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Processo constitucional
Quarta feira, 01 de agosto de 2012.
1. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Controle de constitucionalidade verificar, aferir e prezar pela compatibilidade
formal (devem estar de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituio) e
material (no devem contrariar o contedo da Constituio) das leis infraconstitucionais em
relao Constituio. Isso ocorre por conta do princpio da supremacia constitucional. Uma
lei infraconstitucional no apenas deve estar de acordo com o contedo da Constituio como
deve ter sido produzido em conformidade com o processo legislativo previsto nela. Se o
processo legislativo violado surge o chamado vcio formal (tambm chamado de
inconstitucionalidade formal). Quando a lei infraconstitucional viola o contedo da
Constituio aparece o vcio (ou inconstitucionalidade) material.
Esse princpio da supremacia constitucional que fundamenta o controle de
constitucionalidade deve ser entendido conjugado com o princpio da rigidez constitucional. A
nossa Constituio rgida, pois, para ser alterada, necessrio um processo legislativo mais
rduo, mais solene, mais longo e mais difcil que o das demais leis. Precisa ser proposta por
alguns legitimados apenas (Art. 60), precisa ser aprovada por 3/5 de cada uma das casas em
dois turnos de votao, existem limites materiais, formais, circunstanciais e temporais etc. Por
ser rgida que a Constituio suprema, uma coisa consequncia da outra.
Verificada uma inconstitucionalidade, a consequncia a invalidao da lei
viciada, pois norma superior prevalece e revoga norma inferior naquilo que lhe for contrria.
Os efeitos dessa invalidao so explicados por duas teorias distintas: a da nulidade e a da
anulabilidade.
Quadro comparativo das duas teorias
Teoria da nulidade
Teoria da anulabilidade
O ato nulo; afetada a validade (existncia) do ato; O ato anulvel; no afetada a validade do ato; a
o
ato
natimorto;
inconstitucionalidade
(retroativos);
produz
sentena
declarao
efeitos
que
ex
declara
de
tunc
Yure: o que justifica algumas medidas provisrias inconstitucionais por vcio formal, como algumas sobre o
bolsa famlia, continuarem a produzir efeitos?
verificar situaes em que era necessria a modulao. A lei veio apenas para transformar uma
tendncia jurisprudencial em uma disposio legal.
Exemplo que justifica bem essa modulao.
RE 197917 / SP - SO PAULO. Antes de uma Emenda Constitucional que sobreveio, havia um intervalo muito
grande que permitia aos municpios determinar o seu nmero de vereadores e alguns municpios, embora
pequenos, abusavam desse limite. Mas esse abuso comeou a ser contestado no STF. E o STF, nesse julgado,
entendeu que era inconstitucional que um determinado municpio tivesse 11 vereadores, embora estivesse dentro
do limite constitucional (de 09 a 21 para aquela populao), pois feria a proporcionalidade em razo do
nmero de habitantes (2.600) dessa cidade, devendo ela possuir apenas 09 vereadores. Se fosse adotada a regra
(teoria da nulidade) sem excees, seria como se nunca tivessem existido 11 vereadores, mas sempre 07, fazendo
com que o excedente tivesse que devolver o salrio, que todas as leis que contaram com a votao dos
vereadores excludos fossem consideradas inexistentes etc. Isso geraria uma situao bastante conturbada e,
por isso, o STF optou por efeitos pro futuro.
2. ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1 Quanto ao momento
2.1.1 Controle prvio ou preventivo
o controle de constitucionalidade realizado enquanto a lei ainda um projeto.
prvio porque ocorre previamente aprovao da lei e preventivo porque previne que
futuramente a lei seja inconstitucional. Pode ser feito pelo legislativo, pelo executivo e pelo
judicirio.
2.2.1.1 Pelo legislativo
O primeiro lugar para onde vai um projeto de lei para a Comisso de
Constituio e Justia (CCJ) que tem a funo de avaliar se o projeto viola formal ou
materialmente a Constituio. Se a Comisso se manifesta no sentido de arquivar ou de
emendar parcialmente o projeto porque existe uma inconstitucionalidade. Trata-se de uma
inconstitucionalidade prvia, pois atinge o projeto, no a lei.
2.2.1.2 Pelo executivo
Constituio diz que deveriam ser estabelecidos e que foram. Trata-se de um controle
posterior ou repressivo realizado pelo legislativo, pois se d sobre uma lei j existente.
b) Art. 62, CF (no converso de MP).
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.
Davison estudando escondido: O Gilmar Mendes diz que o vcio material no s em relao ao contedo,
mas tambm em relao atuao dos poderes...
O professor discorda. Ele entende que a atuao dos poderes pblicos remete a uma questo de competncia e
que, se na elaborao da lei foi violada uma competncia definida na Constituio, temos um vcio formal.
Mesmo nos casos de competncia concorrente, quem excede a sua matria estaria cometendo uma
inconstitucionalidade formal, para ele (professor). O vcio s seria material quando a matria tratada pela lei
infraconstitucional o fosse de forma a contrariar a maneira como a mesma matria tratada na Constituio.
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ensinaram diferente)] no fazem coisa julgada. Coisa julgada o mrito da sentena que no
pode mais ser discutido. Sendo assim, somente o mrito da questo, aps os prazos para
recursos, torna-se imutvel. Ento, se o juiz resolver num caso concreto, mesmo transcorridos
os prazos e at mesmo os 02 anos para ao rescisria, algum, tendo interesse de agir, pode
propor uma ao para rediscutir a questo prejudicial, pois ela no faz parte do mrito.
Esse controle tambm chamado de por via de exceo, pois no somente o
autor da ao que pode levantar a questo constitucional, mas tambm aquele que responde.
Exceo aqui em sentido amplo, como sinnimo de resposta. Naquele exemplo do IPTU de
Thiago, o municpio, ao se defender tambm poderia levantar uma questo de
constitucionalidade. O instrumento que o ru utiliza para levantar essa questo a
contestao.
Ru, autor, MP e juiz de ofcio podem levantar a questo prejudicial. Terceiro
somente se sofrer os efeitos da sentena, como no caso do assistente litisconsorcial.
2.4.2 Sistema concentrado, abstrato, ou por via principal ou de ao
Todas essas palavras tambm remetem ao mesmo sistema, embora signifiquem
coisas diferentes.
Diferencia-se do difuso porque aqui no h propriamente uma lide. um processo
objetivo, no h interesses subjetivos de partes envolvidos (nem partes existem, existem
legitimados para propor a ao). Por no haver um caso concreto que se diz que o controle
abstrato. Discute-se como objeto principal, a constitucionalidade de uma lei. Os legitimados
para discutir esto no Art. 103, CF.
Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara
dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso
Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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Mariana: Pode-se dizer que o sistema concentrado sempre se d por jurisdio voluntria?
[Ele comeou respondendo necessariamente no, mas depois acho que mudou de ideia]. Na jurisdio
voluntria, pode o juiz levantar uma questo de inconstitucionalidade. Por isso no se pode afirmar com
certeza que o controle difuso sempre se dar em uma jurisdio contenciosa. J o controle concentrado ser
necessariamente hiptese de jurisdio voluntria.
A partir deste dispositivo, houve quem levantasse que o juiz singular no poderia
realizar controle de constitucionalidade, pois o artigo fala somente em rgo ou tribunal. No
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entanto, esta tese j foi ultrapassada. A reserva de plenrio deve ser respeitada quando for
tribunal. Se for juiz singular, h de se desconsiderar a reserva.
Por ser a questo constitucional uma questo prejudicial, s deve o julgador se
ater a ela quando ela for realmente necessria para a resoluo da lide. Se for possvel resolver
a lide sem recorrer questo constitucional, ele no deve se manifestar sobre ela por questo
de economia. Essa mais uma manifestao da tendncia de se privilegiar o controle
concentrado. Vale ressaltar que isso no vai gerar uma sentena infra petita (aqum do
pedido) no cabendo, portanto, embargo declaratrio (espcie de recurso usado para que o
juiz se manifeste sobre omisso, contradio ou obscuridade), devendo o juiz, neste caso, se
tal recurso for interposto, indeferi-lo de plano.
A questo constitucional deve envolver ato de natureza normativa a ser aplicado
deciso da causa. No pode ser uma questo ftica (seria caso de ADPF, no de controle
difuso). Ex.: No se pode, no controle difuso, alegar que a construo da quarta ponte
inconstitucional. Deve-se, em verdade, levantar qual a lei infraconstitucional que diz
respeito causa e inconstitucional. Ou seja, a questo, alm de ser de natureza normativa,
deve envolver a causa.
Arguida a inconstitucionalidade, diz o Art. 480, CPC que o relator (ministro ou
desembargador de um tribunal designado para a funo de relator quanto interposto um
recurso), ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o
conhecimento do processo. Sendo rejeitada a alegao, prossegue o julgamento. Sendo
acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.
Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou
cmara, a que tocar o conhecimento do processo.
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Se entender que inconstitucional, tem que submeter ao pleno tanto a questo quanto o
mrito.]
Os rgos fracionrios no faro essa remessa ao pleno, quando j houver um
pronunciamento impeditivo de discusso de questo constitucional por parte daquele prprio
tribunal ou do STF, ou seja, quando esta mesma questo j houver sido resolvida por um
destes rgos (Art. 481, pargrafo nico, CPC). Aqui no hiptese de coisa julgada, pois no
atingido o mrito.
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser
lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio,
ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
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A doutrina mais tradicional diz que depois do julgamento, o STF remete a lei para
o Senado, que tem competncia para decidir politicamente se caso de suspender a lei.
Suspensa a lei, estendem-se os efeitos da deciso, antes inter partes, agora erga omnes. Se o
Senado suspender a lei, a suspenso vale dali em diante (aqui a regra so os efeitos ex nunc).
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A manifestao do Senado no pode ir alm nem aqum do que o STF determinou. Se decidir
suspender, deve ser nos exatos moldes que o STF decidiu. O qurum para deciso do Senado
de maioria simples.
Rodrigo: Se o Senado suspender a lei, os efeitos para as partes continuaro ex tunc?
Sim. A deciso do tribunal atinge a lide como um todo, retroagindo inclusive. A suspenso do Senado, de
eficcia erga omnes, que valer apenas daquele momento em diante, tendo como marco temporal a publicao
da resoluo.
A partir de um julgado ainda inconcluso no STF, mas que se origina de uma tese
derivada de uma orientao alem que j vinha sendo desenvolvida nos meios acadmicos
pelo Gilmar Mendes, surgiu o entendimento de que ocorreu uma mutao constitucional
(fenmeno que aponta que em vrios casos, dada a movimentao da sociedade, deve-se
mudar a interpretao da Constituio, sem alterar o texto) do Art. 52, X, CF. J se
manifestaram nesse julgado o Gilmar Mendes, o Eros Grau e o Joaquim Barbosa, tendo sido
apenas o ltimo contrrio tese. O entendimento do Gilmar Mendes de que por conta das
modificaes da relao entre controle difuso e controle concentrado, temos que encarar a
interpretao deste dispositivo de uma forma diferente. Para ele, seria mais adequado que o
prprio STF estendesse os efeitos da deciso no controle difuso para todos, se entender ser o
caso. Ou seja, o STF no dependeria do Senado, possuindo competncia para decidir se
transformaria os efeitos inter partes em erga omnes com efeitos temporais ex tunc, salvo
modulao. Para compatibilizar a tese com o dispositivo, ele diz que ainda seria atribuio do
Senado dar publicidade deciso do STF por meio de resoluo que continuaria servindo
como marco temporal para o incio da produo de efeitos da inconstitucionalidade. Essa tese
mais uma manifestao da objetivao do controle difuso essa objetivao (ou
abstrativizao) tambm chamada de transcendncia dos motivos determinantes, pois os
motivos que determinaram a deciso daquele caso concreto transcendem a causa e alcanam a
todos.
3.1.1 Argumentos favorveis tese do Gilmar Mendes:
1) Economia, efetividade e celeridade processual: lgico que mais econmico que o
prprio STF, ao julgar o caso concreto, decida se o caso de transcendncia dos motivos
determinantes.
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2) Nova diviso dos Poderes: atualmente, no d mais para se pensar em uma diviso dos
Poderes naqueles moldes de Montesquieu. A diviso no mais to rgida quanto
antigamente. Existem funes tpicas e atpicas, sistema de freios e contrapesos, um
presidencialismo de coliso que deixa o executivo mais cheio de funes, um legislativo
politicamente enfraquecido etc. Essa nova diviso demanda que, s vezes, um poder tome
emprestada a funo de outro.
3) Fortalecimento do controle concentrado: desde 1965, quando se estabeleceu o controle
concentrado de constitucionalidade no Brasil, at os dias de hoje, a tendncia o
fortalecimento do controle concentrado. Em favor deste argumento esto as crticas em
relao quantidade de competncias do STF para alm do controle de constitucionalidade e
a homogeneizao das decises, uma vez que a tnica do controle concentrado a deciso
para todos, evitando que tribunais tomem decises diferentes.
4) Incompatibilidade dos efeitos ex nunc da suspenso do Senado com a teoria da
nulidade: como j visto, a suspenso pelo Senado, em contrrio teoria da nulidade, adotada
como regra no Brasil, produz efeitos ex nunc. Seria melhor ento que o prprio judicirio
estendesse os efeitos para todos, produzindo efeitos ex tunc.
5) No suspenso pelo Senado no se aplica no recepo (ADPF): no Brasil no se
admite a inconstitucionalidade superveniente, o controle de constitucionalidade s pode ser
feito sobre leis originrias a partir de 1988. Sobre leis anteriores, como o Cdigo Penal,
verifica-se se elas foram recepcionadas ou no pela Constituio, mas atravs de outro
caminho, o da arguio de descumprimento preceito fundamental, que tambm uma ao do
controle abstrato. O problema disso no controle difuso que, se adotada a primeira tese e ao
caso concreto aplicar-se uma lei anterior Constituio, o Senado no poder suspend-la.
Porm, se for o STF o responsvel por decidir se os efeitos devem se estender a todos, ele
poder processar a suposta declarao de inconstitucionalidade como se fosse uma ADPF
a chamada fungibilidade das aes , e somente ele poder fazer isso, pois essas aes so de
competncia originria dele. Em suma, adotada a primeira tese, no seria possvel suspender
leis anteriores a 1988 no controle difuso.
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4. RECURSO EXTRAORDINRIO
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
[...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar
vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal.
4.1 Generalidades
Como j dito, no controle difuso, o objeto principal da lide o caso concreto e a
questo constitucional apenas uma questo prejudicial. No recurso extraordinrio essa
estrutura mantm-se aparentemente a mesma, com a diferena de que, por ser a misso
precpua do STF a defesa da Constituio, a questo constitucional ganha um pouco mais de
fora. A funo principal do STF no ficar recebendo recurso, ele o faz porque h uma
questo constitucional que o ilumina. Continua havendo um caso concreto a ser solucionado,
mas o que importa para o Supremo resolver a questo constitucional, pois a sua misso
principal no a satisfao individual de interesses, mas manter a integridade da Constituio.
Ou seja, a corte s recebe casos concretos porque, por trs deles, existem questes
constitucionais importantes que iluminam o mrito.
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competncia que, por bvio, deve estar definida na Constituio Federal (se for na Estadual
no o caso de recurso extraordinrio, quem julga o TJ estadual). [Aos esquecidos, no h
hierarquia entre lei municipal, estadual e federal. Eventuais conflitos entre elas no se
resolvem a priori. inconstitucional aquela que no obedecer competncia estabelecida
pela Constituio].
Alm disso, a questo constitucional tem que ser de natureza normativa. [Ele j
havia dado esse requisito como pressuposto geral para o controle difuso e quando ele fala
dele como requisito para o recurso extraordinrio, h no slide uma observao (OBS.:
tendncia de relativizao/flexibilizao desse requisito no RE.) que ele no comentou].
Por fim, incluiu-se via emenda constitucional (EC n. 45 de 2004) o requisito da
repercusso geral. [Que o tema do nosso case e por isso no foi trabalhado por ele].
Art. 102, 3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei,
a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo
pela manifestao de dois teros de seus membros.
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Tem que ter havido ofensa Constituio (alneas do Art. 102, III) numa dessas
instncias (embora a alnea d fale somente em lei local contestada em face de lei federal,
possvel estender a possibilidade tambm s leis estaduais por tambm configurar hiptese de
conflito de competncias que questo Constitucional).
Em regra, essa ofensa tem que ser de natureza normativa, embora haja uma
mudana de tendncia no caso do recurso extraordinrio, admitindo-se aqui a possibilidade de
desconsiderar o carter absoluto desse requisito aceitando REs diante de situaes fticas
mais graves (geralmente so atos jurisdicionais como o de um juiz que profere uma deciso
sem fundament-la) [ aquela observao que ele no havia comentado (p. 21)].
Durante o processo, a questo constitucional tem que ter sido levantada e
decidida. As duas excees a essa regra so o Art. 542, 3 CPC que inseriu a possibilidade
de recurso extraordinrio retido e a Smula 735 do STF que torna incabvel recurso
extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar. Sobre o dispositivo processual,
quando a parte recorre por meio de agravo forma-se um instrumento apartado que remetido
ao tribunal ad quem para que ele analise somente o agravo de instrumento, e se a deciso
desse agravo ofender a Constituio, cabe parte recorrer dela. Nesse recurso, a questo
constitucional levantada, porm no decidida. O levantamento fica no instrumento, o
processo vai seguindo as instncias seguintes e a questo somente ser decidida quando
chegar ao STF.
O ltimo requisito o da repercusso geral.
4.3 Processamento do recurso extraordinrio
Para o STF, o caso concreto no mais importante que a questo constitucional,
pois sua misso a guarda do sistema, a manuteno da unidade, da rigidez e da
inviolabilidade constitucional. Por isso, muitas vezes, o STF, mesmo verificando que a
questo constitucional no importante para o mrito, julga o recurso extraordinrio, dada a
importncia da questo constitucional por si s e no em relao ao caso concreto. Assim
acaba relativizando aquela ideia de que a questo constitucional tem que ser imprescindvel
para o julgamento da causa.
Nos recursos extraordinrios no se reanalisam questes fticas. Em regra, o STF,
ao julgar o caso concreto, aceita todas as questes fticas decididas pelas instncias inferiores.
Isso significa que aqui no h novos depoimentos, novas produes de provas, novas
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diligncias etc. No confunda anlise de fatos com qualificao jurdica de fatos. Qualificao
jurdica de fatos uma questo de direito.
Imagine que numa instncia inferior seja decidida a penhora de um bem de famlia
e que essa questo chegou ao STF atendendo a todos os requisitos de admissibilidade dos
recursos extraordinrios. Reanalisando o caso no recurso extraordinrio, abre-se a discusso
se aquele bem seria realmente um bem de famlia (se no for, inexiste questo constitucional).
Para definir isso, faz-se uma anlise terico-jurdica para identificar a qualificao jurdica e
no uma reanlise de questo ftica, no sendo necessrio para tanto, por exemplo, convocar
uma nova oitiva de testemunhas. Ou seja, o STF pode sim fazer anlise ou reanlise de
qualificao jurdica de fatos se, no exemplo acima, a corte concluir que no se trata de bem
de famlia, ela no julga o recurso, pois falta um dos requisitos (a questo tem que ser
constitucional), vigendo a deciso da instncia ltima.
Bruna: Por que continuaria vigendo a deciso do tribunal anterior, se o STF havia chegado a uma concluso
diversa?
Por conta da liberdade de jurisdio, o STF no pode atingir a deciso de outro tribunal. Negando o recurso,
ele no pode solicitar a mudana da deciso do tribunal a quo. Porm isto poderia servir como fundamento
para uma eventual ao rescisria.
Suponha que tenha sido julgado que o professor Thiago pai de uma criana num
processo de investigao de paternidade. Aps a coisa julgada, a questo de ele ser pai no
poder mais ser mudada. Porm, a questo, por exemplo, da constitucionalidade da prova do
exame de DNA que ele foi forado a fazer, por ser questo prejudicial, pode ser rediscutida
em outro processo.
Perguntas feitas por um monte de gente em cima do exemplo:
E se aps a coisa julgada for verificada a inconstitucionalidade dos exames que provaram naquele momento
que Thiago era pai e que na verdade ele no era pai?
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Perguntas feitas por mim cheias de garbo, elegncia e sabedoria: at onde retroagem as declaraes de
inconstitucionalidade de normas anteriores a 1988 (no recepo) julgadas como ADPF em recurso
extraordinrio? E como so julgados os controles de constitucionalidade de normas posteriores
Constituio, mas incompatveis com Emendas Constitucionais posteriores a elas?
Quando se fala de no recepo no se fala em efeitos ex tunc sempre dali para frente (embora tambm no
sejam efeitos ex nunc como ser visto adiante). No caso da segunda pergunta, no hiptese de
inconstitucionalidade superveniente, devendo a norma ser julgada no processo normal de controle de
constitucionalidade e produzindo, em regra, efeitos ex tunc.
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federal e Constituio se poderia o STJ decidir sobre as duas questes ou somente sobre a
ofensa lei federal. O entendimento dominante de que nessa hiptese deve haver
simultaneidade de recursos (especial e extraordinrio). E a posio do STF de que a questo
constitucional somente cabe ao STF, no podendo o STJ se manifestar sobre ela no
julgamento do recurso especial. J a posio dominante na doutrina de que, se o nosso
sistema difuso permite que qualquer rgo ou tribunal se manifeste sobre a questo
constitucional, no se pode impedir que o STJ tambm o faa. Teramos nesse segundo
posicionamento anlise da questo constitucional em dois momentos, podendo gerar decises
diferentes isso daria a possibilidade de se recorrer da deciso do STJ no STF, reunindo os
processos.
4.4 Deciso em sede de recurso extraordinrio
O qurum de deliberao do recurso extraordinrio de 08 ministros (Art. 143,
pargrafo nico). O qurum de deciso de 06 ministros (Art. 173, caput, RISTF). Isso vai
acompanhar todo o controle de constitucionalidade no STF, seja difuso ou concentrado.
Art. 143. Pargrafo nico. O quorum para votao de matria constitucional e para a
eleio do Presidente e do Vice-Presidente, dos membros do Conselho Nacional da
Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral de oito Ministros.
Art. 173. Efetuado o julgamento, com o quorum do art. 143, pargrafo nico,
proclamar-se- a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do
ato impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros.
Sem deixar de lado aquela discusso sobre a competncia na extenso a todos dos
efeitos da deciso em controle de constitucionalidade difuso (p. 14-19), julgado o recurso
extraordinrio, o STF tem que enviar a deciso ao Senado. Se aplicada a tese do Gilmar
Mendes, o prprio STF estende os efeitos e o Senado apenas publica, e se aplicada a tese mais
tradicional, o Supremo envia e o Senado quem decide se suspende ou no a lei. Em todo
caso, a deciso tem que ser remetida para a presidncia do Senado.
Existe uma discusso sobre a natureza da deciso que julga o recurso
extraordinrio. A posio majoritria, que a da teoria geral dos recursos, diz que o recurso
serve para reformar uma deciso. Porm, existe uma posio minoritria, capitaneada por
Andr Ramos Tavares, que entende que o recurso extraordinrio declara inconstitucional a
deciso anterior essa posio no parece muito salutar porque a declarao de
inconstitucionalidade no se d sobre decises, mas sobre atos normativos, em regra. O
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professor entende que a deciso do recurso extraordinrio reforma a deciso inferior e com
isto declara incidentalmente constitucional ou no uma lei. Essa uma discusso meramente
terica. Em todo caso, os efeitos so os mesmos.
4.5 Objetivao do recurso extraordinrio
A tendncia de objetivao do controle difuso em sede de recurso extraordinrio
se expressa com a chamada transcendncia dos motivos determinantes [antes ele tinha dito
que esse era o nome daquela tese do Gilmar Mendes (p. 15), agora isso aqui]. Sero
pontuadas aqui algumas caractersticas que confirmam essa tendncia de trazer caractersticas
do controle concentrado para o difuso, em especial no que se refere aos recursos
extraordinrios.
No recurso extraordinrio no mais se enfatiza a imprescindibilidade do
julgamento da questo para a deciso do caso concreto s vezes a questo constitucional
nem to importante para o caso e mesmo assim o STF toma para si a deciso.
Chama-se de transcendncia dos motivos determinantes porque de to
importantes, os motivos transcendem o caso concreto. Eles no podem ficar adstritos ao caso,
transcendendo-o e atingindo, muitas vezes, uma grande parte da populao ou at mesmo
todos.
Como manifestao dessa tendncia, surge a possibilidade de modulao
(modificao dos efeitos temporais) tambm no controle difuso. Em princpio, isso existia
somente no controle concentrado.
Outro indcio dessa transcendncia que depois de reiteradas decises em
recursos extraordinrios que so editadas as smulas vinculantes, que nada mais so que uma
forma de se estabelecer uma regra geral para todos aps decises do STF diante de casos
concretos. Ou seja, os recursos extraordinrios servem neste caso mais uma vez como uma
maneira de produzir efeitos erga omnes, pois as smulas vinculantes vinculam todos os
demais tribunais.
Tambm depois de reiteradas decises que se torna possvel a reviso da smula
e a reclamao constitucional. A reclamao constitucional se faz propondo uma ao onde se
afirma a violao de decises anteriores do STF.
A dispensa do pr-questionamento tambm espelha essa abstrativizao. Como j
dito, a questo constitucional tem que ter sido levantada e decidida, como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio esse levantada o que se chama de pr-
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