordinamento sia complesso non significa che non sia unitario

KELSEN = costruzione GERARCHICA delle norme = le norme non stanno tutte sullo
stesso piano = ci sono norme superiori e inferiori = risalendo dalle norme inferiori verso
lalto, si arriva ad una norma suprema, che non dipende da nessun altra norma = la NORMA
FONDAMENTALE = un ordinamento UNITARIO perch per quanto siano numerose
le fonti, alla fin fine tutte le norme possono esser fatte risalire ad ununica norma, la
norma fondamentale

A causa della presenza di un ordinamento giuridico di norme superiori ed inferiori, esso ha


struttura gerarchica = le norme di un ordinamento sono disposte in ordine gerarchico

Ogni norma ESECUTIVA rispetto alla sua superiore, e PRODUTTIVA rispetto alla sua
inferiore = la NORMA FONDAMENTALE SOLO PRODUTTIVA = il vertice della
piramide = gli ATTI ESECUTIVI sono SOLO ESECUTIVI = sono la base della piramide

La PRODUZIONE GIURIDICA lespressione di un potere


LESECUZIONE ladempimento di un DOVERE
Al potere di un soggetto corrisponde il dovere di un altro soggetto e viceversa, tranne che
nel caso del diritto potestativo, in cui al potere non corrisponde un dovere ma una
soggezione
Un RAPPORTO GIURIDICO il rapporto tra il potere di un soggetto e il dovere di un
altro soggetto
Tutti gli ordinamenti sono gerarchici, e quindi piramidali, ma non tutti hanno lo stesso
numero di piani

10. LIMITI MATERIALI E LIMITI FORMALI

Lautorit che delega la normazione ad unaltra autorit le pone anche dei limiti entro
i quali deve agire = via via che si procede dallalto al basso della piramide, il potere
normativo sempre pi circoscritto

I limiti con cui il potere superiore restringe e regola quello inferiore sono di due tipi:
Limiti MATERIALI = relativi al CONTENUTO
Limiti FORMALI = relativi alla FORMA
I limiti formali e materiali possono essere imposti congiuntamente o separatamente, e pu
esserci luno senza che ci sia laltro
I limiti di contenuto possono essere POSITIVI o NEGATIVI

Nel passaggio da COSTITUZIONE a LEGGE ORDINARIA, non mancano mai limiti


formali, ma possono non esserci quelli di contenuto
Nel passaggio da LEGGE ORDINARIA a GIUDICE, ci sono sempre forti limiti formali
(procedura), ed molto difficile che non ci siano limiti materiali = quando ci accade, il
giudice chiamato a risolvere una controversia senza lappoggio di una norma = decide
secondo GIUDIZIO DI EQUIT
Nel passaggio dalla LEGGE ORDINARIA al NEGOZIO GIURIDICO, cio allambito
privato, prevalgono in genere i limiti formali

11. LA NORMA FONDAMENTALE


Ogni norma presuppone un potere normativo = se ci sono norme costituzionali, ci deve
essere il potere normativo da cui esse sono derivate = questo il POTERE
COSTITUENTE = esso il potere ultimo di un ordinamento giuridico = poich ogni
potere normativo presuppone una norma che lo autorizzi a produrre norme, il potere
costituente deve derivare da una norma = questa norma la NORMA
FONDAMENTALE

La NORMA FONDAMENTALE non espressa, ma la si presuppone = quella norma


che impone di OBBEDIRE AL POTERE = se non ci fosse, lordinamento non avrebbe
senso

La norma fondamentale la base della VALIDIT di ogni ordinamento giuridico perch


una norma si dice valida se appartiene ad un ordinamento e se chi lha emanata aveva il
potere per farlo = ma il potere normativo non pu che essere attribuito da una norma = se
dalla norma in questione si vuole risalire allorigine del potere normativo, procedendo di
grado in grado si arriver alla norma fondamentale

La norma fondamentale il criterio supremo che permette di stabilire lappartenenza di una


norma ad un ordinamento = il FONDAMENTO DI VALIDIT DI TUTTE LE NORME
DEL SISTEMA e, allo stesso tempo, il PRINCIPIO UNIFICATORE delle norme di
un ordinamento

Non ci pu essere ordinamento senza norma fondamentale

La norma fondamentale svolge nel sistema giuridico la funzione dei postulati nel sistema
scientifico
La norma fondamentale non ha fondamento perch se lo avesse non sarebbe la
fondamentale

Problema del fondamento ultimo del potere = tre teorie:


Ogni potere viene da Dio = la norma fondamentale in questo caso, dipende da Dio, e fa
di lui lautorit capace di emanare leggi per tutti gli uomini e comanda a tutti di obbedire
Il potere dubbidire al potere costituito deriva dalla legge naturale = la legge
naturale la legge a cui tutti gli uomini si sottopongono perch rivelata loro tramite
ragione
Il dovere di ubbidire al potere costituito deriva da una convenzione originaria =
fondamento della norma la volont collettiva
Nessuna di queste teorie d una risposta al problema del fondamento = si sposta la
norma fondamentale di un gradino pi in alto, ma il problema del fondamento
permane

17. DIRITTO E FORZA


Il contenuto della norma fondamentale che si debba ubbidire al potere originario = ma se
tutto il sistema dipende dal potere, allora non si riduce il diritto a forza? = bisogna fare
una precisazione: potere e forza non coincidono = ogni POTERE si fonda su FORZA e
CONSENSO
La norma fondamentale dice che si deve ubbidire a chi ha il potere coercitivo = questo pu
essere ottenuto tramite il consenso, e serve a mantenere il potere = LA FORZA UNO
STRUMENTO DEL POTERE, NON IL SUO FONDAMENTO = la forza necessaria
per esercitare il potere, ma non per giustificarlo
Il fatto stesso che il diritto sia un insieme di regole ad efficacia rinforzata significa
proprio che un ordinamento giuridico impensabile senza lesercizio della forza, cio senza
un potere = la forza necessaria alla realizzazione del diritto = esiste un ordinamento
giuridico solo fintanto che fatto valere con la forza, quindi solo finch efficace
La norma fondamentale quindi, dicendo che si deve obbedire a chi ha il potere coercitivo,
legittima luso della forza, e poich luso della forza caratteristica dellordinamento, la
forma fondamentale si configura come la base dellordinamento giuridico

La norma fondamentale la base del DIRITTO POSITIVO, non di quello GIUSTO =


legittima luso della forza ma non dice che sia giusto = una legittimazione solo giuridica
del potere, non morale

KELSEN = la forza non lo strumento del diritto, bens il diritto un insieme di norme
che regolano luso della forza = questa teoria considera solo le norme di struttura, non
quelle di condotta, perci limitativa = una definizione di diritto che parte dal contenuto,
perci sbagliata, perch il diritto si definisce in base allappartenenza delle norme
allordinamento
Lo scopo di qualsiasi ordinamento infatti non organizzare la forza, ma organizzare la
societ mediante la forza = Kelsen scambia la forza/strumento con la forza/fine
dellordinamento

Capitolo III
LA COERENZA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
13. LORDINAMENTO GIURIDICO COME SISTEMA

Si pu parlare di UNIT dellordinamento poich alla sua base si presuppone una norma
fondamentale alla quale si possono far risalire, direttamente o indirettamente, tute le norme
dellordinamento
Ma lordinamento giuridico un SISTEMA? ununit sistematica?
SISTEMA un insieme di enti ordinati in rapporto col tutto ed in rapporto di
compatibilit tra loro

KELSEN distingue due tipi di sistemi:


SISTEMA STATICO = le norme si deducono le une dalle altre in base al
CONTENUTO fino ad arrivare alle norme di carattere generale = ORDINAMENTI
MORALI
SISTEMA DINAMICO = le norme si deducono attraverso le delegazioni di potere
delle AUTORIT che le hanno poste = criterio FORMALE = ORDINAMENTI
GIURIDICI
(Questo un altro criterio per la distinzione tra diritto e morale)

In un ordinamento giuridico, le norme si giudicano in base ad un criterio FORMALE,


per stabilire se appartengano o no al sistema = poich non se ne considera il contenuto,
possibile e lecito che esistano norme in contraddizione nello stesso ordinamento

14. TRE SIGNIFICATI DI SISTEMA


Non molto chiaro quale sia lesatto significato della parola SISTEMA in riferimento
allordinamento giuridico
DEL VECCHIO = le norme tendono naturalmente a formare un sistema in cui si avvicinano
quelle compatibili o complementari e si eliminano quelle contraddittorie o incompatibili
PERASSI = le norme in un ordinamento non sono isolate, ma formano un sistema in quanto
ci sono certi principi che fungono da collegamenti tra di esse
INTERPRETAZIONE SISTEMATICA = poich le norme di un ordinamento sono una
totalit ordinata, si possono risolvere dei nodi giuridici ricorrendo allo SPIRITO DI
SISTEMA, cio al principio generale che il valore su cui si basa il sistema
Che lordinamento giuridico costituisca un sistema dunque un abituale presupposto
dellattivit del giurista

Definizioni di sistema:
A. Come SISTEMA DEDUTTIVO: un ordinamento un sistema in quanto le norme
derivano da principi generali tramite processi deduttivi = ordinamento del diritto
naturale = si parte da postulati iniziali e si sviluppa a gradi, progressivamente
B. Come SISTEMA INDUTTIVO: partendo dalle singole norme le si classifica per
arrivare ad astrarre dalla loro generalizzazione dei concetti sempre pi generali =
giurisprudenza sistematica
o tramite questo processo, si arrivati a definire il rapporto giuridico: concetto
che permette la riduzione di tutti i fenomeni giuridici ad uno schema unico
C. Come INSIEME DI NORME IN CUI NON C INCOMPATIBILIT
o C esigenza di coerenza tra le parti di un ordinamento:
o In un sistema giuridico deduttivo, una contraddizione fa crollare tutto il sistema

o In un sistema giuridico non deduttivo, la comparsa di una contraddizione non fa


crollare il sistema, ma lo fa modificare, con leliminazione di una o di entrambe
le norme incompatibili
o Secondo il PRINCIPIO DI COMPATIBILIT, infatti, una norma valida non
solo se appartiene allordinamento e se posta da unautorit vigente, ma anche
se non in contrasto con altre norme
15. LE ANTINOMIE
Se si trovano in un ordinamento due norme incompatibili, la situazione si definisce
ANTINOMIA

Il diritto non tollera antinomie


Due proposizioni sono incompatibili se non possono essere entrambe vere

Ci sono rapporti di INCOMPATIBILIT NORMATIVA in tre casi:


Una norma che comanda di fare e una norma che proibisce di fare (contrariet)
Una norma che comanda di fare e una che permette di non fare (contraddittoriet)
Una norma che proibisce di fare e una che permette di fare (contraddittoriet)

16. VARI TIPI DI ANTINOMIE


Due condizioni affinch ci si antinomia:
Le due norme devono far parte dello stesso ordinamento o di ordinamenti in
rapporto di coordinazione o subordinazione
Le due norme devono avere lo stesso ambito di validit
Ci sono quattro ambiti di validit di una norma: temporale, spaziale, personale, materiale

ANTINOMIA GIURIDICA quella situazione che si verifica tra due norme


incompatibili, appartenenti allo stesso ordinamento e aventi lo stesso ambito di validit

Ci sono tre tipi di antinomie, a seconda del maggiore o minore contrasto tra le due norme:
TOTALE/TOTALE = due norme incompatibili con uguale ambito di validit =
nessuna delle due norme pu essere applicata senza entrare in contrasto con laltra
PARZIALE/PARZIALE = due norme incompatibili hanno ambito di validit in parte
uguale ed in parte diverso = lantinomia sussiste solo per quella parte che hanno in
comune
TOTALE/PARZIALE = di due norme incompatibili, una ha ambito di validit pi
ristretto rispetto allaltra, ma che rientra nellambito dellaltra = la prima norma
pu essere applicata senza entrare in conflitto con la seconda, se viene applicata per
quella parte di ambito di validit che esse hanno in comune; la seconda non pu mai
essere applicata senza entrare in conflitto con la prima

Ci sono anche altri significati di antinomia, le ANTINOMIE IMPROPRIE:


ANTINOMIA DI PRINCIPIO = un ordinamento pu essere ispirato a valori
contrapposti = a causa di ci possono essere create norme incompatibili
ANTINOMIA DI VALUTAZIONE = una norma punisce con pena maggiore un reato
minore e viceversa = le due norme per sono compatibili = non antinomia, ma
INGIUSTIZIA

o Lantinomia produce INCERTEZZA, lingiustizia produce DISEGUAGLIANZA = la


correzione segue, nel caso dellantinomia, il valore dellordine; nel caso
dellingiustizia, il valore delleguaglianza
ANTINOMIA TELELEOGICA = contrasto tra la norma che spiega il mezzo e quella
che prescrive il fine = pi che di antinomia, si parla di lacune
17. CRITERI PER LA SOLUZIONE DELLE ANTINOMIE

Ci sono ANTINOMIE INSOLUBILI o REALI, in due casi:


Non si pu applicare allantinomia nessun metodo
Si possono applicare due o pi metodi in conflitto tra loro

Le ANTINOMIE SOLUBILI sono dette anche APPARENTI, e si risolvono con uno dei
seguenti criteri:
CRITERIO CRONOLOGICO = di due norme incompatibili prevale quella pi
recente
CRITERIO GERARCHICO = di due norme incompatibili prevale quella di grado
superiore
o La minore forza di una norma inferiore si manifesta proprio nellimpossibilit di
contrastare una superiore
o Negli ordinamenti in cui la consuetudine gerarchicamente inferiore alla legge,
in caso di norme incompatibili prevale quella legislativa
o Negli ordinamenti in cui legge e consuetudine sono di pari grado, si applica il
criterio cronologico
o Il caso del rapporto tra legge e consuetudine complesso perch non pu avere una
risposta generale = tuttavia la legge prevale negli stati moderni
CRITERIO DELLA SPECIALIT = di due norme incompatibili prevale quella
specialistica perch se cos non fosse, non avrebbe avuto senso creare una norma
speciale
o Le leggi speciali rispondono ad un bisogno di differenziazione delle categorie, per
cui abrogarne una dopo averla creata perch si scoperto la sua necessit sarebbe
commettere uningiustizia contro gli individui di quella categoria che si andava a
tutelare = bloccare una legge speciale significa impedire lo sviluppo
dellordinamento

Con la LEX SPECIALIS, la legge generale cade solo PARZIALMENTE, mentre nei
casi di LEX SUPERIOR e POSTERIOR, si elimina una legge TOTALMENTE

18. INSUFFICIENZA DEI CRITERI


Il criterio CRONOLOGICO serve quando due norma incompatibili sono SUCCESSIVE;
il criterio GERARCHICO, quando sono a diverso livello; il criterio di SPECIALIT
quando c conflitto tra una norma generale ed una speciale
Tuttavia, ci pu essere il caso in cui si verifica unantinomia tra due norme
CONTEMPORANEE, o SULLO STESSO LIVELLO, oppure ENTRAMBE
GENERALI
Antinomie di tipo TOTALE/TOTALE e PARZIALE/PARZIALE non sono risolvibili con
i precedenti criteri

Il vecchio criterio, prende in considerazione la FORMA DELLA NORMA = secondo la


forma, le norme possono essere IMPERATIVE, PROIBITIVE o PERMISSIVE =
graduatoria di prevalenza tra le tre forme = se di due norme incompatibili una
imperativa o proibitiva e laltra permissiva, prevale la permissiva
Questo criterio non semplice: in realt, infatti, ogni norma che d un diritto ad un
individuo impone un dovere ad un altro e viceversa = bisogna affidarsi a giudizi di valore,
perch bisogna scegliere quale dei due individui tutelare = il canone non universale

Se una norma proibitiva e laltra permissiva, si sceglie la terza: il premesso = questo


criterio non vincolante = lINTERPRETE a decidere
Nel caso in cui non si possa applicare nessuno dei tre criteri infatti, la soluzione del
conflitto affidata alla libert dellinterprete, che ha tre possibilit:
Eliminare una legge = INTERPRETAZIONE ABROGANTE
Eliminare entrambe le leggi = DOPPIA ABROGAZIONE (caso di contrariet)
Conservare entrambe le leggi = ELIMINAZIONE DELLINCOMPATIBILIT

In realt, linterpretazione abrogante non una vera abrogazione, perch il giurista non ha
potere normativo n abrogativo = in realt solo una scelta di esclusione momentanea
della norma in questione = lo stesso vale per la doppia abrogazione: le due leggi non
scompaiono, ma sono considerate momentaneamente invalide
Per conservare entrambe le norme, bisogna eliminare lincompatibilit, dimostrando che
essa non sussiste, perch altrimenti non si potrebbero lasciare in atto entrambe le norme =
per conservarle si pu introdurre lINTERPRETAZIONE CORRETTIVA = forma di
interpretazione che vuole conciliare due norme apparentemente incompatibili per
conservarle entrambe nel sistema, cio per evitare labrogazione = una forma attenuata di
interpretazione abrogativa, infatti lELIMINAZIONE PARZIALE di una o entrambe le
norme
La CONCILIAZIONE e la CORREZIONE sono i metodi pi usati dai giuristi, che
tendono a voler conservare le norme

19. CONFLITTO DEI CRITERI


Se due norme sono incompatibili, si applicano i criteri di soluzione delle antinomie = se se
ne pu applicare pi di uno, essi si sommano = se due criteri danno due risultati diversi, essi
non possono essere applicati contemporaneamente = INCOMPATIBILIT DI II GRADO
(tra criteri), mentre quella di I grado quella tra norme = ANTINOMIA DI II GRADO

Si risolve cos:
Tra criterio gerarchico e cronologico, prevale il GERARCHICO = la legge inferiore,
anche se posteriore, decade
Tra criterio di specialit e cronologico, prevale la SPECIALIT = la legge generale,
anche se posteriore, decade
Per decidere tra criterio gerarchico e di specialit non c una regola universale =
sta allinterprete scegliere quale applicare a seconda di quel valore egli ritenga
opportuno salvaguardare: se vuole salvaguardare lORDINE, applicher il criterio
GERARCHICO, se vuole salvaguardare la GIUSTIZIA, applicher il criterio di
SPECIALIT

20. IL DOVERE DELLA COERENZA

REGOLA DELLA COERENZA = in un ordinamento giuridico non devono esserci


antinomie
I legislatori non devono creare norme in antinomia con norme preesistenti, gli
esecutori, se le trovano, devono eliminarle
Se ci sono norme a diverso livello, vale la norma della coerenza sia per il legislatore che
per il giudice
Se ci sono norme di pari livello, successive nel tempo, vale la norma della coerenza solo
per il giudice e non per il legislatore = al legislatore lecito contraddirsi, perch anche se
crea unantinomia, il giudice potr sempre risolverla con il criterio cronologico
Se ci sono norme di pari livello e contemporanee, al legislatore lecito contraddirsi,
perch la legge, anche se contiene disposizioni contraddittorie, pur sempre valida = il
dovere di non contraddirsi del legislatore pi che altro un dovere morale; nel caso del
giudice, egli non sottoposto alla regola di coerenza, ma semplicemente alla necessit di
applicare una regola e disapplicarne unaltra = in questultimo caso, non vale nessuna
regola di coerenza
La COMPATIBILIT NON SEMPRE NECESSARIA affinch UNA NORMA SIA
VALIDA = due norme incompatibili, di pari livello e contemporanee, possono essere
entrambe valide, seppure non possono essere entrambe efficaci = tuttavia continuano ad
esistere entrambe nel sistema, e non esiste rimedio per la loro eliminazione (tranne
labrogazione legislativa)
Inoltre, la COERENZA, pur non essendo condizione di validit, FONDAMENTO
della GIUSTIZIA dellordinamento = le norme che pur essendo valide, sussistono
nellordinamento in situazione di antinomia, violano i principi di giustizia e certezza

Capitolo IV
LA COMPLETEZZA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
21. IL PROBLEMA DELLE LACUNE
Un ordinamento completo quando ha una norma per ogni caso = quando cio non ha
LACUNE

LINCOMPLETEZZA la mancanza di una norma che vieti o permetta un dato


comportamento
COERENZA = non possono appartenere allo stesso ordinamento norme contraddittorie
INCOERENTE un ordinamento che presenta sia la norma che vieta che quella che
permette un dato comportamento, INCOMPLETO un ordinamento che non ha nessuna
delle due

Secondo SAVIGNY, risolvere le CONTRADDIZIONI significa trovare lUNIT


NEGATIVA, colmare le LACUNE significa trovare lUNIT POSITIVA

La COERENZA unesigenza, ma non necessaria alla sopravvivenza


dellordinamento = un ordinamento tollera norme incompatibili al suo interno senza
crollare
La COMPLETEZZA, invece, una caratteristica fondamentale per la vita
dellordinamento, una NECESSIT = necessaria specialmente negli ordinamenti in cui
non previsto che il giudice possa trattare un caso secondo equit, ma in cui egli tenuto a

giudicare tutte le controversie che gli si presentano, e a giudicarle tutte solo ed


esclusivamente in base alle norme del sistema
22. IL DOGMA DELLA COMPLETEZZA
Il dogma della completezza il principio che lordinamento giuridico completo per
fornire al giudice una soluzione ad ogni caso senza dover mai ricorrere allequit

Con la CONCEZIONE STATALISTICA del diritto si va sempre pi affermando il dogma


della completezza poich se non si affermasse, lo Stato perderebbe potere e credibilit
Dopo le grandi codificazioni, si sviluppato il FETICISMO DELLA LEGGE = SCUOLE
DI ESEGESI in Francia, Italia, Germania = completa fiducia nella sufficienza delle leggi e
ammirazione incondizionata per lopera del legislatore

23. LA CRITICA DELLA COMPLETEZZA


EHRLICH = il ragionamento del giurista tradizionale era troppo ancorato al dogma della
completezza = cera una sorta di CONFORMISMO STATUALISTICO = rivolta contro
il monopolio statualistico del diritto = scuola del DIRITTO LIBERO = sostiene che il
diritto pieno di LACUNE che solo la creativit dei giudici pu colmare

La scuola del diritto libero nasce come consapevolezza della scoperta delle insufficienze
del diritto codificato a causa del passare del tempo e della sua inadeguatezza alla nuova
societ industriale, con altri e nuovi bisogni e da difendere, riconoscere, codificare =
passaggio dalla SCUOLA ESEGETICA a quella SCIENTIFICA = critica e revisione dei
codici
Inoltre la DISTANZA tra REALT SOCIALE e DIRITTO COSTITUITO si amplific
perch si videro nascere le scienze sociali e con esse la polemica contro lo Stato ed il suo
mito di onnipotenza = ci contribu a scardinare il dogma della completezza
dellordinamento giuridico statualistico
EHRLICH = SOCIOLOGIA GIURIDICA = il diritto non pu essere prodotto dello
Stato perch un fenomeno sociale, quindi deve muoversi seguendo i cambiamenti
della societ = non ci si deve fermare sui codici, ma adeguare il diritto ai bisogni delluomo
GENY = ricavare le leggi dai rapporti sociali
CRUET = legislazione sperimentale + consuetudine
KANTOROWICZ = diritto libero come nuovo diritto naturale
Nasceva cos la convinzione che il diritto fosse lacunoso, e che le lacune andassero
colmate secondo il diritto libero = era caduto il dogma della completezza

24. LO SPAZIO GIURIDICO VUOTO


La COMPLETEZZA era unESIGENZA, assicurava i valori di CERTEZZA e
GIUSTIZIA, rassicurava gli uomini

I difensori della legalit, per non vedere cadere tutto nel caos, si posero in difesa del dogma
della completezza = dovevano dimostrare che esso era valido = fase critica del problema
della completezza = si tent, tramite diverse argomentazioni, di negare lesistenza delle
lacune, per cos dimostrare la completezza dellordinamento

Una di queste teorie detta dello SPAZIO GIURIDICO VUOTO di BERGBOHM = non
ci sono lacune, perch ci che non espresso nel codice giuridico

GIURIDICAMENTE IRRILEVANTE = lambito di attivit delluomo si divide in due


parti, di cui in una vincolato da norme giuridiche (spazio giuridico pieno) e nellaltra
libero (spazio giuridico vuoto)
Lerrore di questa teoria il far coincidere ci che permesso con ci che
giuridicamente irrilevante, mentre il permesso una delle tre modalit normative,
quindi giuridicamente rilevante
Esiste allora una libert giuridicamente irrilevante? = ROMANO dice che essa ci che
non lecito n illecito = ma essendo lecito e illecito due contraddittori, non possono essere
entrambi veri, n possono escludersi a vicenda, deve per forza valerne uno
La LIBERT GIURIDICAMENTE IRRILEVANTE meglio definita come la libert
NON PROTETTA, cio non garantita contro limpedimento altrui = sarebbe come dire che
quella libert per il cui impedimento lo Stato autorizza luso della forza privata = ma
poich negli ordinamenti moderni solo lo Stato pu usare la forza, un tale tipo di libert non
pu esistere
In ogni caso, anche se esistesse la libert non protetta, essa implicherebbe lesistenza della
tutela delluso della forza privata, quindi qualcosa di giuridicamente rilevante

25. LA NORMA GENERALE ESCLUSIVA


TEORIA DELLO SPAZIO GIURIDICO VUOTO = non ci sono lacune, perch dove
manca lordinamento manca lo stesso diritto = si deve parlare di LIMITI
dellordinamento giuridico

TEORIA DELLA NORMA GENERALE ESCLUSIVA = non ci sono lacune perch il


diritto non manca mai

Una norma che regola un comportamento stabilisce allo stesso tempo che da quella regola
sono esclusi gli altri comportamenti connessi = questi sono regolati dalla NORMA
GENERALE ESCLUSIVA = le norme nascono a coppie = non esiste lo spazio giuridico
vuoto = tutte le azioni umane sono regolate, perch ci che non regolato dalle norme
particolari lo dalle esclusive
Lerrore di questa teoria il non considerare lesistenza della norma generale
INCLUSIVA, cio la norma che regola tutti i casi, non compresi in quella particolare ma ad
essa simili, in modo IDENTICO a questi, al contrario della norma generale ESCLUSIVA,
che regola tutti i casi non compresi in quella particolare, e differenti da essi, in modo
OPPOSTO
Il problema che non si ha un criterio per stabilire la SIMILARIT dei casi = una
decisione dellinterprete = per cui, in caso di lacuna, abbiamo almeno due soluzioni
giuridiche: considerare il caso come diverso da quello regolato, e applicare la norma
generale esclusiva, o considerarlo simile, e applicare la norma generale inclusiva
Il fatto stesso che esistano due possibili soluzioni tra le quali linterprete deve decidere
rappresenta una lacuna

Quindi LACUNA non la mancanza di una norma per la regolamentazione di un dato


caso, ma la MANCANZA DI UN CRITERIO DI SCELTA DI QUALE DELLE DUE
REGOLE GENERALI, ESCSLUSIVA E INCLUSIVA, DEBBA ESSERE APPLICATA
La difficolt non sta nella mancanza di soluzioni giuridiche ma nella loro esuberanza
Levidente esistenza delle lacune come indecisioni e mancanza di criteri oggettivi e
universali di valutazione mostra lincompletezza degli ordinamenti giuridici

27. LE LACUNE IDEOLOGICHE


Le LACUNE IDEOLOGICHE si presentano quando c la mancanza di una soluzione
GIUSTA, cio rispondente a determinati valori = non c la norma che si vorrebbe ci fosse
= relative allordinamento quale dovrebbe essere, sono diverse dalle lacune REALI,
relative allordinamento quale esso
Solo lordinamento giuridico naturale non ha lacune ideologiche
Il giurista si occupa solo delle lacune reali
BRUNETTI = per giudicare la completezza o meno di qualcosa, si deve confrontare col suo
modello ideale e con la sua rappresentazione
Secondo Brunetti, il problema delle lacune ha tre facce:
Se lordinamento giuridico considerato di per s, sia completo o incompleto = il
problema cos posto non ha senso, perch per parlare della completezza dobbiamo
confrontarlo con lideale o con la rappresentazione
Se sia completo o incompleto, paragonato allordinamento ideale = il problema cos
posto ha senso, ma riguarda le lacune ideologiche, di cui il giurista non deve occuparsi
Se sia completo o incompleto lordinamento legislativo, considerato come parte di un
tutto e confrontato con il tutto, cio con lordinamento giuridico = il problema cos
posto ha senso e solo in questo modo si pu parlare di lacune
27. VARI TIPI DI LACUNE
LACUNA IMPROPRIA = deriva dal confronto del sistema reale con quello ideale =
corrisponde alla lacuna IDEOLOGICA = si elimina solo attraverso lEMANAZIONE DI
NUOVE NORME (legislatore)
LACUNA PROPRIA = si ha dove accanto alla norma generale esclusiva esiste una norma
generale inclusiva, e il caso non regolato pu rientrare tanto nelluna quanto nellaltra =
corrisponde alla lacuna REALE = si elimina attraverso le leggi vigenti (interprete)
Entrambe segnalano un caso non regolato dalle leggi

Le LACUNE si distinguono in:


SOGGETTIVE = dipendono dal legislatore e possono essere di due tipi:
o VOLONTARIE = a volte il legislatore lascia di proposito delle lacune perch la
materia troppo complessa, altre volte d solo delle DIRETTIVE e delega il compito
di svolgerle ad altri = questo tipo di lacune volontarie non una vera lacuna perch
completabile in ogni momento
o INVOLONTARIE = dovute a sviste o errori del legislatore
OGGETTIVE =dipendono dallinvecchiamento dei testi e dallevolversi della societ

Altro tipo di distinzione:


LACUNE PRAETER LEGEM = regole troppo particolari portano linevitabile
dimenticanza di casi troppo specifici
LACUNE INTRA LEGEM = norme troppo generali presentano spesso dei vuoti al
loro interno

28.ETEROINTEGRAZIONE ED AUTOINTEGRAZIONE
Un ordinamento giuridico anche se non COMPLETO
COMPLETABILE

pur

CARNELUTTI = per completarsi, un ordinamento pu ricorrere a diversi metodi:

sempre

ETEROINTEGRAZIONE = integrazione operata attraverso:


o Ricorso ad ordinamenti diversi:
a. Eterointegrazione tradizionale = ricorso al diritto naturale, visto come sistema
giuridico perfetto capace di risolvere i problemi del diritto positivo
b. Altri ordinamenti positivi: precedenti nel tempo o contemporanei
o Ricorso a fonti diverse da quella dominante, cio non alla legge:
a. Alla consuetudine, con funzione integratrice del diritto = si applica in modo
ampio o ristretto
b. Con il diritto giudiziario, il potere creativo del giudice = giudizi di equit
c. Alle opinioni dei giuristi = diritto scientifico
AUTOINTEGRAZIONE = integrazione compiuta attraverso lordinamento stesso,
nellambito della stessa fonte dominante, senza far ricorso ad altri ordinamenti e col
minimo ricorso a fonti diverse da quella dominante = usa due metodi principali:
o Analogia
o Principi generali del diritto
29. ANALOGIA
PROCEDIMENTO AUTOINTEGRATIVO = Se una controversia non pu essere decisa
con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o
materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dellordinamento giuridico dello Stato
ANALOGIA = si attribuisce ad un caso non regolato la stessa disciplina di un caso
SIMILE = tramite essa il sistema giuridico si espande = il processo dellEXTENSIO
LEGIS
Per applicare lanalogia, c necessit della SOMIGLIANZA RILEVANTE = le due norme
devono avere in comune la RATIO LEGIS, cio il motivo per il quale al caso sono state
attribuite la sanzione o la normazione

Tre tipi di analogia:


ANALOGIA LEGIS = analogia semplice
ANALOGIA IURIS = si ricava una nuova regola per un casso imprevisto non da una
legge che regola un caso singolo, ma da tutto il sistema o da parte del sistema =
procedimento simile al ricorso ai principi generali del diritto
INTERPRETAZIONE ESTENSIVA = mentre lanalogia crea nuove norme giuridiche,
linterpretazione estensiva estende una norma gi esistente a nuovi casi

30. PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO


Per evitare confusioni del termine diritto, lanalogia iuris viene definita, invece che
ricorso ai principi generali del diritto, ricorso ai principi generali dellordinamento
giuridico dello Stato
BETTI sostiene che il ricorso ad essi sia un processo di ETEROINTEGRAZIONE, perch
egli considera i principi generali qualcosa al di fuori del diritto positivo, per il loro contenuto
deontologico
Questa tesi sbagliata, perch i principi generali altro non sono che norme, per due
motivi:
Se sono norme quelle che sono estratte dai principi generali, debbono esserlo anche i
principi
I principi hanno la stessa funzione di tutte le altre norme, cio regolare un caso

CRISAFULLI distingue i principi generali in:


ESPRESSI (applicati e non applicati)
INESPRESSI = si possono ricavare per astrazione da norme non molto generali: sono
principi formulati dallinterprete, che cerca di cogliere lo SPIRITO DEL SISTEMA

Si parla di LACUNA laddove un caso non regolato, e quindi non esiste una norma
espressa n speciale n generale che lo riguardi, quindi anche il principio generale
entro cui il caso potrebbe rientrare, deve essere inespresso