I Congreso

Internacional de
Argumentacin
Jurdica
Jurisdiccin,
Litigacin y

Homenaje al Prof.
Manuel Atienza
Ab. Stalin Bernal Tapia

Presidente
Centro de Estudios Internacionales

A
nuestros
queridos
participantes, por confiar en
nuestro trabajo y hacer posible
la realizacin de este evento.
Gracias a los expositores y
ponentes por su arduo trabajo, y
por su lucha constante por la
academia y el aprendizaje del
Derecho
CENTRO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES

NDICE GENERAL
I.
Racionalidad en la normativa ambiental
Ab. Xavier Vzquez Domnguez 6
Introduccin 7
Reflexiones generales en la formacin normativa

14

Racionalidad normativa y falacias en la normativa ambiental

21

II.
La razonabilidad: la limitacin positiva de la motivacin judicial
Ab. Camilo Pinos Jan
28
Introduccin 29
La motivacin constitucional como garanta-regla.
Lgica, razonabilidad y comprensibilidad

30

33

Test de razonabilidad. 36
Conclusin

38

III.

"Razonamiento jurdico y fundamentacin: la cuestin del anlisis

jurisprudencial y la filosofa jurdica"
Dr. Alejandro Robledo
40
El razonamiento en general: Perelman y el tratado de argumentacin
41
El razonamiento jurdico en especial, y particularmente, sobre la justificacin
(lgica) de las decisiones jurdicas y la cultura del razonamiento jurdico.
45
Un comentario al caso Orellana (corte de apelaciones de Santiago rit 2822012; ruc 10007336258-k. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago.51
Sobre la cultura y el razonamiento jurdico52
IV.
Transicin: del estado social de derecho al estado constitucional de
derechos
Henry Pal Arvalo Arvalo
57
V.

Derecho a la Resistencia, antecedentes histricos y aplicacin en el

Ecuador

Pablo Andrs Castillo Rodrguez 72

Introduccin 73
Aproximaciones de conceptualizacin y naturaleza jurdica. 74
Historia del Derecho a la Resistencia 77

Sujetos de la accin, efectos y aplicacin en el sistema jurdico ecuatoriano

80
Conclusin.
VI.

84

La necesidad imperiosa de una jurisprudencia vinculante emanada del

Alto Tribunal. El caso argentino.

Dr. Nestor Parisi

88

Aclaracin preliminar 89
Un acierto legislativo. El derogado artculo 95 de la C.N de 1949.. 91
Algunas pautas de argumentacion juridica en la aplicacion de los precedentes
jurisprudenciales..

108

VII. Principio protectorio del trabajo

Dr. Agustn Borja Pozo
116
Introduccin 117
Regla de Norma Ms Favorable al Trabajador:

118

Regla de la Condicin de Trabajo Ms Beneficiosa 120

Regla de Irrenunciabilidad

121

VIII.

La recepcin del Control de Convencionalidad en la Jurisprudencia de

las Altas Cortes Colombianas
Dra. Juliana Snchez Vallejo
127
Introduccin 129
Metodologa de la investigacin.

131

Nociones bsicas sobre el Control de Convencionalidad

132

La recepcin del Control de Convencionalidad en Colombia en la

jurisprudencia de las Altas Cortes Colombianas:
Precisiones sobre las Altas Cortes Colombianas.

140
140

Precisiones iniciales 140

Corte Constitucional 148
Corte Suprema de Justicia
Consejo de Estado

149

151

Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional. 153
Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia

156

Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia del

Consejo de Estado.
Conclusiones

159

177

Bibliografa utilizada 179

Anexos. 185

RACIONALIDAD EN LA
NORMATIVA
AMBIENTAL
Ab. Edwin Xavier Vzquez Domnguez

RACIONALIDAD EN LA NORMATIVA AMBIENTAL

RATIONALITY ON ENVIRONMENTAL NORMS
Edwin Xavier Vzquez Domnguez
Universidad Catlica de Cuenca
I. INTRODUCCIN
Una de las obras ms importantes del autor britnico George Orwell, es Rebelin en la
Granja (Orwell, 2013), en ella muestra un juego oscuro por cambiar las manos de quien
ostenta el poder por un nuevo lder mesinico, que una vez alcanzado no pretende
abandonar jams el poder, ensea a sus sbditos de manera progresiva que todo lo previo a
su mandato fue negativo y solo bajo su batuta, la del camarada Napolen representado por
un cerdo, se podr alcanzar una verdadera felicidad, buen vivir, soberana alimentaria y
porque no inclusive nuestro sumak kawsay. Para alcanzar esto se requera implementar
Siete Mandamientos que fueron redactados por los ms preparados en el arte de escribir y
leer (cerdos). Fueron los siguientes:
1. Todo lo que camina sobre dos patas es un enemigo.
2. Todo lo que camina sobre cuatro patas o tiene alas es un amigo.
3. Ningn animal llevar ropa.
4. Ningn animal dormir en una cama.
5. Ningn animal beber alcohol.
6. Ningn animal matar a otro animal.
7. Todos los animales son iguales.
Con el pasar del tiempo y el englotonamiento de quienes ostentaron el dominio sobre
sus sbditos, crearon condiciones que luego incomodaron a otros animales y al visitar el
granero donde escribieron sus siete mandamientos al final encontraron los siguientes
mandamientos:
1. Todo lo que camina sobre dos patas es un enemigo.
2. Todo lo que camina sobre cuatro patas o tiene alas es un amigo.
3. Ningn animal llevar ropa.

4. Ningn animal dormir en una cama con sbanas.

5. Ningn animal beber alcohol en exceso.
6. Ningn animal matar a otro animal sin motivo.
7. Todos los animales son iguales, pero algunos animales son ms iguales que
otros.
Al igual que en la obra de Orwell y su representacin de la humanidad, corrientes
poltico-econmicas y estamentos estatales con distintos animales dentro de una granja, el
sistema normativo es muy importante, pues al separar entre gobernados y soberano, los
primeros deben ser obedientes pues fueron ellos quienes legitimaron el puesto que ostenta
el soberano mediante un sistema jurdico que aunque pareciese precario existe una
anuencia entre las partes que legitima en la granja un contrato social, con distintos
actores, en sentido inverso al que nosotros conocemos.
Carlos Santiago Nino en su obra Introduccin al Anlisis del Derecho sostiene que:
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades
que estn relacionadas con ciertas circunstancias de la vida humana () autores como
Hobbes y ltimamente por H.L.A. Hart, incluyen la escasez de recursos (Nino, 2007, p.
2)1. El derecho est presente en todas las acciones que realiza el hombre en sociedad;
limita, delimita y protege todo tipo de derechos necesarios para garantizar la dignidad
humana y proporciona parmetros que regulan la conducta humana en su quehacer social,
durante toda su existencia. Las relaciones humanas estn dadas en base a las necesidades
satisfechas y el acceso a los bienes para satisfacer esas necesidades, mientras existan
suficientes bienes no existe inconveniente, una vez que los recursos empiezan a escasear y
no se pueden satisfacer las necesidades en igual medida, los intereses individuales entran
en conflicto con los de la sociedad y/o Estados, en consecuencia el concepto derecho se
desnaturaliza y se transforma en intereses o problemas, que al no ser satisfechos escalan
en conflictos. Es importante sealar que los recursos naturales son el componente
elemental para garantizar la dignidad humana, sin ellos no sera posible la vida en la forma
en que la conocemos, es decir que: lo accesorio (humano) sigue la suerte de lo principal
1

Ver: Nino, C. (2007). Introduccin al anlisis del derecho (Segunda ed.). Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea.
P. 2.

(Planeta Tierra).
La Constitucin ecuatoriana, reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho 2 y a la
poblacin el derecho de vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado 3; ahora
bien, estos derechos no han sido reconocidos siempre 4; naturaleza y medioambiente5 no
fueron considerados por el contractualismo, inclusive autores modernos de esta corriente
como John Rawls, al referirse a la sociedad y justicia denota la validez contractual
supeditada a la aceptacin en condiciones de igualdad y bajo el velo de ignorancia (Rawls,
2014)6, por ello, al integrar los conceptos de sociedad, igualdad, y velo de ignorancia,
queda implcito la referencia a la especie humana y la no consideracin de la naturaleza en
sus distintas manifestaciones, pese a que, en la Edad Media y hasta el Renacimiento ()
fueron frecuentes los juicios a animales(Zaffaroni, 2011, pp. 23-45)7.
Los derechos no son absolutos, estos deben cumplir presupuestos, ser delimitados y
limitados; la actual Constitucin trae consigo un gran listado de derechos, muchos bajo el
etiquetamiento del buen vivir tales como: agua y alimentacin, ambiente sano,
comunicacin e informacin, cultura y ciencia, educacin, hbitat y vivienda, salud,
trabajo y seguridad social8; otros como: derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades9; de la naturaleza, etc.10; muchos de estos exigibles como el acceso a la

Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculos 10 y 71.

Ibdem. Art. 14.

Los derechos de la naturaleza son reconocidos por primera vez en la Constitucin de la Repblica del Ecuador
(Registro Oficial No. 449, 20 de octubre de 2008); el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado deriva de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo,
1972), incorporado por la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador 1978. Primera Codificacin: 1984: Art.
19.2.

El trmino medioambiente hace referencia a la presencia antrpica; por el contrario, en la naturaleza ausencia
antrpica.

Ver: Rawls, J. (2014). Teora de la Justicia. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica.

7 . Ver: Zaffaroni, E. R. (2011). La Pachamama y El humano (Primera ed.). Buenos Aires, Argentina: Ediciones
Madres de Plaza de Mayo.

Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculos: Art. 12 34.

Ibdem

10 Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculos: Art. 10 94, es obvio sealar que estos no son los nicos
derechos que trae consigo la Constitucin.

educacin11, derecho a la seguridad social12, legitimacin procesal en materia ambiental 13;

otros no tanto como las medidas de precaucin y restriccin en materia ambiental 14,
responsabilidad objetiva en daos ambientales15, inversin de la carga de la prueba16, etc.;
y, por ltimo aquellos reducidos a mera enunciacin gramatical como el compromiso del
Estado en caso de daos ambientales 17, consulta a la comunidad por afecciones al
ambiente18, prohibicin de aplicacin de biotecnologas riesgosas, etc.;

ya que su

aplicacin va ms all de la utopa al aterrizar en simples quimeras o simples actos de

voluntad de quien ostenta el poder.
Segn la carga argumentativa, segn la interpretacin que decida la administracin de
justicia incorporar, segn el modelo de gobierno, y otras circunstancias ms, son las que
dan legalidad al derecho, ms no garantizan el imperio de la ley y la correcta aplicacin
normativa, posiciones diversas frente a los precedentes y jurisprudencia a ms de los
presupuestos subsidiarios de coherencia y congruencia. Ahora bien, no es de alarmarse
cuando se seala que el derecho obedece a los intereses de los ms fuertes; de quienes
ostentan el poder poltico y/o econmico; no ahora, no ayer, sino siempre, hoy
representado por el modelo extractivo capitalista como modelo de desarrollo, la demanda
de materia prima por los pases industriales y la maldicin de recursos naturales que
ostentan algunos pases, quienes en nombre del desarrollo degradan al ambiente y
colonizan las visiones ancestrales de cosmovisin y existencialismo, particular que genera
conflicto de intereses con aspiraciones opuestas.
11 Ibdem: Art. 28.- Se garantizar el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminacin alguna
y la obligatoriedad en el nivel inicial, bsico y bachillerato.

12 Ibdem.- Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las persona, y ser deber y
responsabilidad primordial del Estado.

13 CR. Art.71.- Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza.

14 Ibdem. Art 73.- El Estado aplicar medidas de precaucin y restriccin para las actividades que puedan conducir a
la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o la alteracin permanente de los ciclos naturales.

15 Ibdem. Art 396.- La responsabilidad por daos ambientales es objetiva

16 Ibdem. Art. 397.- La carga de la prueba sobre la inexistencia de dao potencial o real recaer sobre el gestor de la
actividad o el demandado

17 Ibdem. Art. 397.- En caso de daos ambientales el Estado actuar de manera inmediata y subsidiaria para
garantizar la salud y la restauracin de los ecosistemas

18 Ibdem. Art. 398

Las Instituciones subsisten siempre que justifiquen por s mismas su existencia; frente
a ello, la poltica y el derecho han sido muy criticados, en ambos casos por el quehacer de
sus exponentes, por los actos antihumanos efectuados, por los intereses manoseados y por
el mesianismo propuesto y nunca alcanzado, ambas instituciones han sido impregnadas
por las bajas pasiones y en vez de exteriorizar la representacin de su sociedad, lo que han
hecho es degradar la nobleza de las instituciones que representan de una u otra manera.
Hablar de poltica y derecho no es dicotmico cuando se parte del concepto
aristotlico de Zoon Politikn ( ) y no de la superposicin interpretativa
desarrollada desde el texto original de Platn, ya que la traduccin de por
una especie de animal poltico no expresa suficientemente el profundo sentir de la frase
() el hombre es una especie poltica, un ser gregario que se agrega en una comunidad
ordenada bajo un dispositivo de mando y obediencia () Debe tenerse presente que la
categora terica de sociedad es moderna (Rus Rufino & Arenas-Dolz, 2013, pp. 105112)19; Aristteles no es conceptualizado en su contexto histrico y peor en su verdadero
sentido semntico. El concepto aristotlico de poltica, era un concepto virtuoso y moral
del bien y el vivir bien, el gobierno aristocrtico20 era presidido por los virtuosos, as
sealaba que: La moral, a mi juicio, slo puede formar parte de la poltica. En Poltica,
no es posible practicar cosa alguna sin estar dotado de ciertas cualidades; quiero decir, sin
ser hombre de bien. Pero ser hombre de bien equivale a tener virtudes; y por tanto, si en
poltica se quiere hacer algo, es preciso ser moralmente virtuoso (Aristteles, 2012, p.
325)21. Las lneas anteriores difcilmente describen la situacin poltica actual de lugar
alguno de esta aldea global; sin embargo, no por ello se puede afirmar la inexistencia de
hombres virtuosos dedicados a esta actividad; el problema no radica en la nobleza de la
poltica o las virtudes de los polticos, el problema radica en que el modelo actual de la
poltica basado en intereses personales y corporativos invade el derecho no solo en la
administracin de justicia sino en la promulgacin normativa que debe ser realizada con
19 Ver: Rus Rufino, S., & Arenas-Dolz, F. (2013). Qu sentido se atribuy al zoon politikn ( ) de
Aristteles? Los comentarios medievales y modernos a la Poltica. Foro Interno. Anuario de Teora Poltica, 13.
Retrieved from https://revistas.ucm.es/index.php/FOIN/article/viewFile/43086/40871

20 El trmino aristocracia proviene del griego aristos: los mejores; y, kratos: gobierno.
21 Ver: Aristteles. (2012). tica. La gran moral. In Aristteles, Obra Selecta. Madrid, Espaa: Edimat Libros, S.A.

un elevado grado de responsabilidad y tecnicismo legislativo y hermenutico, pues

recordando la educacin sofista, sta se orienta en la formacin de aquellos capaces tanto
de hacer cumplir las leyes vigentes, cuanto de crear nuevas leyes, para lo cual es necesaria
la inteleccin de los asuntos humanos () se necesita educar en el logos. (Villagra Diez,
2002)
Hacer referencia al derecho, no es invocar de manera exclusiva al cuerpo normativo,
responder qu es el derecho? no es una tarea menor, muchos juristas han dedicado sus
vidas para alcanzar esta definicin, sin embargo, hasta nuestros das no existe un consenso
tcnico-jurdico que pueda responder esta pregunta, sea por las dimensiones 22 en su
aplicacin que producen confusin o por la arbitrariedad lingstica23, por ello, al hablar de
derecho sin especificacin particular se habla de todo el quehacer jurdico: legislacin,
docencia, operatividad, administracin de justicia, etc.
Mucho se ha hablado del trmino vox populi, vox dei24 al manifestar que la voluntad
del pueblo es la voluntad de dios, as se han implementado un sin nmero de acciones
normativas, mediante el bao de legalidad y legitimidad que provee el pueblo al expresar
su voluntad, ahora bien, debe recordarse tambin que el pueblo no es siempre culto y que
de serlo tampoco lo habilita para tomar decisiones que son exclusivas de quienes se
desarrollan en el mundo jurdico; parafraseando a Carlos Gaviria Daz al referirse a
Gorgias: porqu al referirnos a los campos de salud y construccin preguntamos
nicamente a mdicos, ingenieros y arquitectos, pero no consideramos la opinin de
todos?; sin embargo, al referirnos a la justicia, permitimos a cualquier ciudadano se
exprese y decida sobre tan delicado asunto que guarda igual o mayor importancia que las
otras reas referidas (Gaviria, 2013). Es decir, el Estado pregunta lo que le conviene
cuando le conviene, sobre todo cuando pretende legitimar acciones, que no sean
22 El derecho puede ser analizado desde distintas dimensiones como el derecho objetivo, subjetivo, positivo, natural,
pblico, privado, nacional, internacional, como ciencia, disciplina, etc.

23 La arbitrariedad se refiere al uso abusivo del trmino derecho, considerar que todo lo que crea conflicto con los
intereses de una persona es violacin del derecho o que la exteriorizacin de nuestras ideas sean consideradas en
su pragma como aplicacin de nuestro derecho. De una u otra forma el derecho representa y defiende nuestros
intereses, sueos y aspiraciones individuales o colectivas, no con esto queremos decir que el derecho concebido en
este sentido sea bueno o noble y en consecuencia valido.

24 Locucin latina que quiere decir la voz del pueblo es la voz de dios.

reprochables en lo posterior a los gobernantes, sino por el contrario endosable a los

gobernados, por ello los mecanismos de participacin ciudadana pueden ser traducidos en
vox populi, vox diaboli, cuando no se define si estamos frente a una democracia
constitucional o de mayoras; sin embargo, no se puede sealar que todo est perdido si se
considera tambin que en la mitologa Prometeo regala a los hombres el fuego del
conocimiento y con ello vino la sindresis, buen juicio o recta razn que auxilia frente al
desconocimiento y cuyo antdoto se llama educacin.
Incursionar en el mundo jurdico no es cualquier cosa, es una de las decisiones ms
nobles que puede tomar un ser humano, requiere de mucho sacrificio para alcanzar cierto
grado de conocimiento y en lo posterior una gran responsabilidad para aplicar ese
conocimiento adquirido sin dejar de reconocer que el derecho evoluciona da a da, todo
esto por el bien del hombre, el medioambiente y la naturaleza. Ahora bien, al reflexionar
sobre el quehacer jurdico en el desarrollo de la historia de la humanidad se ha encontrado
a juristas detrs de las bajas pasiones de los gobernantes, al preparar y aplicar mecanismos
jurdicos que viabilicen sus pretensiones, es decir han servido de alfombra roja al poder.
En la actualidad el mundo jurdico est en deuda con la humanidad, el medio ambiente
y la naturaleza, su proceder no ha sido en su totalidad tico, ms ha buscado mantenerse
en el poder, por ello las palabras de R. vila en el prlogo de la obra Teora crtica
Constitucional son oportunas: tenemos una deuda histrica con nuestros pueblos. Hemos
sido serviles al poder, a pretexto de una supuesta neutralidad y de una veneracin, casi
religiosa, a las leyes vigentes. Tenemos la obligacin de saber qu sistema jurdico
impulsamos, a quien beneficiamos con nuestras interpretaciones y con nuestra doctrina, y
a quin oprime, discrimina y excluye el derecho y su aplicacin (vila, 2011)25
Aquella Amrica de sangre y dictadura meditica qued en el pasado, hoy la
comunidad internacional rechaza este actuar; sin embargo, la mutacin dictatorial puede
llegar a ser inclusive ms traumtica, sustituye las botas y rifles por el empleo de la
Constitucin y el Estado de derecho (secuestro orgnico del Estado), confunde a sus
25 Ver: vila, R. (2011). Prlogo. In R. Sann, Teora Crtica Constitucional 2 (Primera ed., Vols. Critica y Derecho, 4,
pp. 13-16). Quito, Pichincha, Ecuador: Corte Constitucional para el Perodo de Transicin.

gobernados, crea divisiones basadas en demagogia y alcanza en las urnas un

hiperpresidencialismo que irradia con sus intereses y los que representa todo el quehacer
Estatal. El derecho es derrotado por la poltica, el aparataje meditico inmoviliza al
derecho y de manera rapaz se transforma el cuerpo normativo en la exteriorizacin
jurdica de los fines que persiguen pocos a nombre de muchos, por ello F. Carnelutti
sostena que: ...las leyes no son ms que instrumentos, pobres e inadecuados, casi
siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus
pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos
(Carnelutti, 2012)26.
La lucha por dominar en poltica confunde la frase de F. Carnelutti que sealaba: es
preferible para un pueblo tener malas leyes con buenos jueces, que buenas leyes con malos
jueces al considerar que efectivamente un Estado deba considerar la una u otra
condicin; sin embargo, en su ejercicio prctico prefiri contar con malos jueces y malas
leyes, a pesar de contar con considerables excepciones, sin responder hasta hoy la
pregunta: Hasta dnde merece proteccin la naturaleza; y, hasta dnde se debe permitir
actuar al hombre?

II. REFLEXIONES GENERALES EN LA FORMACIN NORMATIVA

Conforme el hombre se ha desarrollado en sociedad, esta ha sufrido
transformaciones constantes, se ha atravesado pocas de gran desarrollo, de purga,
oscurantismo, ilustracin, etc., sin embargo en ninguna de ellas se ha logrado santificar de
manera pragmtica y racional al hombre y sus actuaciones, sea porque efectivamente la
santificacin no es una caracterstica humana, no responde al mtodo cientfico o
simplemente por el conflicto de intereses que posee la especie o la dualidad de nuestra
existencia; en vista de ello resulta imperioso la ley y su obediencia social, prima facie se
cree que de esta manera la ley cumple su fin de pacificacin, orden, justicia y equidad
respecto de los inters, problemas y aspiraciones humanas que enfrentamos cada da desde
el origen de los tiempos, as Aristteles seal que: Lo justo, en efecto, existe slo entre
26 Ver: Carnelutti, F. (2012). Cmo se hace un proceso. Bogot, Colombia: Editorial Temis S.A.

hombres cuyas relaciones mutuas estn gobernadas por ley () Por este motivo no
permitimos que gobierne el hombre, sino la ley, porque el hombre ejerce el poder para s
mismo y acaba por hacerse tirano. (Aristteles, Biblioteca Jurdica Virtual) 27. De esta
manera queda claro la importancia de la ley, sin embargo poco se habla de su formacin y
presupuestos de validez.
Antes de que la ley sea exigible debe atravesar tres momentos en su formacin 28,
cada uno de ellos con un alto grado de complejidad y tecnicismo jurdico, sin el cual no es
posible alcanzar integracin normativa que se plasme en la conducta social y solucione las
desavenencias que enfrenta con su simple promulgacin; en otras circunstancias, cuando
la ley es formada sin los presupuestos antes indicados, sta, en vez de solucionar un
problema puede generar un conflicto, al desnaturalizar su deber ntico.
El Procedimiento Legislativo29 por ms eficiente y tcnico que sea realizado siempre
es centro de crtica por el impacto que produce en la sociedad 30 y exige la promulgacin de
leyes en los siguientes casos segn dispone el artculo 132 del texto constitucional:
1. Se requiere de ley para regular los derechos y garantas constitucionales, es decir
para brindar mayor claridad y desarrollarlos como cumplimiento de su deber de
Estado31: siempre bajo las siguientes premisas: a) Concebir a la Constitucin como
un todo armnico que produce un engranaje integral del ordenamiento jurdico,
con respeto a la supremaca y competencia en la aplicacin normativa. b) Respetar
el principio de no regresin, es decir que todo retroceso o disminucin de derechos
recae en la inconstitucionalidad, toda vez que los derechos deben desarrollarse de
manera progresiva y no en sentido contrario 32. c) No limitar la aplicacin directa
27 Ver: Aristteles. (n.d.). Biblioteca Jurdica Virtual. Retrieved 02 14, 2016, from
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/767/6.pdf

28 Los momentos por los cuales atraviesa la formacin de la ley son: Pre-legislativo, Legislativo y Post-legislativo.
29 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculos: 132-140.
30 Las leyes siempre deben contar con el carcter general sobre quienes reclama su obediencia.
31 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 3.
32 Ver el Proyecto de Enmiendas

del texto constitucional pues, la justicia no puede ser sacrificada por

formalidades.33
2. Establecer mediante el proceso legislativo, con carcter de ley en sentido formal y
material34, con efectos erga omnes, infracciones y sanciones de manera expresa y
especfica por parte de los asamblestas 35; sin embargo, a pretexto de la aplicacin
de reenvo normativo, esta responsabilidad es delegada a rganos burocrticos
estatales con el fin de que sean ellos quienes completen la norma penal en blanco,
tal como sucede en los casos de los delitos ambientales 36 y de estupefacientes37, en
tal virtud se vulnera el principio de legalidad38 y taxatividad39, estricta legalidad;
todo ello, en cumplimiento de un mandato de precisin.
El uso de tipos penales en blanco brinda al igual que la ponderacin una gran
subjetividad al mundo jurdico pues una norma en blanco es una especie de caja vaca,
rellenable en cada ocasin con los contenidos ms arbitrarios () que permiten
intervenciones punitivas libres de cualquier vnculo (Ferrajoli, 1997), es as que al
analizar las disposiciones de Delitos Contra el Ambiente y La Naturaleza o Pacha Mama 40
en el Cdigo Orgnico Integral Penal al dejar abierto la definicin de trminos tcnicos
que limitan la aplicacin de la norma penal, como es el concepto de dao grave, la
variacin en el listado de las especies de flora y fauna silvestres de especies amenazadas,
peligro de extincin y migratorias, extraiga, explore, explote, aproveche, transforme,
transporte, comercialice o almacene recursos mineros, etc. Es decir, como se ver ms
adelante, los tipos penales en blanco pueden ser utilizados para servir a dios y al diablo,
33 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 169.
34 Ver: Guastini, R. (2000). Ley. En M. Carbonell, & S. Pedroza de la Llave, Elementos de Tcnica Legislativa (M.
Bono, Trad., Primera ed., pgs. 13-17). Mxico, D.F., Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas. Recuperado el
16 de Enero de 2015, de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/21/tc.pdf

35 Ver: Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador (1998). Art. 141.2

36 Ver: Cdigo Orgnico Integral Penal: Arts256.
37 Ver: Cdigo Orgnico Integral Penal: Arts. 227 - 228.
38 Ver. Ibdem. Art. 5.1, 53
39 Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador: 76.3. Estatuto de Roma: 22.1 y 23
40 Cdigo Orgnico Integral Penal: 245-267

todo depender de los intereses que motiven la realizacin de tal o cual acto jurdico, en
ciertos casos los organismos estatales burocrticos puede restringir (dosis mnima 41),
violar (produccin y trfico42) o ignorar la tutela de derechos, como es el caso del
concepto de dao grave en los delitos ambientales, particular que pese al tiempo
transcurrido no ha sido suficiente para que la Autoridad Ambiental cumpla lo dispuesto en
el artculo 256 del Cdigo Orgnico Integral Penal:
determinar para cada delito contra el ambiente y la naturaleza las definiciones
tcnicas y alcances de dao grave. () las normas relacionadas con el derecho de
restauracin, la identificacin, ecosistemas frgiles y las listas de las especies de
flora y fauna silvestres de especies amenazadas, en peligro de extincin y
migratorias.43
En este caso, es evidente que el incumplimiento por parte de la Autoridad Ambiental
respecto del reenvo normativo genera impunidad, permite que el Estado no cumpla con la
tutela judicial efectiva sobre los derechos de la naturaleza constitucionalizados y
flexibiliza la degradacin ambiental cuando al pragmatizar la norma, no se cumplen los
fines teleolgicos de la misma; sin embargo de aplicarlo de manera correcta, tomando
como base el principio pro homine44, la no restriccin de derechos, aplicacin directa y
clusula abierta establecidos en la Constitucin 45, a ms de la analoga y complemento
existente entre el Estado Constitucional de Derechos y Justicia 46 con la garanta normativa
de dignidad humana47 a ms de invocar una mnima intervencin del Estado y respetar un
garantismo penal como seala L. Ferrajoli en su obra Derecho y Razn en sus axiomas
subsidiarios entre s.
41 Ibdem. Art. 228.
42 Ibdem. Art. 220.
43 El concepto de dao grave sta siendo abordado por el Proyecto del Cdigo Orgnico del Ambiente.
44 Este principio debe ser asimilado no como el derecho de un hombre en particular sino del hombre en general, ver:
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 426 y 427.

45 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 417.

46 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 1.
47 La Garanta normativa del Artculo 84 Constitucional, es una de las tres garantas Constitucionales: Garanta
Normativa (Art. 84), Polticas Pblicas, Servicios Pblicos y Participacin Ciudadana (Art. 85) y Garantas
Jurisdiccionales (Arts. 86-94).

Diez Axiomas del Garantismo Penal

Axiomas Modelo Garantista
Principio
A1. Nulla poena sine crimine
Retributividad
A2. Nullum crimen sine lege
Legalidad
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Necesidad
A4. Nulla Necesitas sine inuria
Lesividad
A5. Nulla inuria sine actione
Materialidad
A6. Nulla actio sine culpa
Culpabilidad
A7. Nulla culpa sine uidicio
Jurisdiccionalidad
A8. Nullum iudicium sine accusatione
Acusatorio
A9. Nulla accusatio sine probatione
Carga
de
la
prueba
A10. Nulla probatio sine defensione
Contradictorio
Fuente: (Ferrajoli, 1997, pg. 93)
De manera adicional, se necesita de ley formal y material en los siguientes casos:
a. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucin confiere a los gobiernos autnomos descentralizados; b. Atribuir deberes,
responsabilidades y competencias a los gobiernos autnomos descentralizados; c.
Modificar la divisin poltico-administrativa del pas, excepto en lo relativo a las
parroquias; y, d. Otorgar a los organismos pblicos de control y regulacin la facultad de
expedir normas de carcter general en las materias propias de su competencia, sin
que puedan alterar o innovar las disposiciones legales; sin embargo, por la amplitud de las
mismas no sern abordados en el presente trabajo.
Crear normas no es de poca monta, se requiere un alto grado de conocimiento
jurdico, tcnica legislativa y sentido de justicia, por ello la importancia en su creacin, el
Cdigo Civil48 brinda el concepto de ley y reconoce que para exteriorizar la voluntad
soberana de la poblacin, a travs de la democracia directa e indirecta se necesita cumplir
el procedimiento que seala la Constitucin para su formacin, sin embargo la experiencia
nos deja cortos frente a los momentos de creacin normativa.
En la fase Pre-legislativa es importante determinar las razones verdaderas por las cuales
48 Cdigo Civil Ecuatoriano: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitucin, manda, prohbe o permite

resulta necesario promulgar una ley, no promulgar normas por el mero hecho de pretender
demostrar actividad legislativa, es necesario determinar de manera clara el problema y los
objetivos que esta ley pretende cumplir, casi al nivel del mtodo cientfico, es decir
justificar la necesidad de produccin normativa bajo los siguientes presupuestos:
1. Determinacin especfica de un problema que merezca ser abordado desde el
campo legislativo, es decir demostrar la necesidad normativa, caso contrario lo
posterior no tendra sentido.
2. Establecer objetivos especficos que deber cumplir la propuesta normativa y los
mecanismos que sern utilizados para implementarla.
3. Realizar un mapeo de actores sobre quienes influir en mayor medida la
produccin normativa, garantizando la accin popular por los efectos erga omnes
que presentar la norma.
4. Efectuar un estudio de derecho comparado sobre asuntos anlogos en los que se
pretende legislar.
5. Fijar la parte orgnica que se encargar de pragmatizar la norma una vez entrada
en vigencia.
6. Sealar la factibilidad presupuestaria para pragmatizar la norma una vez entrada en
vigencia.
7. Redactar el borrador normativo.
8. Redactar la Exposicin de Motivos49 que justifique el articulado del borrador
normativo de manera precisa y contundente, que desglose la justificacin y
necesidad normativa; y, no de manera suficiente como seala la disposicin
constitucional50 pues el trmino suficiente resulta en exceso subjetivo para quien
califique la referida suficiencia, pues se podra desnaturalizar el objetivo de
solucin del problema por un enmascaramiento de otras intenciones. La exposicin
de motivos aprobada en el debate legislativo debe contener el espritu normativo y
ser de uso judicial en la argumentacin de los actores procesales con el fin de
salvaguardar las verdaderas intenciones del legislador y no permitir un uso
inadecuado.
49 Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 136.
50 Ibdem.

La fase Legislativa es la continuidad de la fase pre-legislativa, en esta se incorpora el

trabajo tcnico legislativo y hermenutico para que cuando la norma reclame
cumplimiento sobre quienes ejerce jurisdiccin no se encuentren problemas de aplicacin
como violacin de derechos fundamentales o inconstitucionalidad alguna, por ello la
importancia y responsabilidad cientfica y poltica en este momento de debate tcnicojurdico,
En el ao 2013, Ecuador eligi a 137 Asamblestas51, de los cuales cien pertenecan
al Movimiento Alianza Pas, diez a CREO, siete Partido Social Cristiano, cinco del Partido
Sociedad Patritica 21 de enero, cinco AVANZA, cinco Unidad Plurinacional de las
Izquierdas; y por: Movimiento SUMA, Sociedad Unidad Ms Accin; Partido Roldosista
Ecuatoriano; Movimiento Accin Regional por la Equidad; Movimiento Integracin
Democrtica del Carchi; y, Movimiento Peninsular Creyendo en Nuestra Gente un escao
por cada representacin poltica. (Consejo Nacional Electoral, 2013). As, se alcanz
mayora parlamentaria. Si bien este particular provee mayor facilidad para la produccin
normativa, no es menos cierto que tambin puede producir normas de baja calidad por
falta de debate legislativo; que en lugar de solventar una dificultad, generen problemas en
la sociedad pues la diversificacin de pensamiento no debe entenderse como discordia,
rencilla

revanchismo;

sin

embargo,

nuestra

madurez

poltica

sumada

al

hiperpresidencialismo ha generado posiciones antagnicas que en vez de construir,

destruyen en muchos casos. As nuestros representantes pueden extralimitarse en sus
mandatos encomendados; y, en analoga incurrir en una suerte de agencia oficiosa,
perdiendo en consecuencia la legitimidad en sus actuaciones pues es separada de la
voluntad del soberano.
El debate legislativo tcnico-jurdico, debe producir a ms del articulado del texto
normativo los siguientes componentes: Disposiciones Generales, que viabilicen la
aplicacin de la norma; Disposiciones Transitorias que armonicen la entrada en vigencia,
reforma o derogacin normativa tanto de manera orgnica como temporalidad de los
procesos iniciados con la ley anterior; Disposiciones Derogatorias, que conste una
51 116 Asamblestas Provinciales, 15 Asamblestas Nacionales; y, 6 Asamblestas del exterior

verdadera expulsin detallada de las normas derogadas y no se contine con la frase:

derguese todo lo que contradiga la presente norma; Disposicin Final que contemple una
necesaria publicacin en el Registro Oficial y un vacatio legis razonable que permita a la
administracin crear las condiciones necesarias para la pragmatizacin de la norma y que
sus actores puedan inteligenciarse de la misma.
III. RACIONALIDAD NORMATIVA Y FALACIAS EN LA NORMATIVA
AMBIENTAL
La responsabilidad de creacin normativa es grande, sobre todo por los efectos que
una norma puede crear y la dificultad en la expulsin normativa que posee todo cuerpo
legal por la invocacin de los principios de Presuncin de Constitucionalidad e Indubio
Pro Legislatore que permiten que la norma se mantenga vigente aunque sea con pequeas
excepciones de constitucionalidad condicionada como el caso de Afianzamiento Tributario
(Porras & Romero, 2012)52 o la sentencia interpretativa sobre el derecho del Estado en
participar en al menos el 50% de los beneficios que genera el aprovechamiento del
espectro radioelctrico53 como recurso natural no renovable54.
El quehacer jurdico se desarrolla en torno a la argumentacin, es decir en aportar razones
vlidas que permitan legitimr o desestimar las pretensiones de unos u otros, sobre sistemas
o aspiraciones a veces individuales y otras colectivas. Cuando el derecho enfrenta una
calamidad producida por su accionar histrico, es importante reflexionar sobre la invasin
de la moral al derecho, muchos consideran positivo y necesario, mientras que otros
consideran negativo y limitante a la libertad. Ahora bien, el derecho no puede tener una
separacin radical del quehacer social, como sostuvo H. Kelsen en su obra Teora Pura
del Derecho". Permitir que la moral individual invada el derecho resultara legitimar un
mesianismo o autoritarismo arbitrario que restringa la libertad de sus ciudadanos; sin
embargo, el problema podra radicar en la fina lnea que distingue la moral de la tica y los
presupuestos que configuran cada uno.
52 Ver: Sentencia No. 014-10-SCN-CC emitida por la Corte Constitucional Para el Periodo de Transicin.
53 Ver: Sentencia Interpretativa 0006-09-SIC-CC emitida por la Corte Constitucional Para el Periodo de Transicin.
54 Ver: Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 408.

Los estndares morales prescriben el modo como debemos tratar a los otros; los
estndares ticos el modo como debemos vivir nosotros mismos (Dworkin, 2014) La
moral es personal, interna, subjetiva, alterable, relativa, bipolar y reflexiva; es el arte
personal de distinguir entre lo bueno y lo malo en base a las verdades personales en pleno
ejercicio de la libertad, con el condicionamiento de no daar al prjimo, al medioambiente
y la naturaleza, y que de hacerlo exista reflexin sobre lo mismo; ahora bien, la moral
puede ser corregida o modificada mediante otro ejercicio de libertad que aporte razones
vlidas que encaminen un obrar distinto basado en la sindresis y las ideas de justicia que
se tengan sobre tal o cual situacin; sin embargo, esto traducido al mundo jurdico resulta
peligroso, pues una norma legal vigente, por ms que sea valorada como injusta o inmoral,
ese criterio de validez no es suficiente para expulsarla del ordenamiento jurdico, as
sostena G. Radbruch que: las sentencias judiciales errneas adquieren el valor de cosa
juzgada y que el derecho positivo injusto deber ceder el paso a la justicia. Sin embargo,
por regla general, la seguridad jurdica que el derecho positivo confiere justificara tambin
() la validez del derecho positivo en cierta medida injusto (Radbruch, 1951); es decir
que, que por injusta que sea una sentencia o la norma que motivo la misma, si fue dictada
legalmente, es exigible sin ms rodeos o M. Atienza: Una buena argumentacin en
sentido tcnico () basada en argumentos que puedan resultar efectivos para lograr una
cierta finalidad () esa argumentacin podra ser mala moralmente. (Atienza, 2013), por
ello la gran importancia y responsabilidad en la creacin normativa y su aplicacin.
Una lectura importante para quienes se encuentran en el mundo jurdico, no solo
desde la perspectiva de tcnica legislativa; sino, para entender las normas y analizar su
naturaleza ntica es Contribucin para una Teora de la Legislacin de M. Atienza, la
misma proporciona cinco ideas de racionalidad: Racionalidad Lingstica (R1);
Racionalidad Jurdico Formal (R2); Racionalidad Pragmtica (R3); Racionalidad
Teleolgica (R4); y, Racionalidad tica (R5) (Atienza, Contribucin para una Teora de la
Legislacin, 2000), ideas de racionalidad que pueden ser aplicadas como filtro de control
para la validez normativa, a continuacin se pretende explicar cada una de las ideas de
racionalidad.
1. Racionalidad Lingstica.- Esta idea de racionalidad consiste en el lenguaje

utilizado en la construccin normativa, en el acto de comunicacin entre el edictor

de la norma y las personas sobre quien el Estado exige jurisdiccin. La
comunicacin debe ser de calidad y precisin, impedir que se atribuyan otros
sentidos y peor otras definiciones, con el objeto de ser exigidos de manera
posterior; esto es en base a la razn y no el argumento de presuncin de
conocimiento normativo. Existen normas que por sus condiciones tcnicas
especficas requieren de tecnicismo lingstico, sin embargo, el mismo no debe ser
exagerado o peor an inducir un error como es el caso de concebir el espectro
radioelctrico como recurso natural no renovable.
2. Racionalidad Jurdica Formal.- La nueva norma al ser promulgada, reformada o
derogada produce efectos jurdicos distintos; sin embargo, al referirse solo a los
dos primeros se debe tener la suficiente mesura para introducir sus efectos en el
mundo jurdico, esto es implementar un vacatio legis razonable que permita
aterrizar una implementacin efectiva y cabal cumplimiento, tiempo durante el
cual la norma debe ser socializada, estudiada e introducida con el menor impacto
posible, es as que el Cdigo Orgnico Integral Penal goz de un vacatio legis de
ciento ochenta das; Cdigo Orgnico General de Procesos doce meses; sin
embargo, el Cdigo Orgnico del Ambiente entrara en vigencia a partir de su
publicacin en el Registro Oficial o en algunos casos simplemente vasta con
sealar que entrar en vigencia sin perjuicio de su publicacin en el Registro
Oficial. Recibir Notificaciones del Registro Oficial es gratuito?, Cuntos juristas
acceden de manera peridica al Registro Oficial?
3. Racionalidad Pragmtica.- Crear la norma no es suficiente, es necesario
implementarla de manera efectiva en todas sus dimensiones, es decir contar con la
factibilidad de cumplir y hacerla cumplir, no como un capricho poltico sino como
una obligacin primero moral y ulteriormente jurdica; con el fin ejemplificativo
de denotar el incumplimiento, ejemplo de esto es el caso de obligacin Estatal de
actuar de manera inmediata y subsidiaria en caso de daos ambientales con el fin
de garantizar la salud y restauracin de los ecosistemas 55 frente a la contaminacin
55 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Art. 397.

ambiental de Chevron en la provincia de Sucumbos, la tipificacin de ciertos

delitos ambientales que al momento de juzgarlos no son reprochables por no contar
con los medios probatorios necesarios56 al igual que ciertos controles y sanciones
del Texto Unificado de Legislacin Secundaria del Ministerio del Ambiente.
4. Racionalidad Teleolgica.- Una vez que la norma es implementada y exigible, es
necesario velar que su existencia cumpla con los fines sociales para los cuales fue
creada y no pierda su norte, caso contrario nunca podra alcanzar una racionalidad
tica. (Impuesto Verde y Principio de caja nica del derecho tributario, delitos
contra los recursos mineros y animales en peligro de extincin).
5. Racionalidad tica.- Toda norma requiere una justificacin tica y esta
justificacin debe buscar garantizar una tutela efectiva de los derechos de libertad,
igualdad, justicia y fraternidad, no vista nicamente desde una posicin
antropocntrica, sino por el contrario, desde una visin biocentrica. la filosofa del
derecho es el estudio de los problemas que enfrenta el derecho seala Gustav
Radbruch en su obra de Introduccin a la Filosofa del Derecho, es decir, se podra
entender que al cambiar el concepto de derechos humanos, derechos de la
naturaleza, etc. por la concepcin de problemas, aspiraciones o intereses humanos
y de la naturaleza, en la actualidad estos son mayores, Ecuador goza de conceptos
relativamente nuevos como el pluralismo jurdico, derechos colectivos, derechos
de la naturaleza, la situacin de pueblos ancestrales, etc. En tal virtud se debera
proyectar una sociedad que en palabras de R. Dworkin debera mostrar:
igual consideracin por el destino de todas y cada una de las personas
sobre

las

que

reclama

jurisdiccin

()

respetar

plenamente

la

responsabilidad y el derecho de cada persona a decidir por s misma cmo

hacer de su vida algo valioso. (Dworking, 2014), a ms de incorpora
distintas

visiones de existencialismo, cosmovision y dimensiones de

desarrollo, por ello se plantea las siguientes interrogantes: La Consulta

Previa, libre e informada respecto del aprovechamiento de recursos naturales
no renovables cumple su fin teleolgico de vinculacin del ejercicio
56 Laboratorios Certificados.

democrtico? Es etico que al existir oposicin de una comunidad sea el

Estado quien determine el aprovachamiento o no?, Es tico reubicar a la
comunidad sobre la cual descansan los recursos naturales no renovables que
se pretenden aprovechar si esta concibe dicho territorio como deidad? De ser
la respuesta si, se podria aplicar lo mismo si se encontracen los mismos
recursos debajo de la Catedral de Cuenca?
Por lo expresado, los principios como mandatos de optimizacin son ms viables para
garantizar una tutela judicial efectiva de la naturaleza y el ambiente con un cumplimiento
teleolgico y tico pues de nada nos servira haber alcanzado la liberacin intelectual
basada en la razn si permitimos que el mercado gobierne el derecho y al hombre y no las
leyes. Para culminar considero de debera no buscar definirse con una corriente jurdica u
otra, sino por el contrario echar una mirada a la escuela eclctica y empezar a escoger
razones vlidas de cada corriente para construir porque no un derecho eclctico que podra
ser ms integrador y por lo tanto legtimo.
En el derecho no est todo dicho, tampoco debemos desconocer el camino trazado, pero
no podemos limitarnos a imaginar el derecho en los lmites que se han impuesto en base al
colonialismo intelectual, por ello es necesario rescatar la necesidad de tener cuerpos
indciles y saberes insumisos, la ilustracin implemento la razn, esta no pide dogma y
peor fuerza por ello SAPERE AUDE.

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LA RAZONABILIDAD:
LA LIMITACIN POSITIVA DE
LA MOTIVACIN JUDICIAL

Ab. Camilo Emanuel Pinos Jan

LA RAZONABILIDAD:
LA LIMITACIN POSITIVA DE LA MOTIVACIN
JUDICIAL

Camilo Emanuel Pinos Jan

Universidad Catlica de Cuenca. Ecuador
cpinosj@ucacue.edu.ec / camilopinosjaen@hotmail.com
Abogado y Mediador por la Universidad Catlica de Cuenca; Maestrante
en la Universidad Espritu Santo (UESS) en la Maestra de Derecho
Constitucional; Profesor (e) Derecho Constitucional en Universidad
Catlica de Cuenca (Ecuador).

1.- Introduccin
La Constitucin de la Repblica del Ecuador reconoce -entre otros- en el Art. 75 el
derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene como elementos: 1.- acceso a la justicia;
2.- el debido proceso (en un plazo razonable y ante un juez imparcial); y, 3.- la ejecucin
de la sentencia. Por otra parte, en el Art. 76, encontramos el derecho al debido proceso; en
el cual, como una de las garantas bsicas del derecho a la defensa, encontramos la
motivacin de los actos administrativos, resoluciones o fallos.
La Corte Constitucional del Ecuador ha sentado un precedente jurisprudencial con
respecto a la motivacin, identificando como elementos: 1.- lgica; 2.- razonable; y, 3.comprensible. Por lo general, la estructura de la sentencias viene marcada por la Obiter

Dicta57 (tiene un carcter complementario), la Ratio Decidendi58 (sus argumentos tienen

carcter vinculante), y Stare Decisis o decisium59 (las partes se sujetan a lo decidido).
La razonabilidad -situada en la Ratio Decidendi- a travs del Test de Razonabilidad
realizar el control de la motivacin en sentencias y resoluciones judiciales; de este modo
se puede justificar la limitacin positiva que realiza lo razonable en la garanta
constitucional de la motivacin; con lo cual y parafraseando a Manuel Atienza, la
razonabilidad marca el lmite de lo justificable.

2.- La motivacin constitucional como garanta-regla.

El concepto de motivacin, en la prctica, tiene una importante influencia al momento de
revisar la validez o la nulidad de resoluciones o sentencias judiciales; sin embargo, la
motivacin puede ser confundida por las diferentes interpretaciones que puede drsela,
dependiendo de la materia en la que sea utilizada; como por ejemplo, en la psicologa o en
el derecho.
El Diccionario de la lengua espaola define a la motivacin como el conjunto de factores
internos o externos que determinan en parte las acciones de una persona. La motivacin
de las sentencias o resoluciones judiciales, para PERELMAN60 es un razonamiento
prctico, que se realiza a travs de un mtodo argumentativo-justificativo. Por otra parte,
57

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Ratio Decidendi Obiter Dicta Fallos de

la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito 2012-2013. Este
trmino permite hacer mencin de aquellos argumentos de apoyo o
secundarios, expuestos en la parte considerativa de una sentencia,
que corroboran la decisin principal, pero que carecen de poder
vinculante, de tal manera que si estas ltimas estn equivocadas o
no estuvieran, la decisin del tribunal no cambia.

58

Ibdem. Se considera parte de la ratio decidendi aquellas

proposiciones consideradas por el juez como necesarias para su
decisin.

59

Ibdem. El stare decisis significa en otras palabras, estese a lo

decidido. El presente trabajo no desarrolla el principio del Stare
Decisis, el cual tiene su base en las altas Cortes.

60

Perelman, Chaim y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentacin.

La nueva retrica.

la motivacin puede ser considerada como el iter mental -viaje mental- del juez, el mismo
que de forma subjetiva y objetiva, plasma sus razones en una resolucin o sentencia,
aparatndose del dilema interno en el que podra encontrase por aspectos polticos, ticos,
emocionales, morales, culturales, etc. La motivacin, permite al juzgador, demostrar
imparcialidad, carencia de arbitrariedad y legitimidad indirecta.
La Constitucin de la Repblica del Ecuador61 en el Art. 76 numeral 7 literal l, seala:
Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No
habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o
principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarn nulos. Las servidoras o servidores responsables sern
sancionados.

La Carta Magna, incorpora una garanta con caracterstica de regla; es decir, la

motivacin establece: 1.- un supuesto de hecho 2.- consecuencia jurdica; es decir, la
Constitucin, ordena que toda resolucin o fallo de autoridad judicial que no se encuentre
motivada, ser nula, en otras palabras, carece de validez; con lo cual, marca el supuesto de
hecho y seala la consecuencia jurdica.
Con respecto a la motivacin, la Corte Constitucional del Ecuador, como la mxima
interprete de nuestra Constitucin62, mediante sentencia nmero 227-12-SEP-CC, caso
0227-12-EP, manifest lo siguiente:
Para que determinada resolucin se halle correctamente motivada es
necesario que la autoridad que tome la decisin exponga las razones que
el Derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposicin debe hacrsela de
manera razonable, lgica y comprensible, as como mostrar cmo los
enunciados normativos se adecan a los deseos de solucionar los
conflictos presentados. Una decisin razonable es aquella fundada en los
principios constitucionales. La decisin lgica, por su lado, implica
coherencia entre las premisas y la conclusin, as como entre sta y la
decisin. Una decisin comprensible, por ltimo, debe gozar de claridad
en el lenguaje, con miras a su fiscalizacin por parte del gran auditorio
61

En adelante la Constitucin o Carta Magna.

62

Constitucin de la Repblica del Ecuador; Art. 436 numeral 1.

social, ms all de las partes en conflicto...

De lo dicho por la Corte Constitucional del Ecuador 63, se desprende que existen tres
elementos, sin los cuales no podra decirse que una resolucin o sentencia se encuentra
motivada: 1.- razonable; 2.- lgica; y, 3.- comprensible. Como se mencion anteriormente,
la Constitucin seala -adems- que no existe motivacin si, ... no se enuncian las
normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicacin a los antecedentes de hecho....
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Tristn Donoso
Vs. Panam64, seal:
... 153. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los
rganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones
arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo debe mostrar
que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y
que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivacin
demuestra a las partes que stas han sido odas y, en aquellos casos en
que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de
criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las
instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivacin es una de las
"debidas garantas" incluidas en el artculo 8.1 de la Convencin para
salvaguardar el derecho a un debido proceso...

La motivacin es una garanta regla, de carcter convencional y constitucional, la cual a

travs de la lgica, la razonabilidad y comprensibilidad establece limitacin a las posibles
imparcialidades y arbitrariedades de los juzgadores, convirtindose por lo tanto, en una
garanta-regla protectora de la tutela judicial efectiva 65, del debido proceso66 y de la
seguridad jurdica67.

3.- Lgica, razonabilidad y comprensibilidad.

Como se haba analizado anteriormente, la lgica, lo razonable y lo comprensible, son
elementos de la motivacin; sin embargo, no se profundizar en la lgica y
63

En adelante Corte.

64 Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de

2009. Serie C No. 193, Prrafo 153 Panam, 2009. El formato de negrita al texto me
pertenece.

comprensibilidad; por cuanto la razonabilidad es materia del presente ensayo.

3.1.- Lgica en la Motivacin

El Diccionario de la Real Academia Espaola, define a la lgica como dicho de una
consecuencia: Natural y legitima; dicho de un suceso: Que tiene antecedentes que lo
justifican; ciencia que expone las leyes, modos y formas de las proposiciones en
relacin con su verdad o falsedad. A su vez lgica natural significa disposicin
natural de los seres humanos para pensar de forma coherente.
La Corte dice que La decisin lgica, por su lado, implica coherencia entre las premisas
y la conclusin, as como entre sta y la decisin.; es decir, la premisa mayor debe ser
concordante con la premisa menor, y estas a su vez con la conclusin, lo cual nos acerca al
principio de congruencia. Se debe diferenciar los argumentos tericos de los prcticos 68.
65La

Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia N. o 032-09-SEPCC del Caso No. 0415-09-EP, sealo:... el derecho a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de los derechos de las personas, tiene relacin con
el derecho a los rganos jurisdiccionales para que, luego de un proceso
imparcial que observe las garantas mnimas establecidas en la
Constitucin y en la ley, se haga justicia; por tanto, se puede afirmar
que su contenido es amplio y se diferencian tres momentos: el primero.
relacionado con el acceso a la justicia; el segundo. con el desarrollo del
proceso que deber desarrollarse en un tiempo razonable y ante un
juez imparcial y el tercero que tiene relacin con la ejecucin de la
sentencia....
66

Constitucin de la Repblica del Ecuador; Art. 76 y 77.

67

Ibdem; Art. 82. La Corte Constitucional con respecto a la seguridad

jurdica ha determinado: es un principio universalmente reconocido
del Derecho, por medio del cual se entiende como certeza prctica
del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o puede
conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el
poder pblico, respecto de uno para con los dems y de los dems
para con uno. SENTENCIA N. 030-15-SEP-CC, CASO N. 0849-13-EP

68

Prof. Manuel Atienza, en su obra Curso de Argumentacin Jurdica

dice, La diferencia estriba en que, en los argumentos tericos, las
premisas y la conclusin son enunciados descriptivos, mientras que
en los prcticos, una de las premisas y la conclusin son normas ()
o bien, sin ser normas () tienen una dimensin prctica, estn de
alguna manera volcados a la accin () Es importante darse cuenta

Por otra parte, este mtodo subsuntivo tambin deber ser coherente con la decisin del
juzgador -Stare Decisis-, aunque la Corte no haya delimitado la lgica formal de la
material; sin embargo, desde mi punto de vista, es un argumento practico de la lgica
material, por cuanto va a observar el contenido de las premisas.
La subsuncin o conocida tambin como silogismo jurdico es una tcnica argumentativa
demostrativa, en la cual, la premisa mayor corresponde al enunciado normativo que
pretende el juzgador utilizar para presentar su tesis normativa; es decir, a travs de una o
varias proposiciones declarativas presentara su proposicin jurdica. Por otra parte, la
premisa menor se refiere a la proposicin fctica que desarrolla el juez luego de haber
obtenido la informacin necesaria para recrear los hechos. La congruencia de las premisas,
darn como resultado una conclusin que contenga la proposicin individualizada del juez
como argumento demostrativo en su sentencia. Hay que tomar especial precaucin con
premisas incongruentes con la conclusin, o a su vez, la incongruencia de la conclusin
con las premisas que entre si son congruentes.

3.2.- Comprensibilidad en la Motivacin.

El termino comprensible segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, consiste en
algo que se puede comprender; es decir encontrar justificados o naturales los actos o
sentimientos de otro.
Por su parte la Corte ha determinado que, Una decisin comprensible, por ltimo, debe
gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalizacin por parte del gran auditorio
social, ms all de las partes en conflicto.; es decir, que la decisin de la sentencia deba
ser comprendida o entendida por cualquier persona, sin que para ello, haya tenido que
estudiar o encontrarse estudiando en una carrera de Derecho. Es tarea de los jueces
facilitar a las personas, en un lenguaje sencillo el entendimiento de la resolucin o
sentencia; sin embargo, esto puede ser utpico en la prctica.

3.3.- Razonabilidad en la Motivacin.

de que tanto los argumentos tericos como los prcticos implican la
idea de compromiso; pg. 276-277.

La Razonabilidad como elemento de la Motivacin, aparece adems como un principio

con el cual el juez se autolimita en el ejercicio de su legitimidad indirecta. La aplicacin
del Test de razonabilidad, controlar un posible abuso de la autoridad, pudiendo ser
identificado como arbitrario o parcializado. Como ya se dijo, la Corte seala que Una
decisin razonable es aquella fundada en los principios constitucionales.
El Prof. ATIENZA69 -con respecto a lo razonable en el derecho 70- seala que puede
hablarse desde un sentido general y otro especfico; el primero, se aplica a cualquier
decisin judicial (jurdica), pues la razonabilidad marca, simplemente, el lmite de lo
justificable, de lo jurdicamente aceptable; incluso la decisin ms simple, ms
incuestionable, tiene que ser razonable; y, el segundo, la razonabilidad entra en un juego
nicamente a propsito de ciertas decisiones, de ciertas argumentaciones, es decir, que la
necesidad de ser razonable se plantea cuando, en relacin con una cuestin parece
existir, en principio, un cierto margen para decidir de una manera u otra71.
Por otra parte, Roberto M. A. SAGGESE 72, en una primera reflexin seala que lo
razonable significa conformidad con la razn, aquello que nuestro entendimiento seala
como justo; y, que lo razonable se puede traducir en un juicio justo y equitativo, de
acuerdo con los principios del Derecho Natural. Sin embargo, resalta que el trmino
razonable se caracteriza adems- por ser aceptable para la comunidad. De este modo,
hay que diferenciar entre aceptable y aceptacin; el primero, que puede o es digno de ser
aceptado; el segundo, se encuentra aceptado73.
ATIENZA seala que la aceptabilidad no puede entenderse como aceptacin de hecho
por razones morales-, pero tampoco servira apelar sin ms a un consenso racional. Se

69

Manuel ATIENZA, Curso de Argumentacin Jurdica; Editorial Trotta,

Espaa 2013.

70

Ibdem; 5. LO RAZONABLE EN EL DERECHO; pg. 562.

71

Ibdem; pg. 563.

72

Roberto M. A. SAGGESE, El Control de Razonabilidad en el Sistema

en el Sistema Constitucional Argentino; Rubinzal Culzoni Editores,
Argentina 2010.

73

Ibdem; CONCEPTO DE ESTATUS JURDICO DE LA RAZONABILIDAD;

pg. 27.

tratara ms bien de lograr un equilibrio entre esas dos ideas de consenso74.

Lo razonable puede ser racional y viceversa, pero, lo razonable no puede ser racional; por
ejemplo, en un proceso penal en que se procese a una persona por el delito de asesinato; en
audiencia de juicio la defensa del procesado ha demostrado la ruptura de la cadena de
custodia y los testigos que presentan la Fiscala y el Acusador Particular no son oculares,
sino referenciales; a pesar de que moralmente se conozca e identifica como autor del
delito, racionalmente se lo dejar en libertad por no haber podido demostrar su
culpabilidad en un juicio racional. Sin embargo para que esto no ocurra, se podr
encontrar el elemento razonable de adecuacin que no deje en impunidad el delito
cometido; es decir, el juzgador deber encontrar el medio ms idneo entre las
alternativas para la sentencia- para que el resultado sea el que la comunidad espera y dicha
resolucin se eficaz, legitimando al juzgador.
Respecto al tema, al parecer de ATIENZA 75, la estrategia a seguir para hacer operativo el
criterio de consenso ideal o ficticio en relacin con las decisiones jurdicas razonables
tendra que ser la de buscar puntos de acuerdo entre las diversas argumentaciones que
tratan de fundamentar las decisiones aceptables () El control de razonabilidad de las
decisiones jurdicas depende, al menos en muy amplia medida, de la bsqueda de estos
puntos de acuerdo que, en ocasiones, pueden ser incluso no queridos.
Este control de limitacin positiva que la razonabilidad ejerce sobre la motivacin judicial,
se ve reflejada en un mayor grado en lo que varios autores han denominado el Test de
Razonabilidad; en el cual, se debe desarrollar, los elementos que anteriormente se han
descrito y que han sido identificados como: 1.- idoneidad o adecuacin; 2.- necesidad o
indispensabilidad; y, 3.- proporcionalidad en estricto sentido.

4.- Test de razonabilidad.

En el derecho comparado, se identifica al Test de razonabilidad como el Test de

74
75

ATIENZA (nota 14); pg. 564.

Manuel ATIENZA, PARA UNA RAZONABLE DEFINICIN DE
RAZONABLE; pg. 199 200.

proporcionalidad o due process of law equal protection 76, con caractersticas similares el
primero con el segundo, aunque no tan distantes del tercero por las caractersticas de los
modelos o sistemas en los cuales se desarrollan.
Varios autores hacen referencia a la existencia de subprincipios, requisitos o elementos;
sin embargo, para el desarrollo del presente trabajo utilizar el trmino elementos; a pesar
que, se puede considerar a la razonabilidad como un principio constitucional que
pertenece a la garanta-regla de la motivacin, y que por lo tanto, estaramos frente a tres
subprincipios que conforman el Test de razonabilidad.

4.1.- Primer Elemento: Idoneidad o adecuacin

El elemento de idoneidad o adecuacin determinara si la medida es inconvencional e
inconstitucional. Como bien lo seala SAGGESE, este requisito exige que la medida sea
apropiada, apta o adecuada para alcanzar el fin que se propone, es decir, la medida debe
ser capaz de contribuir a la obtencin del fin77; lo cual, se tiene como resultado, una
medida que sirva para alcanzar el fin propuesto sin que sea

inconvencional e

inconstitucional.
Segn el Diccionario de la lengua espaola, lo idneo es lo adecuado y apropiado para
algo. Por otra parte y siendo congruente con lo anteriormente expuesto, este primer
elemento realizara un control de eficacia de los medios o tcnicas que se utilizaron para la
eleccin de la medida del fin propuesto; pues, de nada sirve que la medida sea necesaria y
proporcional si no es eficaz por ser inconvencional o inconstitucional.
Por su parte, Mariano A. SAPAG 78, el juicio de adecuacin o idoneidad, examina la
eficacia de los medios adoptados frente a la finalidad perseguida por la norma () lo que
aqu se juzga es la eficacia y no la eficiencia.
76

Vase ms sobre el tema en: Roberto M. A. SAGGESE, El Control de

Razonabilidad en el Sistema en el Sistema Constitucional Argentino;
Rubinzal Culzoni Editores, Argentina 2010; EL CONTROL DE
RAZONABILIDAD EN EL DERECHO COMPARADO, pg.177 - 210

77

Ibdem; pg. 227.

78 Mariano A. SAPAG, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

COMO LIMITE CONSTITUCIONAL AL PODER DEL ESTADO: UN ESTUDIO COMPARADO;
Colombia, 2008; pg. 190 191.

El momento en el que debe realizarse este examen o juicio de idoneidad o adecuacin es al

aplicar la norma; teniendo en cuenta dos situaciones: 1.- la legitimidad convencional y
constitucional del fin propuesto; y, 2.- la adecuacin de la medida.

4.2.- Segundo Elemento: Necesidad o indispensabilidad

Este elemento busca que la medida sea eficiente; es decir, que no sea restrictiva por cuanto
se convertira en irrazonable la media adoptada. Lo que se busca en palabras de BERNAL
PULIDO79 es que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la
ms benigna con el derecho que es el objeto de la intervencin, entre todas aqullas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el fin perseguido; por
lo tanto, lo que se busca es que la medida no solo sea la adecuada o idnea (eficaz), sino la
ms eficiente, la mejor.
Segn SAGGESE, lo que se busca no es la necesidad de la medida en si misma o del fin,
sino solo la necesidad de los medios en funcin del fin determinado por el legislador ()
pues solo se enjuicia si el mtodo adoptado es necesario para alcanzar el fin concreto de
que se trate, pero no si la medida o el fin en s mismos son necesarios80.
El elemento de la necesidad lo que busca es el medio ms eficiente entre todos los medios
idneos y eficaces que se encuentren a disposicin del juzgador, sin descartar que una
medida puede ser idnea sin ser necesaria, pero no viceversa.

4.3.- Tercer elemento: Proporcionalidad en sentido estricto.

La Corte Interamericana de Proteccin de Derechos en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica81, seal que () la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible
79

C. Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, tercera edicin, 2007

80

SAGGESE, (nota 20); pg. 234.

81

Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas).

en el efectivo ejercicio del derecho82. Por otra parte, Robert ALEXY establece que
cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro83.
Este elemento busca examinar la relacin entre medida y la finalidad; pues, como lo
seala Mariano A. SAPAG84, se deber evaluar el carcter de la medida y la relevancia de
la finalidad que implicaran, de algn modo, una valoracin por parte de los jueces que
deber estar suficientemente fundada; es decir, debe ser proporcional a la restriccin que
se imponga al derecho, observando los dos elementos antes revisados.

5.- Conclusin
Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos segn lo ordena nuestra Carta Magna, sern de
directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidor pblico, administrativo o
judicial, de oficio o a peticin de parte85, considerando que en materia de derechos y
garantas constitucionales, los servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern
aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia 86. Cabe
indicar adems que, el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitucin87; por lo que ser inconstitucional cualquier
accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos88.
La motivacin como garanta-regla del derecho al debido proceso, es efectivamente, un
control a la posible arbitrariedad e imparcialidad con la que los jueces podran actuar. La
motivacin garantiza a las partes procesales y al auditorio en general, la legitimidad
indirecta con la que jueces y dems autoridades con potestad resolutiva actan, reflejando
82

Ibdem; prr. 123

83

Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92 s.

84 Mariano A. SAPAG (nota 22); pg. 193.

85

Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 11 numeral 3.

86

Ibdem; numeral 5.

87

Ibdem; numeral 9

88

Ibdem; numeral 8 inciso segundo.

en sus resoluciones o sentencias, los elementos que componen dicha garanta. Es as que,
la razonabilidad es un elemento que produce una limitacin positiva en las decisiones
judiciales pudiendo ser entendida como un principio constitucional- por cuanto y
parafraseando a PERELMAN, la irrazonabilidad es el lmite negativo de cualquier
argumento jurdico.
Para concluir quiero dejar un mensaje al auditorio, el cual ha sido tomado de Epicuro en
una carta a Meneceo, que dice:
"Nadie por ser joven vacile en filosofar ni por hallarse viejo de filosofar se fatigue () El
que dice que an no le lleg la hora de filosofar o que ya le ha pasado es como quien dice
que no se le presenta o que ya no hay tiempo para la felicidad. De modo que deben
filosofar tanto el joven como el viejo: el uno para que, envejeciendo, se rejuvenezca en
bienes por el recuerdo agradecido de los pasados, el otro para ser a un tiempo joven y
maduro por su serenidad ante el futuro." Gracias.

6.- CONFLICTO DE INTERESES

El autor declara no tener ningn conflicto de intereses.

"RAZONAMIENTO JURDICO Y
FUNDAMETACIN: LA CUESTIN DEL
ANLISIS JURISPRUDENCIAL Y LA
FILOSOFA JURDICA"

Dr. Alejandro Robledo Rodrguez

"RAZONAMIENTO JURDICO Y FUNDAMETACIN: LA CUESTIN DEL

ANLISIS JURISPRUDENCIAL Y LA FILOSOFA JURDICA"
Alejandro Robledo Rodrguez89
Universidad de los Andes, Santiago de Chile
No se puede ser filsofo del
Derecho si no se es, lisa y
llanamente, un filsofo.
[G. KALINOWSKI, Estudios de Lgica Dentica,
Introduccin]

INTRODUCCIN
La presente exposicin sostendr en sus reflexin en tres partes: (I) La primera,
abocar su objeto al estudio de algunas consideraciones de relevancia de lo que podra
llamarse, una teora general del razonamiento. Para ello abordar una breve revisin del
estado de cosas de la teora de la argumentacin en sede lingstica y filosfica desde el
Tratado de la Argumentacin de Chaim Perelman y Lucy Olbechts-Tyteca. En este sentido
se propone elucidar las relaciones que son posibles esgrimir entre el razonamiento general
y la justificacin de las decisiones jurdicas. (II) La segunda parte, por el contrario,
intentar una aproximacin a lo que podra referirse como una parte especial del sentido
sobre el razonamiento, esto es, el razonamiento jurdico propiamente tal. Para ello, usar
las herramientas propias de la lgica jurdica e intentar una aproximacin a algunos casos
difciles y sus usos diversos en la formacin de un criterio estricto en la formacin del
pensamiento de los juristas. Nutrir su atencin en base a una exploracin indagatoria
como caracterstica de un estudio filosfico. Por otro lado, (III), intenta una aplicacin del
mtodo de anlisis de casos propuesto por el Prof. Atienza a la sentencia RIT 282-2012 y
sus argumentos como objeto de estudio.
1.- EL RAZONAMIENTO EN GENERAL: PERELMAN Y EL TRATADO DE
ARGUMENTACIN
Bien es sabido que Chaim Perelman (1912 1984), pretendi la construccin de
una lgica especfica de los valores y su justificacin racional. Asi pues, la investigacin
desarrollada por Perelman y Olbrechts-Tyteca, recogida en su Tratado de la
Argumentacin (Perelman; 1989) y en su texto la lgica jurdica y la nueva retrica
(Perelman; 1998), versan sobre textos de filosofa, esttica, moral y poltica. As dedicara
su especial atencin al estudio de las Teoras relativas al razonamiento judicial en los
sistemas de derecho continental europeo a contar del cdigo napolenico. Su aporte sobre
este respecto es de tremenda importancia pues pone en perspectiva algo que los anteriores
paradigmas dejaban de lado o slo referan como una consecuencia natural del estudio de
la lgica jurdica, a saber: la manera particular en que razonan los jueces y en la especie, la
forma en cmo stos motivan sus decisiones (Perelman; 1979:180)90. En efecto,
Perelman sostendr que el razonamiento judicial, tal como actualmente se concibe, no
permite establecer un distincin tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural y
89 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Doctorando en Filosofa, Universidad
de los Andes, Santiago de Chile.
90

PERELMANN, CHAIM. (1979). p. 180. Ejemplo: Art. 4 Cdigo Civil francs

sobre el rol del juez y las lagunas normativas.

derecho positivo. En efecto, si el derecho positivo es el derecho tal y como funciona

efectivamente en una situacin dada, ya no coincide con los textos promulgados, pues, por
una parte los principios generales del derecho no escrito limitan o amplan el alcance de
las disposiciones legislativas y, por otras parte, hay textos legales que por una u otra razn
dejan de aplicarse, por lo menos en toda la generalidad y, aunque formalmente vlidos,
ven su eficacia disminuida de una manera imprevisible (Perelman; 1979:180)91.
Pues bien, y como es sabido., desde que en 1790 se instaur la obligacin de motivar las
decisiones judiciales, las mejores muestras de lgica jurdica se encuentran en la
motivacin de los tribunales. Esta lgica se orienta por la ideologa que gua la actividad
de los jueces, por la manera como conciben su papel y su misin y por su concepcin del
derecho y sus relaciones como jueces, con el poder legislativo (Perelman; 1980: 36).
En particular, en esta perspectiva histrico-filosfica Perelman- distingue tres
grandes perodos, a saber:
1) El de la escuela de la exgesis, que termino alrededor de 1880;
2) El de la Escuela Funcional y Sociolgica, que llega hasta 1945; y
3) El tercero, influido por el proceso de Nuremberg, caracterizado por una concepcin
tpica del razonamiento judicial.
La triparticin, alude Perelman, corresponde a una visin muy esquemtica y
simplificada de la realidad. Las tcnicas de razonamiento caractersticas de las ideologas
de un periodo se encuentran tambin en otros, aunque es verdad que en estos ltimos son
ms excepcionales y que los jueces al recurrir a ellas experimentan algo de malestar. La
divisin obedece esencialmente a un fin pedaggico y permite la descripcin sumaria de
una evolucin metodolgica, que corresponde, en sus grandes trazos, a la realidad
histrica (Perelman; 1969:36).
Desde un punto de vista del anlisis de la obra del autor, esta triparticin refleja la
atencin del propio autor por los contextos (Skinner; 1969:345), situacin que resulta
contrastable con los autores que trabajaron sobre la argumentacin de manera previa al
desarrollo del modelo Perelmaniano, as (Viewegh; 1958:16, Klug;1959:12), quienes
tomaron como referencia para sus anlisis los lmites ofrecidos nicamente por la lgica
formal y las derivaciones que podan extraer de los trabajos y actualizaciones de
comprensin de la obra del estagirita (Aristteles; 1967:1998).
Su propsito entonces fue mostrar que el fin de una argumentacin no es deducir
las consecuencias de ciertas premisas, sino provocar o aumentar la adhesin de un
auditorio a las tesis que se someten a su asentimiento (Perelman; 1977:23). En este
mismo sentido, conviene recordar que ya antes haba prefijado la antesala de su
comprensin sobre el rol de la nueva retrica indicando que las caractersticas especiales
de la argumentacin y los problemas inherentes no pueden ser mejor expuestos que
contrastando la argumentacin con el concepto clsico de demostracin y, ms
particularmente, con la lgica formal, que se limita al examen de los mtodos de prueba
demostrativos (Perelman; 1969:13).
Lo que se juega aqu entonces la cuestin de la justificacin de la decisin racional
y sus diversos contextos: el descubrimiento y la justificacin.
Sobre los lmites de su aplicabilidad, Perelman ocupar buena parte de sus trabajos
al anlisis del discurso jurdico-formal y al anlisis jurisprudencial, as pues, puede
91

Ejemplo: Art. 4 Cdigo Civil francs sobre el rol del juez y las lagunas
normativas.

apreciarse que referir en sentido fuerte que si queremos aferrar la experiencia lo ms

posible, estamos obligados a comprobar que los razonamiento jurdicos van acompaados
de incesantes controversias, y ello tanto entre los juristas eminentes como entre los jueces
que se ocupan sus puestos en los tribunales ms prestigiosos (Perelman; 1979: 15).
Ahora bien, antes de que en el contexto de los estudios sobre argumentacin
Perelman y Oblechts-Tyteca inauguran un nuevo modo de aproximarse a la aplicabilidad
de los razonamientos y su estudio, dos filsofos alemanes contribuyeron fuertemente al
desarrollo de la lgica formal, as como bien apunta Dorantes Daz- que, el pensamiento
tpico era conocido en la antigedad por Aristteles y Cicern; fue la base alrededor de la
cual se edific la tcnica jurdica de los romanos; presidi la obra de los juristas del
derecho comn; fue empleado todava en el siglo XVIII por Giambatista Vico
(Atienza;2005: 36). Su contexto de descubrimiento, por as decirlo, est dado, por el
descanso obligado que le haba dado el cartesianismo, ante la insuficiencia de los cdigos,
y para cumplir con la ms importante de las funciones del Derecho: La funcin social de
transformar al Derecho de manera acorde a las necesidades de su tiempo (Diaz;
1989:154). La tpica, por lo dems sabemos- es en efecto, una parte de la retrica, esto
es, de una disciplina que tuvo una gran importancia en la antigedad y en la Edad Media.
La tpica, es pues, una de las seis obras que componan el Organon de Aristteles. En ella
el Filsofo, parte de una caracterizacin de los argumentos dialcticos (de los que se
ocupan los retricos y los sofistas), en relacin con los argumentos apodcticos o
demostrativos (de los que se ocupan los filsofos), los argumentos ersticos y las
pseudoconclusiones y los paralogismos. Los argumentos dialcticos se diferencian de los
apodcticos, porque parten de los simplemente opinable o verosmil, y no de proposiciones
primeras.
El problema para el contexto de descubrimiento de Perelman, fue mostrar cmo la
tpica no lograba explicar la fundamentacin de las decisiones en un contexto como el que
se presenta.
El mtodo tpico se encuentra vinculado, desde ya, al paradigma antiformalista de
raigambre iusnaturalista, surgido en Alemania en la dcada de los 50s, y su fundamento
primordial estriba en los trabajos de Theodor Viehweg, quien trata de encontrar una
modalidad tcnica especfica para caracterizar al pensamiento dogmtico en su acepcin
aristotlica, es decir, referido al pensamiento problemtico.
En este orden de razones, diremos entonces que la tpica tiene por vocacin en la
obra de Viehweg- describir la realidad jurdica como problemtica por encontrarse ligada
al accionar humano, constreido al esquema lgico-deductivo (Recasens; 1978) 92. En la
tpica, nos dice Garca de Enterra, no se busca incorporar reglas de estrictas de
razonamiento jurdico sino enriquecer la decisin del prctico el Derecho.
Ahora bien, quizs su visin de justicia concreta deviene ingenua, pero la
estructura de razonamiento incorpora elementos que los juristas de nuestro tiempo pueden
incorporar en su vida cotidiana (Garca de Enterra; 1984:58).
Por otro lado, pueden distinguirse 3 condiciones para la habilitacin de la tpica de la
mano de Viehweg, considerndose estos como los antecedentes a los que tuvo que encarar
Perelman con la formulacin de su Tratado de Argumentacin, a saber:
(1) En renacimiento de la tpica con carcter previo en otras
reas ajenas al Derecho; (2) la aparicin de la lgica dentica y
la lgica jurdica con los escritos de Von Wright y Klug, rente a
92 RECASENS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. p. 635.

los que la tpica representa una reaccin y (3), finalmente, la

aparicin de otros trabajos tambin referidos a la argumentacin
jurdica en trminos semejantes a los del propio Viehweg.
(Atienza; 2005:43).
En efecto, Viehweg parte de la disyuntiva planteada por Nicolai Hartmann entre
pensamiento sistemtico (Systemdenken) y pensamiento problemtico (Problemdenken).
El pensamiento problemtico o aportico arranca del problema
para encauzar
posteriormente un sistema, en tanto que el proceder sistemtico opera desde el sistema una
seleccin de los problemas. La tradicin analtica ha dado prioridad a la idea de sistema a
la hora de estudiar el Derecho, mientras que la tradicin hermenutica ha conferido la
prioridad a la idea de problema en perjuicio de la idea de sistema (Garca Figueroa;
2005:88).
La verdad es, que la obra de Viehweg, hace eco de un contexto epocal determinado
diverso del anlisis Perelmaniano- y que influy poderosamente en otros autores como
H. Levi (An introduction to legal reasoning), el propio Luis Recasens Siches (1956), O
Joseph Esser (1961), cuyos antecedentes estriban en los trascendentales trabajos de Ulrich
Klug (Lgica Jurdica, 1951) y de H. G. Von Wright (Lgica Dentica, 1951).
En la especie, Viehweg, seala que en el mbito del derecho jurisprudencial
(aplicacin del Derecho) como en la interpretacin de las leyes y la Constitucin, el
proceso de razonamiento obedece a un esquema bsico sustentado en ejemplos, o dicho de
otro modo, en la casustica: un razonamiento de lo particular a lo particular, en que el
Derecho se configura ya no como un sistema cerrado de normas sino como un sistema
abierto, en cuyo despliegue el razonamiento jurdico no puedo aparecer como meramente
deductivo, sino que el movimiento de los conceptos jurdicos resulta a la larga circular,
esto es, que un concepto determinado se va construyendo a medida que se comparan los
casos , y puede llegar a modificarse en el sentido de que, al final el proceso, lo que era
circunstancia excepcional en cuanto a la aplicacin del mismo, se convierte en regla
general (Levi;1999: 14, 15, 17, 18).
Pues bien, en su libro Topika y Jurisprudencia93 Viehweg pretendi elaborar un
contrapunto ente corrientes sistematizadoras, con el desarrollo de la tpica jurdica. La
respuesta a esto desde el Tratado de Argumentacin resulta incontrovertible.
Como es apreciable, las estructuras Perelmanianas de anlisis discursivo y an las previas
formuladas por Klug y Viewegh, responde a un estado de cosas que parte con la
conclusin de la segunda guerra mundial y la obertura que implican los juicios de
Nremberg para el anlisis del discurso y el inicio de una nueva era en materia de anlisis
jurisprudenciaa.
2. EL RAZONAMIENTO JURDICO EN ESPECIAL, Y PARTICULARMENTE,
SOBRE LA JUSTIFICACIN (LOGICA) DE LAS DECISIONES JURDICAS Y
LA CULTURA DEL RAZONAMIENTO JURIDICO
El pensamiento de un autor es cierto- no puede ni debera ser reducido a un
sintagma de razones ni a unas esquemticas ofertas de explicacin que intenten desplegar
un entendimiento de su comprensin.
Antes bien, debera preocuparse el lector atento y sus destinatarios a estudiar
juiciosamente los pormenores de su labor y sus incidencias, sus despliegues teorticos y
93 En realidad, el ttulo original Topik und Jurisprudence, obedeci a la habilitacin
para la Ctedra de Filosofa del Derecho que T. Viehweg, escribi hacia 1953.

prcticos, mas bien. Interpretar as, y no con las caricaturas heredadas, es lo que realmente
permite acercase a lo humano detrs de las palabras e intentar as una comprensin de la
profundidad del lenguaje y la semntica en los sistemas normativos.
En este sentido, es de ordinaria ocurrencia, que los estudios atingentes sobre la
metodologa de la ciencia jurdica, refieran crticamente los modelos lgico-formales, sea
criticndoles o enjuicindoles o refirindoles como problemticos94.
Con todo, tan comn despliegue de intelecciones no permite vislumbrar al lector,
que factores o elementos son aportativos de la lgica para los efectos del desarrollo y
comprensin de la propia ciencia.
Con todo, una apreciacin sistemtica podra llevarnos a comprender que entre
ciencia jurdica y lgica95 hay muchas ms relaciones de las que expone la caricatura del
silogismo mecnico que acompaa el lugar que se le ha dado en la formacin de los
nuevos juristas y en la prctica del Derecho actual.
Y es que, lejos de una visin que podra decirse, caricaturizada de la figura del
lgico, se trata en nuestra comprensin de un estudioso del Derecho y de sus formas, del
pensamiento humano, y de la historia de cultura.
Su preocupacin es ante todo por lo humano y su realizacin. Para ello la
comprensin sistemtica y el estudio atento y no pretencioso de un autor, son signo vital.
Una cita de su ltima publicacin tiende a rubricar lo que apuntamos : El derecho

no es una masa de decisiones desconectadas ni un producto

de los clicos estomacales de los jueces. (...). Una teora
verdaderamente realista de las decisiones judiciales tiene
que concebir cada decisin como algo ms que la expresin
de la personalidad individual96.
En este sentido, compartimos la visin expuesta por Griesebach, para quien que
la mayora de los libros caen en el olvido porque una impresin duradera la dejan solo
aquellos en los que su autor se halla encarnado por completo (Griesebach, 1987) 97.
Apuntamos las notas de relacin que dan cuenta de nuestro conocimiento del autor
cuya obra analizamos, pues da cuenta de la relacin tributaria y que nos ha permitido una
mejor comprensin de sus propias ideas y un despliegue sincero, ms no emotivista de su
entendimiento y del nuestro.
94 Es el caso del Chart Method de Wigmore. (Atienza; 2013:445).
95 El Dr. Manuel Manson Terrazas, quien mantiene viva con sus lectores una
relacin intelectual iniciada en 1962, con la publicacin por la Editorial
Universitaria de Chile de su tesis Introduccin a una semntica de los sistemas
normativos, ha publicado ms de un centenar de publicaciones y artculos
alusivos al desarrollo de la filosofa jurdica y de la importancia del estudio de la
lgica formal. Como nota proximal, puedo anotar que conoc al Dr. Manson
precisamente con ocasin de desarrollarse la II Jornada Chileno Argentina de
Filosofa Jurdica y Social, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, el 22 de octubre del ao 2006. Fue tambin la ocasin
de conocer a otros juristas de altura, entre otros el Dr. Ricardo Guibourg, El Dr.
Ciuro-Caldani, y el Dr. Crcova. Desde entonces, mi relacin de amistad y respeto
por el Dr. Manson, slo ha acrecentado mi vocacin y afortunadamente- ha
enriquecido mi criterio como acadmico e investigador.
96

MANSON, MANUEL. (2012). Introduccin al Derecho. Ed. Olejnik. Santiago,

Chile. p. 195.

Ahora bien, conviene que nos preguntemos pues, cual es el rol de la Filosofa
Jurdica y su despliegue de funcionalidad en el desarrollo de la lgica aplicada al
razonamiento jurdico y a la concatenacin sistemtica que importa todo el aparataje
conceptual de la decisin jurdica. Juiciosamente Manson ha sealado parafraseando a
Alfarabi- que la lgica (formal) es necesaria para todo aquel que no quiera limitarse a
meras opiniones en la formacin de sus juicios o creencias (Manson; 2003).
En efecto, Averroes ya afirmaba que la lgica se requiere no slo para la filosofa,
sino tambin para las matemticas y para la medicina, y aun para la jurisprudencia y la
misma teologa (Manson;2003).
Es un hecho histrico ya reconocido por los investigadores que la ciencia jurdica
ha nutrido sus reflexiones con aportes de la lgica y de la lgica formal, as, ha ocurrido
ya con Duguit y Pufendorf. A juicio de Manson, la lgica es vlida para todas la variadas
y mltiples manifestaciones de la actividad de los juristas (Manson; 2003).
Sin lugar a dudas, explicar la manera en que la Filosofa del Derecho puede
interpretar los aportes de la lgica y en particular, al sistema de la justicia es una cuestin
compleja. No obstante, la propia vocacin de la reflexin iusfilosfica es un llamado a
desplegar tal empresa. En dicho orden, el vocativo expresado por Celso (ubi homo ubi
societas, ergo ubi ius), resulta en este sentido del todo apropiado para ser visto con los
ojos del lgico. Su apreciacin ilustra y permite explicar su forma, mas basta tambin algo
ms. Y en esto la visin propuesta por el Dr. Manson es sincera y fecunda.
Una visin que coincide en gran medida con el planteamiento de Dowek, quien ha
expuesto que sin la facultad de razonar, muy probablemente no podramos comunicarnos
ni actuar. Cmo sabramos dnde ir a comprar un tarta de manzana si no furamos
capaces de hacer el siguiente razonamiento: Las tartas de manzana son pastelillos; los
pastelillos se venden en las pasteleras; por lo tantos, las tartas de manzana se venden en
las pasteleras? (Doveck; 1995)98
Los estudios de lgica y su funcin en el desarrollo del marco de reflexin
universitaria, as como sus efectos en la formacin de los nuevos juristas es pues, agente
importantsimo, -cuando no est desvinculada de su realidad- en nuestra cultura jurdica y
en la interpretacin filosfica que hacemos de nuestras instituciones. Aunque sin embargo,
el razonar correctamente no basta para evitar los errores.
As entonces el razonamiento: Marilyn es un estrella; las estrellas transforman el
hidrgeno en helio; por lo tanto, Marilyn Monroe transforma el hidrgeno en helio, es
correcto desde el punto de vista lgico99. Pero Qu implicancias tiene este tipo de
razonamiento para la comprensin especial del pensamiento jurdico?
97 GRIESEBACH, EDUARD. Schopenhauer. Gechichte seines Lebens [Historia de la
vida de Schopenhauer]. Ernst Hoffman & Co., Berln, 1987. Pg. 267. Citado por
MORENO CLAROS, LUIS. (2005). Schopenhauer. Vida del filsofo pesimista. Ed.
Algaba. Madrid. p. 14. Apuntamos las notas de relacin que dan cuenta de nuestro
conocimiento del autor cuya obra analizamos, pues da cuenta de la relacin
tributaria y que nos ha permitido una mejor comprensin de sus propias ideas y
un despliegue sincero, ms no emotivista de su entendimiento y del nuestro.
98 DOVECK, GILLES. (1995). La Lgica. Una explicacin para comprender, un
ensayo para reflexionar. Siglo veintiuno editores S. A. Trad. M. G. Benitez Toriello.
Bs. As. Argentina. p. 13.

En primer lugar y -desde luego-, lo antes mencionado tiene principal acogimiento

en la formacin de los nuevos juristas, en tanto en cuanto que, un estudio reflexivo
(filosfico, ms bien) sobre las razones, por ejemplo que tienen lugar para la eleccin de
un sistema u otro de justicia (talin o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia
reparativa o preventiva, la razonabilidad de la diversidad de cultos; la existencia o no de
pena de muerte, entre otros) o que hacen que en una sociedad haya o una democracia o un
teocracia, devienen segn el prisma una Filosofa del Derecho, entre otros factores, de la
pantonoma cultural y dikelgica en que nos encontramos inmersos, en sus mltiples
declinaciones (sociolgicas, histricas, psicolgicas, normolgicas, entre otras), es algo
que se origina en las races de su propia cultura o paradigma basal de construccin
social100.
Es en este sentido que decimos que la Filosofa del Derecho cumple una misin
actualizadora. El rol de la educacin y de la cultura, es clave para comprender cmo la
conciencia sobre las races de las sociedades occidentales, pueden determinar que el
ejercicio de los principios no sea meramente declarativo.
As entonces y en segundo lugar-, podemos afirmar que la educacin y la
conciencia de la propia historia, as como la filosofa que es posible desarrollar en el seno
de una sociedad de justicia, son elementos, esenciales para el perfeccionamiento de
nuestro propio legado, y especialmente de los grandes aportes de la cultura griega: La
propia Filosofa, la Democracia y la Justicia.
La intencin precisa de estas reflexiones es entonces, la de volver la mirada hacia
lo que hemos denominado una parte especial del razonamiento jurdico, entendiendo que
tal empresa, ms que un desafo de actualidad o realizacin (realizativo, dira J. L.
Austin101), se vuelve una labor complementaria y necesaria, ya por la especiosidad de su
comprensin sobre el lugar que ocupa la lgica en la educacin universitaria, ya por su
visin sistemtica del sistema de derecho y del razonamiento humano.
Sera para decirlo en trminos no convencionales- una recada en las palabras y su
uso. A un ritmo que obliga siempre a recordar que cada construccin lingstica debe
formularse en trminos que faciliten su comprensin y la interpretacin del lenguaje y su
contexto. En esto, la lgica, y sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX la lgica
99 DOVECK, GILLES. (1995). p. 15
100 Claramente, el acervo cultural de una cultura como la iran u otras que
desarrollan un sistema de justicia teocrtico, no es el mismo que el polaco o un
sistema del sistema del Common Law. Esta apreciacin tan comn o evidente,
tiene de una manera no tan clara, races ms intrincadas en una explicacin y
comprensin de sus visiones propias, ms all de un simple paralelo sistmico.
101 Cfr. AUSTIN, JOHN. L.: Cmo hacer cosas con palabras, Paids, Buenos Aires,
1971. Algn autor le ha confundido ms de una vez, muy desafortunadamente con
AUSTIN, JOHN. The Province of Jurisprudence Determined. Indianapolis: Hackett.
Este ltimo fue discpulo e Jeremy Bentham y cuyos estudios se centraron en el
lenguaje directivo y la jurisprudencia. En la claridad de esta nota estoy en deuda
con Manuel Manson.

dentica tienen an mucho que aportar e ilustrar.

Desde el punto de vista filosfico nos parece clave la referencia de Mainlander en
tanto en cuanto que en filosofa, es decir, en la recta filosofa, slo es posible navegar
cerca del litoral: la experiencia tiene que ser siempre visible. Quien deja que su barco tome
solamente rumbo hacia el ocano ilimitado, expide con su propia mano su sentencia de
muerte como filsofo. (Phillip Mainlander, 2010). Y lo mismo creemos debera ocurrir
con respecto tanto a l parte general como a la seccin especial que se deica al estudio del
razonamiento.
En este sentido, la referencia inicial que hacamos a Perelman se vuelve mucho
ms activa, pues es el fi autor del Tratado de Argumentacin quien nos indica que la
palabra razonamiento designa, al mismo tiempo una actividad mental y el resultado de
esa actividad102, por su parte el Profesor Atienza nos recuerda que la argumentacin es
un conjunto de pasos, actos de lenguaje y enunciado que median entre el planteamiento de
una premisa inicial el problema que da lugar a la argumentacin- y la respuesta a la
misma la solucin (Atienza; 2013:425). Pues bien, Perelman ha sostenido que dicha
actividad puede ser objeto de estudios psicolgicos, sociales y culturales, que pueden
revelar las intenciones o los mviles del que elabora el razonamiento, as como las
influencias de cualquier tipo que haya experimentado y que permitan situar el fenmeno
en su contexto.
Por otro lado, argumenta el autor de La nueva lgica jurdica y la nueva
retrica103, que el razonamiento, sin embargo, como producto de la actividad intelectual,
se puede estudiar con independencia de sus condiciones de elaboracin. Para ello hay que
fijarse en la manera como ha sido formulado, el establecimiento de las premisas y de la
conclusin, la validez del lazo que las une, la estructura misma del razonamiento y su
conformidad con ciertas reglas o esquemas previamente admitidos. Este examen forma
parte de una disciplina, a la que tradicionalmente se denomina lgica104. Tan es as que
luego nos dir que los lgicos debieran completar su teora de la demostracin con una
teora de la argumentacin105. El mismo autor no recuerda que el fin de una
argumentacin No es deducir las consecuencias de ciertas premisas, sino provocar o
aumentar la adhesin de u auditorio a las taesis que se someten a su asentimiento106.
El vocativo elaborado por Perelmann, es sin duda genuino y recipiendario de su
contexto epocal. No obstante referir que el razonamiento es como se ha apuntado, es el
resultado de la actividad mental, no permite explicar cmo es que eso hace necesario que
exista y se justifique la tarea de formular una teora de la argumentacin jurdica.
102 PERELMAN, CHAIM. (1979). La lgica jurdica y la nueva retrica. Ed. Civitas.
Madrid. Espaa. p. 8.
103 PERELMAN, CHAIM. (1979). p. 9.
104 PERELMAN, CHAIM. (1979). p. 9.
105 Cfr. PERELMANN, CHAIM Y LUCIE OLBRECHTS-TYTECA. (1989). The new
rethoric. A trataise on argumentation.
106 PERELMAN, CHAIM. (1977). Lempire rjthorique. Rhthorique et
argumentation.ed. Vrin. Pers. p . 23. Citado por Manson, Manuel. (2000).
Argumentacin, Derecho y Lgica. Introduccin lgico-filosfica al estudio de la
argumentacin jurdica. Ed. Olejnick. p.27.

Deben considerarse adems, y desde luego estos aspectos en su desarrollo,

comprensin y elaboracin, pero tambin otros tantos: La estructura lgica del lenguaje, la
formulacin ms precisa de las sentencias, e incluso aspectos relacionados con la
redaccin de los textos legales son cuestiones que desde luego siempre requerirn de un
anlisis lgico que permita establecer un cierto orden al respecto.
Pero no se trata de hacer de la lgica una maravilla de realizacin del ideal de
perfeccin de todo sistema, sino tan slo lo que es una herramienta, tanto en la
comprensin como en el despliegue de las ideas jurdicas.
Un aspecto central y que es el centro nuclear de las relaciones entre lgica y
ciencia jurdica, est dada por la cuestin de la fundamentacin de las decisiones jurdicas.
Sobre este particular modo de comprender las relaciones existentes entre Derecho y
Argumentacin Jurdica, J. Wrobleski nos dir que la conclusin final es por tanto clara:
la lgica y la argumentacin se combinan en la prueba jurdica. El estudio analtico de las
decisiones probatorias exige un anlisis lgico y argumentativo. Lgica y argumentacin
son necesarias para justificar las decisiones probatorias.
Comprendamos un poco mejor la situacin: Podemos referir que abogar es,
conceptualmente, representar, interceder por otro y ante otro sus intereses o derechos
comprometidos frente a una situacin. As pues, mientras que el mdico requiere estudiar
tcnica operatoria para practicar una operacin quirrgica, adems de sus conocimientos
de anatoma y otras ciencias; el abogado deber, ante todo, conocer pormenorizadamente
las herramientas con las que labra a diario su oficio; dichas herramientas no son otras que
las palabras que utiliza para abogar y defender una actitud, una pretensin o una idea, ya
jurdica, ya polticamente.
A mayor precisin terminolgica, mayor grado de expresividad adquiere el hecho
ftico que se trata de describir ante ese otro. As pues, mientras que el mdico opera en el
quirfano, el abogado o el juez, lo harn en el tribunal y con herramientas diversas,
aunque comparables por analoga: La palabra es al Derecho y al razonamiento de los
jueces y abogados, lo que el bistur es a la prctica mdica y al razonamiento de los
cirujanos y sus tcnicas operatorias.
Juiciosamente Gascn Abelln y Garca Figueroa, apuntan que ha habido muchas
teoras de la argumentacin. Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las
decisiones jurdicas son fros silogismos; los realistas han replicado que el razonamiento
jurdico nada tiene que ver con la lgica, sino ms bien con la ideologa, las emociones y
las corazonadas; otros han rescatado de la antigedad clsica la retrica y la tpica para
concebir el razonamiento jurdico como una simple tcnica de persuasin o de invencin a
partir de lugares comunes; segn las corrientes crticas, el Derecho representa una
cobertura ideolgica al servicio de las clases dominantes, lo cual justificara prcticas
correctivas por parte de los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del
Derecho de los sesenta-setenta) o de una interpretacin del Derecho que optimice sus
posibilidades morales de acuerdo con la Constitucin (el garantismo de los ochentanoventa). Tambin hay quien ha visto tras el Derecho y su aplicacin una voluntad divina
(iusnaturalismo) o alguna forma de orden moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no
hace mucho incluso el influyente filsofo Jrgen Habermas se ha pronunciado sobre estas
cuestiones en su personal incursin iusfilosfica Facticidad y Validez (Gascn; 2005)107.
La importancia de la lgica, apunta Perelmann, para la jurisprudencia de conceptos
107 GASCN ABELLN, MARINA Y GARCA FIGUEROA, ALFONSO. (2005). La
Argumentacin en el Derecho. Ed. Palestra. Madrid. Espaa. p. 50.

es todo, representaba la claridad en los conceptos jurdicos, intent evitar la vaguedad y

las ambigedades en el lenguaje jurdico. (Perelman; 1979:178)108.
Tal objetivo, lo logr en parte aplicando el mtodo matemtico al razonamiento
judicial, de forma tal que al momento de aplicar las leyes el juzgador tena que limitarse a
realizar una ecuacin y con ello se favoreca la seguridad jurdica y se eliminaba el
problema de las diversas interpretaciones que podran surgir al aplicar una ley, de ah la
destacada tcnica desarrollada en Alemania en su codificacin civil.
Si concordamos con el axioma de que la actividad cientfica no puede renunciar al
empleo de instrumentos deductivos, entonces no podremos sino colegir que no podemos
prescindir de la lgica formal (Manson; 2006).
Tal herramienta, como refiere Manson, al citar a Alfabari, es necesaria para el que
no quiera limitarse a meras opiniones en la formacin de sus juicios y creencias (Manson;
2003: 266). Y es que, como sabemos, la lgica (formal) es la ciencia de la inferencia
deductiva (Manson; 2003: 266).
Por otro lado sabemos- hay quienes dirn ms especficamente que se trata de la
doctrina de la recta consecuencia (Menne; 1969).
En la denominacin de Tarski, a la lgica formal se la considera como
justificadamente como la base de las dems ciencias, por el hecho de que en todo
razonamiento empleamos conceptos del dominio de la lgica, y porque toda inferencia
correcta procede de acuerdo con las leyes de esta disciplina (Tarski; 1968)109.
UN COMENTARIO AL CASO ORELLANA (CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO RIT 282-2012; RUC 10007336258-K. TRIBUNAL DE JUICIO
ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO.
Para contextualizar utilizando el mtodo de representacin de argumentos
planteados por el prof. Atienza (Atienza; 2013:424) en funcin de su valoracin y
aplicabilidad a un caso ficticio diremos que:
-

La argumentacin del caso se abre con el planteamiento del problema (P) consistente en la
presentacin de un recurso de nulidad en contra del juicio oral incoado en contra del Sr.
Orellana, imputado de haber cometido delito de aviso sexual propio en la forma tipificada por
la ley chilena, basndose en la dimensin del la ratio decidendi que comprende la rbita de
aplicacin del artculo 339 del cdigo procesal penal chileno, que modaliza un contenido
proposicional, a, consistente en la aceptacin o rechazo del recurso de nulidad en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia.
A partir de aqu eran dos las opciones lgicas: Aceptar (Qb) o denegar el recurso (Qc). Segn el
modelos para analizar argumentaciones Qb sera un tipo interpretativo acerca de cmo debe

108 PERELMANN, CHAIM. (1979). p. 173, 178.

109 TARSKI. (1968). Introduccin a la lgica y a la metodologa de la ciencia
deductivas. Ed. Espasa-Calpe. Madrid, Espaa. 2 ed. P. 139. Citado por Manson
Manuel. (2003). p. 267. Ihering lo haba referido de un modo diverso aludiendo
que: Los conceptos que tu ves aqu son, y con esto est todo dicho. Constituyen
verdades absolutas, lo fueron en su origen y lo sern siempre. Preguntar por su
esencia y por su razn de ser, no valdra ms que preguntar porqu dos por dos
son cuatro. Son cuatro; con esto esta dicho todo: no existe un fundamento de esto.
Lo mismo pasa con los conceptos: descansan en s mismos, como verdades
absolutas, y para ellos les cabe a los espritus razonadores es profundizar en su
esencia y extraer a la luz del da el cmulo de contenido de que esu interior yace.
Lo que se produzca por ese procedimiento ser la verdad y tendr, como toda
verdad, la legtima pretensin a una validez absoluta.

entenderse un contenido proposicional (b), que representa un contenido normativo a interpretar.

La segunda opcin modal (Qc) es en cambio una cuestin probatoria, lo que implica que el
tribunal deber justificar o probar su argumentacin conforme a los principios y reglas
aplicables.

Hasta aqu descriptivamente- no hay mayor problema.

Tomaremos dos considerandos para explicar mejor la cuestin de cmo analizar un caso
complejo de esta naturaleza conforme a la propuesta del prof. Atienza:
11: El mdico para allegara a tales conclusiones parece apoyarse en argumentos de
autoridad ()
15: Que el testimonio de Yamile Caba, dio cuenta de las supuestas develaciones de sus
hijas, dichos que no aparecen a juicio de este tribunal como consistentes y claras, sino
ms bien se muestra errticos, dispersos y con alto contenido emocional que pareci
provenir del dolor que causo en la madre el quiebre matrimonial.
Los argumentos dados por el tribunal para dar lugar al recurso son de diversa
ndole pero si son observados y analizados conforme a la propuesta del prof. Atienza,
resulta que ninguna de sus lneas argumentativas permite una elucidacin clara de sus
fundamentos y de su justificacin interna, la cual est colmada de impresiones y
vaguedades que no consideran el auditorio universal ni especial propuesto por Perelman,
ni menos an tienen en cuenta la estructura de respaldo lgico que propone la lgica
informal.
Finalmente, cabe sealar que el caso result en la condena del padre de las menos
precisamente por razones de inadecuada fundamentacin de la sentencia, lo que denota la
vital importancia que adquiere hoy para abogados y jueces, explorar los horizontes de una
teora del razonamiento en sentido estricto y comprender las razones que dan curso a la
parte general de la argumentacin. No hacerlo es dar la espalda a las razones democrticas
que hacer que el la lucha por el Derecho se vuelva infeicaz.
SOBRE LA CULTURA Y EL RAZONAMIENTO JURIDICO
Como bien expone Manson, en lugar de una enseanza dogmtico-jurdica que no
sabe graduar la importancia de las materias y que recarga intilmente la memoria de los
alumnos con detalles que una sola palabra del legislador vuelve obsoletos, hace falta, en
consonancia con la poca, sus urgencias y sus tcnicas, formar licenciados con espritu
crtico y sistematizador, conscientes de las valoraciones y fines del derecho, conocedores
profundos de las necesidades y entrenados en el planteamiento y resolucin de problemas,
ms que en una mecnica repeticin de artculos de leyes o de reglamentos (Manson;
2006)110.
Sobre las relaciones entre Derecho, Lgica y Educacin: John Austin ha sealando
que: La Lgica es una preparacin necesaria para el estudio de las ciencias morales, en
las cuales la ambigedad de los trminos, especialmente de la derivada de su varia
extensin, el gran nmero de nombres colectivos, susceptibles de ser confundidos con
existencias, y la forma elptica en la que se expresa el razonamiento, hacen absolutamente
110 MANSON, MANUEL. (2006). Derecho y Lgica Formal. Ed. Olejnick. Santiago de
Chile. p. 13.

necesario un previo conocimiento de la naturaleza de los trminos y del proceso de

razonamiento (Austin, 1974)111.
En el prefacio de su obra Derecho, cultura y Sociedad Manson refiere dos aspectos que
vertebran su concepcin de las relaciones habidas entre la sociedad, la cultura y la
educacin bajo la rbrica a la obra de Lvy-Strauss, primero y lego en alusin a otros
trabajos que se une como complemento necesario de su estudio. Se traduce su lectura
global en una explicacin precisa sobre la educacin jurdica que podemos referir: El
rgimen aplicable a los estudiantes de derecho debiera () permitir adquirir primero
ttulos de menor categora que el de abogado, como los de procurador judicial o asistente
jurdico-administrativo (Manson; 2001)112.
La idoneidad mnima necesaria para optar a funciones de docencia directa, en los
concursos respectivos, debiera acreditarse mediante la posesin de una venia legendi, que
slo pudiese discernirse previa presentacin y defensa de una tesis ante un tribunal
universitario 8Manson; 2001). Por lo dems, como juiciosamente apunta Manson, el
examen de idoneidad de la docencia no puede ser efectuado solamente por las respectivas
instituciones educativas (Manson; 2001), los cual se comprende si admitimos que debe
tenerse presente que las instituciones de enseanza son centro de transmisin de un saber
requerido por otros componentes de la sociedad. De hecho, las facultades y escuela de
Derecho, por ejemplo, cumplen en el mundo jurdico una funcin de intermediario, entre
el derecho establecido y quienes intervienen o habrn de participar en su aplicacin o
modificacin. Son estos ltimos los llamados a comprobar directamente, en la experiencia
jurdica, la adecuacin o inadecuacin de las doctrinas impartidas por aquellas,
aquilatando sus virtudes o defectos (Manson;2001)113.
En resumen, una asignatura universitaria de filosofa debe favorecer el ideal
cientfico114, por la misma razn Hegel sentenci que la filosofa puede ser enseada de
un modo preciso, en la medida en que se vuelve inteligible, comunicable y capaz de llegar
a constituir un patrimonio comn, operando por medio de la exactitud de los conceptos
y de un procedimiento metdico consistente115.
La educacin filosfica universitaria, entonces, no puede ser asiento de
dogmatismos, ni convertirse en mero vehculo de puntos de vista o de artifcios retricos.
Tampoco puede en ella una exhibicin de pedantera sustituir la exploracin y difusin del
111 AUSTIN, JOHN. (1974). Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia. Ed.
Nacional de Mxico. Pp. 68, 69. Citado por MANSON, MANUEL. (2006). p. 14.
112 MANSON, MANUEL. (2001). Derecho, Cultura y Sociedad. Ed. Olejnick. Santiago
de Chile. p. 15
113 Manson, Manuel. (2001). p. 16. Es perspectiva histrico cultural, Manson apunta
como corolario de esta alusin que hombres como Giordano Bruno, Francis
Bacon y Ren Descartes fueron adelantados del pensamiento filosfico en general.
Plantearon muchas de sus tesis fuera de las universidades. NI Bacon ni Descartes
fueron profesores universitarios; y Bruno aunque lleg a impartir docencia en
algunas universidades cual verdadero filsofo itinerante- por oponerse
firmemente al aristotelismo reinante tuvo no pocas dificultades: se despertaron en
su contra hostilidades que finalmente lo condujeron a su trgica muerte. Manson,
Manuel. (2001). p. 17.
114 Manson, Manuel. (2003). p. 13.
115 Hegel, Firederich. Carta al historiador Friedercih Ludwig von Raumer, fechada el
2 de agosto de 1816.

conocimiento. Juisiosamente declara Ezra Pound en El ABC de la lectura: La mayor de

las barreras probablemente est constituida por aquellos profesores que saben muy poco
ms que el pblico, que aspiran a explotar sus conocimientos fragmentarios y que se
oponen en redondo a hacer el menor esfuerzo por seguir aprendiendo (Manson; 2003)116.
De hecho, Pound es ms enftico an, sealando que El profesor tan slo puede
dirigir sus enseanzas a quienes ms deseen aprender; en todo caso, puede darles de
entrada cosas que han de aprenderse [] la autntica educacin, en definitiva, debe
limitarse a los hombres que INSISTEN en saber. Todo lo dems es mero pastoreo
(Pound;2000)117.
Actualmente, no se justifica persistir en enfoques parciales, planteamientos
incompletos, tesis refutadas o doctrinas insensatas. Quien hoy se refugia en la letra de
escrituras hegelianas o marxistas se parece a los chinos que se extraviaron interponer entre
ellos y la realidad social el libro rojo de Mao (Manson;2003)118.
Por otro lado y a propsito de los estudios de Derecho y el tenor del hombre de
Filosofa, Manson plantea con claridad que los estudios conducentes al grado de
licenciado en derecho estn destinados a capacitar a los estudiantes en el aprendizaje de un
arte y no en el cultivo de una ciencia. Y tanto quienes defienden los derechos de los
litigantes, como los funcionarios llamados a intervenir en la tramitacin y fallo de la
causas, participan en el ejercicio de un arte. Este encuentra asimismo expresin en la
legislacin, en la ejecucin de las resoluciones judiciales y en la actividad administrativa
del estado en general. Y ello se condice si se observa, como apunta Jacobks, que los
estudiantes no tiene la expectativa de ser ilustrados acerca de la naturaleza del Leviatn,
sino acerca de cul es el trato ms habilidoso con l, no esperan ciencia, sino tcnica,
conocimientos de cmo funcionan las cosas (Gunther; 1996)119.
El mismo autor refiere al efecto que a los estudiantes lo que les importa es
adquirir dentro del mbito del Derecho que no es sometido a reflexin- ciertas
habilidades, para obtener con ayuda de stas una parte de la felicidad, no para obtener una
comprensin de la sociedad (Gunther; 1996)120.
EN CONSECUENCIA, podemos referir dos consideraciones finales:
1.- Un estudio razonado de lgica, no ha de implicar una diseccin tautolgica de las
proposiciones normativas o de la funcionalidad deductiva o inductiva de las normas
116 Manson, Manuel. (2003). p. 12. Cfr. Pound, Ezra. (2000). El ABC de la lectura.
Ediciones y Talleres Fuenteaja. Madrid, Espaa. En ella Pound Expone: Buenos
escritores son los que mantienen la eficiencia del lenguaje, esto es, los que los
mantienen exacto y claro [] Roma surgi con la lengua de Csar, Ovidios y
Tcito, y entr en declive con un frrago de retrica, con ese lenguaje para
ocultar los pensamientos que esgrimen los diplomticos y con otras cosas por el
estilo. [] El profesor o el conferenciante es un peligro. Muy rara vez reconoce
cul es su naturaleza o su posicin. [] La aagaza, el fingimiento, lo que trata de
dar gato por liebre termina por ser tan corriente que pasa sin que nadie se
percate. []. Pound, Ezra. (2000). Citado por Manson, Manuel. (2003). p. 12
13.
117 Pound, Ezra. (2000). p. 42 y 89.
118 Manson, Manuel. (2003). p. 12.
119 Jackobs, Gunther. (1996).Ciencia del Derecho: tcnica o humanstica?. Ed.
Universidad del Externado de Colombia, Bogot. p. 8.
120 Jackobs, Gunther. (1996).p. 7.

jurdicas. La lgica si se permite la expresin lgica jurdica, ms all de la elptica

discusin teortica- y la filosofa del derecho, han de labrar conjuntamente, un camino que
allane razones, y que permita hacer que el derecho comprendido HIC ET NUNC, por
todos los seres humanos destinatarios de sus mensaje directivo, sea algo comprensible y
no un estratagema vectorial que nadie comprenda con una lectura atenta. La funcin orden
y el imperio de la razn, no pueden estar subordinadas en el plano de la educacin
jurdica, a la Hybris, para usar la terminologa griega, y a su dictamen por el juez o para
volver a los griegos, al Dikasterion.
2.- Personalmente, puedo expresar que mi debito con la obra del Dr. Manson, es la de un
discpulo en constante formacin. La consistencia de esa deuda para por comprender que
el Derecho, su lgica y su filosofa, no con ni deben ser, modos de presin de los sujetos
que lo estudian ni de los destinatarios del mismo. Su funcin esto es la de su estudio
sistmico- es la vocacin de justicia y la formacin de un entendimiento acerca del
pensamiento humano primero- y luego, del razonamiento de los juristas. Su lugar
primordial es, ya la Universidad, ya las escuelas, ya un Congreso o un caf digamos los
entornos, donde muchas veces y algunos juristas argentinos bien ya lo saben- se puede
hacer ms filosofa del derecho que en muchas y muy lgicas sentencias o resoluciones.
3.- Un jurista, a su vez, debe potenciar su visin con el concurso de la lgica, las ciencias
sociales y la teora de los valores. Es hora de superar viejas disputas y de integrar diversas
perspectivas, en cuanto favorezcan al perfeccionamiento de nuestros medios de
conocimiento y accin.
Por ltimo en cuanto al rol del razonamiento jurdico en la formacin de los
abogados y jueces, nos gustara quedarnos con una nota del notable Ezra Pound en tanto
en cuanto, Buenos escritores son los que mantienen la eficiencia del lenguaje, esto es, los
que los mantienen exacto y claro [] Roma surgi con la lengua de Csar, Ovidios y
Tcito, y entr en declive con un frrago de retrica, con ese lenguaje para ocultar los
pensamientos que esgrimen los diplomticos y con otras cosas por el estilo. [] El
profesor o el conferenciante es un peligro. Muy rara vez reconoce cul es su naturaleza o
su posicin. [] La aagaza, el fingimiento, lo que trata de dar gato por liebre termina
por ser tan corriente que pasa sin que nadie se percate. [] El hombre que realmente sabe
de algo puede transmitir con muy pocas palabras lo que es preciso saber. [] Desconfo
del hombre que empieza por cuarenta y nueve variantes antes de establecer tres o cuatro
principios. [] Slo despus de una larga experiencia puede la mayora de los hombres
definir una cosa en los trminos de su propio genus: La pintura en tanto pintura, la
escritura en tanto escritura.
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TRANSICIN: DEL ESTADO

SOCIAL DE DERECHO AL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS

Pal Arvalo Arvalo

TRANSICIN: DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO AL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO

S
Pal Arvalo

A manera de error de digitacin aparece en el ttulo de este ensayo la palabra

derechos, es este un error premeditado, voluntario para destacar la diferencia existente
entre el Estado social de Derecho apegado al principio de legalidad y esclavo del derecho;
y, el Estado Constitucional de Derechos en el que la aplicacin de los derechos
constitucionales son de inmediata aplicacin y no requiere una ley que los desarrolle.
La presente ponencia se divide en tres partes: la primera corresponde a un anlisis
histrico del desenvolvimiento de la sociedad y su conformacin como Estado, adems de
la enunciacin de los elementos que comnmente constituyen el mismo, esto en bien de
explicar la importancia de los procesos histricos para entender las relaciones existentes
entre Estado y Derecho. La segunda corresponde a un anlisis de las conceptualizaciones
generales del Estado social de derecho en comparacin al Estado Constitucional de
Derechos. Tercera conclusiones y recomendaciones.
siempre son los aventureros los que hacen cosas grandes, no los soberanos de
grandes imperios121
La comuna primitiva basada en la gens responda a condiciones sociales en las que
haba surgido. Era una agrupacin espontanea, ordenada y justa, capacitada para
solucionar conflictos que pudieran nacer en su interior. No permita ni la dominacin ni la
sumisin. El respeto mutuo, la libertad y la igualdad eran sus fundamentos. En esta
sociedad, naturalmente organizada, todos los miembros eran libres, imperaba la
fraternidad, el orden social y el respeto reciproco; las costumbres eran reconocidas y
aceptadas por todos, regan las buenas relaciones y la resolucin pacfica de conflictos.
En la sociedad comunista primitiva no exista el derecho positivo. Las relaciones,
dentro de un orden natural y justo, estaban reguladas por las normas morales y las
costumbres, fijadas a travs del tiempo, que expresaban una total concordancia de
intereses. Estas costumbres, admitidas por todos, aunque no exista un poder coercitivo,
eran observadas en forma espontanea y voluntaria, pues se las reconoca necesarias. El
incumplimiento, que se produca excepcionalmente, ocasionaba la inmediata censura
121 Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu.

colectiva.
En el progreso histrico social a consecuencia del incremento de las fuerzas
productivas, las disimilitudes entre tribus, la divisin del trabajo, entre otros factores
sociales impuls a la sociedad a escindirse en clases antagnicas y se instauro una nueva
forma de organizacin social, el esclavismo. Las costumbres perdieron su original carcter
de normas justas y dejaron poco a poco de reflejar las aspiraciones generales.
Con la aparicin de la propiedad privada los miembros enriquecidos de las gens y
de la tribu que impusieron nuevas costumbres y comenzaron a concentrar todo el poder en
sus manos, procuraron sustituir las antiguas normas. El grupo dominante (la clase
esclavista en formacin), comprendi que era necesario establecer una regla general que
consolidara su posicin privilegiada. Esta regla general, que al principio apareci como
una costumbre, pronto se transformo en una ley, en una norma jurdica; la ley no poda ser
aceptada como una manifestacin de los intereses de todos los integrantes de la
comunidad por lo cual era indispensable, para exigir su cumplimiento, para sancionar a los
eventuales infractores, una organizacin especial, un poder coercitivo. Con la ley naci,
simultneamente y estrechamente vinculado, el organismo encargado de su aplicacin, de
su imposicin y aceptacin forzosa, el Estado.
El Estado surgi como un medio para la dominacin humana, esta arbitrariedad no
slo vincul a la esfera de la poltica, sino que fue general, mas resulta evidente que el
Estado y su gobierno, no habra logrado acaparar tal dominacin, si no hubiera contado
con la fuerza de la ley.
Las primeras referencias acerca del Estado, las encontramos en la filosofa;
Scrates (469-399 a. de C.) consideraba que el Estado es una realidad natural, no humana
ni arbitraria, encarnado en sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre,
en particular hay tambin un eco, manifestado en la voz de la conciencia.122
En el dialogo la Repblica, Platn (427-347 a. de C.) plantea su concepto de
Estado considerndolo como un organismo perfecto en el cual se encarna una completa
unidad; se refiere al Estado como el ser perfecto que se basta as mismo, que todo lo
domina y cuya finalidad radica en la felicidad de todos mediante la virtud de todos. En
consecuencia, el Estado rige la actividad humana en todas sus manifestaciones y a l le
incumbe promover el bien en todas sus formas, as el poder del Estado es ilimitado; todo
122 FERNANDEZ, Galiano Antonio, Filosofa del Derecho, pp. 23-24.

cae bajo su competencia.123

Aristteles (384-322 a. de C.) se interesaba por el proceso de formacin del
Estado, proceso que reconoce como inicio, como primer motor e impulso, el instinto de
sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes. Un dato referente: las
sociedades o manifestaciones de la convivencia humana desde la familia al Estado- no
son construcciones artificiales, sino instituciones naturales en cuanto que son fruto de
aquel instinto o tendencia124.
El primer autor que empleo la palabra Estado (lo estato) en su acepcin actual,
fue Nicols Maquiavelo (1469-1527), en su clebre obra El Prncipe con estas palabras:
todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio sobre los hombres han sido
repblicas o principados125 (es decir monarquas).
Clsicamente se consideran como elementos constitutivos del Estado, los tres
siguientes: territorio, poblacin y el gobierno o poder. Algunos autores agregar un cuarto
elemento: el fin social y poltico, sin embargo se puede considerar este aspecto intrnseco
del gobierno, ya que toda institucin jurdica persigue una finalidad cuyos aspiraciones
sociales y polticas pueden contribuir a la justificacin de existencia de un Estado, pero no
son un elemento del mismo.
Definiendo los elementos constitutivos del Estado a breves rasgos referimos al
territorio como la expresin geogrfica dentro del cual se ejerce el poder del Estado. Para
definir la poblacin recurriremos a una apreciacin general que comprende a la totalidad
de seres humanos que habitan en el territorio del Estado, haya o no nacido en l. De otra
forma lo constituyen las familias que habitan el territorio del Estado, y que se encuentran
bajo la direccin de un gobierno, cabe aclarar que esta definicin destaca la familia como
clula de la sociedad, sin desestimar el rol de la mujer o del hombre en su actuar social
individual126.
Previo al anlisis del tercer elemento constitutivo del Estado es imperante
reflexionar una declaracin profusa enunciada reiteradas ocasiones en el prembulo de las

123 Platn, Las Leyes, libro IV.

124 FERNANDEZ, Galiano Antonio, Filosofa del Derecho, pp. 37-38.
125 MAQUIAVELO, Nicols, El Prncipe, Capitulo 1.
126 BORJA Y BORJA, Teora general del derecho y del estado, p. 3.

constituciones: we the people127, nos los representantes del pueblo128, nosotros,

hombres y mujeres129, nosotras y nosotros, el pueblo 130 entre otros; estas cortas palabras
enmarcan un complejo significado que en palabras de Montesquieu en su consideracin
acerca de la clasificacin de los poderes, identifica el ms trascendente poder del Estado,
el legislativo; son los legisladores o asamblestas los que elaboran las leyes con base en
expresiones culturales, consuetudinarias, polticas, tradicionales, religiosas, histricas,
incluso proyecciones venideras para positivizar los derechos del pueblo y determinar la
estructura que representar a su pas.131 El poder del Estado tiene como adjetivo la
soberana cuyo titular en la actualidad132 es el pueblo; decir que la soberana radica en el
pueblo; a simple vista parece sencillo pero, es una afirmacin relativa, ya que cuando el
pueblo debe tomar una decisin soberana, no todos sus integrantes opinan lo mismo, por
lo tanto debemos acotar que solo es soberana la voluntad de la mayora 133 del cuerpo
electoral134 o ciudadana.
El tercer elemento constitutivo del Estado es el gobierno, que podemos definirlo
como el conjunto ordenado de magistraturas publicas que tiene a su cargo la direccin
poltica del Estado. Es el elemento que le da forma al Estado y tiene un vnculo jurdico. 135
El gobierno no es soberano en la actualidad, lgicamente en los Estados constitucionales,
pues los gobernantes actan sometidos a un rgimen jurdico. El gobierno tiene sus
facultades limitadas, solo el pueblo tiene en ciertos casos tiene un verdadero poder
127 Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, 17 de septiembre de 1787.
128 Constitucin de la confederacin Argentina, 1 de mayo de 1853.
129 Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia, 2009.
130 Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008.
131 Vase: Rousseau, el contrato social.
132 La titularidad de la soberana cambia conforme la poca histrica y el lugar: puede radicar en un
monarca absoluto, como ocurra en los estados absolutistas, o su equivalente contemporneo, es decir, el
dictador o jefe supremo de los totalitarios.
133 Snchez Viamonte: toda vez que bajo una de las formas, el sufragio es puesto en juego para decidir un
acto de soberana del que se desprende la voluntad nacional, resulta que, necesariamente, la mayora de
los sufragios expresados en un mismo sentido, ser considerada como la expresin de esa voluntad
134 Para que sea una realidad y no una mera declaracin terica debe concentrarse las siguientes
instituciones: sufragio, periodicidad en el ejercicio pblico, partidos polticos, responsabilidad de
funcionarios pblicos, publicidad de resoluciones dictadas por los poderes del gobierno.
135 Es necesario aclarar que las normas emanan del estado porque en la formacin de las leyes intervienen
el pueblo a travs de su manifestacin cultural, poltica, religiosa, etc. Influyendo as en su aprobacin.

ilimitado, en principio. Sin menoscabo que en la prctica exista inaplicabilidad de estos

preceptos.
Entendidos los elementos constitutivos del Estado me remitir a una frase de
Snchez Viamonte que resume la soberana y procedencia del Estado:
el Estado no ha sido, no ser nunca, ms que un organismo artificial creado por la
fuerza, dentro de un organismo natural mucho ms amplio que se llama sociedad
Desde el punto de vista de la posicin del ser humano frente al gobierno, hay dos
clases de Estados con caracteres bsicamente opuestos que, a su vez, son el trasunto de
concepciones filosficas polticas sobre los fines del Estado. Las dos clasificaciones son
las siguientes:
Estados democrticos: son aquellos que presentan derechos fundamentales para
todos los habitantes, igualdad jurdica de todos los habitantes, separacin de los poderes
del gobierno, soberana del pueblo y una Constitucin que contenga principios bsicos de
la organizacin del Estado. Los Estados democrticos son el trasunto de una concepcin
personalista (o humanista) del Estado.
Estados autocrticos: presentan caracteres opuestos al anterior vale decir que no se
respetan los derechos fundamentales, no hay supremaca constitucional ni separacin de
poderes.
Para conceptualizar el tipo de Estado que compete analizar debemos entender que
no todo Estado, es Estado social de derecho, como a su vez no todo Estado con
Constitucin es un Estado Constitucional136. El Estado de derecho podemos definirlo a
breves rasgos como aquel Estado regido y limitado por el derecho y por tanto, donde sus
autoridades se rigen, permanecen y estn sometidas a un derecho vigente y se mantiene
con la divisin del poder en tres: poder legislativo, poder judicial y poder ejecutivo. Las
actuaciones del Estado se acogen al principio de legalidad, por lo tanto el parlamento tiene
la capacidad de definir los derechos incluso tiene la capacidad de cambiar la Constitucin,
eliminar derechos y restringir garantas, ya que la constitucin no es una norma rgida y
reguladora, adems es susceptible de reforma con el procedimiento ordinario de creacin
de leyes.
Originalmente el principio del Estado Social de Derecho debio su nacimiento al
fracaso del Estado de derecho en encontrar solucin a la problemtica social; el Estado
136 Vase: FERREYRA, Ral Gustavo, sobre la Constitucin, Universidad de Cuenca, 2013, p. 19.

social de Derecho reclamaba mayor intervencin del Estado en el orden social, y cuyo
objetivo bsico era promover un bienestar homogeneo en terminos generales de todos los
ciudadanos y una distribucin uniforme de las cargas entre todos los ciudadanos; exista el
ideal de la democracia social bajo la forma de Estado de derecho. El Estado Social de
Derecho se cre con importantes precedentes histricos en el mundo anglosajn, como son
la revolucin francesa y a la implementacin en el siglo XIX del Estado liberal137.
Para realizar un anlisis objetivo y prctico es concerniente remitirnos a la historia,
en este caso la de la Repblica del Ecuador, mediante su transicin del Estado Social de
Derecho al Estado Constitucional de Derechos y Justicia; para efectos la Constitucin de
1998 reconoca a la Repblica del Ecuador como un Estado Social de Derecho y
posteriormente tras los procesos polticos se desarrollo entre diciembre de 2007 y julio de
2008 la nueva Constitucin de la Repblica del Ecuador.
En Ecuador, el Estado Social de Derecho, el ejercicio del poder se encontr
desconcentrado y dividido en poderes, a pesar de ello podemos hacer una valoracin
subjetiva con el Estado absolutista, ya que el titular del poder ahora no se llamaba
monarca, sino rgano legislativo o parlamento, el cual mediante las leyes controla al
ejecutivo y al judicial. Una de las deficiencias fundamentales que motivo el fracaso del
Estado social de derecho, fue el hecho de la ley era el fundamento del poder y referencia
para el ejercicio de los derechos, adems el lmite del ejercicio lo estableca la ley y
caemos un una paradoja (la ley es el lmite, el legislativo impone el lmite); la
Constitucin cumpla un rol intrascendente ya que serva como documento formal y los
derechos se concedan o limitaban al positivizarlos en el cdigo civil o penal o etc. Por lo
tanto el derecho en el Estado Social de Derecho se encontraba personificado nicamente
en la ley y regula la base y limite de la actividad del Estado.
La transicin al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es una adopcin literaria
ecuatoriana que no se haba aplicado en legislacin constitucional alguna y reconoce
ampliamente un marco semntico palabra por palabra:
a) Estado Constitucional: El Estado Constitucional supone la revalorizacin del
Derecho, desde sus cimientos hasta su ms alta proyeccin, en su naturaleza y
gnesis, en su interpretacin y aplicacin, incluyendo las fuentes, la hermenutica,
137 El liberalismo sostiene que la intervencin del estado debe limitarse al mnimo estrictamente necesario
para mantener el orden y la seguridad, dejando al hombre el margen ms amplio posible de libertad.

el rol del Estado la interpretacin del orden jurdico con el internacional y otros
elementos no menos trascendentes. La Constitucin rige como norma suprema 138 y
prevalece sobre cualquier ordenamiento jurdico, la Constitucin es norma jurdica
directamente aplicable por cualquier persona, autoridad o juez, adems determina
el contenido de la ley y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder.139 La
Constitucin es material porque tiene derechos que sern protegidos con particular
importancia y que sern la finalidad del Estado; es orgnica porque determina los
rganos que conforman parte del Estado y tienen el deber de garantizar los
derechos, adems de brindar un carcter procedimental porque se establecen
mecanismos de participacin que permiten la inclusin activa de la ciudadana en
la toma de decisiones y la elaboracin de las normas jurdicas 140. En el Estado
Consitucional de Derechos y Justicia el lmite del poder son los derechos de las
personas. Debemos aclarar que las Constituciones deben representar la garanta
del cumplimiento y efectivizacin de los derechos.
Manuel Atienza, ius-filosofo espaol, en forma magistral, seala que el concepto
mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinnimo de
Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna141, por lo tanto es imprescindible
aclarar que todo Estado con constitucin, no es un Estado constitucional.
b) Estado de Justicia.- el termino justicia tiene diversas connotaciones jurdicas como
filosficas, es as que Platn lo define como la virtud por excelencia y consiste en
una relacin armnica entre las varias partes de un todo 142; el todo en un Estado
debemos en este caso entenderlo como los elementos constitutivos del Estado, el
cual a travs de el derecho debe procurar la efectivizacin de la justicia, por lo
tanto debemos aplicar las reglas y principios del derecho y como resultado
obtendremos la realizacin de la justicia, en el caso de que la regla no es coherente
con el principio, es obligacin de quien tiene autoridad para aplicarla el buscar otra
138 Constitucin de la repblica del Ecuador, 2008, arts. 424-425.
139 Vase: Ramiro vila Santamara, La Constitucin del 2008 en el contexto andino p. 22
140 Vase: Ramiro vila Santamara, La Constitucin del 2008 en el contexto andino: en el
constitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como fin, y democracia como medio.
141 ATIENZA, Manuel. Argumentacin y Constitucin. 2001. En Revista de Derecho de la Universidad
de Valdivia.
142 Platn (427-347 a. de C.), la Repblica.

regla, si no existe una regla concordante con el principio, debe crearla; Si la regla
es concordante con el principio pero tenemos como resultado una injusticia, se
debe buscar otra regla y otro principio.
En conclusin, el Estado ecuatoriano en su declaracin de Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, enmarca todo el quehacer estatal
procurando la justicia a travs de la aplicacin de las normas constitucionales y los
derechos reconocidos en el mismo cuerpo legal; se delega en

manos de las

autoridades el efectivizar estas reglas y principios y con sujecin a la norma

suprema del Estado, adems las autoridades deben de verificar que sus decisiones
tengan concordancia con el plano normativo y el plano axiolgico; en el caso de
que no guarden conformidad, estas sern sujetas al control constitucional.
c) Estado de Derechos.- en el Estado de derechos, apreciamos un cambio de
perspectiva respecto de la sujecin del poder pblico y privado, ya que en el
Estado Social de Derecho, se someta a la estricta legalidad determinada por el
parlamento; en el Estado de Derechos todo el poder, pblico y privado, est
sometido a los derechos que representan las construcciones histricas, las
reivindicaciones sociales y las creaciones colectivas de los principios que rigen a la
sociedad, por lo tanto son el lmite del Estado, incluso del constituyente. En el
Estado de Derechos, los derechos de las personas, incluyendo
colectivos y

los

sociales,

ambientales dejan de ser declarativos para ser inmediatamente

exigibles ante las autoridades. El modelo econmico del Estado tiene como
finalidad el desarrollo econmico en armona con la eficacia de los derechos
fundamentales.
En el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, el sistema jurdico se
diversifica y existe coordinacin y hegemona entre los precedentes nacionales que
dictamina la autoridad constitucional; el Estado se acoge a las instancias
internacionales a travs de los convenios y tratados ratificados y crea un
precedente internacional; el ejecutivo emite polticas pblicas que tienen fuerza de
ley; se reconoce a las comunidades indgenas con sus normas, procedimientos y
soluciones de conflictos y finalmente la moral 143 que debe imperar en la
143 Vase: Ramiro vila Santamara, La Constitucin del 2008 en el contexto andino: La moral se
explicita en la argumentacin jurdica y se pone en juego en la ponderacin del derecho. Lo que no
cabra es discusiones de carcter moral sin principios constitucionales y sin argumentaciones jurdicas.

comprensin de textos jurdicos; por lo tanto la ley ya no es la fuente imperativa

para la aplicacin de justicia y el ejercicio de los derechos y se instituye como fin
supremo del Estado el reconocimiento, promocin y garanta de los derechos
constitucionalmente establecidos. Con el Estado Constitucional de Derechos y
Juticia, se est redefiniendo la importancia de las personas en la sociedad, sobre el
Estado y la ley.
Para culminar con la comprensin del Estado Constitucional de Derechos y
Justicia es provechoso citar textualmente al Dr. Ramiro vila Santamara, en su
estudio respecto a nuestra Constitucin como parmetro de un nuevo paradigma
Constitucional: La existencia de una norma positiva y la autoridad encargada de
aplicarla son verificables, mientras que la norma moral no. De esta forma, la
histrica disputa entre positivismo y ius-naturalismo tuvo nuevos parmetros de
anlisis. Con el neo constitucionalismo, el debate renace. Algunos autores, como
Garca Figueroa, sostienen que una constitucin contempornea, al introducir
principios y valores fundamentales, como los derechos humanos, conjuga el iusnaturalismo y el positivismo. Por un lado, los principios son tan ambiguos que
requieren interpretacin moral y, por otro, los principios estn positivizados;
comprender el alcance de un derecho se lo hace a travs de la argumentacin
Jurdica que debe contener debates morales sobre el alcance del derecho, y en esto
el ius-naturalismo racional aporta de manera determinante; adems, slo se puede
argumentar moralmente sobre normas reconocidas constitucionalmente, y en esto
el positivismo contribuye al reconocimiento de las normas a travs de lo que ahora
se conoce como validez formal o vigencia.144
Conclusiones:
En consecuencia del anlisis histrico, social y semntico del nuevo Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, frente al Estado Social de Derecho, podemos
definir qu:

La Constitucin juega un papel preponderante en la legislacin nacional y no sirve

nicamente para llenar vacios legales, sino que se constituye en el elemento
sustancial preceptor de los derechos y principios, con base a las construcciones

El derecho sin moral se considerara restrictivo y la moral sin derecho inaplicable.

144 Ramiro vila Santamara, La Constitucin del 2008 en el contexto andino. 2008, p. 34.

histrico-sociales que identifican a la sociedad; el papel del Estado pasa de tener

una connotacin coercitiva a ser un ente protector de los ciudadanos.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador del 2008, nace tras los procesos
poltico-sociales que acarreaba el pas, proyectndose como una solucin a la
inestabilidad jurdica latente en el pas, por lo cual tras conformarse la asamblea
constituyente y las mesas temticas para la redaccin de la Constitucin, que a
consideracin de algunos crticos no favoreci la vinculacin entre la estructura de
la Constitucin, adems jug un papel preponderante el cumplimiento de los
plazos establecidos en el mandato constituyente, hecho que apresuro la aprobacin
de la Constitucin en el ltimo mes de trabajo. Este breve antecedente permite
llegar a considerar que la Constitucin se elaboro con el afn de contemplar todos
aquellos principios y derechos que crean las nuevas tendencias jurdicas, por lo
tanto se llega a crear una especie de collage de preceptos que determinan la
construccin histrica del Ecuador, la realidad Nacional y el devenir, esgrimiendo
la base para la coexistencia hegemnica entre el Estado para con el ciudadano.

El cambio histrico de un Estado Social de Derecho a un Estado Constitucional de

Derechos y Justicia, adems debe representar para cualquier Estado la adopcin de
principios que desplieguen todos los recursos estatales para el cumplimiento del fin
supremo del derecho la justicia, el Estado Constitucional de Derechos y Justicia
presupone un avance en la teora constitucional, la declaracin de Estado
Constitucional Derechos y Justicia debe versar sobre el desarrollo holstico del ser
humano.

En suma, debemos tener claro que en este nuevo paradigma, la Constitucin no

puede ser limitada por cuerpos legales inferiores, no son admisibles las
incoherencias jurdicas. Nos referimos a la supremaca jerrquica de la norma
constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no slo la legislacin
sino que extiende su influencia hacia la jurisprudencia y a la doctrina, adems
establece nuevas pautas para el teatro poltico y las relaciones sociales. La
Constitucin tiene que ser el Cdigo de la racionalidad social.

Recomendaciones.-

Los ecuatorianos tenemos en nuestras manos una herramienta que brinda a los

ciudadanos las riendas de la nueva sociedad que anhelamos, con la

implementacin del Estado Constitucional de Derechos y Justicia; se debe
concebir la aplicacin de los derechos constitucionales de manera progresiva,
primero somos los ciudadanos los encargados de conocer sus derecho para
exigirlos, jugamos un rol determinante en la sociedad y el nuevo Estado
Constitucional de Derechos y Justicia; es la respuesta de la lucha histrica en
progreso con el afn de conseguir una sociedad equitativa, justa y que el
principal objeto del Estado sea el desarrollo integral del ser humano.
Citare textualmente a Lasalle Ferdinand y a Peter Haberle compartiendo su pensar
y filosofa:
si no olvidan ustedes esta conferencia, seores, y vuelvan a verse alguna vez en el
trance de tener que darse a s mismos una constitucin, espero que ya sabrn
ustedes como se hacen estas cosas, y que no se limitaran a extender y firmar una
hoja de papel, dejando intactas las fuerzas reales que mandan en el pas. 145
La Constitucin, no es solamente un texto jurdico ni tampoco una acumulacin
de normas superiores, es tambin expresin de un Estado de desarrollo cultural, un
medio de auto representacin de un pueblo, un espejo de su herencia cultural y un
fundamento de sus nuevas esperanzas. Las constituciones vivas son la obra de
todos los intrpretes [realizadores] de la sociedad abierta146

145 Lasalle, Ferdinand: Qu es Constitucin?, ediciones Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, pp. 70,71.
146 Haberle, Peter: La constitucin como cultura, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N
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DERECHO A LA RESISTENCIA, ANTECEDENTES HISTRICOS Y APLICACIN

EN EL ECUADOR
Autor: Pablo A. Castillo Rodrguez
PONENCIA EN EL PRIMER CONGRESO DE ARGUMENTACIN JURDICA,
JURISDICCIN, LITIGACIN Y MEDIACIN EN HOMENAJE Y PRESENCIA DEL
PROFESOR MANUEL ATIENZA, CUENCA-ECUADOR, LOS DAS 24, 25 Y 26 DE
FEBRERO DE 2016

DERECHO A LA
RESISTENCIA,
ANTECEDENTES
HISTRICOS Y
APLICACIN EN EL
ECUADOR

1.-INTRODUCCIN

Una Ley injusta es un cdigo

que una mayora en nmero o de
poder impone sobre un grupo
minoritario, pero no sobre s
misma

Martin Luther King

El surgimiento de la nueva Constitucin de la Repblica del Ecuador, expedida el 20 de
Octubre de 2008 ha trado consigo un sin nmero de preceptos modernos e innovadores,
como la eliminacin de la calidad de irregulares para los ciudadanos extranjeros, la
adopcin del principio de mnima intervencin penal, el principio de oportunidad en el
campo penal, la adopcin de derechos a la naturaleza, entre otros (Tern, 2012, pg. 123),
sin embargo el tema central de este estudio es la positivizacin del Derecho a la
Resistencia en la Constitucin, cuyo ejercicio ha sido efectivizado predominantemente

Pablo Castillo Rodrguez

como corriente del Ius Naturalismo, al considerrselo como deber del ser humano ejercer
su objecin de consciencia cuando se den actos u omisiones del poder pblico que alteren
o puedan alterar a posteriori los bienes jurdicos.
El derecho a la resistencia, constituye un derecho nuevo en el mbito positivo del Estado
Ecuatoriano, sin embargo su aplicacin ha sido ejecutada con cierta continuidad a lo largo
de su historia, es ah donde se enfoca este estudio, en aras de deslumbrar una
aproximacin al concepto y naturaleza misma de este derecho, su evolucin histrica, sus
efectos y adopcin por el Estado Ecuatoriano.
1.-APROXIMACIONES

DE

CONCEPTUALIZACIN

NATURALEZA

JURDICA
El Derecho a la Resistencia no goza de una conceptualizacin nica, ni cosmovisin
exacta, por ello ha sido tarea de los doctrinarios de la historia aproximarlo a una verdad
objetiva y de aplicacin justa, para que el equilibrio del Derecho sea pertinente, con una
valoracin integral de los bienes jurdicos, teniendo como premisa rectora potencializar de
los derechos humanos.
Ciertamente un factor trascendental para su efectiva aplicacin es tener una visin exacta
de su delimitacin sustantiva y adjetiva, el Diccionario de la Lengua Espaola nos seala
en su segundo vocablo que la resistencias es combatir los deseos, pasiones, etc. y en su
tercera acepcin oponerse a la accin o violencia de otra 147, constituye entonces la
facultad otorgada a los ciudadanos para resistirse a actos violatorios que puedan poner en
peligro sus derechos, empero este enunciado parece distante an al sentido mismo de este
complejo derecho.
En el campo jurdico, el Doctrinario Juan Ignacio Ugartemendia (1999, pg. 220) nos da
la siguiente definicin de derecho a la resistencia: histricamente es una institucin de
derecho natural, con fundamentos en el derecho positivo, bien como una teora poltica
ligada a otras en una visin general de la naturaleza del Estado y de sus fundamentos o
bien como un programa social.
Nacera entonces la premisa de que su composicin llegara a tener un carcter mixto,
pues sus races son naturales, innatas al ser humano, ligadas al respeto integral a la
persona, pero pudiendo llegar este derecho a esferas positivistas al momento en que no
solo queda en mera enunciacin subjetiva, sino que se encuentra reflejado en el mbito
legal del pas.
147 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA /Vigsima Edicin /Resistencia

La resistencia a la opresin se ha dado desde el inicio de los tiempos, su ejercicio no

dependa de que la Ley lo permita o lo prohba, pues, ha constituido en s mismo una
manifestacin del pueblo en contra de la opresin, arbitrariedad y tirana, sin embargo su
positivizacin en la Ley (en el caso Ecuatoriano en la Constitucin en su artculo 98)
podra resultar un precepto sumamente peligroso, en donde una delgada lnea puede
separar el bienestar colectivo del desorden social.
Sin embargo el campo de aplicacin del derecho a la resistencia ms marcado y
determinante es el de la arbitrariedad de los Gobiernos, al ejercer estos un mandato sin el
apoyo popular o cuando se ha accedido al poder de manera legal pero ejerce sus facultades
con ilegitimidad en sus actos, al respecto Juan Monedero citado por Judith Alejandra
Carrillo Snchez (2010, pg. 50) en su obra EL DERECHO A LA RESISTENCIA EN
LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR nos seala lo siguiente:
El Gobierno del pueblo implica la legitimidad de origen: es del pueblo de donde emana
la capacidad de gobernar- El gobierno por el pueblo implica la legitimidad de ejercicio:
es el pueblo el que directamente o a travs de representantes libremente elegidos ejerce el
gobierno. El gobierno para el pueblo implica la legitimidad de resultados: es el pueblo el
que se tiene que ver beneficiado por la gestin del gobierno. La democracia es la
conjuncin de esos tres elementos. El Gobierno reviste en su cuerpo la exteriorizacin de
la voluntad soberana del pueblo, por lo cual asume la responsabilidad de representar, crear
y aplicar el ideal comn, generando corrientes sociales a travs de su potestad
discrecional, pero, de la mano de la cosmovisin de quienes creyeron en ese Gobernante
para actuar conforme al derecho en su mximo esplendor, sin embargo la historia ha
reflejado que estas categoras no se han cumplido a cabalidad precisamente por los
Gobernantes, situaciones que han desencadenado el rechazo popular a la tirana, opresin

y concentracin de poderes.
Una aproximacin de tendencia naturalista es la que nos pone en la mesa jurdica
Sebastin Soler, quien citado por Mara Nazaret en su obra EL DERECHO A LA
RESISTENCIA EN EL ECUADOR: ALCANCE Y LMITES LEGTIMOS EN SU
EJERCICIO A PARTIR DE LA CONSTITUCIN DE 2008 nos dice lo que
encontramos en el pretendido derecho de resistencia a la opresin es la libertad natural
que el hombre tiene, un poder, una facultad, y no una facultad jurdica, sino una facultad
real, propia e intransferible del individuo humano, a lo cual no la puede negar o destruir
ni el mismo individuo con pactos o convenios, solo la muerte (Nazaret, 2014, pg. 23).
El derecho a la resistencia guarda en s mismo un deber moral y responsabilidad social de
actuar en aras de alcanzar la plenitud del Derecho, revestido en su pureza, paz y bienestar
colectivo, sin duda alguna su conceptualizacin es objeto de estudio de los aplicados del
derecho, sin embargo la aproximacin doctrinaria nos permite determinar que su ejercicio
es vinculado predominantemente a las decisiones del poder pblico que causan efectos
negativos directos al pueblo, en donde su ejercicio constituye llegar al nico y exclusivo
fin de equilibrar la justicia con argumentos centrados, pertinentes e integrales.

3.-HISTORIA DEL DERECHO A LA RESISTENCIA

Aunque resulte novedosa su positivizacin en nuestro orden constitucional, sin duda
alguna este derecho ha estado presente a lo largo de la historia desde el inicio mismo de la
razn humana, su ejercicio guarda armona contra actos u omisiones del poder pblico
causadas por arbitrariedad, tirana u opresin.
Platn y Aristteles desarrollaron directrices de entendimiento de la tirana, como
contraria a la libertad del hombre y su ideal de materializacin de la repblica. Por otro

lado Santo Toms de Aquino desarroll parmetros ante los cuales los Gobernantes
estaran limitados en el ejercicio del poder, guardando especial atencin a la corriente Ius
Naturalista (Pavn, 1992, pgs. 683-707).
En el siglo XVI el terico Tomas Hobbes en su obra Leviatn con un pensamiento Ius
Naturalista nos dice que el derecho natural es la libertad que tiene cada hombre de usar
su propio poder segn le plazca para la preservacin de su naturaleza (Hobbes, 2009,
pg. 119), por consiguiente resultara ser una lucha por alcanzar la plenitud del derecho
como medio de supervivencia social.
Es en 1789, tras la aprobacin de la Asamblea Nacional Constituyente francesa que se da
uno de los hitos de la historia del derecho LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS
DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, en donde por primera vez se plasma en el mbito
positivo el derecho a la resistencia, y es exclusivamente el artculo dos el que menciona
que la finalidad de todas las asociaciones polticas es la proteccin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre, y esos derechos son libertad, propiedad,
seguridad y resistencia a la opresin148. Es notable la importancia que se le dio a este
derecho al catalogarlo como uno de los cuatro ejes principales de garanta social, pues su
ejercicio constitua una articulacin central de los dems derechos.
Al ser plasmado en el ordenamiento jurdico positivo, se permiti que en contados aos se
lo consagre en la primera Constitucin francesa de 1793, el cual estableca que La
resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del hombre 149, por
otro lado el mismo cuerpo legal sealaba hay opresin contra el cuerpo social cuando
uno solo de sus miembros est oprimido150, igualmente afirmaba que cuando un
148 DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO / Artculo dos.
149 CONSTITUCIN FRANCESA DE 1793 / Artculo 33
150 CONSTITUCIN FRANCESA DE 1793 / Artculo 34

gobierno viola los derechos del pueblo, la insurreccin es para el pueblo y para cada
sector del pueblo el ms sagrado de los derechos y el ms indispensable de los deberes151
, por ende su ejercicio constitua un derecho, pero a su vez se envesta de obligacin
moral, pues la participacin ciudadana se catalogaba como pilar fundamental de la
democracia y desarrollo del pueblo.
En 1919 surge en Alemania la Ley Fundamental de Bonn, la cual en su artculo 20.4 nos
seala: Contra cualquier que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el
derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso 152, de manera que su
ejercicio era catalogado de ultima ratio o residual y a su vez no nos seala sujeto activo de
la afeccin, por ende dara a notar que su ejercicio se dara en derecho pblico y privado.
En Portugal para el ao 1976 surge la resistencia en materia constitucional en su artculo
21, el cual textualmente dice Todos tendrn derecho a resistir, cualquier orden que atente
a sus derechos, libertades y garantas y a repeler por la fuerza cualquier agresin, cuando
no fuere posible acudir a la autoridad pblica 153. Este precepto llega a estar cerca de la
delgada lnea entre la objecin de conciencia y el desequilibrio social por el uso de la
fuerza.
Al llegar a las races histricas de Ecuador en el ejercicio del derecho a la resistencia, es
prudente y honroso hablar de una personalidad que lo hizo efectivo de manera individual y
cambio el rumbo del derecho, la Lojana Matilde Hidalgo de Prcel, quien se resisti a
someterse a las condiciones desequilibradas de la poca en razn de gnero, pues, al
querer acceder a sus estudios secundarios se encontr con la novedad de que no exista un
solo colegio mixto o femenino en su natal Loja, sin embargo ella se opuso a truncar su
151 CONSTITUCIN FRANCESA DE 1793 / Artculo 35
152 LEY FUNDAMENTAL DE BONN / Artculo 20.4
153 CONSTITUCIN DE PORTUGAL DE 1976 / Artculo 21

ideal, y actuando contra el sistema educativo del Gobierno para la poca, solicitando se le
permita continuar su educacin en el actual Colegio del Milenio, Bernardo Valdivieso, y
al haber una prohibicin de carcter social y no de carcter legal fue aceptada.
Tras su decisin logr graduarse de secundaria en el ao 1913, y en 1914 solicita al Rector
de la Universidad Central de Quito se le permita matricularse en la Facultad de Medicina,
peticin que fue negada, a lo que insisti en la Universidad del Azuay, en donde fue
aceptada y logr ser la primera la mujer que se gradu de mdico, as como la primera que
mujer en votar en una eleccin popular. Por otro lado lleg a ser la primera mujer electa
para el Congreso (Clark, 2005, pgs. 87, 97 y 98).
Sin duda alguna su perseverancia accionada a travs de la resistencia al sistema
desigualitario de derechos de la poca en razn del gnero constituy un abanico de
progresos sociales en la cosmovisin del derecho en todas sus formas de expresin, pues,
gracias a la desobediencia de Matilde se pude reconocer nuevos derechos al gnero
femenino de la nacin, y con ello caminar cerca del ideal de la igualdad como principio
constitucional.
Y es en ao 2008 cuando el Estado ecuatoriano postiviza por primera vez en su normativa
interna el derecho a la resistencia, precepto que naci con la idea de extender el abanico de
derechos constitucionales, y crear un mecanismo de accin social contra el
resquebrajamiento de la naturaleza misma del derecho, sin embargo la falta de legislacin
adjetiva y una escasa legislacin subjetiva hacen que su positivizacin constitucional de a
lugar interpretaciones diversas y alcances sumamente opuestos. La tarea del legislador
debe ser no dar lugar a la imaginacin de los administrados respecto a una ley o una
norma, proporcionando en las diversas actuaciones seguridad jurdica integral, mediante la
cual no se trace solamente el fin, sino tambin el camino, pues, un ocaso sin sendero es

una utopa irreal.

4.SUJETOS DE LA ACCIN, EFECTOS Y APLICACIN EN EL SISTEMA
JURDICO ECUATORIANO:
Ahora bien, es necesario que manejemos ciertos elementos de manifestacin de este
derecho para entenderlo mejor, la doctrina seala que su ejercicio es activo, pasivo, por
omisin cuando no se hace lo ordenado, comisiva cuando se hace lo prohibido, individual,
colectiva, clandestina o pblica, pacfica o violenta, pero en todos los casos esta oposicin
se da a cambios de una norma, sistema legal o de la organizacin o estructura Estatal
(Tula, 2005, pg. 479). Tal manifestacin terica parece sealarnos que su ejercicio se da
intrnsecamente del ciudadano en contra del Estado, ante lo cual nace un problema jurdico
en el caso Ecuatoriano, pues el artculo 98 de la Carta Fundamental nos seala que los
individuos y los colectivos podrn ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder pblico o de las personas naturales o jurdicas no estatales que
vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos (Constituyente, 2008, pg. 81), lo que nos pone en un
cuestionamiento muy fuerte, pues al ciudadano se le da la calidad de sujeto activo y sujeto
pasivo del ejercicio de la Resistencia, o al menos es lo que podemos deducir del texto
literal constitucional, lo cual resultara jurdicamente ilgico ya que el Estado a travs de
sus funciones es el nico capaz de trazar la estructura sustantiva y aplicacin adjetiva del
ordenamiento Jurdico.
La idea de que sea el particular quien ejerza el Derecho a la Resistencia ante otro
particular es sencillamente improcedente, pues este planteamiento dara lugar al
crecimiento de la conflictividad social, no siendo ese el objetivo final de la norma.
Permitir que el Ciudadano haga justicia por mano propia desvanecera la organizacin

estatal y dara paso al caos colectivo, un ejemplo de lo ilgico que resultara este escenario
es el que nos pone en la mesa el Dr. Miguel Hernndez Tern En el terreno laboral, si
quiero nuevos derechos primero me resisto a un acto u orden de mi jefe, en perjuicio o no
de la empresa. Si llevamos el derecho a la resistencia a las relaciones de vecindad entre
particulares sera pattico, el particular ms fuerte rechazara la actuacin de su vecino
ms dbil y luego le reclamar por nuevos derechos, cediendo muy posiblemente el ms
dbil, influenciado por la fuerza del vecino, en detrimento de su propio derecho (Tern,
2012, pg. 189). Mayuticamente hablando resultara que el Legislador exterioriz en
demasa el alcance del Derecho a la Resistencia, ocasionado dudas legales muy marcadas
y un derecho titubeante en la legislacin.
Su constitucionalizacin ha dejado incertidumbre en el ambiente, es acaso que su
interposicin es residual? Tal vez es susceptible de interposicin a travs de la accin de
proteccin? Cmo identificar el lmite en el cual una accin u omisin se puede
considerar atentatoria de derechos constitucionales, cuando es bien sabido que el ser
humano es natural y psicolgicamente nico?
Para contestar dichos cuestionamientos en necesario ahondar en la historia, a lo largo de
los siglos la resistencia ha sido relacionada a la arbitrariedad de la norma, ilegalidad de los
fallos judiciales y actos administrativos, arbitrariedad constitucional y de poder. Por
consiguiente si hablamos que la norma es arbitraria tanto en su adecuacin como en sus
efectos estaramos frente a dos caminos con resultados diferentes, el primero es un campo
negativo, en donde el principio de Obediencia al Derecho (Tern, 2012, pg. 41) se vera
resquebrajado, pues de ella nace la proteccin de bienes jurdicos, el punto de partida de la
convivencia social, la clula de paz y justicia, voluntariamente acatada u obligatoriamente
aplicada, constituye un sustento primordial de la seguridad jurdica, consagrada as en la

Constitucin se fundar en el respeto a la constitucin y la existencia de normas

jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes
(Constituyente, 2008, pg. 69), de manera que el cumplimiento de la Ley es un abanico
universal en el cual estamos todos inmersos.
El segundo campo ante una norma arbitraria es la desobediencia civil, lo cual nos traza un
camino realmente difcil para quien decida asumirlo, la Obra de la Desobediencia Civil
cita a Martin Luther King en el siguiente fragmento Quien infringe una Ley porque su
conciencia la considera injusta y acepta voluntariamente una pena de prisin, a fin de
que se levante la conciencia social en contra de esa injusticia, hace gala, en realidad, de
un respeto superior por el Derecho (Altamirano, 2009, pg. 302), pensamiento que no
desconoce el poder punitivo del Estado, pero si plantea la posibilidad de que el ciudadano
sea quien tome la decisin de actuar conforme a su conciencia y moral, sin embargo esta
forma de reaccin social puede resultar peligrosa, ya que la concepcin de lo correcto e
incorrecto es diferente en cada ser Humano, por ende su cosmovisin puede llegar a ser
desde beneficiosa en pro de los Derechos, a infructfera y atentatoria del orden social.
La Norma Jurdica constituye en esencia misma un mecanismo para plasmar el Derecho,
en toda su sabidura, nobleza, justicia y paz (Tern, 2012, pg. 39), pero cuando su fin no
alcanza la tranquilidad social es posible que dicha norma no constituya una fuente de
seguridad para los ciudadanos, ante ello

Henry Thoreau, considerado Padre de la

Desobediencia Civil, citado por el Dr. Miguel Hernndez Tern en su obra El Derecho a
la Resistencia, Realidad o Utopa? (Tern, 2012, pg. 49) Nos dice Es que debe el
ciudadano resignar su conciencia frente a la legislacin, aunque sea por un momento o de
un contado cul es entonces la razn de que cada hombre tenga conciencia? Pienso que
deberamos ser hombres en primer lugar, y recin luego sujetos. No es deseable que

cultivemos el respeto hacia la Ley, tanto como el respeto hacia lo correcto. La nica
obligacin que tengo a asumir es la de hacer en todo momento lo que considero
correcto. Las directrices planteadas por Thoreau ciertamente guardan armona con la
deontologa Jurdica, en donde la moral y consciencia constituyen parmetros
fundamentales de la sumisin o rebelin a la norma, sin embargo es necesario identificar
que el derecho positivisado tiene como principio rector la obediencia al derecho, a
travs del cual la ley debe regir absolutamente para todos como requisito sine qua non, lo
que acarrea la plena conviccin de sancin frente al acto u omisin catalogada en el marco
jurdico como atentatoria de derechos.
La afeccin puede ser generada tambin por un fallo judicial o un acto administrativo que
atente contra los derechos fundamentales de la Carta Madre. Nuestra Constitucin en su
artculo 225 enlista a las entidades del sector pblico, y en cada una de ellas se reviste la
obligacin de efectivizar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales (Constituyente,
2008, pg. 117), facultad que puede verse transgredida cuando el servidor a travs de la
potestad discrecional imponga su decisin rebasando los niveles de lo justo.
Ahora bien, puede surgir un cuestionamiento an ms complejo cuando la arbitrariedad
surja desde la misma Constitucin, es ah cuando la esencia misma del Derecho puede
verse alterada, pues una limitacin infundada a los derechos humanos acarreara un
retroceso en la evolucin histrica de la proteccin del ciudadano en cada uno de sus
bienes innatos.
Todas estas alteraciones a las normas jurdicas sin duda alguna se vern reflejados en la
ejecucin del poder, pues de ella nacen y a travs de ella se ejecutan.
CONCLUSIN
Ciertamente resulta ser un derecho de interpretacin diversa y cosmovisin mltiple, sin

embargo su ejercicio no estar jams desalineado de la plenitud misma del derecho, cuya
objeto y fin es alcanzar el bienestar colectivo e individual del ser humano. El derecho a la
resistencia ha estado presente siempre en el raciocinio humano, pues, las disputas sociales
por lo lgico, correcto y moral han estado intrnsecamente ligadas a nuestra calidad de
personas, corresponde a las presentes y futuras generaciones crear una cultura jurdica
equilibrada, consciente de la norma, respetuosa del orden social pero entregada a alcanzar
un fin comn y determinante.
La resistencia a lo injusto constituye un deber moral, social y tico de cada ciudadano,
pero su ejercicio debe ser adoptado con responsabilidad y prudencia, pues la naturaleza
misma del derecho a la resistencia es oponerse a la opresin, la cual debe darse de manera
infundada y arbitraria, adems de que no exista va constitucional, administrativa o
judicial que se pueda accionar para alcanzar esa verdad jurdica.
Su finalidad no est vinculada a alterar el orden social, sino, efectivizar los derechos que
arbitrariamente han sido negados por parte de las autoridades de las entidades pblicas.

BIBLIOGRAFA

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"Nadie puede valerse de un derecho adquirido a

una jurisprudencia inmovilizada"
Cours de Cassation, Chambre Civile 1, 0014564, 10/2001

La necesidad imperiosa de una

jurisprudencia vinculante emanada
del Alto Tribunal. El caso argentino.

Dr. Nestor Parisi

El Artculo 95 de la C.N de 1949. Un acierto olvidado
Visin crtica del pndulo jurisprudencial.
Cuestiones Argumentativas.
La seguridad jurdica es un elemento bsico del Estado de Derecho. La seguridad
jurdica significa confiabilidad y previsibilidad del ordenamiento jurdico. Es la
expectativa del ciudadano basada en motivos razonables de conocer o poder predecir la
actuacin del poder pblico en la aplicacin del Derecho. Sentencias del Tribunal
Constitucional Federal y Tribunal Constitucional espaol.
Aclaracin liminar: sabido es que normalmente los trminos precedente
y jurisprudencia suelen utilizarse confusamente. Tambin debemos partir de la certeza -al
igual que lo hace el maestro Michelle Taruffo- que si bien pueden parecer unvocos tienen
en su faz angular conceptualizaciones que difieren entre s. An as y siendo consientes de
estas vicisitudes ambos han sido utilizados indistintamente a los fines de estas breves
reflexiones. Creemos necesario ponderar este distingo a fin de que el lector detente la
particular visin de dos instituciones que por mucho que puedan parecerse, guardan
singulares e incluso sutiles distingos.
Luis Legaz y Lacambra acentuaba que "... resulta innegable que el

rango axiolgico de la seguridad es inferior al de otros valores jurdicos tales como la

justicia, que a no dudarlo, viene a ser el ms elevado de toda la escala estimativa. El
Derecho al margen de toda Justicia es una imposibilidad ontolgica. ..."
Sera necio soslayar que toda ley se encuentra teida por una idolologa
poltica. Esta es una regla a la cual no ha de escapar ni la ms insignificante de las normas,
sea en el nivel jerrquico en que se encuentre. Su dictado conlleva siempre un mensaje
sesgado de voluntades y hasta pretensiones partidarias, sentimientos doctrinarios y
objetivos a corto, mediano o largo plazo. Las Constituciones no escapan de este principio
general. Quizs sus engranajes ideolgicos sean demasiado ms notorios que otro tipo de
nomas atento a la funcin que le ha sido encomendada.
Por el contrario, que una ley se oriente en ese sentido lejos esta de
representarse como negligente y frustrada, y mucho menos poder calificarla de ineficaz.
Sobradas muestras indican que han existido disposiciones legislativas de una narracin
superlativa que han fracasado al poco tiempo de ver la luz como tambin resulta una
verdad de Perogrullo que se han creado leyes que aun cargadas de una impronta errnea
han perdurado a lo largo del tiempo.
Los fundamentos de cmo medir o no el xito de las leyes son ajenos a
estas lneas. Tan solo hemos pretendido verificar que la eficacia, el beneficio, la
negligencia o el fracaso de una norma no depende solo del nivel jurdico con el que se ha
dictado, sino que necesariamente han de intervenir otros factores tales como el contexto
social en el cual ha sido sancionada y debe cumplir su rol.
Argentina ha sido un pionero en la materia, sancionando una andanada
de leyes y decretos que si bien han resultado notablemente inconstitucionales, an as
lograron perdurar a lo largo del tiempo, incluso cuando el rgano que las dicto tena una
dudosa competencia para hacerlo. Sin ir ms lejos basta traer a colacin la Acordada de
la Corte Suprema de Justicia argentina en el ao 1930 a propsito del golpe de Estado del
6 de septiembre de ese mismo perodo. As es, se han convalidado una serie de
disposiciones creadas por un gobierno de facto mediante una disposicin en cabeza del
Poder Judicial.
Las pretensiones de los conceptos aqu vertidos lejos estn de constituir
un cartabn en aras de la creacin o seguimiento de la doctrina del precedente o del
seguimiento obligatorio a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin. Es que para asimilarlo de esta forma deberamos contar con un Alto Tribunal
cuya institucionalidad trascienda la de los propios integrantes que la componen, no
pareciendo ser este el camino erigido por la poltica argentina. Sin ir ms lejos, en mayor o
menor medida, cada gobierno ha tenido su "propia Corte Suprema" lo que descarrilla
cualquier pretensin esquemtica de que el propio rgano se encuentre por sobre los
hombres que lo componen.
Se ha dado de esta forma un resultado sencillamente catastrfico que
atenta ni ms ni menos que contra uno de los valores sin los cuales puede efectivizarse la
justicia, como lo es la seguridad jurdica.154 Cuando el ciudadano no posee certeza ni
previsibilidad sobre a qu marco contextual deber atener su conducta -con independencia
de la idea que la ley debiera ser ms que suficiente- aumenta estructuralmente la
judicializacin producto de la incertidumbre en la proteccin de los derechos, generndose
un resultado aun peor: en casos similares las resultas pueden ser contrapuestas, lo que no
posee explicacin desde la seriedad institucional que pretende detentar cualquier Alto
Tribunal judicial de un pas.
No por nada Carnelutti bien expona que la ms pequea ganancia en
direccin de la justicia se paga en moneda de certeza y viceversa. Si al riesgo en direccin
de la justicia no corresponde una garanta de justicia, o al riesgo en direccin de la justicia,
una garanta de certeza, entonces, se sale de la filosofa para entrar en la patologa del
derecho. Entonces es la crisis. El perfil de justicia solo se dibuja netamente sobre el fondo
de certeza.155
Un acierto legislativo. El derogado artculo 95 de la C.N de 1949.
A la luz de la experiencia en materia poltica de gobiernos democrticos
cuesta ver exponencialmente que las ideas acerca del "pas que queremos" hayan sido
trazadas como metas a largo plazo. En efecto as como una conduccin entrante dispone
154 Norbert Losing resalta que la seguridad jurdica slo existe cuando se
complementa la confiabilidad (del ordenamiento jurdico) con el concepto de
ejecutabilidad, previsibilidad y el concepto de aceptacin. As entendida, la
seguridad jurdica es fundamento de todo desarrollo comunitario, sea social,
econmico o poltico. Es, por ello, tarea del Estado crear y mantener un
ordenamiento en el que se pueda confiar, que encuentre aceptacin en la amplia
mayora de sus ciudadanos. Y este ordenamiento jurdico tiene el Estado que
aplicarlo eficazmente. Ver su ponencia en ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD
JURDICA Y DESARROLLO ECONMICO.
155 Carnelutti Francesco, La muerte del Derecho en La Crisis del Derecho, EJEA,
Buenos Aires, nmero 49, paginas 339/340

su propia poltica de Estado sin dejar vestigio de su antecesor -la praxis no indica que haya
funcionado de manera diferente- son granos de arena en un desierto las medidas que se
han esmerado en preservar lo positivo de quien hasta hace poco detentaba el poder.
Siendo estril la pretensin de prescindir de la ideolgica poltica con la
que ha sido fundada se ha borrado de un plumazo una de las normas cuya base era
sustento de la tan ansiada eficacia institucionalidad de la Corte Suprema capaz de
trascender de los hombres que la componen. Cuando la voluntad del individuo se sita
sobre la estructura que representa se pasa de ejercer una funcin judicial al mero capricho
del iudicante, lo que de por si conlleva un grave riesgo. No solo deslegitima al rgano
mismo sino que habilita implcitamente a su sucesor a actuar con el mismo despecho
institucional con el que l lo ha hecho.
La Constitucin argentina del ao 1949 estructuraba al Poder Judicial tal
como hoy se lo concibe, pero su derogacin implico dar por tierra una de las normas que
mayor seguridad jurdica otorgaba al justiciable. Dentro de las atribuciones del Poder
Judicial el tercer prrafo del artculo 95 dispona que "...la interpretacin que la Corte
Suprema de Justicia haga de los artculos de la Constitucin por recurso extraordinario
y de los cdigos y leyes por recurso de casacin, ser aplicada obligatoriamente por los
jueces y tribunales nacionales y provinciales..."
Habamos hecho referencia al contexto social en el que una norma es
sancionada, y sabido es que por ms forzosa interpretacin que se le diera al artculo
reseado, contaba con un afn poltico inescindible de l. Sin dudas eran tiempos donde la
consolidacin de la democracia no haba echado races como afortunadamente si sucedi
desde 1983 hasta nuestros das.
Pero aun as es interesante detenernos en que hubiera acontecido si el
tercer prrafo del artculo 95 continuara hoy en vigencia. Y lo hacemos a la luz de los
posteriores cambios que se han dado en el Ato Tribunal. Por caso basta con mencionar la
integracin de 1955 a 1958 (con el dictado de los precedentes que han dado origen a la
accin de amparo Siri y Kot); el periodo 1958 a 1966 (sentencias Cine Callao, Sonia de
Guerrero entre otras); el periodo de 1966 a 1973 (reafirmando la doctrina del amparo y
estableciendo estndares en cuanto al control de constitucionalidad); la Corte del Golpe de
Estado de 1976 y la integracin de los aos 90 con su consecuente mayora automtica
hasta llegar a nuestros das.

No pretendemos una entronizacin absoluta, frrea e inexpugnable de

cada una de las sentencias dictadas por el Alto Tribunal. En efecto aquellos pases que
tienen estatuido el stare decicis sea con un control de constitucionalidad difuso, mixto y
concentrado (con Cortes Constitucionales especializadas, o bien una Sala Constitucional
como anexo al Superior Tribunal) tampoco conservan esa doctrina a rajatabla. Si bien
pueden apartarse de lo decidido anteriormente por una razn fundada lo hacen solo cuando
verdaderamente concurre esta circunstancia y no bajo el ropaje de la muletilla de "...esta
Corte en su actual integracin...". De esta pretensa justificacin a la arbitrariedad existe
tan solo un paso que permite justificar bajo la idea de los nuevos integrantes una postura
diametralmente opuesta a sus antecesores. Evidentemente esto no resulta grave si no fuera
porque la argumentacin es inexistente.
El maestro Gino Gorla deca en su tiempo que el problema surge cuando
las variaciones de los criterios en las sentencias son demasiado frecuentes, arbitrarias y
privadas de justificacin156. En igual sentido el profesor Taruffo apunta que una Corte que
sobre la misma cuestin, cambiase cada da de opinin, tendra escasa influencia y violara
cualquier principio de igualdad de los ciudadanos de cara a la ley. Se justificara entonces,
y con solidas razones, un grado elevado de fuerza del autoprecedente o inclusive un
vnculo formal de la Corte, la cual tendra que seguir sus propios precedentes157.
La idea de la obligatoriedad de los fallos del Alto Tribunal lejos esta de
convertirse en el paladn de solucin de todos los interrogantes como tampoco logra
convertir a la seguridad jurdica en un bastin de sus ideas. De hecho se plantean un sinfn
de cuestiones, tales como si un solo precedente asilado puede tornar obligatorias las
decisiones posteriores; el distingo con necesario ojo clnico a efectuar del obiter de la parte
resolutiva del fallo; el meduloso aspecto de los fundamentos de la minora; la fuerza social
que pudiera tener una cuestin resulta por una mayora ajustada, etc.
La obligatoriedad de los fallos del Supremo rgano lejos no es un
cuento de hadas que atraiga a la seguridad jurdica como un cartabn de la previsibilidad
sin ms. A pesar de ello debemos preguntarnos si la aplicacin del derogado principio del
artculo 95 era ms beneficiosa que contradictoria. Y siendo as creemos que la primera de
156 Gorla Gino, precedente giudiziale, Enc Giur. Treccani, vol XXIII, Roma, 1990, pg.
4,6 y 8.
157 Taruffo, Una riforma della Cassazione civile?, in Riv. trim. dir.proc.civ, 2006, pg.
776 s.s.

las respuestas se impone ampliamente por algunas de las razones en que pretendemos
apoyar nuestra pretensin.
Si bien con un esquema alejado de estas latitudes, en Inglaterra al
amparo del caso Hedley Byrne and Co Ltd. v Heller and Partners Ltd de 1964 el
magistrado interviniente Lord Develin haba puesto de manifiesto la idea de que ningn
ordenamiento jurdico pude sostenerse si no se basa en una cierta lgica. Agregamos que
esta lgica a la que hace referencia sin dudas comprende una armonizacin de las
sentencias judiciales que eviten que estas puedan quedar a merced de las voluntades
individuales o conjuntas de quienes integran la Alta Magistratura.
Puede sin embargo una Corte de Justicia invocar precedentes o
sentencias anlogas en un marco social e institucional de 20, 30 o 40 aos de evolucin?
Suena ello lgico? Sin lugar a dudas que no, pero el principio de flexibilidad y de
argumentacin con el que cuentan los magistrados permiten aggiornar las pautas en la
resolucin de cada caso. Actualizacin que lejos esta de mutar en un cambio permanente
de direccin jurdica conforme el juez que deba resolver.
Lo expuesto no implica necesariamente la creacin de un Tribunal
Constitucional o Sala con esa especifica funcin dentro de la Corte Suprema. Alcanza para
dar seguridad que las sentencias dictadas por el rgano superior resulten obligatorias para
los jueces inferiores quienes podrn, claro est, dejar a salvo su criterio contrario a la
cuestin de fondo.
Podra pensarse en la inutilidad de este ltimo procedimiento pues en
rigor de verdad con qu sentido el magistrado dejara a salvo su criterio contrario cuando
el fallo ha sido dado por precedentes anteriores?.158
Un motivo muy simple pero de trascendental importancia institucional
sustenta esta idea: un criterio hoy minoritario bien puede sentar las bases para un cambio o
modificacin de paradigma conceptual en el caso que se pretende resolver, como as
tambin consolidar -de abajo hacia arriba- la posicin que lo resuelto no es del todo
acertado, lo que sin dudas se erigir como una suerte de "aviso" a los jueces superiores
158 Al respecto el Tribunal Constitucional de Colombia sentencio que buena parte de la
eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la
necesidad de establecer un espacio de argumentacin jurdica en el que el
funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o
cambiar la jurisprudencia vigente. Ver Corte Constitucional de Colombia sentencia
C-252-2001, magistrado ponente Carlos Gaviria Daz.

que podra ser momento de modificar la posicin hasta all asumida.

No es menos cierto que parte de la magistratura pretende convertirse en
legislador, gozando de poder discrecionales que ni siquiera la propia funcin judicial le ha
otorgado para as declarar ridculas inconstitucionalidades, o dejar de lado
caprichosamente una ley por su mero sentir y bajo el sofisma de la "firme conviccin".
Esto no puede justificarse de ninguna forma ni bajo ropaje alguno.
Excelentemente lo ponan de manifiesto Cross y Harris al resaltar que
los jueces no pueden llevar a cabo esas amplias investigaciones de datos empricos y de
consideraciones relativas a las polticas sociales que por lo general preceden, o deberan
preceder, la promulgacin de una ley.159
El artculo 17 de la Constitucin Argentina en tanto garante del derecho
de propiedad fija que ningn habitante de la Nacin podr ser privado de su propiedad sin
una sentencia fundada en ley por lo que se ha decidido que no se cumple con este requisito
si la supuesta "sentencia" est simplemente fundada en la voluntad del juez. A los fines de
modificar y revocar criterios anteriores el Alto Tribunal ha afianzado la premisa de "...esta
Corte en su actual composicin..." siendo evidente que este paradigma lejos esta de
cumplimentar la manda constitucional.
De un modo u otro la gravedad de la institucin -y no la gravedad
institucional- proviene no solo de que el Alto Cuerpo respete el valor a la justicia y a la
seguridad jurdica sus propios precedentes -no dejndolos sujetos a la composicin de sus
integrantes- sino que al modificarlos respete la lnea de razonamiento argumental en el que
se vuelquen verdaderos motivos que han llevado a adoptar una decisin contraria. Si bien
no somos participes de una duracin temporal determinada apriorsticamente de las
sentencias emanadas tampoco es posible que en un plazo de dos, tres, o quizs 4 aos de
tiempo la fundamentacin y decisin provoque un giro de ciento ochenta grados.
De manera excelsa lo ha puesto de resalto el Tribunal Constitucional
espaol en diversos pronunciamientos cuando defendi la idea que no hay un derecho a la
uniformidad en la aplicacin de las normas. Lo que prohbe el principio de igualdad en la
aplicacin de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario del mismo juez. Pero el cambio
es legtimo si es razonado, razonable y con vocacin de futuro; esto es, destinado a ser
159 Cross Rupert y J. W. Harris en El precedente en el Derecho Ingles, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona 2012, pg. 53/54

mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurdicas objetivas, que
excluyan todo significado de resolucin ad personam. Y ser ilegtimo si constituye una
ruptura ocasional en una lnea que se viene manteniendo con normal uniformidad.160
El lmite entre las sentencias fundadas al amparo de justificaciones
tales como la actual formacin de la Corte Suprema, o las que remiten a razones de
brevedad; que tienen anclaje en la fundamentacin dogmatica o aparente que se les
otorga a los dictmenes con ese tamiz y la arbitrariedad o falta de justificacin de las
mismas es muy fino, casi imperceptible, y en cierta forma permite a fuerza de
ensanchar los criterios doctrinarios dejar sin efecto fallos anteriores poniendo en jaque
a la seguridad jurdica no solo de los justiciables sino en la propia credibilidad de la
institucin.
La Presidenta de la Corte de Justicia de Costa Rica, Dra. Zarela
Villanueva Monge en el marco de II Congreso Internacional de Derecho Procesal El
Recurso de Casacin y la Apelacin en la Oralidad ha esbozado magistralmente que las
normas jurdicas, tanto de fondo como las procesales han de tener siempre, adems de la
aplicacin de los criterios ms cercanos posibles a la justicia, la seguridad. La seguridad
160 Fallos del SSTC 201/1991, de 28 de octubre, FJ 2; 46/1996, de 25 de marzo, FJ 5;
71/1998, de 30 de marzo, FJ 2; 188/1998, de 28 de septiembre, FJ 4; 240/1998, de
15 de diciembre, FJ 6; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 176/2000, de 26 de junio, FJ 3;
57/2001, de 26 de febrero, FJ 2; 122/2001, de 4 de junio, FJ 2; 193/2001, de 1 de
octubre, FJ 3; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 3; 164/2005, de 20 de junio; 268/2005,
de 24 de octubre). Entre las ms recientes, la STC 246/2006, de 24 de julio, resume
los requisitos que exige el Tribunal Constitucional para apreciar la vulneracin del
derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley: la recurrente debe aportar un
tertium comparationis que permita realizar un juicio de igualdad entre la Sentencia
impugnada y las precedentes resoluciones del mismo rgano judicial que, en casos
sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. La
Sentencia aportada como elemento de contraste deben ser un trmino vlido de
comparacin, es decir, los supuestos de hecho deben ser sustancialmente iguales;
debe existir alteridad o referencia a otro, porque la comparacin consigo mismo
est excluida; el rgano judicial debe ser el mismo, entendiendo tal identidad no
slo referida a la Sala, sino tambin a la Seccin, ya que su entidad diferenciada
podra desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicacin de la Ley; y,
finalmente, debe carecer de motivacin que justifique el cambio de criterio, bien lo
sea para separarse de una lnea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un
previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente
inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la
que se enjuici. Esta exigencia tiene su razn de ser en que el principio de
igualdad, en conexin con el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos (art. 9.3 CE), obliga a que un rgano judicial no pueda apartarse
de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente sin una
argumentacin razonada que lo justifique, que garantice que la decisin adoptada
responde a una interpretacin abstracta y general de la norma aplicable y no de
una solucin ad personam (SSTC 106/2003, de 2 de junio, FJ 2; 13)

que nos confiere el tener claridad en las acciones, en los rumbos o en las decisiones que
debemos adoptar. Sin embargo, ninguna seguridad jurdica es posible si persiste el
desconocimiento de la tcnica jurdica, sin la cual, se limita y coarta el acceso a la
justicia.161
Un claro ejemplo contextualiza y avala nuestra lnea de pensamiento.
Actualmente en la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se encuentra vigente un
fallo plenario -no perdemos de vista que cierto sector de la doctrina esboza que los
mismos se han dejado sin efecto a raz de la sancin de la ley 26.853 aunque su puesta en
marcha aun permanece en penumbras- que dispone que en los casos de transporte pblico
de pasajeros la franquicia contratada entre la transportista y su aseguradora no resulta
oponible a la vctima sea o no transportada. 162 En ese sentido la totalidad de las salas
civiles de la Capital Federal dictan sentencia en consonancia con la doctrina sentada en
esos actuados. Pues bien, sabido es que la Corte Federal mantiene un criterio contrario en
la materia163 sin que ello modifique la forma de sentenciar de los jueces inferiores,
precisamente guiados, entre otros elementos, con el rol que la doctrina emanada del Alto
Tribunal no comporta obligaciones para los magistrados inferiores.
Respecto de las consecuencias derivadas de la falta de acatamiento por
parte de los jueces o tribunales inferiores, la Corte dispuso que el desconocimiento de sus
sentencias dictadas en una misma causa- importa un agravio al orden constitucional y
cuando aquel se produce por medio de la sentencia del Tribunal Superior a que refiere el
art. 14 de la Ley 48, el recurso extraordinario es la va indicada para restablecer el imperio
de la decisin desconocida.164 El problema parece suscitarse ni bien el Alto Tribunal
pretende que sean los jueces inferiores quienes acaten sus sentencias pero en su propio
seno institucional deja de lado este precepto validando una especie de "todo vale".
El peldao de esta especie de impunidad institucional en el que se ha
amparado la propia Corte lo constituye el caso Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de
161 El maestro Gustav Radbruch destacaba que la seguridad jurdica es aludida en
sentido estricto, como la que presupone que el derecho mismo es una certeza.
162 Obarrio, Mara Pa c/Micrmnibus Norte S.A. y otro s/Daos y Perjuicios.
163 E. 193. XLVIII RECURSO DE HECHO Empresa Bartolom Mitre s/
quiebra s/ incidente de verificacin de crdito (Gonzlez Nlida C. y
otro) CSJN 04/06/2013
164 Fallos 189:292 (1941)

casacin e inconstitucionalidad

165

donde ms all de la injusticia de los indultos y de la

comisin de los crmenes de lesa humanidad repudiables desde todo punto de vista
-circunstancia cabalmente externa a la discusin- parte de la misma composicin del Alto
Tribunal dio marcha atrs con una sentencia dictada anteriormente violentando las ms
bsicas garantas de la cosa juzgada, defensa en juicio y seguridad jurdica so color del
repudio de los indultos y los crmenes de lesa humanidad. No sera de extraar que en un
futuro bajo el ropaje de otra creacin pretoriana acerca de la "injusticia" de algunas
decisiones propias se generara una revisin de otros fallos anteriores.
El ministro Fayt en su disidencia -considerando 38- ha dejado a salvo
parte del sentido de seguridad jurdica al poner de manifiesto que as como la violacin de
la cosa juzgada y del no bis in dem no pueden fundarse en una suerte de derecho
especial para quienes son imputados por la comisin de delitos de lesa humanidad con
base en las consecuencias que su observancia habra de generar, tampoco el argumento
del seor Procurador General por el que se relativiza el principio mencionado, puede ser
compartido. Al preguntarse el titular del Ministerio Pblico por qu debe volver a
discutirse la constitucionalidad del indulto cuando, en el marco del mismo proceso, esta
Corte dej firme la cuestin al rechazar el recurso extraordinario, responde que se trata
de un caso especialsimo en el que existe un deber de revisar la cosa juzgada. Para
fundar dicho aserto, establece como punto de partida que el nico valor que se reconoce
en este mbito es el de "la seguridad jurdica de no reiterar discusiones sobre una
cuestin ya decidida", subestimando as su importancia como garanta individual,
condicin que luego le permitir fcilmente soslayarla...". Criterio por otra parte
sostenido por la propia Corte Suprema en numerosos antecedentes.166
Por su parte la recordada jurista Carmen Argibay haba dejado sentado
165 del 13 de julio de 2007 en 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e
inconstitucionalidad'; M.2334.XLII 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e
inconstitucionalidad' y M.2335.XLII 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e
inconstitucionalidad.
166 Ha dicho que resulta inadmisible que en esta misma causa se pronunciara una
nueva sentencia sobre el mismo planteo y que el apelante intente su revisin,
puesto que con ello no slo se desconoci la obligatoriedad del fallo de esta Corte y
los lmites a que estaba sujeta la jurisdiccin del a quo (Fallos: 310:1129; 311:1217
y 320:650 entre muchos), sino que se afect la cosa juzgada emanada de esa
decisin, lo que autoriza en consecuencia, a declarar su nulidad en razn de la
"estabilidad de las decisiones jurisdiccionales en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es exigencia de orden pblico y
tiene jerarqua constitucional" (Fallos: 313:904).

en el considerando sexto de su disidencia una verdadera pieza jurdica en contrario con el

voto mayoritario. All destaco que "...ni esta Corte, ni ningn otro tribunal, puede eludir
los efectos de una decisin judicial firme sin negarse a s misma, es decir, sin poner las
condiciones para que nuestro propio fallo sea tambin revocado en el futuro con
argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia, etctera. Si el propio juicio
sobre el desacierto de un fallo pasado (ver Fallos: 308:1150, considerando 4; 319: 2527,
2532) o la diferente concepcin de la equidad o la justicia (ver Fallos: 315:2406,
considerando 7) que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisin de las
sentencias judiciales firmes, el carcter final de las decisiones que estamos tomando
vendra a significar apenas ms que nada, pues slo sera respetado por los jueces futuros
en la medida que fueran compartidas por ellos..."
En estos trminos la propia auto imposicin del derogado artculo 95 de
la Constitucin Nacional evidentemente hubiera actuado como una malla de contencin
para evitar esta especie de tropelas jurisprudenciales modificando sin ms el criterio
anterior que bien podra ser revisado con posterioridad por verdaderas, valederas,
argumentadas y estrictas excepciones que lejos estn de poder ser justificadas con
apoyatura disposiciones de derecho. Todo sera revisable y poner sobre el tapete la
seguridad jurdica sera tan incongruente como discutir el sexo de los ngeles.
Lejos esta de constituirse en una solucin definitiva al problema
planteado. Bien lo deca en su tiempo el maestro iberio Xiol Ros al poner de resalto que
la seguridad jurdica no se logra ya mediante una instancia decisora jerrquicamente
superior. De manera realista, es de esperar una disminucin de la inseguridad jurdica
mediante una conexin reiterada de las decisiones jurdicas con las que se van
produciendo posteriormente, lo cual apunta, en la realidad de la prctica judicial, a la
tradicin del precedente jurdico.167
La inconexin de sentencias en el Alto Tribunal conforme ha ido
mutando su composicin sin el menor atisbo de justificacin ms que el de sostener el
cambio de criterio por su mera composicin -lo que de por s parece un despropsito- no
logra dar sentido a un afn que tenga en miras establecer un criterio firme y sostenido que
otorgue un mnimo de previsibilidad.
167 Xiol Ros, J.A.: El precedente judicial y otros estudios sobre el proceso
administrativo, Madrid, 2005, pg. 29

El recordado Carlos Nino ya sostena en este contexto que las decisiones

judiciales a los fines de su previsibilidad requieren en parte la unificacin de la
jurisprudencia. Debera respetarse ms la doctrina establecida en casos anteriores por
tribunales superiores o de un mismo rango, se debera decretar la conveniencia y
constitucionalidad de introducir un Tribunal de Casacin de Carcter Nacional, y las
decisiones

de

los

tribunales

superiores

sobre

la

constitucionalidad

la

inconstitucionalidad de leyes u otras normas deberan tener validez erga omnes.168

En paralelo mientras tanto el justiciable ve derrochada su seguridad
jurdica y econmica procesal.
Gustav Radbruch se ha ocupado ampliamente de este tema y concede la
primaca frente a la justicia al Derecho positivo (esto es, el Derecho creado por el
legislador) y, por tanto, a la seguridad jurdica y ello incluso cuando el contenido del
Derecho positivo es injusto o inapropiado, a no ser que la contradiccin del Derecho
positivo y la justicia sea tal que la ley se transmute en un "Derecho injusto".
Si el legislador no se esfuerza por alcanzar la justicia, si en la fijacin
del Derecho positivo se lesiona el principio de igualdad, siendo ste la esencia de la
justicia, entonces la ley no slo es "Derecho injusto", sino que carece ya de aquella
naturaleza jurdica. Conforme a ello, hay un Derecho supralegal (que debe esbozarse en
los valores fijados en la Constitucin), que establece lmites al Derecho positivo y por ello
al legislador, incluso al constituyente.169
Cuando varios pases latinoamericanos han instrumentado un recurso de
unificacin de jurisprudencia en Argentina se sostiene cada vez ms firmemente la postura
de la derogacin de los fallos plenarios mediante la Creacin de las Cmaras de Casacin,
lo que hace que los cuestionamientos dirigidos al Alto Tribunal sean aplicables a los
rganos inferiores.170
168 Nino Carlos S., Un pas al margen de la Ley, Ed. Emec, Buenos Aires, 1992, pg.
218 y 219.
169 G. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en SJZ, 1946,
pp. 105 ss.
170 Por caso en Colombia la ley 1437 de 2011 ha establecido dentro del Cdigo de
procedimiento Administrativo un nuevo recurso extraordinario llamado unificacin
jurisprudencial. Se trata de una institucin novedosa sin referentes administrativos
en el derecho colombiano y con un impacto institucional que podra transformar al
Consejo de Estado en un juez de unificacin muy prximo al francs o a la Corte
Suprema.

No se justifica tal planteo sin una tarea de sinceridad intelectual. Como

sostena el recordado maestro ibrico Diez Picazo debe necesariamente plantearse cul sea
el valor de la jurisprudencia como orden que sirve como factor integrador del
ordenamiento y uniformador de su aplicacin. Pero lo cierto es que esa misin se ha visto
relativizada por distintas circunstancias. Por un lado, la lentitud en la decisin de los
recursos hace que pierda eficacia la doctrina jurisprudencial, que recae cuando los
problemas se han solucionado o sustituido por otros nuevos y distintos. Por otra parte, el
exceso de trabajo dificulta la tarea de coordinacin de las lneas de decisin y provoca el
fenmeno patolgico de la llamada "jurisprudencia a la carta". 171
Lo que representa la idea sin ir ms lejos es dotar al lector de lo alejado
que se plantea el valor justicia y sus propios objetivos cuando se deben atravesar
situaciones como las puestas de manifiesto. Si bien no compartimos el criterio de la Corte
Suprema de Justicia resulta necesario un sinceramiento juridicial que permita que el
justiciable no vea frustradas las legtimas expectativas que tenia a accionar judicialmente
al solo amparo de "la actual composicin de la Corte".172
Es inexorable la referencia hacia un pndulo jurisprudencial empujado
por cada miembro y cada nueva composicin del Alto Tribunal que arrasa con todo lo que
se interpone a su camino dejando de lado precedentes en la misma materia que se pretende
modificar, y valores de invulnerable quebrantamiento como la seguridad jurdica, la
justicia y la previsibilidad de los justiciables que en ltima instancia depositan sus
171 Vase, por todos, Dez-Picazo, L.: La jurisprudencia en El Poder Judicial, Madrid,
1983. Para el autor hay una idea ms profunda en la consideracin de la
jurisprudencia. En especial cuando se reclama su uniformidad, aflora la intuitiva
idea de que la justicia exige la igualdad y que la igualdad exige que casos iguales
sean tratados igualmente y que los precedentes judiciales sean respetados, salvo
cuando hayan existido fundadas razones para desviarse de ellos. Este es para m el
pilar bsico de una teora de la jurisprudencia: el respeto del precedente judicial
como respeto de la idea de justicia a travs de la igualdad. (Dez Picazo, L., p. cit.,
pg. 278).
172 En Estados Unidos la Corte Suprema ha indicado que hay algunos lmites en cmo
puede permitir un Estado a sus jurados otorgar una indemnizacin por daos
ejemplares. En Pacific Mutual Life Ins. Co. vs. Haslip, 499 U. S. 1 (191), el Tribunal
indic que si a un jurado se le daba discrecin sin lmites en decidir si otorgaba, y
en qu cantidad, una indemnizacin por daos ejemplares, ello violara (o al menos
podra hacerlo) el debido proceso. De modo parecido, un Estado debe dar al
demandado revisin en apelacin de la cantidad de cualquier indemnizacin por
daos ejemplares. Vase Honda Motor Co. v. Oberg, 114 S. Ct. 2331 (June 24,
1994), donde se sostiene que el rechazo de Oregn a permitir la revisin judicial de
la cantidad indemnizatoria por daos ejemplares otorgada por los jurados
vulneraba los derechos del demandado al proceso debido.

legtimas expectativas en los tribunales.

No pretendemos jueces inertes que se sometan manu militari a los fallos
dictados con anterioridad; pero tampoco puede convalidarse argumentativamente una
mutacin trascendental de criterios sin la ms mnima lgica argumentativa. Si la justicia
tiene inconsistencias, una de las peores es la falta de previsibilidad: desordena lo
ordenado, aumenta lo judiciable, pone en riesgo el equilibrio de contrataciones entre
particulares y deja un peligroso mensaje de oportunismo para lograr la victoria en la
contienda judicial lo que alienta precisamente acudir a los estrados judiciales muchas
veces a "probar suerte".
Para muestra de lo expuesto bastan solo unos pocos ejemplos. En 1886
bajo la presidencia de Benjamn Gorostiaga en la causa Bernardo Pastorino contra
Rouilln

173

se dijo a modo de principio general que las resoluciones de la Corte Suprema

slo deciden el caso concreto sometido a su fallo, no obligan legalmente sino en l, en lo

que consiste particularmente la diferencia entre la funcin legislativa y judicial, agregando
que si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones
como la misma Corte lo tiene decidido en casos anlogos a los fallos de aquel Alto
Tribunal, l se funda principalmente, en la presuncin de verdad y justicia que a sus
doctrinas da la sabidura e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y
tiene por objeto evitar recursos intiles, sin que esto quite a los jueces la facultad de
apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no
sean conformes a los preceptos claros del derecho, porque ningn Tribunal es infalible y
no faltan precedentes de que aquellos han vuelto contra resoluciones anteriores en casos
anlogos....
Pocos conceptos tan vacios se han volcado en las arenas del poder
judicial como el "deber moral"; improductivo e inconsistente por donde se lo mire. El no
obliga, su incumplimiento no acarrea sancin alguna y precisamente al caracterizarlo
moral el apartamiento de sus lneas argumentales puede ser dejado de lado sin ms.
La Corte Constitucional de Ecuador ha diagramado una lnea directriz
frrea y de duro tenor con el riesgo que este tipo de afirmaciones contenta al decir que la
seguridad jurdica y la prevalencia de la Constitucin solo serviran para alimentar
intereses personales y producir un mayor descalabro y una mayor intranquilidad de la que
173 CSJN. Pastorino contra Rouilln; 23 de junio de 1886. Fallos 25:364.

se busca acabar174.
Aos despus en 1939 la Corte argentina se encarg de dejar claro que
es deseable y conveniente que los pronunciamientos de esta Corte sean debidamente
considerados y consecuentemente seguidos en los casos ulteriores, a fin de preservar la
seguridad jurdica que resulta de dar una gua clara para la conducta de los individuos.
Mas con parejo nfasis cabe igualmente aceptar que esa regla no es
severa con un grado tal que impida toda modificacin en la jurisprudencia establecida,
pues los tribunales no son omniscientes y como cualquier otra institucin humana,
tambin pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexin ...
para que ello suceda ... tienen que existir "causas suficientemente graves, como para hacer
ineludible tal cambio de criterio" o es necesario que "medien razones de justicia al efecto",
entre las cuales se encuentra el reconocimiento del carcter errneo de la decisin, la
adecuada apreciacin de las lecciones de la experiencia o si las cambiantes circunstancias
histricas han demostrado la conveniencia de abandonar el criterio establecido.175
Aos despus, la misma incoherencia argumental. Los trminos
deseable y conveniente no suelen tener xito en el reino del derecho. No obligan,
tienen aires de meras recomendaciones y abren la puerta a cualquier tipo de
disparidad de criterios bajo el lema de que lo deseable no es aquello que resulta
obligatorio.
En 1948 la Corte Suprema vuelve sobre el valor de sus propios pasos

176

expresando que tan incuestionable como la libertad del juicio de los jueces en ejercicio de
su funcin propia es que la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte de esta
Corte Suprema tiene, por disposicin de aquella y de la correspondiente ley reglamentaria,
autoridad definitiva para la justicia de toda la Repblica citando el art. 100 de la C.Nac.
de 1853/60 y el art. 14 de la ley 48. Dentro de ese marco de ideas determina que se
impone ya que no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia susceptible siempre
de ser controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que solo caben
174 15 de julio de 2010, Sentencia N. 031-10-SEP-CC, CASO N. 0649-09-EP Juez
Constitucional Ponente: Dr. Fabin Sancho Lobato.
175 CSJN, Barretta, Miguel c/ Prov. de Crdoba. Ferrocarril del Sud c/ Yacimientos
Petrolferos Fiscales. 1939. Fallos 183:409. Vase asimismo Barreto, Alberto
Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios, 21/3/06.
176 CSJN. Santn, Jacinto, 6/10/1948. Fallos 212:51-59.

certezas morales- el reconocimiento de la superior autoridad de que

est

institucionalmente investida. Dudamos sin embargo como puede efectivizarse esta medida
cuando la propia institucin no respeta siquiera sus propios dictmenes anteriores.
En el mismo ao177 puso de resalto que la efectiva prescindencia de sus
fallos, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad pblica, la paz social y
la estabilidad de las instituciones, importa un agravio al orden constitucional.
En un reciente pronunciamiento del ao 2014 el Supremo Tribunal traza
los lineamientos en miras a fortalecer el valor obligatorio de sus sentencias 178; advirtiendo
que en su actual composicin ha tenido oportunidad de expedirse sobre las cuestiones
constitucionales debatidas en la causa y recuerda que la autoridad institucional de dichos
precedentes, fundada en la condicin del Tribunal y de intrprete Supremo de la
Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en
oportunidad de fallar casos sustancialmente anlogos, sus conclusiones sean
debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por la misma Corte como
por los tribunales inferiores. Adems hace hincapi en que el Tribunal no podra apartarse
de su doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente graves como para hacer
ineludible un cambio de criterio.
Sigue diciendo que sera un extremo inconveniente para la comunidad si
los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos.
Aunque reconoce que ...y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los
antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional
aplicarse el principio de stare decisis sin las debidas reservas ( ) no es menos cierto que
cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y la
inconveniencia de las decisiones ya recadas sobre la cuestin legal objeto del pleito, la
solucin del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes..."
Por otra parte, se declara que la autoridad doctrinal de las sentencias de
177 Fallos 212-160. 15/10/1948 Ver Sara Pereyra Iraola contra Provincia de Crdoba.
Ver Cermica San Lorenzo (4/07/1985, Fallos 307:1094.) donde vuelve a poner de
manifiesto que los jueces inferiores tiene el deber de conformar sus decisiones a
las de la Corte Suprema y que carecen de fundamento las sentencias que se
aparten de los precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen
modificar la posicin sentada por el Alto Tribunal, en su carcter de intrprete
supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
178 CSJN. Arte Radiotelevisivo Argentina S.A (ARTEAR), 11/02/2014

la Corte se extiende a todas las partes en un caso judicial que intentaren promover la
apertura de la jurisdiccin revisora federal y extraordinaria, y a su vez, si se pretendiera
del Tribunal un nuevo examen sobre la cuestin constitucional de que se trate, se debera
exponer con la mayor rigurosidad los fundamentos crticos que sostienen esa postura, y
demostrar en forma ntida, inequvoca y concluyente la existencia de causas graves que
hagan ineludible el cambio de la regla de derecho aplicable.
Otro caso que merece alguna crtica es el de Herminia del Carmen
Gonzlez del ao 2000, donde la Corte Suprema tratndose de una causa por reajustes
jubilatorios, se dijo que los jueces inferiores podan apartarse de sus precedentes cuando
mediaran motivos valederos para ello, siempre que tal abandono fuese debidamente
fundado en razones novedosas y variadas. Esta referencia es de difcil precisin y ahonda
la ambigedad en torno al efecto vertical de las decisiones del Alto Tribunal. Pues bien, ni
siquiera de sus propios pronunciamientos la Corte Suprema ha determinado que los jueces
inferiores se encuentran constreidos al efectivo seguimiento de sus sentencias, ms all
del deber moral por tratarse de un rgano jerrquicamente superior.
Consideramos un error la premisa de pretender que as sea cuando del
anlisis de los propios precedentes jurisprudenciales el Superior se ha apartado de su
propia doctrina establecida -por lo general- en otras composiciones mutando
permanentemente de sesgo doctrinal conformen los miembros que la integran. Y lo que
pudiera parecer lgico desde el punto de vista del pensamiento de los magistrados que la
integran, debe ceder necesariamente ante la seguridad jurdica y el rigor con que debe
respetarse la previsibilidad de quien concurre a tribunales en busca de una solucin a su
conflicto. La institucin se encuentra por sobre los hombres que la componen y no resulta
coherente ni lgico que tenga tantas ideolgicas ante un caso similar proporcionalmente al
cambio de composicin.
Brillantemente lo expone Neil MacCormick cuando dice que la
proyeccin esperada del precedente hacia el futuro, la funcin proactiva, como la
denominada por Taruffo, no representa un abandono de las decisiones del pasado y de la
funcin reactiva. La coercin de la justicia formal implica un deber de doble sentido, es
decir, la obligacin que el juez tiene de tratar casos similares de forma similar implica el
deber de decidir el caso de hoy con las razones que puedan ser adoptadas en las futuras
decisiones, en la misma medida que implica el deber de llevar en consideracin las

decisiones anteriores tomadas en el pasado179.

En esa lnea las dos incumbencias adhieren al principio de justicia
formal y claro que quien desee que exista una concordancia entre el deber de los jueces de
acatar el principio de justicia formal se compromete con ambas 180. Por lo tanto, las Cortes
Supremas slo podrn lograr su finalidad pblica de creacin de una jurisprudencia
uniforme y prospectiva si los efectos de sus decisiones obligaren al proceso de toma de
decisiones ms all del caso concreto y de los jueces sucesivos, sean de igual jerarqua,
sean de jurisdiccin inferior.
En contrario, no pareciera ser esta la lnea del pensamiento de la Corte
Suprema de Justicia argentina quien implcitamente pretende que sus decisiones sean
acatadas por los jueces inferiores mas no respeta este principio con sus propios
precedentes dictados con anterioridad, lo que quita fiabilidad a sus pretensas lneas de
gestin.
Las decisiones judiciales, desde esta perspectiva, asumen la verdadera
funcin de operar como elementos de prescripcin normativa en el ordenamiento jurdico.
El problema es cumplir varios objetivos en su funcin pblica, entonces, aunque l "para
qu" y "por qu" siguen siendo cuestiones importantes a tener en cuenta, dada la dinmica
de la vida social y jurdica, debemos prestar atencin tambin "cmo" esta funcin puede
y debe ser desarrollada181.
Bien apunta el maestro Michelle Taruffo que los precedentes, de hecho,
podran constituir importantes factores de racionalizacin, de uniformidad, de
predictibilidad y de igualdad de tratamiento en la incontrolable cantidad y variedad de
casos que son decididos por las cortes. Para que esto suceda, sin embargo, es necesario
que los precedentes como tal no sean a su vez un elemento de desorden y de variacin
causal ligada a la especificidad de los casos concretos. Se requiere entonces que se trate de
precedentes en sentido propio, y por ende que se presenten en ellos los caracteres
179 MacCormick, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory (New York, 1978), p. 74
180 MacCormick, cit. (n. 77), p. 75. "Trite as it is that the requirements of formal justice
establish at least a presumptive reason for following relevant precedents, it is no
less true, although less commonly observed, that these requirements impose
forward looking as well as backward-looking constraints on the decision of litigated
disputes".
181 Jolowicz, John, Civil Litigation: What is it for?, en Dwyer (coordinador), The Civil
Procedure Rules Ten Years on, Oxford: 2009, pg. 63

distintivos de unicidad, autoridad e influencia en funcin de los cuales dichos

precedentes puedan emerger del caos indistinto de la praxis judicial182.
Verdaderamente tratndose de un sistema distinto como lo es el common
law la Cmara de los Lores estableci cuatro puntales de vital importancia para modificar
sus propias decisiones, los que bien podran ser tomados en consideracin a los efectos de
otorgar seguridad a la modificacin de criterios jurisprudenciales mas all de la sola
invocacin de "actual integracin" o "razones de brevedad" que no resultan ms que un
estratagema para capciosamente y sin fundamento valido alguno mutar de criterio en base
al criterio del magistrado de turno.
Desde ese cartabn la Cmara de los Lores ha dispuesto que a los fines
de modificar sus criterios deben darse los siguientes supuestos: 1) el pleno
convencimiento de que, al dejar sin valor la decisin anterior, la nueva regla que
establecer permitir la evolucin del derecho183; 2) abstenerse de invalidar una decisin
previa si en aquella se estudiaron los argumentos en pro y en contra y en el caso posterior
no hay argumentos nuevos184; 3) las decisiones dictadas anteriormente pudieron haber
generado una confianza justificada185 y 4) se considera importante el hecho de que se haya
promulgado una ley bajo la suposicin de que la decisin anterior de la Cmara representa
el derecho186.
Despus de todo no han sido en vano las palabras del maestro austriaco
Friedrich von Hayek antes de morir "...el resultado de m investigacin se puede resumir
182 Precedente y jurisprudencia* Michelle Taruffo, pg. 99; con traduccin de Claudia
Martnez Vallecilla y Fernando Gandini
183 En President of India v La Pintada de 1985 se neg a dejar sin valor un precedente
porque hacerlo hubiese implicado una incoherencia evidente con la legislacin
vigente en la materia.
184 Es decir si no hubo ningn aspecto significativo que hubiese sido ignorado en el
caso previo, ni tampoco se han presentado cambios sustanciales n las
circunstancias desde que el mismo fue decidido, la Cmara de los Lores es
renuente a dejar sin efecto la decisin anterior.
185 Es aquel supuesto que tiene en cuenta que los ciudadanos han podido gestionar
sus asuntos basndose en la regla establecida en la decisin anterior.
186 Si el Parlamento ha optado por no modificar la regla establecida por ella y la
Cmara posteriormente opta por alterarla, se rompera la cortesa entre el poder
legislativo y el judicial. De todas las reglas precitadas esta nos parece la de menos
implicancia en el derecho nacional, pues el deber del poder judicial es
precisamente velar por la justicia lo que en ciertos casos implica lisa y llanamente
tomar medidas contra la inconstitucionalidad e ciertas normas.

del siguiente modo: la sociedad ms feliz es aquella que protege y tiene en gran estima a
la familia, la propiedad privada y la rectitud...
La seguridad jurdica, la institucionalidad de la Corte Suprema y la
previsibilidad en el justiciable as lo demandan.
ALGUNAS PAUTAS DE ARGUMENTACION JURIDICA EN LA APLICACION
DE LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES.
Para dar curso al mejor entendimiento de estas lneas nada mejor que
traer a colacin las palabras del maestro Cicern: "cuando reno los argumentos para una
causa, para una defensa, no los cuento, los peso".
De hecho este es el camino que se ha elegido en la reciente reforma
legislativa del Cdigo Civil y comercial argentino en su artculo tercero dejando sentado el
principio del deber de resolver de los jueces mediante una decisin razonablemente
fundada. La ponderacin implica la conciliacin de valores, de efectos sociales, y de
garantas en juego, quedando alejado aquel precepto que involucraba al magistrado con la
mecnica tarea de subsumir el hecho en las normas.
La argumentacin en materia de precedentes posee un objetivo bien
delimitado, al margen de otros que pueden sucintarse secundariamente. Es
terminantemente necesario evitar injustificadamente las decisiones cambiantes y que
confrontan entre s, mucho menos cuando el contexto social dentro del cual han sido
dictadas se ha mantenido inclume. No hay motivo alguno para vlidamente sopesar
argumentos diversos en el status quo del marco de decisin. Ni siquiera dar motivos
valederos para ello. Por lo menos dentro de la previsibilidad que otorga una misma
plataforma fctica.
Esta afirmacin no significa la necesidad y mucho menos la obligacin
de mantener el precedente a rajatabla al estilo de un mrmol que no puede ser pincelado
cuando las circunstancias as lo aconsejan. Lo contrario lleva a pensar un estancamiento de
la evolucin de la ciencia jurdica que no puede convalidarse de manera alguna. Lo que se
torna verdaderamente peligroso son las decisiones pendulares que arrasan con lo que se
interpone en su camino de un sitial al otro sin encontrar el punto deseado de equilibrio. Y
la jurisprudencia de la Corte argentina ha sido una clara muestra de ello. Dejar el criterio
de un rgano a la merced de las razones que sus integrantes pudieran darle expresa un

grado de inseguridad jurdica directamente proporcional a la modificacin en la

composicin del tribunal.
Ahora, que debe entenderse por razones suficientemente validas para
dejar de lado un criterio jurisprudencial que aconseje apartarse de ella con suficientes
motivos? El llamado principio de inercia -cuyo objetivo es evitar poner en duda los
acuerdos de argumentacin de los precedentes- no puede mantenerse inclume a toda
costa y en ciertas ocasiones debe ceder. Visto desde la ptica distinta implicara petrificar
el derecho y el avance de la ciencia so color de un apego descarado a las decisiones ya
tomadas.
Bien lo resalta Robert Alexy cuando coloca en cabeza de quien pretenda
apartarse del precedente la debida argumentacin motivacional. La seguridad jurdica y la
economa procesal as lo demandan. Las decisiones cambiantes y contradictorias entre s
afectaran gravemente la seguridad jurdica, aunque reiteramos que la obligacin de seguir
el precedente no es absoluta -los famosos contra argumentos que debe dar quien pretende
superar el obstculo de los argumentos anteriormente dados-.187
La persuasin en el cumplimiento del precedente dictado tiene en gran
parte su razn de ser en el argumento de la autoridad de la institucin de quien emana. Ya
era la idea de Perelman, para quien la legitimidad de este argumento no poda tomarse de
manera general, especialmente cuando la argumentacin trata con problemas que no
siempre se involucran con la nocin de verdad.
Y Levi trae a la liza los pasos para el razonamiento argumentativo del
precedente: en primer lugar una proposicin descriptiva es transformada en regla de
187 El juez Kennedy en Citizens United v Federal Election Commission (558 U.S 310,
130 S. Ct. 876, 175, L.Ed.2d,753 de 2010) expreso que el precedente debe
respetarse a menos que razones ms convincentes demuestren que la adhesin a
dicho precedente nos pondr en una situacin que con seguridad nos llevara al
error. Ms all de su viabilidad, los factores relevantes para decidir si mantenemos
el principio del stare decisis incluyen la antigedad del precedente, los intereses en
juego, si la decisin fue bien argumentada y si la experiencia ha puesto nfasis en
las deficiencias del precedente judicial. A la vez el presidente de la Corte, juez
Roberts afirmo que la fidelidad del precedente -la poltica del stare decisis- es el
curso preferido puesto que promueve el desarrollo imparcial, previsible y
consistente de los principios legales, fomenta la confianza en las decisiones
judiciales y contribuye a la percepcin de la verdadera integridad del proceso
judicial. Por estas razones, hemos reconocido desde hace mucho tiempo que las
desviaciones del precedente son inapropiadas cuando se carece de una
justificacin especial, agregando que el stare decisis no es un mandato inexorable,
ni una formula mecnica de adhesin a la decisin ms reciente.

derecho, y aplicada luego a otra situacin similar. Una segunda instancia consiste en
descubrir semejanzas entre los casos

para consecuentemente la regla de derecho

descubierta en el primero de los casos se aplica al ltimo de los supuestos.

Es cierto que no puede bregarse por una aplicacin automtica de la
norma, aun en un caso sin mayor contradiccin y aparentemente "fcil de justificar". La
adecuacin de una situacin fctica a la norma no puede realizarse automticamente. Ello
por ejemplo, evita que el juez pueda ejercer un rol social en cuanto a las consecuencias de
sus decisiones.188
No por nada se deca que el derecho, en especial las cuestiones que
tienen que ver con su constitucionalizacion, trata cuestiones de hondo calado cuya
respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado modelo de sociedad.189
Ms an cuando los casos no pueden resolverse siempre de esta forma
por la propia vaguedad propia del lenguaje jurdico y la impasibilidad fctica de preverlo
todo. Consecuentemente la argumentacin jurdica no otorga la nica respuesta.
El profesor Jaime Crdenas con su habitual sutileza expresa que la
argumentacin permite entender el derecho como una tcnica de solucin de conflictos, y
como un auxilio para perfeccionar al ordenamiento jurdico en cada decisin de autoridad
orientando esa actividad hacia objetivos socialmente valiosos a travs del respeto a
principios y valores racionales comprometidos con los derechos humanos, los principios
democrticos y el Estado de Derecho.
Una visin fundamental de como se argumenta, como se motiva y
disminuir al mximo la irracionalidad -presente en cualquier decisin humana- es de vital
importancia para bregar por la tan esbozada seguridad para el justiciable y firmeza en las
decisiones judiciales, sobre todo para no dejar a merced del justiciable los derechos en
juego segn el propio criterio de quien debe sentenciar. El caso Roe v Wade y Roe v Wade
II de la Corte Suprema norteamericana dan fe de ello y resaltan asimismo, la importancia
188 Al decir de la mente brillante de Harlam Stone ejerciendo su cargo en la Supreme
Court...el Derecho solo cumple adecuadamente su funcin cuando esta ajustado a
la forma de vida de un pueblo. Sera ideal que en la vida social de los pueblos no
irrumpieran jams nuevos hechos para que pudiera existir un Derecho cuyo
carcter ideal consistiera en estar formulado de una vez y para siempre (Ver
Cardozo, en el volumen de Selected Writings, NY, 1947, pagina 215.
189 De domingo, Tomas, El problema de la Drittwirkung de los derechos
fundamentales, una aproximacin desde la filosofa del derecho, Derechos y
Libertades, Madrid, ao VII, enero diciembre 2002, pagina 251.

de las fundamentaciones de la minora, que juegan un papel casi trascendental al igual que
los votos que conformaron la mayora de la decisin.190
Por otro lado tenemos la firma conviccin de que una resolucin
colegiada que ha sido tomada por unanimidad no posee la misma fuerza convictiva social
que aquella en donde si han existido discrepancias y el resultado de la votacin fue un
ajustado 5 - 4 por caso. Engalanando lo supra expuesto respecto de la corte de Estados
Unidos existe un gran consenso en la importancia acerca de la prxima vacante que surja
para determinar la postura acerca de la interrupcin del embarazo y la practica abortiva.
La fuerza no ya institucional a la que debemos atenernos necesariamente, pero si moral y
de conviccin intima en la sociedad va mas all de las razones jurisdiccionales del propio
tribunal y tiene su razn de ser en el acatamiento futuro de las decisiones.
Solo el tribunal de las aguas de Valencia puede darse el lujo de una
observancia recta y firme de lo dictado por quienes poseen una plena autoridad no solo
desde la funcin desempeada sino a partir del consenso moral que irradian obre la
poblacin.
La seguridad del justiciable ha alcanzado tal rigor en materia
jurisprudencial que Argentina ha sido demandada ante la CIDH por estas circunstancias,
en virtud de la violacin al artculo 50 de la Convencin Americana, concluyendo que al
peticionario le fue negado el acceso a la tutela judicial efectiva, en virtud de la aplicacin
retroactiva de un criterio jurisprudencial que modific la interpretacin de la normativa
legal aplicable a su caso. Sostuvo el rgano Interamericano que el cambio de criterio de la
magistratura que realiza en la sentencia impugnada viola los principios esenciales de
seguridad jurdica y de buena fe procesal, en virtud de que para el momento de la
interposicin de su demanda exista otro criterio jurisprudencial.191
190 El maestro italiano Piero Calamandrei expresa brillantemente que puede ocurrir
que en la motivacin de la sentencia que nos es contraria encontremos
razonamientos del juzgador en los cuales no habamos reflexionado con
anterioridad y que nos periten conocer el error de la tesis que sostenamos
inicialmente, y el hecho de haber perdido con justicia un litigio puede llegar a tener
casi el mismo efecto tranquilizador que nos producira llegar a alcanzar la razn
cuando se tiene el convencimiento de tenerla. Ver Calamandrei Piero, Proceso y
Democracia, ARA Editores con traduccin de Hctor Fix Zamudio, 2006, pg. 102
191 Caso 10.194 NARCISO PALACIOS ARGENTINA 29 de septiembre de 1999. La CIDH a
pesar del criterio sostenido en la decisin final ha puesto de resalto sabiamente
que no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicacin en el tiempo de los nuevos
criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de
que los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mrito de ello,

Consecuentemente para no perder de vista es la formacin y acceso a los

cargos de la magistratura. La solvencia e idoneidad de quienes los ocupan van aun mas
all de la simple funcin judicial que ocupan.
El precedente permite un seguimiento razonable y justificado de las
resoluciones judiciales, sea para mantener sus logros o aciertos o sea para modificar el
criterio cuando as lo indican razones de racionalidad compromiso, responsabilidad y por
sobre todo, el nuevo contexto en el cual se dictan.
Bien lo explicaba Jaime Guasp al adentrarse en el contexto de la eficacia
temporal de las sentencias. El referente ibrico enseaba que puede darse un cambio,
entendido como mutacin, alteracin, o transformacin de las circunstancias de que eso se
trata, tanto si las anteriores desaparecen ntegramente para dejar el paso a otras nuevas
(cambio total o sustitutivo) como si se mantienen, pero con diferente estructura o funcin
que no autoriza a hablar de sustitucin total entre ellas. El fallo por ende est limitado y
sometido al cambio de contexto fctico en el que se baso la decisin.192
La fuerza gravitacional del precedente, al decir de Dworkin, se puede
explicar apelando a la equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes. Un
precedente es la constancia de una decisin poltica previa; el hecho mismo de esa
decisin, como hecho de la historia poltica, ofrece algina razn para decidir otros casos
de manera similar en el futuro.193
Esto es de vital importancia en un marco donde lo decidido tendr
efectos hacia el futuro para casos similares, debiendo necesariamente clarificar los
argumentos empleados. El valor persuasivo y la plena eficacia en el cumplimiento de los
mimos surge no solo del rgano que lo ha dictado sino de su fuerza convictiva acerca de
que se tratar de la mejor decisin posible que ha sido tomada. Como bien se ha dicho, no
es suficiente argumentar que "as lo ha dicho el tribunal".
En ese orden de ideas Michelle Taruffo resalta que la ratio de las normas
es necesario fijar la lnea divisoria que bosquejaba Benjamn N. Cardozo
- en
Cardozo Benjamn N. The nature of the judicial process, pg. 148 y s.s., Universidad
de Yale, 1937-para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyndola en razones de
conveniencia, de utilidad y en los ms hondos sentimientos de justicia.
192 Guasp, J., Los lmites temporales de la cosa juzgada, en Anuario de Derecho Civil, T
I, fascculo II, pagina 24.
193 Dworkin Ronald, en Los Derechos en serio, Obras maestras del pensamiento
contemporneo, Planeta Agostini, 1993, pgina 185

que imponen la obligacin de la motivacin no es otorgada por la ideologa del control

democrtico sobre la administracin de la justicia, sino por la voluntad de realizar un
funcionamiento ordenado y racional de la justicia en el momento de conexin entre la
decisin y el juicio de impugnacin, eliminando posibles inconvenientes y permitiendo a
las partes y al juez superior la adopcin de una posicin razonable ante la propia
decisin.194
Entendemos que el orden jurdico tambin desempea un papel
fundamental en la materia, siendo el gnero de la seguridad jurdica, elemento tan
necesario como persuasivo de la buena conducta de los hombres. La potestad del Orden
Jurdico -deca Gianvicenzo Gravina- le da a la persona algo que pasa a ser suyo y la
ayuda a identificarse y conquistarse a s misma. Vale tambin para dar al sujeto la certeza
de que su voluntad puede ser querida, y se la considera como algo serio. El sujeto, con la
certeza, conquista entonces la seguridad: pues bajo un derecho incierto, nadie vive seguro
de los bienes o de la vida.
La Corte argentina ha resuelto recientemente en referencia al modo en
que emiten sus votos los jueces de los tribunales colegiados y lo atinente a las
formalidades de las sentencias que son, como regla, materias ajenas al recurso
extraordinario federal. No obstante, corresponde hacer excepcin a ese principio cuando
no existe mayora de opiniones sustancialmente coincidentes sobre la solucin de la
cuestin debatida, pues la validez de un fallo depende no solamente de que la mayora
convenga en la parte dispositiva, sino que tambin exhiba una sustancial coincidencia en
los fundamentos.195
La magistratura argentina no se encuentra preparada ni acadmica ni
socialmente para comenzar el camino de acatamiento de las decisiones tomadas con
anterioridad por sus pares. No es un trabajo sencillo, sobre todo desde la ptica
argumentativa cuando quiere apartarse de lo decidido sin entrar en el fangoso terreno de
las arbitrariedades. Y el deber moral del seguimiento de lo dictado es un recorrido a mitad
de camino que torna aun ms peligroso los peores presagios procesales: el de no saber con
194 Vierter Teil, Erster Abschn., Munich en TARUFFO, Lobbligo di motivazione della
sentenza civile tra diritto comune e illuminismo, en Rivista di Diritto Processuale,
1974, pp. 279 y ss.
195 Bustamante de Martnez, Idalina cl Transportes Metropolitano Belgrano S.A. Y otro
si daos y perjuicios", del 24/11/15 y Fallos: 312:1058, 313:475; 332:826, entre
muchos otros).

qu vara se est siendo juzgado. Es un lujo suficientemente caro para quien concurre a
defender sus derechos a los estrados judiciales.
No perdemos de vista que en verdad todas las cuestiones judiciales son
susceptibles de opiniones. Las discrepancias tal como ha quedado expuesto en los votos en
disidencia aportan, en la medida de su razonabilidad, un gran marco de ideas respecto del
futuro del caso y hasta en cierto punto, una demarcada previsibilidad sobre un posible
cambio de criterio. Y aqu no existe otra alternativa. Como bien deca A.N Whitehead, hay
dos principios que se revelan como inherentes a la misma naturaleza de las cosas ...el
espritu de cambio y el de conservacin... Nada real puede existir sin uno y otro.
Suelen existir planteos acerca de si la argumentacin jurdica es
controversia, entonces como sera posible fundar los precedentes vinculantes. En tanto el
razonamiento este dado por una consistencia jurdica y una coherencia argumental, con
independencia de la solucin dada, la fundamentacin estar asegurada.
No carguemos las tintas solo en la magistratura. La seguridad jurdica es
tarea de todos, inclusive recae sobre las espaldas de quien es encargado de velar por la
seleccin de quienes impartirn justicia. All radica todo el comienzo de la efectividad
judicial y de la seguridad jurdica, entre otros principios. Como ha manifestado el Tribunal
europeo de DDHH al decir que la Administracin constituye un elemento del estado de
Derecho cuyo inters se identifica con el de la buena administracin de la Justicia; si la
administracin se rehsa, omite o tarda en ejecutar las decisiones, las garantas que
beneficiaron al justiciable durante la fase judicial pierden toda su razn de ser.196
Al fin de cuentas se trata como dice el maestro ibrico Puig Brutau "...si
generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a aadir parte, cuando
menos, de lo omitido...197

196 TEDH, ckan y otros c/Turqua, 13/9/2006

197 Puig Brutau, Jos: La jurisprudencia como fuente de derecho. Interpretacin
creadora y arbitrio judicial Barcelona, Ed. Bosch, 1951.

Cuando se trata del Derecho del Trabajo, y hablamos de principios, debemos hacer una
distincin, pues este al igual que otras ramas del derecho, se encuentra conformado por
aquellos principios que son parte de los Principios Generales del Derecho, que a su vez
son aplicados en el Derecho del Trabajo; y tenemos otro grupo, que no son precisamente
principios, ya que al aceptarlos de esta manera estaramos aceptando la existencia de un
derecho natural del trabajo, lo cual no es as, sin embargo debe entenderse que el derecho
del trabajo, naci como un derecho protector, entonces para el cumplimiento de este fin, se
aplican reglas para la interpretacin de normas como la Indubio Pro Operario el cual
debe tenerse para los conflictos de normas y aplicar la ms favorable al trabajador, otra es
la condicin ms beneficiosa que se aplica para resolver la sucesin de normas, y por
ltimo para limitar la autonoma de la voluntad con la irrenunciabilidad. Entonces, si
decimos que el derecho del trabajo naci bajo una concepcin protectora, este es entonces
de verdad un Principio del derecho del trabajo, El Principio de Proteccin y las reglas
antes mencionadas son medios tcnicos de los que se vale el derecho del trabajo para
hacer operativo el principio de proteccin.

PRINCIPIO
PROTECTORIO
DEL TRABAJO

El llamado Principio de Proteccin o Protectorio, debe ser entendido entonces como aquel

Ab. Agustn Borja Pozo

que reclama en una relacin empleador-trabajador una tutela y preferencia hacia el

segundo sujeto de estos.

Es comn que muchas veces se confunda el fin ultimo del derecho del trabajo con el
principio protectorio, pues ambos buscan el mismo propsito, sin embargo, se debe aclarar
que el fin del derecho laboral afianza su existencia como una rama del derecho autnoma,
y a su vez sta autonoma la valida el principio de proteccin, pues el por qu y a quin se
protege da el sustento para el principio.
Segn el autor Ramrez Bosco entiende que el principio protectorio es la contracara de la
desigualdad o inferioridad del trabajador; y, sin que esto deje de ser cierto el autor Mario
Ackerman tiene un criterio ms intenso, l sostiene que la razn de ser del Derecho del
Trabajo y, con l, del propsito de proteger a las personas que trabajan- podra
encontrarse no ya o no slo- en la posicin desigual de los contratantes, sino, antes aun,
en la resignacin de libertad o libertades- que supone el trabajo dependiente. 198 Y
concuerdo con esta idea pues hay que recordar que el trabajador acepta las condiciones
impuestas por el empleador, muchas veces victima de su propia necesidad de llevar algn
sustento a su hogar, vindose as constreida por completo su libertad para negociar,
decidir y escoger las condiciones del empleo, entonces es ah donde ingresa el derecho del
198 Ackerman Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, edit. Robinzal Culzoni, Argentina 2014. Pag. 374.

trabajo a poner lmites tanto a los empleadores estableciendo acuerdos mnimos y

obligatorios dentro toda relacin de trabajo, as como tambin en las libertades de los
trabajadores a la hora de ceder en sus acuerdos. De esta manera no cabe duda que el
principio de proteccin no solo esta encaminado equiparar las desigualdades que se
generan en la relacin laboral, sino tambin esta dirigido a proteger la falta de libertad del
trabajador.
As entonces se puede decir que la funcin del Principio de Proteccin al igual que otros
principios generales del derecho, es la de ser informativa, normativa e interpretativa, sin
embargo el Principio Protectorio tiene una cualidad extra, y es precisamente la de dar
identidad y autonoma al Derecho del Trabajo, pues sin este principio no puede existir el
derecho del trabajo.
Digamos que luego de lo manifestado no cabe la menor duda de la existencia del
Principio Proteccin en el Derecho Laboral, ahora corresponde estudiar la manera en que
este principio se exterioriza, entonces para ello podemos decir que al igual que en otras
ramas del derecho existen medios tcnicos que permiten la aplicacin de este principio,
como se haba dicho al inicio de este anlisis el Principio de Proteccin a travs de reglas,
como de la norma ms favorable, interpretacin ms favorable, condicin ms beneficiosa
e irrenunciabilidad, de las cuales haremos un desglose ms o menos pormenorizado a
continuacin.
1.- Regla de Norma Ms Favorable al Trabajador:
Por lo general los conflictos entre normas suelen presentarse en materia laboral, debido a
la complejidad del andamiaje jurdico de esta materia, y por la cantidad de rganos que
tiene capacidad para expedir reglamentos sobre la materia, as es comn por ejemplo que
en normas que nacen del Poder Legislativo se remitan a reglamentaciones del Ministerio
del Trabajo, tanto en derecho laboral pblico como privado, sumado a esto la capacidad
normativa de los propias organizaciones colectivas, que al suscribir contratos colectivos
general su propia normativa interna.
Por estas razones es comn que en materia laboral exista una colisin entre normas,
pudiendo ser estas emanadas del mismo rgano o de diferentes, a su vez puede haber

contradicciones entre normas de jerarquas diferentes. Frente a esto se debe decir que la
Regla de la Norma Ms Favorable debe aplicarse siempre que a una situacin de hecho
que le sean aplicables dos normas que a su vez no permitan su aplicacin conjunta,
siempre deber preferirse la que ms favorezca a los intereses del trabajador. En cambio
cuando se trata de normas que han dejado de estar vigentes, no existe inconveniente,
debido a la inderogabilidad relativa, en cuanto debe continuarse aplicando aquella que
brinda un mejor tratamiento a quin ya adquiri un derecho mientras se encontraba
vigente.
La regla de la Norma Ms Favorable, no siempre es aplicable cuando el conflicto se da
entre dos normas igualmente vigentes que mantienen una jerarqua distinta, en estos casos
la norma inferior podr ser aplicable, siempre y cuando la norma superior se remita a esta.
Hay que destacar que en las legislaciones comparadas, no existe uniformidad en el criterio
de aplicacin de esta regla, incluso hay quienes sostienen que esta regla debe ser aplicada,
cuando el conflicto se de solo entre normas estatales o solo entre normas convencionales,
y al contrario hay quienes sealan que si debera aplicarse cuando el conflicto entre
normas que resulten excluyentes sea estas estatales o convencionales entre si.
Pese lo indicado, en lo que si coincide la doctrina es en los mecanismos para la seleccin
de cual es la norma ms favorable, estas son a) Acumulacin. b) Conglobamiento Simple.
c) Conglobamiento orgnico o por instituciones.
a

Acumulacin:
Este criterio pretende que de todo el conglomerado normativo en materia laboral se

vayan extrayendo de cada norma solo aquello que resulte ms beneficioso para el
trabajador, aquellas normas que ms han sido citadas por la jurisprudencia y la doctrina, y
as crear un autentico derecho protector, sin embargo esto no resultara mas que una
quimera, ya que su aplicacin sin limites tal cual desnaturalizara el derecho y creara una
inmensa inseguridad jurdica.
b

Conglobamiento siemple:

Con esto se mantiene un criterio global de las normas, es decir segn esta
inclinacin para determinar que norma es la ms favorable, no deben interpretarse de
manera minada, una por una de acuerdo a cada caso factico, sino al contrario, debe
analizarse todo el cuerpo normativo frente al otro y de los dos escoger aquel que se ajuste
mejor a los intereses del trabajador.
c

Conglobamiento por instituciones u orgnico:

El mtodo as, llamado tambin de inescindibilidad de institutos, consiste en

comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieren a
cada una de las instituciones laborales, para preferir la aplicacin ntegra de la regulacin
de cada institucin segn aparezca tratada en cada una de aquellas normas. 199 Descrita as
se podra decir que es la que est en un punto intermedio entre la Acumulasin y el
Conglobamiento simple, ahora esta tcnica igual a recibido crticas en el sentido que
podran llegar a tener los acuerdos colectivos, podran verse modificados por la aplicacin
de normas de otras cuerpos legales y estaran contradiciendo la manifestacin de
voluntades de los trabajadores que han considerado que la aplicacin en conjunto de su
acuerdo es el ms beneficioso. Para la doctrina lo anterior no es la nica complicacin,
sino tambin dice que para la correcta aplicacin del Conglobamiento por instituciones es
necesario precisamente identificar las instituciones cuya regulacin se va a comparar.
Ahora independientemente de la Acumulacin, Conglobamiento simple o Conglobamiento
por instituciones, caben nuevas dudas sobre su aplicacin subjetiva, y precisamente la
doctrina pregunta si se debe considerar para aplicar la condicin ms beneficiosa al
individuo que se encuentre en un caso particular, o en general a todos los trabajadores, la
respuesta a esta pregunta, segn el criterio de irrenunciabilidad de derechos la
interpretacin debe hacerse con abstraccin al individuo particular, en cumplimiento de un
verdadero principio protectorio.
2.- Regla de la Condicin de Trabajo Ms Beneficiosa:
199 Ackerman Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, edit. Robinzal Culzoni, Argentina 2014. Pag. 388.

En la actualidad resultara difcil encontrar un argumento doctrinario que contradiga esta

regla, es as que la doctrina generalizada afirma que siempre ante una modificacin
normativa, el trabajador debe continuar bajo la condicin que ms lo beneficie, esto sobre
todo en pases en los que no se ha fijado una normativa superior que obligue al legislador
a realizar reformas siempre bajo el principio de progresividad y no regresividad, que valga
destacar no es un principio exclusivo del derecho laboral. En Ecuador contamos con el
Art. 11 numerales 4 y 8, que textualmente dicen: 4. Ninguna norma jurdica podr
restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales. 8. El contenido
de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la
jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser inconstitucional cualquier accin
u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos.
Parecera entonces que bajo esos mandatos constitucionales, no deberamos preocuparnos
por la aplicacin de la regla de la Condicin Ms Beneficiosa para el trabajador, ya que se
entiende que toda norma posterior que restrinja o menoscabe un derecho sera
inconstitucional, sin embargo esto no es as pues no es infrecuente la entrada en vigencia
de normas laborales o convencionales regresivas, y entonces nos llevan a preguntarnos
que efectos generarn en los contratos anteriores y en su ejecucin, es decir la nueva
normativa regresiva ser aplicable solo para aquellos contratos que se celebren desde su
entrada en vigencia y para aquellos que nunca se sometieron a la normativa anterior.
Otra de las interrogantes que la doctrina nos responde con absoluta claridad es que sucede
con la aplicacin de normas regresivas generales frente a la relacin contractual
individual. Y de manera casi unvoca se sostiene que la norma general no podra reducir o
menoscabar un acuerdo particular entre trabajador y empleador, ya que estara
infringiendo la autonoma de la voluntad de las partes, incorporando modificaciones no
pactadas en sus contratos, pudiendo de cierta manera ser hasta confiscatorias, como por
ejemplo en el Ecuador, que reform y limit el goce de las utilidades por parte de los
trabajadores, as tambin las normas de carcter general de un contrato colectivo tampoco
pueden o deben modificar aquello que a quedado plasmado en un contrato individual, pues

si bien las organizaciones sindicales tienen la capacidad para representar al los

trabajadores y suscribir contratos colectivos en su nombre, esta representacin solo puede
ser general para todos los trabajadores y no individual, debiendo entonces permanecer
vigente la condicin ms beneficiosa contenida en el acuerdo individual entre las partes
frente a normas generales, sean estas legales o convencionales.

3.- Regla de Irrenunciabilidad:

La irrenunciabilidad es una de las caractersticas propias del derecho laboral, y es que esta
regla lo que hace es intervenir en la autonoma de la voluntad del trabajador para asegurar
condiciones mnimas a la hora en que este tiene que llegar a acuerdos con su empleador,
claro est que las limitaciones a la voluntad no solo deben estar presentes cuando hay
acuerdos de empleadores con trabajadores, sino tambin cuando existen manifestaciones
de voluntad unilateral por parte del trabajador, entonces quita todo efecto de voluntad del
trabajador. Es as que la irrenunciabilidad de derechos debe tambin aplicarse tanto
cuando el trabajador quiere renunciar a un derecho que lo a adquirido de manera legtima
en cumplimiento de todas las formalidades que dan origen a la relacin laboral. A su vez la
irrenunciabilidad de derechos en materia de trabajo, tambin debe operar cuando se hace
una renuncia a un derecho que an no se a adquirido, como puede ser el caso que en el
contrato de trabajo se pacte que si se da un despido intempestivo, la indemnizacin a que
tendr derecho el trabajador no ser la que mande la ley sino una inferior que han pactado
las partes, sin embargo frente a esto el profesor Pl Rodrguez hace nfasis al decir que no
se puede hablar de una renuncia anticipada a un derecho que an no se ha adquirido, es
decir dicha renuncia se hace slo sobre una mera expectativa que de llegar a concretarse
ciertas circunstancias se adquirira el derecho, en consecuencia mal se puede renunciar a
algo que no existe, sin embargo en base precisamente a esto y en aplicacin del orden
pblico laboral, si surge un derecho al que se renunci previamente, eso debera tenerse
como no escrito.
El autor Centeno Lpez en su obra Ley de Contrato de Trabajo Comentada nos dice sobre
la irrenunciabilida lo siguiente; El concepto integra entonces

dos situaciones

diferenciadas distinguido como garanta de satisfaccin y garanta de negociacin. La

primera limita la autonoma de la voluntad en los negocios liberatorios, prohibiendo la

renuncia a todo crdito adquirido por el trabajador; la garanta de negociacin, en cambio,
se refiere al carcter imperativo de las normas, legales y colectivas, que por naturaleza
misma de dicha imperatividad prohben la renuncia a su aplicacin, pues de este modo
resultaran intiles en la circunstancia de inferioridad negocial en que se encuentra el
trabajador frente al empleador.200
La irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en dos puntos, por un lado el orden
pblico y por otro lado la limitacin a la autonoma de la voluntad. Cuando hablamos del
orden pblico estamos aceptando la necesidad de instaurar ciertas condiciones mnimas
que debe ser acatadas sin excepciones mientras se desarrolla la relacin laboral. En cuanto
a la autonoma de la voluntad, existe siempre el gran riesgo de que esta se vea viciada por
la natural subordinacin al empleador, y que bajo temor lo lleve al trabajador a aceptar
condiciones que disminuyan sus derechos ya adquiridos, no obstante, no se hace
diferenciacin a la renuncia de derechos cuando la relacin laboral a terminado, pues al no
existir ya subordinacin y por lo tanto el temor a ser despedido, no existira razn para que
su consentimiento se vea viciado, sin embargo no se aplica de esta manera sino de forma
general siempre se considerar que la renuncia de derechos esta viciada por una voluntad
coartada, y pienso que es correcto, pues pueden darse casos en que se le obligue al
trabajador a renunciar a derechos que an son expectativas.
Ahora, de manera general la forma en la que se exterioriza la renuncia resultara
irrelevante, toda vez que conforme hemos analizado hasta aqu, si se renuncia normas
generales, a derechos adquiridos o expectativas, de manera unilateral o por acuerdo,
siempre que implique vulneracin de un derecho se entendera que esta renuncia es
invlida. Ahora cabe aclarar que existe la posibilidad de una excepcin a la invalides de la
renuncia de derechos, y es cuando se trata de un derecho acordado entra las partes a la
hora de celebrar el contrato, en este caso por convenio existira la posibilidad que
mutuamente acepten nuevas condiciones contractuales, esto implica adems que la
renuncia a un acuerdo contractual jams puede ser unilateral, pero adems esta renuncia,
esta limitada por la normas generales, es decir se puede renunciar a derechos, siempre que
200 LOPEZ CENTENO, ley de Contrato de Trabajo Comentada. Pag. 134.

estos no estn por debajo de los mnimos legales establecidos por las normas o convenios
colectivos. Sin embargo frente a esto existen corrientes que no aceptan bajo ninguna
circunstancia renuncia de derechos, as estos superen los mnimos legales, dicen que
siempre que el acuerdo disminuya derechos del trabajador se deber presumir que existe
vicio del consentimiento, so pena de permitirle al empleador demostrar que no existi
vicio en el consentimiento y por lo tanto validara el acto.

En la legislacin ecuatoriana la irrenunciabilidad de derechos se encuentra tanto en el

texto constitucional, como en el Cdigo de Trabajo y dicen:
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Ser nula toda estipulacin en
contrario. Y con un texto casi idntico el Art..4. De cdigo de trabajo indica lo mismo
Los derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin en contrario.
Entonces de manera general si leemos la primera oracin, se entiende que siempre sern
irrenunciables los derechos, pero el texto que se presta para dudas es el la segunda
oracin, en donde se utiliza la palabra estipulacin pues nos da a entender que sern
nulas solo aquellos acuerdos, contratos a los que se lleguen de manera bilateral, pero no
hace alusin a la nulidad de la renuncia de derechos de manera unilateral, sin embargo
considero que no vale la pena detenerse en este anlisis pues resulta impensable que
alguien pretenda con ese pretexto validar una renuncia unilateral a un derecho laboral. De
lo dicho entonces toda renuncia a derechos sera considerada invalida. Ahora la pregunta
est, en que pasa con la autonoma de la voluntad en la renuncia de derechos que no nacen
de la ley, sino del acuerdo de las partes, pues segn nuestra norma constitucional, de igual
forma al ser derechos adquiridos resultaran irrenunciables, sin embargo hay una tesis en
la doctrina que sostiene que los derechos que nacen de la ley son irrenunciables e
indisponibles, mientras que los derechos que nacen del acuerdo de las partes igualmente
son irrenunciables pero si son disponibles, en consecuencia si se pueden negociar.
-La presuncin de vicio de intimidacin, en la regla de la irrenunciabilidad:
Se afirma entonces que, en tanto ningn trabajador dependiente quiere el menoscabo de

sus condiciones de trabajo hablando siempre, claro est, de las que se encuentran por
encima de los mnimos inderogables impuestos por el orden pblico laboral-, cuando tal
tipo de acuerdos se verifican, ha venido impuesto por el empleador en razn de la
implcita y siempre latente amenaza de despido, por lo que ello importa presumir que la
libertad del trabajador se ha visto afectada por el vicio de intimidacin, que ha asumido la
forma de injusta amenaza. Esta presuncin admitir prueba en contrario, que consistira en
la demostracin que haga el empleador de que ha hecho un uso funcional de sus
prerrogativas, por lo que la amenaza de despedir no merecera la calificacin de injusta, en
tanto la modificacin propuesta se haya fundado, por ejemplo, en insostenibles exigencias
que se vinculan con la preservacin de la vida de la empresa.201
La renuncia de derechos se podra decir que tiene dos formas de manifestarse, en primer
lugar decimos que se manifiesta mediante un acuerdo aparentemente voluntario, del cual
queda constancia de la manifestacin de voluntades tanto del trabajador como del
empleador, y en segundo lugar, la renuncia de derechos tambin puede ser producto de la
pasividad del trabajador, cuando el empleador decide cambiar las condiciones del empleo
sin consultar la opinin del trabajador, entonces el trabajador decide no reclamar por
temor, esto entonces conduce a presumir una renuncia de derechos, consecuentemente la
novacin unilateral de condiciones debera no ser considerada y sus efectos deben ser
nulos. Lo mismo debe considerarse cuando la disminucin de los derechos no supera los
mnimos legales establecidos por el orden pblico laboral y cuya fuente son solo el
contrato individual de trabajo, es decir que si podran renunciarse en este caso a ciertos
derechos siempre que no superen los mnimos y se haya pactado por acuerdo entre las
partes, de lo contrario la novacin unilateral es igualmente nula. En este sentido me
permito citar el criterio de la justicia argentina en la que su jurisprudencia sostiene que
resultaba invlido un acuerdo de disminucin salarial sin contraprestacin alguna a
favor de los trabajadores; que puede ser lcito pactar una rebaja salarial, en la medida
en que sea compensada con otras ventajas, pero si no fuera as, el acuerdo modificatorio,
de haber existido, carece de causa objetiva, salvo un animus donandi, que no podra
ser presumido en un asalariado respecto de su empleadora, o que, en referencia al
201 Ackerman Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, edit. Robinzal Culzoni, Argentina 2014. Pag. 420

alcance de la irrenunciabilidad, se ha discutido si la regla es aplicable tambin a mejores

beneficios del contrato mismo, supuesto no mencionado en la norma citada. Pero no es
ste el enfoque correcto, que debe partir de la estructura del negocio modificatorio, que
deber ser mantenido si prev concesiones recprocas que preserven la equivalencia de
prestaciones.202De esta manera si en una acuerdo se dispone una disminucin salarial,
pero a su vez se pacta una disminucin proporcionada en la jornada de trabajo, no podra
ser visto como un convenio que suprime derechos, por lo tanto, si el consentimiento del
trabajador no se halla viciado de modo alguno, tal tipo de modificacin sera vlida.
-Excepciones a la regla de irrenunciabilidad:
En este sentido tres seran las excepciones a la regla y estas son:
a)La renuncia al empleo
b) acuerdos conciliatorios o transacciones.
c) La prescripcin o caducidad de un derecho no exigido dentro del tiempo legalmente
previsto.
a

La renuncia al empleo: Cuando hablamos de excepciones, una de las ms

notorias frente al principio de irrenunciabilidad es la renuncia al empleo, pues
no cabe duda que en este caso la autonoma de la voluntad no debe ser reducida
pues se podra forzar a alguien a trabajar en un determinado lugar en su contra,
esta excepcin a tomado tanta relevancia que es parte del orden pbico
constitucional y convencional ecuatoriano as el Art. 66 de la Constitucin
garantiza a las personas . El derecho a la libertad de contratacin. Y, El
derecho a la libertad de trabajo. Nadie ser obligado a realizar un trabajo
gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.

A su vez la Declaracion Universal de los Derechos Humanos establece en su art.

23.num.1: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo.
b

Los acuerdos conciliatorios: Cuando estudiamos este tipo de acuerdos se debe

202 Ibdem, Pag. 431-432.

tener claro que estos operan, si, y solo si la transaccin liberatoria versa sobre
una mera expectativa y no sobre un derecho ya adquirido, entonces
tcnicamente no se renuncia a un derecho, pues todava este no se ha adquirido.
De hecho incluso se sostiene que los acuerdos conciliatorios no deberan ser
considerados como excepciones a la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto
solo se renuncia a una pretensin.
c

La prescripcin o caducidad de un derecho no exigido dentro del tiempo

legalmente previsto: Como es sabido la prescripcin es un modo de
extinguir un derecho o la accin de exigirlo, por haber transcurrido un cierto
plazo de tiempo sin reclamarlo. La caducidad, no es solo la perdida de la
accin, sino es la extincin del propio derecho.

La prescripcin que importa en el derecho del trabajo es la liberatoria, pues esta se

fundamenta en la seguridad jurdica, es un instrumento que impide que los conflictos
humanos se mantengan en el tiempo de manera indefinida. No deja sin embargo de existir
reparos a esta, pues lo que prescribe es el derecho a ejercer la accin y no el derecho que
queda latente.
Sin embargo no puede dejar de advertirse que el componente fctico subyacente en el
instituto es la omisin de ejercer el derecho durante un cierto tiempo, es decir, una
situacin relacionada con la voluntad del sujeto. Siendo as, las consideraciones
precedentes parecen inobjetables en caso de que el plazo prescriptivo slo se compute una
vez extinguido el vinculo laboral, pero no puede desconocerse la limitacin real que
experimenta el trabajador para exigir el cumplimiento de derechos desconocidos durante
el desarrollo de la relacin, pues los reclamos, sobre todo los intentados por algn medio
formal, bien pueden alterar la armona de la vinculacin con el consiguiente peligro de la
prdida de la fuente de trabajo para el dependiente.203

203 Ackerman Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, edit. Robinzal Culzoni, Argentina 2014. Pag. 439.

LA RECEPCIN DEL
CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LAS
ALTAS CORTES
COLOMBIANAS
Dra. Juliana Snchez Vallejo

LA RECEPCIN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS
Juliana Snchez Vallejo204
Resumen:
El control de convencionalidad, desarrollado jurisprudencialmente desde el ao
2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene como punto de partida la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el deber que esta impone a los Estados
Parte de adecuar sus ordenamientos internos conforme a lo establecido en la misma. En
consecuencia, este control pretende examinar la armona entre el ordenamiento interno y
la normativa interamericana. Ahora bien, la Rama Judicial de los distintos Estados Parte,
fue la inicialmente llamada a ejercer el control en mencin, empero, no todos los Estados
han recibido con los brazos abiertos la doctrina del control de convencionalidad, pese a
que su no observancia puede llegar a generar responsabilidad internacional para el mismo.
Por lo anterior, para el caso de Colombia, es importante analizar cmo ha sido la recepcin
del control de convencionalidad en la jurisprudencia de sus altas cortes; entendindose que
de acuerdo con el uso, desarrollo e importancia que se le haya dado se establecen cuatro
niveles de recepcin: alto, medio, bajo y nulo.
Abstract:
The conventionality control, developed by the Inter-American Court jurisprudence since
2006, have as a starting point the American Convention on Human Rights and the duty of
the States Party to adapt their national laws as set out in it. Therefore, such control aims to
examine the harmony between domestic law and inter-American law. However, the
judiciary of the various States Parties, was initially called to exercise that control, but, not
all States have welcomed with open arms the doctrine of conventionality control, although
its non-compliance can generate international responsibility for the State concerned.
Therefore, it is important to analyze how was the reception of conventionality control in
the jurisprudence of the High Colombian Courts; understanding that according to the use,
development and importance, it is possible to establish four levels of reception: high,
medium, low and zero.

OBJETO DE LA INVESTIGACIN
Tiene por objeto este escrito, analizar cmo se ha recibido la doctrina del control de
convencionalidad en la jurisprudencia de las altas cortes colombianas entre los aos 2006
al 2015. A efectos del anlisis propuesto, y, de acuerdo con el uso, desarrollo e
importancia que se le ha dado a dicho control, se han establecido cuatro niveles de
204 Abogada litigante. Magster (E) en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional de Lomas de
Zamora, Argentina. Docente Investigadora Universidad La Gran Colombia Seccional Armenia, dentro
del grupo de investigacin en Derecho Pblico. Email: sanchezvaljuliana@miugca.edu.co

recepcin: alto, medio, bajo y nulo.

1. INTRODUCCIN:
La relacin entre el Derecho interno y el Derecho internacional es cada vez ms estrecha.
Hasta hace unas dcadas ste ltimo no influa en gran medida dentro del orden interno de
los Estados. Pese a lo anterior, el desarrollo del Derecho Internacional, en especial lo
relativo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, crecera de forma
significativa a partir de la creacin y puesta en funcionamiento de los Sistemas de
Proteccin de los Derechos Humanos, conformados no solo por instrumentos
internacionales sino tambin por organismos que velaran por el pleno cumplimiento de
los mismos.
En el escenario del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la Comisin y la
Corte Interamericana (en adelante la Corte IDH) cumplen importantes funciones, pero ha
sido sta ltima quien ha tratado temticas y sentado precedentes que han generado un alto
impacto, no solo en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino
tambin en los propios ordenamientos internos de los Estados que hacen parte del sistema.
El control de convencionalidad es una de las temticas que ha desarrollado la Corte IDH
desde hace relativamente poco tiempo. No obstante, su evolucin es clara. La
jurisprudencia interamericana ha precisado cada vez ms dicha figura, convirtindose en
un asunto tratado con ms frecuencia, no slo por los Estados Parte sino tambin por la
doctrina jurdica.
Este control hace referencia, en principio, al control judicial que se ejerce para determinar
la compatibilidad y armona entre el ordenamiento interno de un Estado y la Convencin
Americana de Derechos Humanos (en adelante la CADH). Su principal fundamento
jurdico se establece en el artculo segundo de la misma, a cuyo tenor se establece:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas

o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades. (Negrilla y subrayado fuera de texto). (CADH, 1969)
Teniendo presente lo anterior, y haciendo nfasis en la obligacin internacional que est en
juego, a travs del presente escrito se pretende analizar cmo se ha llevado a cabo la
recepcin del control de convencionalidad en la jurisprudencia de las altas cortes
colombianas. Para dar cuenta de ello, se ha realizado una bsqueda de las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia en las que se haya hecho uso del trmino control de convencionalidad, en el
tiempo comprendido entre los aos 2006 ao en el que la Corte IDH dio nombre a tal
figura- y 2015. De este modo, se han considerado los resultados obtenidos, partiendo de la
implementacin del modelo de investigacin jurdica explicativa.
Para el desarrollo del anlisis propuesto, inicialmente se partirn de algunas nociones
bsicas sobre el control de convencionalidad, de manera que se tenga un panorama general
de la temtica objeto de estudio, posteriormente a fin de estudiar la recepcin de dicho
control en las altas cortes colombianas, se desarrollarn algunas precisiones respecto de la
Rama Judicial colombiana, en particular referencia a las altas cortes. Hecho esto, se
analizar el tratamiento que se le ha dado al control de convencionalidad en la
jurisprudencia de cada una de estas altas corporaciones, llegando, as, a las conclusiones
frente a este tema.
Finalmente, es dable destacar que, el objeto de estudio en esta investigacin, adquiere
relevancia, dado que, por un lado, permite advertir la manera como es vista, desde el orden
interno, esta obligacin internacional y su grado de cumplimiento. Adems, resulta ser un
complemento a las indagaciones que -hasta el momento- se han realizado sobre el tema del
control de convencionalidad, pues si bien ste ha sido abordado desde distintos puntos de
vista, al da de hoy no se evidencian escritos que recojan de forma sistemtica lo que en la
presente monografa se relaciona.

2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN

Antes de abordar el tema propuesto, se debe aclarar la forma a travs de la cual se ha

realizado el anlisis jurisprudencial, partiendo del hecho que solo han sido seleccionadas,
para su revisin y estudio, aquellas sentencias en las que se hiciera uso expreso del
trmino Control de Convencionalidad.
La revisin jurisprudencial ha mostrado que se ha hecho uso explcito del trmino citado
en 7 sentencias de la Corte Constitucional, 6 de la Corte Suprema de Justicia y 35
providencias del Consejo de Estado, entre los aos 2006 a 2015.
Para realizar el estudio de estos fallos, se elabor una ficha tcnica con la cual se buscaba,
por un lado, relacionar los aspectos que permitieran identificar cada providencia (la
corporacin que la profiri, nmero de radicacin, magistrado ponente, fecha de la
sentencia, accin impetrada, demandante y demandado), y por otro, precisar su relacin
con el control de convencionalidad. Para tal fin, se dispusieron cinco casillas, cada una de
las cuales contena una pregunta que planteaba un criterio relacionado con la forma como
adopt, la alta corporacin, la doctrina del control de convencionalidad. A cada uno de
estos interrogantes se ha dado respuesta con un SI o un No, segn el caso. Las fichas
tcnicas correspondientes a las sentencias de cada corporacin, se presentan al final del
presente escrito como anexos.
Por otro lado, partiendo de lo anterior, resulta conveniente a continuacin, destacar los
cinco criterios adoptados para establecer el nivel de recepcin de la temtica, a saber:
a.

Que la corporacin haga uso del trmino control de convencionalidad

b.

Que la corporacin tenga en cuenta la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos para fundamentar su decisin.

c.

Que la corporacin desarrolle el concepto del control de convencionalidad.

d.

Que la corporacin asuma que est ejerciendo el control de convencionalidad.

e.

Que la corporacin asuma el rol de juez interamericano.

Con base en lo anterior, se han establecido, adems, cuatro niveles de recepcin: alto,
medio, bajo y nulo, segn se describen a continuacin:
a. Alto: Este nivel se asigna a aquella corporacin cuya jurisprudencia use
reiterativamente el trmino control de convencionalidad. De igual manera ha de
desarrollarse y analizarse dicho control dentro de las providencias, aceptndose la
realizacin del mismo y asumindose, por parte del Tribunal, el rol de juez

interamericano.
b. Medio: Se asigna a aquella corporacin cuya jurisprudencia haya hecho referencia
al control de convencionalidad, sin que se haya dado un desarrollo profundo del
tema. De igual manera aplicar si, aunque no se ha aceptado la realizacin del
control en mencin ni el papel de juez interamericano, se ha tenido en cuenta la
Convencin Americana de Derechos Humanos para fundamentar la decisin.
c. Bajo: Este nivel se asigna a aquella corporacin en cuya jurisprudencia, aunque se
ha hecho alguna alusin al trmino control de convencionalidad, no lo ha
desarrollado ni aplicado.
d. Nulo: Ser utilizado para designar aquella corporacin que no haya hecho
ninguna referencia al control de convencionalidad.
3. NOCIONES BSICAS SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Como se estableca at initio, el origen del control de convencionalidad parte de la CADH,
en especial de lo dispuesto en su artculo segundo. No obstante, en este no se establece
expresamente la existencia de tal control, por tanto, aunque el punto de partida del tema
objeto de estudio es la CADH, en realidad, para comprender su desarrollo, hay que
remitirse a la jurisprudencia de la Corte IDH, en donde se le ha dado nombre y evolucin
a esta figura. As, en el 2006, con la sentencia del caso Almonacid Arellano Vs Chile, se
estableci que:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio
de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convencin, no se vean mermadas por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte

Interamericana, interprete ltima de la Convencin Americana. (Caso Almonacid
Arrellano vs Chile, 2006). (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Dentese que, en lo citado, la Corte IDH no dice expresamente qu es el control de
convencionalidad, solamente insta a su aplicacin. Es posible que la razn que conllev a
que no se diera -en ese momento- un desarrollo conceptual profundo, fuera la novedad que
ste supona; pues la providencia trada a colacin es sealada, usualmente, como la
primera en la que se hace uso serio del trmino control de convencionalidad, ya que
antes, aunque se haba utilizado,205 no tena una connotacin tan relevante como la que
posee en el caso de Almonacid Arellano.
Posteriormente, en casos como La Cantuta vs Per206 y Boyce y otros vs Barbados207,
se reitera lo ya citado sobre el control de convencionalidad. De igual manera, la sentencia
del caso los Trabajadores Cesados del Congreso vs Per debe mencionarse como otro
importante precedente al respecto, particularmente cuando dice:
() los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las
normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Per, 2006)
(Negrillas y subrayados fuera de texto)
De igual relevancia resulta ser el caso Gelman Vs Uruguay208, en el cual la Corte se refiere
al control de convencionalidad de una forma mucho ms vinculante para los Estados. Se
establece que no son solo los jueces los encargados de velar por la efectividad de la
Convencin, sino que lo son todos y cada uno de los entes, poderes u organismos que
conforman el Estado. De este modo:
Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin
205 Quinche Ramrez (2014) expone que la doctrina del control de convencionalidad fue mencionada por
primera vez en el voto razonado del magistrado Sergio Garca Ramrez en el caso Myrna Mack Chang
vs. Guatemala, pero de forma muy genrica y abstracta.
206 Proferida el 29 de noviembre de 2009.
207 Proferida el 20 de noviembre de 2007.
208 El caso Gelman expande an ms la teora del control de convencionalidad al ubicarla como lmite a
las decisiones de las mayoras en un sistema democrtico. (Loianno, 2013)

Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, estn sometidos a aqul, lo
cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin
no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, por
lo que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de
convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana ()
(Caso Gelman vs Uruguay, 2011).
El anterior planteamiento, aunque tendra ciertos inconvenientes para su aplicacin
prctica, se muestra lgico, pues la proteccin de los Derechos Humanos corresponde al
Estado en su integridad, por tanto, es claro que los Estados nunca podran pretender no ser
declarados internacionalmente responsables de la violacin de los Derechos Humanos si, a
nivel interno, los distintos rganos y poderes estatales violan los instrumentos
internacionales tendientes a la salvaguarda de los mismos.
Dentro de este contexto ha de considerarse que, en cuanto al concepto examinado,
nuevamente se realiza un requerimiento dirigido al cumplimiento de un deber; no
obstante, se carece de claridad en torno al concepto del control de convencionalidad. En
sentencias posteriores, la Corte IDH suele reiterar sus pronunciamientos acerca de este
control, empero, es destacable la forma en que la resolucin del 20 de marzo de 2013, que
trata la supervisin de cumplimiento de la sentencia del caso Gelman vs Uruguay,
profundiz en esta temtica. Al respecto, se destaca lo siguiente:
() 72. De tal modo, el control de convencionalidad es una obligacin propia de todo
poder, rgano o autoridad del Estado Parte en la Convencin, los cuales deben, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su
jurisdiccin sean respetados y garantizados. As adquiere sentido el mecanismo
convencional, el cual obliga a todos los jueces y rganos judiciales a prevenir potenciales
violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en
cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser
considerados por sta, en cuyo supuesto ejercer un control complementario de
convencionalidad209. () (Resolucin Supervisin Cumplimiento de Sentencia Caso
Gelman, 2013).
209 Cf., en el mismo sentido, el Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, prrafo. 144.

Se entiende, entonces, que la Corte IDH concibe el control de convencionalidad como una
institucin jurdica y una obligacin que posibilita la efectividad de la Convencin
Americana, al exigir, a los distintos entes estatales, verificar que las disposiciones de sus
ordenamientos internos se encuentren en armona con la CADH. Ahora bien, tal como se
constata en la resolucin de cumplimiento de la sentencia Gelman vs Uruguay, este control
tiene una importancia para la Corte IDH, que va incluso ms all de ser slo un ejercicio
hermenutico, pues ejercerlo significa, al mismo tiempo, constatar que no se vulneren los
Derechos Humanos, circunstancia que le otorga un importante rol a este Tribunal
Internacional.
Por otro lado, si se revisa la doctrina jurdica, el control de convencionalidad es
examinado desde diferentes perspectivas. As, desde una ptica bidimensional, se puede
considerar un sentido sustantivo, segn el cual, esta figura consistira en una obligacin
() de ejercer control jurdico, apoyados en la Convencin Americana y los tratados
concurrentes (Quinche Ramrez, 2014). Por su parte, desde un sentido instrumental, se

traduce en el conjunto de instrumentos y de instituciones procesales, aplicadas para mantener la

vigencia y efectividad de los derechos vertidos en los tratados pblicos sobre derechos humanos,
que integran el Sistema Interamericano de Proteccin (Quinche Ramrez, 2014).

Ahora bien, si se analiza la expresin Control de convencionalidad, se puede aclarar

que, segn la Real Academia Espaola, control significa comprobacin, inspeccin,
fiscalizacin, intervencin (DRAE, 2012), y, convencionalidad, segn la obra Control de

convencionalidad de las leyes y derechos humanos, es la adecuacin material de las

leyes internas a lo establecido por la Convencin Americana (Rey Cantor, 2008).
En consecuencia, el control de convencionalidad, puede ser definido como un examen de
confrontacin normativo del derecho interno (leyes internas, Constituciones, proyectos
de reforma constitucional, actos administrativos, etc.) con la Convencin Americana
(Rey Cantor, 2008).
Ese examen de confrontacin normativo puede presentarse en dos niveles. Desde el
mbito internacional, ha de indicar un control de convencionalidad concentrado, el cual es
ejercido directamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desde el mbito
interno o nacional, por su parte, se ha de ejecutar un control de convencionalidad difuso,

ejercido, en principio210, por el Poder Judicial de los Estados Parte.

Adems de lo mencionado, debe considerarse ahora cules son esas disposiciones del
ordenamiento jurdico que deben de analizarse a la luz de la CADH? se trata solamente
de las leyes? se encuentra la Constitucin misma de un Estado Parte sometida a este
control? La respuesta se halla, precisamente, en la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual
ha generado polmica por ciertas decisiones que, incluso hoy, son cuestionadas al haberse
inmiscuido en la validez de normas que, desde la perspectiva de la supremaca
constitucional y de la legitimacin democrtica, no podran ser objeto de discusin, pero
que, en realidad, muestran la verdadera evolucin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
En distintas providencias, la Corte IDH ha dado a entender que el control de
convencionalidad se realiza sobre todo el ordenamiento jurdico interno, desde actos
administrativos hasta la misma Constitucin. Esta situacin puede ser polmica en la
medida en que entra en choque con la legitimidad democrtica de estas disposiciones.
Pinsese as, en las leyes, las cuales se encuentran fundamentadas en la democracia
representativa211; o en la Constitucin, que viene a ser la voz del pueblo plasmada por
escrito. En contraste con lo anterior, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
se ha declarado la responsabilidad internacional de algunos Estados 212 por causa de leyes e
incluso disposiciones constitucionales que van en contra de la CADH.
Independientemente de las consideraciones constitucionales que puedan existir frente a la
discusin planteada en el prrafo anterior, para la Corte IDH no se presenta una crisis
jerrquica entre las normas internas e internacionales, pues desde la perspectiva
supranacional, se presupone la superioridad de la CADH, dado que los Estados al haberla
ratificado, han manifestado su voluntad de cumplir lo all plasmado y por tanto, tal como
se estableciera en el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969, posteriormente, no se
pueden alegar disposiciones del ordenamiento interno para incumplir compromisos
internacionales. En palabras de la Corte () el derecho interno de los distintos Estados
parte es un simple hecho respecto de los derechos y obligaciones contenidos en la
210 Esto, por cuanto fueron los primeros llamados a ejercerlo, luego tal obligacin sera extendida a todos
los rganos que conforman los Poderes del Estado.
211 A partir de la cual los legisladores crean las leyes, dotadas del consentimiento implcito de todos los
ciudadanos, quienes por mayora eligieron a quienes les representaran.
212 Como Uruguay, Argentina, Per, entre otros.

Convencin Americana () acontece el suceso de la violacin per se de la Convencin

Americana, que genera responsabilidad internacional, por el simple hecho de que los
Estados parte expidan normas constitucionales, legales o reglamentarias contrarias a la
Convencin. () (Opinin Consultiva 14, 1994) (Negrilla y subrayados fuera de texto).
Con base en lo expuesto, el conflicto entre las normas internas y la CADH, ha sido
resuelto en trminos simples por la Corte IDH, al explicar que las normas nacionales,
cuando son analizadas en la jurisdiccin interamericana, se tienen como meros hechos
internos, lo que conlleva a la carencia de cualquier disputa jerrquica, la Convencin
prevalece sin duda213.
Por otro lado, en el caso Vargas Areco vs. Paraguay al hablarse del control de
convencionalidad y su alcance, se dijo que ste buscaba confrontar los hechos internos
leyes, actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo- con las normas de
la Convencin y resolver si existe congruencia entre aquellos y stas, para determinar,
sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento
de sus obligaciones de la misma naturaleza (Caso Vargas Areco vs Paraguay, 2006).
Retomando el caso de Almonacid Arellano vs Chile, la Corte manifiesta que el control de
convencionalidad se aplica entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pronunciamiento
ratificado en el caso de los Trabajadores cesados del Congreso vs Per.
Se debe agregar que, con el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, la Corte IDH, por primera
vez, declara que un Estado es internacionalmente responsable como consecuencia de la
expedicin de una norma interna (Quinche Ramrez, 2014), que para este caso tena
carcter legal y si bien para el momento en que se profiere esta sentencia no se hablaba
aun de control de convencionalidad, lo cierto es que all se aplic esta figura, aunque no se
hace mencin expresa de este trmino.
Posteriormente, mientras se afianzaba esta doctrina en la jurisprudencia de la Corte IDH,
se presentaron casos emblemticos en los que este Tribunal halla disposiciones o reformas
constitucionales contrarias a la CADH y ordena, incluso, su modificacin. As, en el caso
de La ltima tentacin de Cristo vs Chile en el que se discuti la vulneracin a la
libertad de expresin, la Corte encuentra que la disposicin constitucional que permita tal
213 Ahora bien, esto no significa que los Estados hayan acogido tal parecer con los brazos abiertos, esta
discusin jerrquica, aun hoy, es problemtica en algunos Estados.

afrenta era contraria a la CADH, por tanto, no slo declara la responsabilidad

internacional del Estado, sino que adems ordena modificar su ordenamiento jurdico
interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la
exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la
notificacin de la sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto. (Caso
La ltima tentacin de Cristo, 2001).
Es destacable, adems, que este Tribunal, en algunas opiniones consultivas, ha aplicado la
figura estudiada, aun antes de haberle dado su denominacin. Pinsese en el caso de la
Opinin Consultiva 4 de 1984, en la que el gobierno de Costa Rica pide a la Corte IDH
que analice una propuesta de reforma relacionada con la naturalizacin de extranjeros,
frente a la cual anunci que, parte de la misma, vulneraba la CADH, por lo que, su
aprobacin e implementacin podra conllevar a la responsabilidad internacional del
Estado consultante.
El ejercicio del control de convencionalidad, tambin puede recaer en las polticas
pblicas que establecen los Estados (Quinche Ramrez, 2014). Se tiene como precedente,
el caso del Instituto de Reeducacin del Menor vs Paraguay, en el que la Corte IDH
ordena al Estado paraguayo crear una poltica pblica sobre menores infractores tanto a
corto, como a mediano y largo plazo. El planteamiento que realiza este Tribunal lleva a
pensar que, a futuro, se podra evaluar la responsabilidad internacional de un Estado por
causa de la implementacin de polticas pblicas contrarias a la CADH, o ms an, por la
violacin de tal instrumento internacional ante la ausencia de las mismas.
Por otro lado, es necesario recordar que, la Corte IDH ha indicado que el deber de ejecutar
este control recae no solo en los jueces, sino en todos los poderes estatales, por tanto, el
ejecutivo ha de considerar los lineamientos convencionales cuando, por ejemplo, expide
un decreto, una directiva ministerial o una resolucin y de igual forma, el legislador ha de
analizar los proyectos de ley o de reforma constitucional a la luz de los parmetros
internacionales, de manera que no se generen hechos que a posteriori puedan producir una
declaratoria de responsabilidad internacional.
En lo que al objeto del control de convencionalidad se refiere, es posible concluir que el
mismo recae en el ordenamiento jurdico interno de los Estados, llmese acto
administrativo, reglamentos, resoluciones, leyes o proyectos del mismo-, polticas

pblicas y la propia Constitucin o reformas y proyectos de reforma- constitucional.

Claro est, independientemente de su jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, stos
son considerados como un hecho interno desde la perspectiva de la jurisprudencia
interamericana, susceptibles de ser invalidados si son contrarios a la CADH.
Por ltimo, en cuanto a la finalidad del control de convencionalidad, habra que decir que,
el hecho de que hoy existan distintos tratados internacionales que pretenden salvaguardar
los Derechos Humanos, muestra que stos, aunque inherentes, han tenido que ser
reconocidos a travs de un texto y ms an, encargar a un Tribunal Internacional de su
proteccin para que en efecto puedan verse materializados. Empero, tal propsito no es
completamente alcanzado, pues cada ao se presentan numerosas denuncias 214 en las que
se alega una violacin a los derechos contenidos en la CADH, esto sin contar los casos, sin
nmero determinado, que jams son denunciados.
Por tanto, cabe preguntarse de qu servira un instrumento internacional si no es
respetado por los Estados Parte en el mismo? De all la importancia y finalidad del control
de convencionalidad. Ya lo deca la Corte IDH, este control busca velar porque el efecto
til de la Convencin no se vea mermado o anulado por disposiciones contrarias a la
misma (Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Per, 2006),
y es que este control se perfila como una herramienta sumamente eficaz para el respeto,
la garanta y la efectivizacin de los derechos descritos por el Pacto. Concomitantemente,
tambin es un instrumento de sumo inters para construir un ius commune interamericano,
en materia de derechos personales y constitucionales. (Sages N. P., 2010)
En consecuencia, aunque dentro de la doctrina se ha planteado como finalidad del control
de convencionalidad examinar las normas internas de cara a la CADH buscndose la
congruencia entre aquellas y sta215, el quid del asunto es mucho ms profundo, pues se
trata de hacer prevalecer los Derechos Humanos, incluso por el encima del propio
214 De acuerdo con las Estadsticas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, para el ao 2010,
se presentaron 1536 denuncias ante este organismo. Para ampliar informacin ver:
www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/CAP.III.B.doc.
215 As por ejemplo Oscar E. Defelippe, parafraseando a Loianno, dice que la finalidad del control de
convencionalidad es evaluar la congruencia entre la norma interna, sea constitucional o infraconstitucional,
o los actos gubernamentales y los tratados sobre derechos humanos, con el objeto de identificar
contradicciones entre uno y otro que pudieren generar la responsabilidad internacional del Estado
(Defelippe, 2013).

ordenamiento jurdico estatal, aunque se trate de las mismsimas disposiciones

constitucionales, las cuales hasta no hace tanto tiempo se consideraban la punta de la
pirmide jerrquica normativa. Lo anterior, como lo deca Peter Hberle, citado por Rey
Cantor, significa que si hasta ahora se hablaba de la interpretacin conforme a la
Constitucin de las leyes ordinarias, hoy nos encontramos ante el mandato de la
interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los derechos humanos (Rey
Cantor, 2008).
4. LA RECEPCIN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS:
Habindose precisado las bases conceptuales del control de convencionalidad, es
procedente, ahora, abordar esta temtica desde el caso colombiano, en especial, a partir de
la ptica jurisprudencial de sus altas cortes. Sin embargo, antes de entrar en materia, se
presentarn algunas consideraciones sobre la Rama Judicial colombiana.
4.1.

Precisiones sobre las Altas Cortes Colombianas

4.1.1. Precisiones iniciales.

La estructura del Estado colombiano, se encuentra descrita en su Constitucin Poltica,

documento que, como lo describe Vladimiro Naranjo Mesa (2006), cumple con dos
grandes objetos: la organizacin del ejercicio del poder y el sealamiento de los
principios que deben inspirar la accin poltica.
En 1991, tras ms de cien aos consecutivos con la misma Carta Poltica -la de 1886-, en
Colombia se present un cambio de Constitucin que haba sido anhelado por mucho
tiempo. La Constitucin de 1991, vigente en la actualidad, introducira en su momento,
grandes cambios en la estructura del Estado y en su funcionamiento. Dentro de estas
reformas, la presentada dentro de la Rama Judicial sera significativa.
Las disposiciones relativas a la Rama Judicial se encuentran contenidas en el ttulo VIII
del texto constitucional, denominado De la Rama Judicial, el cual se encuentra dividido
en siete captulos, siendo el primero de ellos relativo a las disposiciones generales, que
comprende, en esencia, los principios de la Administracin de Justicia, las fuentes de la

actividad judicial216, as como la forma de eleccin, requisitos y perodo de los

Magistrados de las Altas Cortes.
Del captulo II al VII, se describen las distintas jurisdicciones u organismos que hacen
parte de la Rama Judicial. De esta forma, los acpites II, III y IV hacen referencia a la
Jurisdiccin Ordinaria, la Contencioso Administrativa y la Constitucional, sobre estas tres
no se profundizar en estos momentos, ya que ser objeto de tratamiento pormenorizado
en los siguientes apartados de este escrito.
El captulo V de este Ttulo, sera otra innovacin de la Constitucin de 1991, al constituir
Jurisdicciones Especiales dentro de la Rama Judicial, siendo stas, por un lado, la
Jurisdiccin indgena, en virtud de la cual las autoridades de los pueblos indgenas
podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que stos no sean contrarios a la
Constitucin y leyes de la Repblica (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). As, el
constituyente, buscando garantizar el respeto por la diversidad tnica y cultural, que por
tanto tiempo les haba sido negada a las etnias colombianas, consagra una serie de
disposiciones en pro de estos grupos, entre ellas, la creacin de una jurisdiccin propia, en
la que sus criterios de juzgamiento y leyes ancestrales tuvieran acogida dentro del Estado,
aunque, con limitaciones razonables como el respeto por los Derechos Humanos y el
ordenamiento jurdico colombiano.
As mismo, se crearon los Jueces de Paz, -quienes conforman otra jurisdiccin especialque al tenor de la Constitucin se encarga de resolver en equidad conflictos individuales
y comunitarios (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Lo anterior, sera regulado con
posterioridad a travs de la ley 497 de 1999, donde se establece como un cargo de eleccin
popular, para perodos de cinco aos, permitindose la reeleccin indefinida de estos
funcionarios, quienes no tendrn remuneracin alguna. En cuanto a la competencia de
estos juzgadores, se describe en el artculo 9 de la ltima norma trada a colacin, que ser
respecto de los conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de
comn acuerdo, sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de
transaccin, conciliacin o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo
216 De especial importancia es este punto, al establecerse en el artculo 230 constitucional que los jueces
solo estn sometidos al imperio de la ley, disposicin que ha sido ampliamente discutida en la doctrina
colombiana.

con la ley, en cuanta no superior a los cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes (Congreso de la Repblica, 1999). De igual manera, se excluye enfticamente el
conocimiento de las acciones constitucionales y contencioso-administrativas, as como
las acciones civiles que versen sobre la capacidad y el estado civil de las personas, salvo el
reconocimiento voluntario de hijos extra matrimoniales (Congreso de la Repblica,
1999).
Adicionalmente, el Constituyente se encarg de sealar, no solo los organismos que
componen la Rama Judicial, sino tambin otros mbitos del poder pblico en los que se
puede desempear tambin la funcin de administrar justicia, pero sin hacer parte de
aquella. Tal es el caso, () de la justicia penal militar, del Congreso de la Repblica, de
determinadas autoridades administrativas y de los particulares investidos transitoriamente
de esa funcin, como rbitros o conciliadores. Es claro que todos stos no hacen parte de
la rama judicial, pero tambin lo es que estn ligados al cumplimiento de una funcin que
genricamente le incumbe a aquella. (Corte Constitucional, 2003).
Continuando con los acpites reseados, el VI est dedicado a la Fiscala General de la
Nacin, organismo encargado, segn el artculo 250 constitucional, de adelantar el
ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las
caractersticas de un delito () (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). As mismo, se
describe la manera en la que se encuentra integrada la Fiscala, la forma de eleccin del
Fiscal General de la Nacin, las funciones generales y especiales de este organismo, as
como su autonoma y organizacin.
Finalmente, un captulo de especial importancia resulta ser el VII, que estableci el
Consejo Superior de la Judicatura, indicando de forma genrica su composicin, eleccin,
atribuciones y funciones. Es relevante tratar de forma pormenorizada este organismo,
pues, aunque es considerado por algunos sectores como una Alta Corte, para efectos de
este escrito, no se tendr como tal, por las razones que se exponen a continuacin.
Para el caso concreto de esta investigacin, se entender por Alta Corte, aquel tribunal que
sea rgano de cierre de su respectiva jurisdiccin. Examinando bajo esta ptica al Consejo
Superior de la Judicatura, no existe un consenso generalizado sobre su status como Alta
Corte.
En primer lugar, en las disposiciones generales que la Constitucin establece sobre la
Rama Judicial, al hacer referencia a los requisitos para ser Magistrado de una Alta Corte

solo hace referencia a tres corporaciones: La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y

la Corte Suprema de Justicia, excluyendo al Consejo Superior de la Judicatura, cuya
regulacin se da finalizando el ttulo VIII.
Por otro lado, si se parte de la naturaleza de sus funciones, se puede ver como un
organismo mixto, dividido entre atribuciones de carcter administrativas y funciones
disciplinarias217. Por esto ltimo, se ha considerado, usualmente, que el Consejo Superior
preside la denominada jurisdiccin disciplinaria, sin embargo, ha sido un nombramiento
netamente pretoriano, pues ni la Constitucin lo establece de esta forma, ni la ley 270 de
1996 -Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, reformada por la ley 1285 de 2009-,
indica que se conforme tal jurisdiccin, dicindose nicamente que este ente hace parte de
la Rama Judicial, ostentando competencia en todo el territorio nacional. Esta es una
diferencia respecto de las tres altas corporaciones que han sido relacionadas
precedentemente, pues las mismas s han sido constituidas expresamente como mximos
tribunales de sus respectivas jurisdicciones.
Como se mencionaba, el funcionamiento del Consejo Superior, parte de una divisin en
dos Salas, descritas de la siguiente manera en el artculo 76 de la ley 270 de 1996:
1. La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un perodo
de ocho aos as: Uno por la Corte Constitucional, dos por la Corte Suprema de
Justicia, y tres por el Consejo de Estado; y,
2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos
para un perodo de ocho aos, elegidos por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el Gobierno. (Congreso de la Repblica, 1996).
Las encomiendas dadas a cada sala218 no se ejercen de forma concentrada, sino que fueron
creados Consejos Seccionales de la Judicatura, encargados del desarrollo de ciertas
actividades al interior de sus respectivas circunscripciones, cumpliendo tambin el rol de
togados en primera instancia de los procesos disciplinarios de su competencia.
217 Ver artculo 75 de la ley 270 de 1996.
218 La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura contaba con distintas funciones, las cuales,
segn el artculo 112 de la ley 270 de 1996 iban desde resolver los recursos de apelacin, hasta absolver
las consultas de los procesos disciplinarios conocidos en primera instancia por las salas jurisdiccionales
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, dirimir conflictos de competencia acaecidos
entre distintas jurisdicciones, entre otros aspectos.

Pese a lo anterior, es difcil aceptar la conformacin de una jurisdiccin disciplinaria,

donde el llamado rgano de cierre solo tenga competencia para conocer de las
infracciones disciplinarias cometidas por funcionarios de la Rama Judicial -siempre que
no gocen de un fuero especial-, los abogados y quienes ejerzan funciones jurisdiccionales
de manera transitorio u ocasional219. Esto implica que, esta jurisdiccin se encuentra
incompleta si solo se entiende conformada por el Consejo Superior de la Judicatura y los
Consejos Seccionales; dado que se debera considerar, adems, a la Procuradura como
ente encargado de la investigacin disciplinaria de los restantes funcionarios pblicos,
conllevando, entonces, a la existencia de dos rganos de cierre.
El punto lgido sobre la corporacin detallada es que, desde su creacin, en 1991, se han
presentado intensos debates acerca de su utilidad y funcionamiento, lo cual, unido a
distintos escndalos de corrupcin, hicieron que en diversas oportunidades se propusiera
su eliminacin de la estructura estatal, iniciativa que durante el 2015 fue finalmente
acogida con el acto legislativo 02 de 2015, que suprimi este organismo y en su lugar, cre
una serie de entidades que se encargaran de asumir las funciones que ste desarrollaba.
As, al ser modificado el artculo 257 de la Constitucin Poltica, nace la Comisin
Nacional de Disciplina Judicial que se encargar de tramitar los procesos disciplinarios
contra los abogados que ejerzan su profesin, as como a los funcionarios y empleados de
la Rama Judicial. Este organismo estar integrado por siete Magistrados, cuatro de los
cuales sern elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de
Gobierno Judicial previa convocatoria pblica reglada adelantada por la Gerencia de la
Rama Judicial, y tres de los cuales sern elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
enviadas por el Presidente de la Repblica, previa convocatoria pblica reglada. Tendrn
periodos personales de ocho aos, y debern cumplir con los mismos requisitos exigidos
para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. (Congreso de la Repblica, 2015).
Paralelamente, se reemplazan los Consejos Seccionales de la Judicatura por Comisiones
Seccionales de Disciplina Judicial, que sern posteriormente reglamentadas.
De igual manera, el artculo 15 del Acto Legislativo 02 de 2015, modific el artculo 254
constitucional, estableciendo el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama
Judicial, entes que sern encargados de la administracin y gobierno de esta rama del
219 As lo determinaba el artculo 111 de la ley 270 de 1996.

Poder Pblico. No obstante, por el momento, el Consejo Superior de la Judicatura

continuar en funcionamiento hasta tanto entren en funcionamiento los nuevos
organismos.
Es por esto que, en consideracin a la falta de un consenso general que catalogue al
Consejo Superior como alta corte220, la ausencia de normatividad que lo disponga como
rgano de cierre de una jurisdiccin, aunado a su desaparicin de la estructura estatal, hace
que este ente sea excluido del anlisis que ser desarrollado subsiguientemente.
De lo que viene dicho, puede concluirse que, la Rama Judicial se encuentra compuesta por
distintas jurisdicciones y organismos que hacen posible la administracin de Justicia, no
obstante, solo unos cuantos entes dentro de tal Poder Pblico pueden ser sealados como
Altas Cortes, siendo stas la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte
Suprema de Justicia. Finalmente, con la intencin de ilustrar apropiadamente la estructura
de la Judicatura, se relaciona un esquema que la sintetiza:

220 Incluso dentro de la jurisprudencia es factible encontrar decisiones, donde las Altas Cortes no reconocen
al Consejo Superior de la Judicatura como tal, ver por ejemplo la sentencia SU 053 de 2015, donde la
Corte Constitucional dice que Cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el pas
(Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carcter ordenador y
unificador que busca realizar los principios de primaca de la Constitucin.

RAMA JUDICIAL COLOMBIANA

Jurisdiccin
Ordinaria

Corte Suprema
De Justicia
Tribunales
Superiores
Del Distrito
Judicial
Juzgados
Del Circuito

Jurisdiccin de lo
Contencioso
Administrativo
Consejo de
Estado
Tribunales
Administrativos

Juzgados
Administrativos

Juzgados
Municipales y
Promiscuos
Municipales

221 Suprimido por el Acto Legislativo 02 de 2015.

Jurisdiccin
Consejo
Fiscala General
Jurisdicciones
Constitucional Superior de de la Nacin
Especiales
la Judicatura221
Corte
Sala Administrativa y
Constitucional
Sala Disciplinaria

Jueces de Paz

Jurisdiccin
indgena

4.1.2. Corte Constitucional

Abordando el estudio de las Altas Cortes Colombianas, es factible iniciar con la Corte
Constitucional, quien se encarga de velar por la integridad y supremaca de la Constitucin 222.
Es este el mximo organismo de la jurisdiccin constitucional, la cual, adems, se encuentra
integrada indirectamente o, en los trminos de la ley 270 de 1996, excepcionalmente, en los
casos concretos, por los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o
resolver acciones o recursos previstos para la aplicacin de los derechos constitucionales
(Congreso de la Repblica, 1996).
La regulacin constitucional dada a este organismo, establece solo algunos parmetros
generales, como la forma de elegir a sus Magistrados, el requerimiento de una composicin
impar, sus calidades, funciones, entre otros aspectos, contenidos en el captulo IV del ttulo
VIII de la Carta Magna.
Con posterioridad, la ley 270 de 1996, en su artculo 44, determinara que el tribunal
constitucional tendra 9 Magistrados, los cuales seran elegidos por por el Senado de la
Repblica para perodos individuales de ocho aos, de ternas que presentan: tres (3) el
Presidente de la Repblica, tres (3) la Corte Suprema de Justicia y tres (3) el Consejo de
Estado. As mismo, las ternas debern conformarse con abogados de distintas
especialidades del derecho y el Senado elegir un Magistrado por cada terna, procurando que
la composicin final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en la
especialidad de los Magistrados. (Congreso de la Repblica, 1996).
La Corte Constitucional puede proferir distintos tipos de sentencias:
a. Sentencias de Constitucionalidad: Tambin llamadas Sentencias C, son aquellas que
resuelven la constitucionalidad de una norma, de acuerdo a lo previsto en el artculo
241 Superior.
b. Sentencias de Tutela: Tambin llamadas Sentencias T, son aquellas dictadas como
consecuencia de la revisin eventual que esta Corte puede hacer a las tutelas que son
falladas por los jueces en todo el territorio nacional.
c. Sentencias de Unificacin: Tambin llamadas Sentencias SU, las cuales pretenden
unificar la jurisprudencia respecto de temticas relevantes para la Nacin.
4.1.3. Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artculo 234 de la Constitucin y el
artculo 15 de la ley 270 de 1996, es el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria, que
222 Tal como se encuentra establecido en los artculos 240 a 244 de la Constitucin y el artculo 45 de la ley 270
de 1996 -ley estatutaria de Administracin de Justicia-.

cuenta con un total de veintitrs Magistrados, elegidos para perodos individuales de ocho
aos por la misma corporacin () de listas superiores a cinco (5) candidatos que renan
los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Teniendo en cuenta la diversidad de materias que conoce la Jurisdiccin Ordinaria, se dispuso
que su mximo tribunal, se dividiera de tal manera que, se conocieran los distintos casos por
Salas especializadas en la temtica, organizacin que coadyuvara en la toma de decisiones
mucho ms acertadas.
Es por lo anterior que, los 23 Magistrados que componen la Corte Suprema de Justicia,
reparte sus funciones en cinco Salas:
a. La Sala Plena: Integrada por todos los Magistrados de la Corporacin.
b. La Sala de Gobierno: Que se compone por el presidente y vicepresidente de la Corte
Suprema, as como por los presidentes de cada sala especializada.
c. La Sala de Casacin Civil y Agraria: Que funciona a travs de siete Magistrados.
d. La Sala de Casacin Laboral: Compuesta por siete Magistrados.
e. La Sala de Casacin Penal: Integrada por nueve Magistrados.
Las Salas especializadas, actan como Tribunal de Casacin, lo cual, segn la ley 270 de
1996, confiere la potestad de seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para
los fines de unificacin de la jurisprudencia, proteccin de los derechos constitucionales y
control de legalidad de los fallos. De igual manera, conocern de los conflictos de
competencia que, en el mbito de sus especialidades, se susciten entre las Salas de un mismo
tribunal, o entre Tribunales, o entre estos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de
diferentes distritos (Congreso de la Repblica, 1996).

Lo mencionado, puede verse esquemticamente de la siguiente manera:

4.1.4. Consejo de Estado

El Consejo de Estado, es descrito en el artculo 34 de la ley 270 de 1996, como el mximo
tribunal en lo contencioso administrativo, integrado por treinta y un Magistrados, elegidos
por la misma Corporacin, para los perodos individuales de ocho aos.
Las distintas funciones establecidas constitucional y legalmente al Consejo de Estado, son
ejercidas por medio de tres Salas:
a. La Sala Plena, compuesta por todos sus miembros, cuyas atribuciones ms que
jurisdiccionales, son administrativas. As, por ejemplo, el artculo 35 de la ley 270 de
1996, prescribe, entre otras, darse su propio reglamento, elegir del Secretario General de
la Corporacin y distribuir, mediante Acuerdo, las funciones de la Sala Contencioso
Administrativa.
b. La Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por veintisiete Magistrados, los
cuales han sido distribuidos en 5 secciones para resolver las especficas temticas
establecidas por la Sala Plena en el Acuerdo 58 de 1999, as:
a. La Seccin Primera, tiene cuatro magistrados.
b. La Seccin Segunda, por su parte, ha sido dividida en dos Subsecciones, cada una de
las cuales est integrada por tres Magistrados.
c. La Seccin Tercera se dividi en tres Subsecciones, cada una integrada por tres
magistrados.
d. La Seccin Cuarta, se compone de cuatro magistrados, y
e. La Seccin Quinta, posee cuatro magistrados.
Algunas funciones son cumplidas en Sala Plena, con sus veintisiete Magistrados, stas son
descritas en el artculo 37 de la ley 270 de 1996, que son entre otros, resolver los recursos
extraordinarios que sean de su competencia, as como los asuntos que le remitan las
secciones por su importancia jurdica o trascendencia social si, por estimar fundado el
motivo, resuelve asumir competencia.

c. La Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta por cuatro Magistrados, es quien

absuelve las consultas jurdicas que le formula el Gobierno Nacional, prepara los
proyectos de ley, incluyendo proyectos de cdigos, que les sean encomendados por el
Gobierno Nacional, as como dems funciones atribuidos por la Constitucin o la ley223.

223 Ver artculo 38 de la ley 270 de 1996.

Vista la estructura y principales funciones de las Altas Cortes, puede ser tratado el anlisis
jurisprudencial descrito en los apartados iniciales:
4.2.

Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional

Valga destacar, en primer lugar, que, de la revisin jurisprudencial realizada, solo se

encontraron siete sentencias de la Corte Constitucional en las que se hace referencia al
control de convencionalidad. Esto supondra, prima facie, que tal control no ha sido
considerado relevante por la Corte, no obstante, al analizar detalladamente su jurisprudencia,
es posible afirmar que, a pesar de no habrsele dado una alta y expresa recepcin a esta
temtica, los argumentos construidos por el Tribunal Constitucional, con apoyo de la CADH
y la jurisprudencia interamericana, permiten que puede hallarse una recepcin media del
objeto de estudio.
As, pues, se ha encontrado que, esta corporacin, ha tenido en cuenta la Convencin
Americana de Derechos Humanos para fundamentar sus decisiones. En sentencias como la C370 de 2006, C-442 de 2011, C-792 de 2014 y C-500 de 2014 se denota que la Corte trae a
colacin distintos artculos del Tratado Internacional mencionado, a fin de consolidar
argumentos de peso para dar sus fallos. Esto adquiere gran importancia, mxime cuando se ha
de considerar que la mayor parte de las providencias seleccionadas se basan en las resueltas
de acciones pblicas de inconstitucionalidad, escenario propicio para examinar la armona
entre la legislacin interna y la normatividad interamericana.
Si se afirma que la Corte Constitucional, entre sus argumentos, ha tenido en cuenta los
compromisos establecidos en la Convencin Americana para determinar la validez de una
norma en particular, bien puede decirse que est ejerciendo el control de convencionalidad,
as la propia corporacin no lo reconozca, por lo que se encuentra cierto nivel de recepcin de
la figura objeto de estudio.
Ahora bien, como se dijo en su momento, el punto de partida del control de
convencionalidad, viene a ser la CADH, instrumento internacional que, segn la Corte IDH,
es vinculante para los Estados Parte desde el mismo momento en que, manifestando su
voluntad de cumplir con sus mandatos, lo ratifica con el pleno acatamiento de la
normatividad nacional e internacional. De esta forma, se convierte en un pilar fundamental
para los Estados, pues al ser ius cogens, no solo es vinculante, sino que tambin prevalece
sobre el derecho interno, incluyendo la propia Constitucin Poltica.
Habindose planteado lo anterior en diversas oportunidades por la Corte IDH, se pensara que

en el derecho interno de los Estados Partes se han aceptado tales consideraciones, sin
embargo, lo cierto es que hay opiniones encontradas frente a la validez de las mismas, por
tanto, aunque desde una ptica internacional, la primaca de la CADH es incuestionable,
desde los ordenamientos internos de cada Estado, esto puede variar. Entonces, cmo ha sido
dirimido este dilema por la Corte Constitucional?
No hay duda que la Corte Constitucional considera a la Convencin Americana como un
tratado vinculante para el Estado colombiano, circunstancia que se ve reflejada en sus fallos,
-vase por ejemplo la sentencia C-370 de 2006-. Empero, se observa que para la Corte
Constitucional -a diferencia de la Corte IDH- la obligatoriedad de la misma deviene del
bloque de constitucionalidad, al ser un tratado que versa sobre Derechos Humanos ratificado
por el Congreso (Constitucin Poltica, Artculo 93). Con ello se negara, en principio, la
superioridad de tal instrumento internacional en el ordenamiento interno.
A pesar de ello, el hecho de tener en consideracin la CADH, aunque no sea por las razones
establecidas por la Corte IDH, conlleva al ejercicio del control de convencionalidad, por lo
menos de forma implcita, pues si al evaluar la validez de una norma interna se considera su
concordancia con tratados como la CADH, claramente se cumple con el propsito para el que
fue establecido el control en mencin.
Por otro lado, conviene advertir que, la mayor controversia se suscita en torno a la aceptacin
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto, por cuanto dicho
Tribunal Internacional ha establecido que, a la hora de ejercer el control de convencionalidad,
no slo se tiene en cuenta la Convencin Americana sino, adems, su respectiva
jurisprudencia, pues es su intrprete autntico. Pero, qu posicin ha adoptado la Corte
Constitucional al respecto?
En principio, en la sentencia C-481 de 1998 la Corte haba dicho que es lgico que nuestro
pas acoja los criterios jurisprudenciales de los tribunales creados por tales tratados para
interpretar y aplicar las normas de derechos humanos. Esa doctrina internacional vincula
entonces a los poderes pblicos en el orden interno (Corte Constitucional de Colombia,
1998). Lo anterior, conllevara, entonces a la obligacin de acatar los fallos de la Corte IDH.
En sentido similar, en la sentencia C-370 de 2006, la cual revisaba la constitucionalidad de la
ley 975 de 2005 y cuyo punto central es la verdad, justicia y reparacin a la que tienen
derecho las vctimas, la Corte hace un verdadero estudio no slo constitucional sino tambin
convencional, relacionando el contenido de la CADH, trayendo a colacin apartes
jurisprudenciales de la Corte IDH y destacando su importancia en aseveraciones como: por
su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia y por

tratarse de decisiones que expresan la interpretacin autntica de los derechos protegidos por
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Corte Constitucional de Colombia,
2006).
Sin embargo, en la sentencia C 442 de 2011, al hacerse referencia a la jurisprudencia de la
Corte IDH, se dijo que era un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de
las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Corte Constitucional de
Colombia, 2011). Esto quiere decir que no es vinculante en el orden interno; dado que,
aunque coadyuva al proceso hermenutico del operador judicial, no es una pauta obligatoria,
pudiendo ser desestimada por el Tribunal Constitucional, como en efecto lo ha llegado a
hacer.
De igual manera, en la sentencia C 750 de 2008, la Corte realiza un estudio de la
constitucionalidad de una ley aprobatoria de tratado y establece que:
() las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen
referentes autnomos del control de constitucionalidad, y la Corte Constitucional no
es juez de convencionalidad es decir, no est llamada a verificar la concordancia
abstracta de la legislacin nacional con los tratados internacionales que obligan al
Estado-: () En ese sentido, la confrontacin de una ley con un tratado
internacional

no

puede

dar

lugar

una

declaratoria

automtica

de

constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla

sistemticamente con el texto de la Constitucin.. (Corte Constitucional de
Colombia, 2008) (Negrilla y subrayado propio).
El planteamiento antes descrito viene a ser reiterado, posteriormente, por la mencionada
Corte, en sentencias como la C 446 de 2009 y la C 941 de 2010. Con esto, se muestra una
postura intermedia de esta corporacin, puesto que, si bien no niega la importancia de la
CADH, (es ms, la tiene como parte misma de la Constitucin por encontrarse dentro del
bloque de constitucionalidad), a diferencia de la posicin de la Corte IDH, establece que la
misma no est por encima de la Carta Poltica, por lo que no acepta su rol como juez
interamericano. Es ms, en la mayora de las sentencias donde se hace uso del trmino
convencionalidad por parte de la Corte Constitucional, lo hace, para indicar que no es juez
de convencionalidad.
Ahora bien, el avance en el conocimiento y adopcin de este control se ha ido dando
paulatinamente, no solo por parte del Tribunal Constitucional sino tambin por los mismos
accionantes, quienes han llegado a invocarlo para fundamentar sus demandas. Verbigracia,
en la sentencia C 792 de 2014, en la que se decida sobre la constitucionalidad de algunas

normas de la ley 906 de 2004, en relacin con el derecho a la impugnacin de sentencias

condenatorias, se solicit, por parte de los accionantes, el ejercicio del control de
convencionalidad.
Lamentablemente la Corte, en el cuerpo de la sentencia, no hace alusin a tal pedimento.
Frente a lo anterior, empero, la magistrada Martha Victoria Schica Mndez realiza un
salvamento de voto, de gran importancia, ya que manifiesta su inconformidad por no haberse
aprovechado la oportunidad que se tuvo en la providencia para desarrollar tan importante
temtica.
A pesar de ser lamentable, en parte, es comprensible la renuencia que ha tenido la Corte
Constitucional para asumir y desarrollar esta temtica, pues tiene fuertemente arraigado su rol
como guardin de la integridad y supremaca de la Constitucin, por lo que resulta ms
coherente con sus funciones clsicas, asumir que los tratados sobre Derechos Humanos son
parte del texto constitucional -en virtud del bloque de constitucionalidad-, que replantear su
concepcin del sistema de fuentes del derecho, el cual incide directamente en su forma de
tomar decisiones. Por otro lado, de reconocer la vinculatoriedad total de la jurisprudencia de
la Corte IDH, estara casi aceptando un superior jerrquico de rango internacional.
De lo que viene dicho, se encuentra que, el trmino control de convencionalidad ha sido
usado de manera espordica por la Corte Constitucional, aunque eso no significa que se
evada su ejercicio, pues, en la medida que el mismo implique observar la CADH y la
jurisprudencia de la Corte IDH, conlleva a que ste sea recepcionado, a travs de lo que
podra llamarse una va indirecta, es decir, se ha aplicado de manera implcita, no
reconocindose su ejercicio, pero actuando de conformidad con el mismo, por tanto, en esta
Alta Corte se haya una recepcin en nivel medio.
4.3.

Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia

Cabe destacar, inicialmente, que el desarrollo que esta corporacin le ha dado al control de
convencionalidad es relativamente reciente. Las sentencias que tratan el tema se han
proferido, sobre todo, entre los aos 2013 y 2014, tomando una posicin similar a la que la
Corte Constitucional ha tenido al respecto, probablemente por el hecho de fundamentarse en
la jurisprudencia de la misma.
De momento, solo en seis sentencias de esta Corte se ha hecho mencin del control de
convencionalidad. Una de las ms relevantes ha sido la providencia del 10 de julio de 2013,
caso en el que se estudiaba un recurso extraordinario de casacin, cuya gnesis se remonta a

las declaraciones que present un periodista contra una lder poltica, en un peridico de
circulacin local denominado Cundinamarca democrtica. Como consecuencia de lo
anterior, el comunicador fue juzgado por los delitos de injuria y calumnia, siendo absuelto
por lo ltimo y condenado por lo primero.
Estas conductas delictivas ya haban sido estudiadas por la Corte IDH en el caso Kimel vs
Argentina, donde se hizo un llamado tendiente a evitar las sanciones penales en estas
situaciones, bajo la consideracin de que se restringe la libertad de expresin.
Para el caso concreto de la sentencia en mencin, hubo dos circunstancias peculiares que se
presentaron: Por un lado, aunque inicialmente existi un proyecto de sentencia de la
magistrada Mara del Rosario Gonzlez, quien quiso ejecutar el mismo test de ponderacin
realizado por la Corte IDH en el caso Kimel vs Argentina, la Sala, por mayora, consider
que, al haber sido rechazada tal sentencia interamericana por la Corte Constitucional, mal
haran en aplicarla. Por tanto, no se acept acoger el proyecto por ella presentado, lo cual
dara lugar a la realizacin de una nueva ponencia, que sera la finalmente adoptada por la
corporacin.
Por otro lado, el segundo proyecto de sentencia, que fue aceptado dentro de la corporacin, si
bien sustenta parte de sus argumentos en disposiciones internacionales, entre ellas la CADH y
la jurisprudencia de la Corte IDH particularmente el caso Kimel vs Argentina-, tambin
establece que la Corte Constitucional rechaz la aplicacin de tal providencia, y en esa
medida su contenido no puede tomarse automticamente, sin tener en cuenta el
ordenamiento jurdico interno (Corte Suprema de Justicia, 2013). Por lo expuesto, esta Alta
Corte culminara diciendo que se prefieren los conceptos de la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia sobre lo consignado en el caso Kimel.
Lo dicho hasta aqu muestra que, en ambos proyectos de sentencias hubo -de alguna maneraun control de convencionalidad al haber tomado como fundamento la CADH y algunas
consideraciones de la jurisprudencia interamericana, pero queda claro que, en el proyecto
inicial, haba una tendencia ms fuerte hacia dicho control que en aquella finalmente acogida.
Ahora bien, en sentencia del 26 de febrero de 2014, que versa sobre una accin de tutela
presentada por causa de un acto administrativo a travs del cual se disminuy, de manera
intempestiva, el monto de la pensin que reciba la accionante, la Corte Suprema hace una
ligera mencin del control de convencionalidad, no obstante, de forma bastante ambigua, al
decir que:

() Incluso la existencia de dicha actuacin permite que los particulares puedan

enjuiciar la decisin, o discutir acerca de sus efectos, o de la exigencia al Juez de
realizar el control de convencionalidad por tratarse de derechos sociales, sin que
pueda oponerse a ello la imposicin de un ajuste automtico, que debe, se insiste,
realizarse a travs del medio de comunicacin vital entre el Estado y el ciudadano en
este tipo de actuaciones, mxime cuando tiene tal trascendencia () (Corte Suprema
de Justicia, 2014).
El anterior extracto, es la nica mencin que se hace acerca del control de convencionalidad
en la sentencia referenciada. Al parecer la intencin de este alto tribunal era destacar la
existencia del deber que tienen los jueces de ejercer el control estudiado; sin embargo, tal
precisin result ser poco atinada, ya que se realiza en un contexto donde, por la forma en
que se redacta, termina siendo poco entendible.
Adems, aunque dentro del fallo se tenga en cuenta la Convencin Americana, para
establecer que el debido proceso se encuentra contemplado all y, por tanto, debe
garantizarse, en realidad, este no resulta ser el argumento ms importante a la hora de
sustentar el fallo.
De igual modo, en providencia del 3 de diciembre de 2014, se resuelve un recurso
extraordinario de revisin sobre un homicidio perpetrado por militares, el cual, dentro de la
justicia penal militar, finaliz con la cesacin del procedimiento seguido contra los presuntos
autores del hecho delictivo, circunstancia que, por las mltiples irregularidades que
acaecieron dentro del proceso, terminaba vulnerado los derechos de las vctimas, en especial
el debido proceso. Esta providencia sera de vital importancia, debido a que en ella se invoc
como causal de revisin la prevista en el numeral 4 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004 224,
la cual, vista de forma exegtica, no poda ser aplicada, ya que no existe -en el caso concretouna decisin de una instancia internacional, sino solo recomendaciones por parte de la
Comisin IDH. Pese a ello, se toman las mismas como una opcin que da cabida a la
aplicacin de tal causal, en virtud a que Colombia se adhiri a la CADH y, en esa medida,
estara obligada a su contenido. Esto conllevara a aplicar el denominado control de
224 4. Cuando despus del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones
graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisin de una instancia internacional
de supervisin y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar
seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no ser necesario acreditar existencia de hecho nuevo
o prueba no conocida al tiempo de los debates. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-979 de 2005

convencionalidad que implica que los jueces estn obligados a dar aplicacin y supremaca
a los tratados sobre las normas locales (Corte Suprema de Justicia, 2014).
Esto quiere decir que, se termina invocando el control de convencionalidad para darle
aplicacin a la causal de revisin, aunque posteriormente se plantee todo un debate en
torno a la vinculatoriedad de las recomendaciones de la Comisin IDH. Frente a ello
se concluye que, si bien esta decisin dara la opcin de revisar el caso, no se podra
acoger la opinin de la Comisin sin que antes la Corte Suprema haya verificado que,
en efecto, los hechos constituyen una violacin a los Derechos Humanos.
Finalmente, el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria, al examinar el caso,
encuentra irregularidades y faltas al debido proceso que, ameritan declarar fundada
la causal cuarta de revisin invocada a favor de las vctimas y dejar sin efecto las
decisiones de primera y segunda instancias (Corte Suprema de Justicia, 2014).
Se concluye, entonces, que la Corte Suprema de Justicia, ha tomado una posicin
similar a la de la Corte Constitucional, pues tambin ha reconocido la importancia de
la CADH y su carcter imperativo para el orden interno, pero en cuanto a la
jurisprudencia de la Corte IDH y las recomendaciones de la Comisin IDH ha tenido
posiciones divergentes, dndole en algunas sentencias mayor relevancia que en otras.
No obstante, se destaca que esta Corporacin, pese a basarse, en algunos de sus fallos,
en la jurisprudencia constitucional, ha sido ms abierta a aceptar el control de
convencionalidad, incluso reconociendo expresamente su ejercicio, invocndolo
como pilar de su decisin, trayendo a colacin su concepto, pero sin aceptar su rol
como juez interamericano. Por tanto, se refleja una recepcin media del control objeto
de estudio.
4.4.

Recepcin del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia del

Consejo de Estado

Es en esta corporacin, donde la recepcin dada al control de convencionalidad ha sido alta.

Su jurisprudencia, que de hecho es la ms extensa frente a la temtica, muestra un
acogimiento total de la figura, presentando un desarrollo y anlisis de la misma que supera las
referencias realizadas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.
Teniendo esta Corporacin tan amplio desarrollo de la temtica, vale la pena mirar con
detenimiento los puntos centrales que fueron observados durante la lectura y realizacin de
las fichas tcnicas de cada providencia. Para esto, hay que aclarar, primeramente, que durante
el lapso de tiempo comprendido entre los aos 2006 a 2015, se profirieron treinta y cinco

sentencias en las que se hizo alguna referencia, mayor o menor, al control de

convencionalidad.
Ahora bien, aunque el control de convencionalidad comenz a desarrollarse en la Corte IDH
desde el 2006, ao a partir del cual realizara constantes llamados a los Estados Parte de la
CADH para que lo aplicaran en el derecho interno, lo cierto es que, en lo que tiene que ver
con el Consejo de Estado, la jurisprudencia que toca directamente el tema se empez a
proferir desde el ao 2012. Este, es un aspecto en comn que tienen las tres Altas Cortes,
quienes, aunque se han referido a la CADH en el texto de sus fallos desde tiempo atrs, el
enfoque convencional se tendra en cuenta, principalmente, a partir del 2012.
Se mencion en el apartado metodolgico de este escrito que, para efectos del anlisis
jurisprudencial se realizaran fichas tcnicas de cada sentencia, que permitira su sntesis y
revisin. Pese a que tales fichas se hayan incluido como anexos del presente escrito, para
tabular la informacin que de las mismas se desprende, se ha confeccionado una tabla que
permite una visin panormica de los datos recolectados, coadyuvando a su estudio. Veamos:

El anlisis de la informacin antes detallada, se realizar desde tres perspectivas, a saber:

temporal, orgnica y sustancial.
4.4.1. Recepcin temporal del control de convencionalidad:
El desarrollo del control de convencionalidad al interior del Consejo de Estado, desde el
punto de vista temporal, inicia en el 2012, presentando altos y bajos en los aos
subsiguientes. En efecto, entre el 2012 y el 2014, las sentencias relacionadas con este control
aumentaron, sin embargo, disminuyeron significativamente en el 2015. Revismoslo
grficamente:

18

Recepcin temporal del

control de
convencionalidad

5
3

En el grfico, no se relacionan aos anteriores al 2012, pues durante estos, no fue

expresamente aplicado el control objeto de estudio, por tanto, no sern tenidos en cuenta.
Durante el 2012, se comienza a introducir la temtica, y, aunque es con pocas sentencias, ms
exactamente tres, stas desarrollan con gran contundencia este control, al punto de ser
reiterativamente citados, tales apartados, en providencias posteriores.
Luego, en el 2013, el uso del control de convencionalidad aumentara en un 200% en relacin
con el 2012, pasando de 3 a 9 sentencias que hacen alusin del mismo. Todos los casos
tratados por el Consejo de Estado en estas providencias, versaban sobre graves violaciones a
los Derechos Humanos, lo que les convirti en el escenario propicio para su implementacin,
introduciendo, incluso, en tres de ellas, innovaciones derivadas de este control.225
El 2014 fue, sin duda, el ao de mayor apogeo de esta temtica en la jurisprudencia
225 Sobre estas innovaciones se hablar ms adelante.

contencioso administrativa. De esta forma, aument el uso del mismo en un 100% en

comparacin con el 2013, pasando de 9 a 18 casos en los que se relacion de alguna manera
esta doctrina interamericana.
Y finalmente, el 2015, representara un decrecimiento en su uso, no porque se rechazara su
aplicacin, sino porque dej de ser tratado expresamente con tanta frecuencia, solo
relacionndose en cinco fallos. Con todo, tal disminucin no significa necesariamente el
abandono del control de convencionalidad por parte de esta Corporacin, por el contrario, el
entendimiento que hasta el momento se le ha dado, permite inferir que, se ha llegado a un
punto en el cual no es necesario afirmar su uso y aclarar su desarrollo histrico y conceptual
-bastante tratado durante el 2013 y 2014- sino que basta con su aplicacin, claramente
identificable en sus providencias, donde la CADH y la jurisprudencia interamericana tienen
presencia constante, tal como lo exige el uso de este control.
4.4.2.

Recepcin orgnica226 del control de convencionalidad:

Por otro lado, desde el punto de vista orgnico, se observa a partir de la composicin del
Consejo de Estado, una recepcin fraccionada del control de convencionalidad al interior de
esta corporacin.
En su momento, se revis cmo estaba compuesto el Consejo de Estado, lo cual es relevante
traerlo a colacin en estas instancias, preguntndose ha sido uniforme la recepcin del
control de convencionalidad al interior del mximo tribunal en lo contencioso administrativo?
En definitiva, no lo sido. Por el contrario, este desarrollo se ha concentrado en solo una parte
de la Corporacin. Es as que, de las tres Salas en las que se divide el Consejo de Estado, la
recepcin ha sido escasa en la Sala de Consulta y Servicio Civil, que ninguna mencin ha
hecho sobre el control de convencionalidad. Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza de
las funciones a su cargo, es entendible que esta temtica haya sido abordada prioritariamente
por otros sectores de esta corporacin; lo mismo ocurre con la Sala Plena del Consejo de
Estado.
De otro lado, se encuentra la Sala de lo contencioso administrativo, all, es donde se ha
venido desarrollando el control de convencionalidad. Empero, ocurre dentro de esta Sala un
fenmeno similar al antes acotado, puesto que de las cinco Secciones en las que se divide,
solo la Tercera ha considerado esta temtica. Adems, al interior de sta ltima, la subseccin
C ha liderado este desarrollo con veintitrs sentencias, seguida por la subseccin B con seis
226 Es decir, desde la forma en la que se ha recepcionado el control de convencionalidad, en consideracin al
organismo que ha emitido los fallos y aquellos que se han visto involucrados como partes en los mismos.

sentencias y finalmente, la subseccin A con tres.

Vale la pena recordar que, adems de la Sala Plena del Consejo de Estado, existe la Sala
Plena de lo contencioso administrativo y aquellas Secciones que se encuentran divididas en
Subsecciones, pueden llegar a tomar decisiones en Sala Plena. Frente al desarrollo del control
de convencionalidad, se destaca que, tambin se ha tratado por parte de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, en una providencia; mientras que, la Sala Plena de la Seccin
Tercera, lo ha aplicado en dos oportunidades. Grficamente se puede ver de la siguiente
manera:

# SENTENCIAS EN EL CONSEJO DE ESTADO

23
6
3
2
1
# SENTENCIAS

Respecto a los jueces que profirieron las sentencias, se nombran como Magistrados Ponentes,
entre otros, a: Hernn Andrade Rincn, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Enrique Gil
Botero, Stella Conto Daz del Castillo, Ramiro de Jess Pazos Guerrero, Guillermo Vargas
Ayala y Danilo Rojas Betancourt. Ahora bien, se destacan Enrique Gil Botero y Jaime
Orlando Santofimio como los pioneros de este tema.
En cuanto a los tipos de procesos en los que ha sido tratado el tema por la Corporacin, se
halla una tutela, una accin popular, una solicitud de cambio de radicacin, dos nulidades
simples y, mayoritariamente, reparaciones directas.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR ACCIONES

ACCIN

30

Es importante resaltar que todos los procesos fallados tenan como punto central la
vulneracin de algn Derecho Humano. De ah que exista una estrecha relacin con el control
estudiado, dado que, como fue expuesto en su momento, el trasfondo del mismo viene a ser la
proteccin o reparacin de los Derechos vulnerados. Por tanto, no es extrao que, el
escenario propicio para su desarrollo, haya sido la accin (en la actualidad, llamada por la ley
1437 de 2010, medio de control) de Reparacin Directa, o una accin constitucional.
Estas violaciones a los Derechos Humanos han sido cometidas en su mayora por la Fuerza
Pblica, en especial por el Ejrcito, seguido de la Polica y la Armada Nacional. As mismo,
se ha tratado al control de convencionalidad en sentencias falladas contra el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, la Fiscala General de la Nacin, el extinto
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, la autoridad Nacional de Televisin
-ANTV-, el Ministerio de Defensa, el otrora Instituto de Seguros Sociales -ISS-, el Ministerio
del Medio Ambiente, la Fundacin Instituto de inmunologa, diversos centros hospitalarios, la
Procuradura General de la Nacin, el Ministerio de Educacin, algunos entes territoriales,
entre otros.
Con esto, se termina confirmando que, el llamado que haca la Corte IDH, tiene razones
fundadas, pues en la medida que los Estados sigan vulnerado los Derechos Humanos,
manejando polticas de reparacin, en lugar de prevencin, continuarn llegando al aparato
jurisdiccional procesos tendientes a remediar e indemnizar los daos causados por agentes
estatales. Adems, si los Estados no resuelven internamente estos conflictos, desconociendo
doctrinas como la del control de convencionalidad, estos casos podran terminar llegando al

Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

4.4.3. Recepcin sustancial del control de convencionalidad:
En cuanto al desarrollo del control de convencionalidad en el cuerpo de las providencias
emitidas por el Consejo de Estado, se partir de los resultados encontrados a partir de los
criterios que fueron establecidos en las fichas tcnicas de cada sentencia, para luego pasar a
los casos que han tratado de manera precisa el control en mencin.
En primer lugar, se reitera que, entre los aos 2012 a 2015 se han proferido treinta y cinco
providencias en las que se hace alusin directa al trmino control de convencionalidad, sin
embargo, de stas, en tres, no se hace tal mencin en el cuerpo de las sentencias sino en las
notas de relatora, que se encuentran en el encabezado, por lo que, tcnicamente, no haran
parte de las mismas. Empero, se rescata que, con las notas de relatora, probablemente la
corporacin pretende demostrar que no hace falta hacer explcita la aplicacin del control de
convencionalidad, pues al ser una obligacin propia de los juzgadores en lo contencioso
administrativo, su uso es intrnseco y se ve reflejada en la argumentacin utilizada, as como
en los fundamentos jurdicos en los que se cimientan los fallos.
El Consejo de Estado, as como las Altas Cortes que se han mencionado precedentemente,
suele hacer alusin a la Convencin Americana de Derechos Humanos como fundamento
para tomar sus decisiones. En las sentencias examinadas, se encontr dicho uso de manera
constante, salvo en seis de ellas, donde la CADH no fue un punto crucial en la providencia.
En cuanto a la forma como se le ha ido dando desarrollo a la temtica, se encuentra un
desenvolvimiento interesante: en las sentencias iniciales se sentaron las bases conceptuales,
hacindose especial referencia a la manera como se cre este control en la jurisprudencia
interamericana, qu se entenda por el mismo, los casos en los que tuvo mayor desarrollo,
hasta llegar al punto en que esta corporacin ha manifestado su propia percepcin de esta
figura. De esta forma, el desarrollo conceptual fue tan prolfico en la jurisprudencia inicial del
Consejo de Estado que, aunque en casi la mitad de las sentencias de esta corporacin, ms
exactamente quince, se ha abordado la nocin e implicaciones del control estudiado, en las
dems, se suele hacer remisin a alguna sentencia precedente, omitiendo as su estudio.
Por otro lado, en diecisiete providencias se explicita el ejercicio del mismo, e incluso, se tiene
como base fundamental para la decisin. Concomitantemente, en ocho sentencias el Consejo
de Estado seala que acta no solo como Juez de lo contencioso administrativo sino tambin
como juez interamericano, en virtud de la ratificacin de la CADH por parte del Estado
colombiano, lo cual le convierte en un tratado vinculante dentro del orden interno. Y como si

fuera poco, ha llegado a denominar sus fallos como verdaderas sentencias convencionales.
Consideremos ahora, los casos ms relevantes respecto al control en estudio. La primera
sentencia en la que se hace uso del trmino control de convencionalidad, del 27 de febrero
de 2012, es bastante curiosa, puesto que, en la misma, se usa dicha expresin, pero no se hace
alusin a la CADH, sino al II Protocolo adicional al Convenio de Ginebra de 1949, relativo a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. En esta
providencia, se evala la responsabilidad estatal derivada de la muerte de un ciudadano por
un enfrentamiento entre la guerrilla y el Ejrcito Nacional. Se alude al principio de distincin
que este protocolo establece y al deber de excluir a los civiles de sus campos operacionales.
Adems, se utiliza la expresin mencionada, aunque de forma un poco imprecisa, sin darse
claridad sobre el concepto o las implicaciones del mismo. Sin embargo, es entendible que tal
circunstancia se presentara, puesto que, al introducirse una nueva doctrina, sus bases an se
estaban sentando en la jurisprudencia interna, no obstante, podra afirmarse que esta primera
utilizacin se realiz considerando al control de convencionalidad de manera extensiva, es
decir, abarcando no solo la CADH sino tambin otros tratados que hacen parte del ius cogens.
Siete meses despus, se profiere la siguiente providencia que trata el tema, pero esta vez, con
un desarrollo mucho ms contunde, se establecera el control de convencionalidad como una
herramienta y obligacin, que permite la incorporacin de los estndares de la jurisprudencia
interamericana en materia de derechos humanos, debiendo ser ejercido, aun de oficio, pues
el juez administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales () es su
obligacin, antes que nada, ser garante de la correccin constitucional en la interpretacin y
aplicaciones de las normas legales, al igual que ejercer ex oficio, el control de
convencionalidad que se le impone en razn a la naturaleza fundamental que ostenta el
acceso a la administracin de justicia () (Consejo de Estado, 2012).
Un mes despus, en sentencia del 22 de octubre de 2012, se precisara de mejor manera la
utilizacin del control de convencionalidad, en relacin con los Convenios de Ginebra y sus
protocolos, evidencindose que, en virtud de la CADH, se deben considerar los parmetros
del Derecho Internacional Humanitario en las actuaciones estatales.
As mismo, en las providencias examinadas, se encontr que, desde el 2013, la mayora tratan
tanto el control de convencionalidad como la proteccin de los bienes constitucional y
convencionalmente protegidos. sta ltima categora, es resultado de la relacin existente
entre ambas temticas, -que se han desarrollado casi paralelamente- siendo su punto en
comn la influencia que ha tenido la CADH en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Y es

que en aos anteriores, esta corporacin solo hablaba de la proteccin de los bienes
constitucionales, no obstante, en el ltimo quinquenio lo ha ampliado a bienes
constitucionales y convencionales, mostrando, as, no solo la relevancia de tal tratado
internacional sino ms all de eso, su independencia respecto de la Constitucin, o,
mnimamente, su igualdad jerrquica con sta.
La providencia del 24 de julio de 2013, viene a ser denominada por el Consejo de Estado
como una sentencia de convencionalidad. Con este caso, en el que se comprob una grave
violacin a los Derechos Humanos, en especial el de la dignidad humana, por versar en la
ejecucin de torturas, no se avanza conceptualmente en el control estudiado, pero s se
observa una recepcin ms clara del mismo.
En sentencia del 17 de septiembre de 2013, se decide revocar la decisin de rechazar una
demanda de reparacin directa por haber operado el fenmeno de la caducidad, que se
presenta si no se interpone la accin dentro de los dos aos siguientes al acaecimiento del
hecho daoso, y, teniendo en cuenta que la litis se basa en sucesos presentados durante el
holocausto del Palacio de Justicia, en 1989, ya se habra superado, por mucho, el trmino
legal para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional. Para dar solucin a este
conflicto, se precisa por el Despacho que el funcionario judicial no debe aplicar nicamente
las normas correspondientes a los procedimientos contenciosos administrativos, sino que,
adems, debe remitirse a las normas constitucionales y de orden supraconstitucional
fundndose principalmente en la CADH y la doctrina desarrollada a partir de ella por la
Corte IDH. En este sentido, resalta, para este caso particular, la imprescriptibilidad de la
accin judicial -tal como se prev en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos- por
haber ocurrido, prima facie, un delito de lesa humanidad.
Aunque, conceptualmente hablando, esta sentencia no desarrolla nada nuevo sobre el control
de convencionalidad, es posible notar cmo a partir del mismo, la jurisprudencia ha adquirido
dinamismo en sus fallos, favoreciendo la proteccin de los Derechos Humanos, tomando
decisiones que hasta hace unos aos seran inconcebibles -como no confirmar la caducidad de
una accin, que, desde la exegesis, en efecto acaeci-, llamndose a s mismo juez de
convencionalidad e incluso, yendo en contrava de la propia posicin de la Corte
Constitucional, al afirmar sin asomo de dudas la prevalencia de la CADH sobre el orden
interno.
Das despus, en la sentencia del 27 de septiembre de 2013, nuevamente se decide como juez
de convencionalidad, resolver un recurso de apelacin sobre un caso de desaparicin, tortura,
y muerte de un estudiante universitario, miembro del partido comunista colombiano. Sobre la

aplicacin del control de convencionalidad, se reiter que se impone en razn a la fuerza

vinculante de los tratados de derechos humanos tal como lo prescribe el art. 93 superior y
cuyo objetivo se centra en que el sentido y alcance de la proteccin de los derechos
constitucionales fundamentales sea fijado en concordancia con lo establecido por la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta no solo lo dispuesto
en el tratado, sino la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. (Consejo de Estado, 2013). Por esto mismo, dentro del estudio jurdico
de la sentencia se trae a colacin la jurisprudencia interamericana, y bajo sta ptica, se
indica cmo debe ser el comportamiento de los miembros de la Fuerza Pblica, as como el
hecho de que la accin disciplinaria contra los involucrados en el caso no prescribe por
tratarse de una desaparicin forzada, es decir, un delito de lesa humanidad.
En sentencias posteriores, el ejercicio del control de convencionalidad por el Consejo de
Estado hara especial referencia a las medidas de reparacin no pecuniaria, demostrndose
por este Tribunal que, los estndares interamericanos relativos a la reparacin integral han
sido plenamente acogidos en la jurisprudencia contencioso administrativa. Tal uso se vuelve
bastante frecuente, al punto en que, por existir en la sentencia un acpite de reparaciones no
pecuniarias, para el Consejo se sobrentiende la aplicacin de tal control, no hacindose
referencias conceptuales del mismo, sino simplemente indicndose en las notas de relatora
su utilizacin. Esto, podra suponer un gran avance, pues implicara una recepcin tan
profunda de esta doctrina que se considera como parte misma del razonamiento judicial
efectuado a la hora de fallar.
Finalizando el 2013, el Consejo de Estado empieza a conceptualizar sobre el control de
convencionalidad, desarrollando a mayor profundidad los parmetros expuestos por la Corte
IDH. As, en sentencia del 21 de noviembre, explica que este control no solo comprende una
inspeccin objetiva de determinada norma, sino que se extiende a condenar prcticas de
cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la convencin o a
prcticas

que

desconozcan

derechos

reconocidos

(Consejo

de

Estado,

2013).

Adicionalmente, seala que el control en estudio, no solo debe entenderse como una
obligacin internacional y una herramienta para el juez administrativo, sino tambin
como un principio, derivado del reconocimiento del principio de universalidad de la
proteccin, garanta y eficacia de los derechos humanos, lo que significa que los Estados no
pueden permitir o fomentar la vulneracin o trasgresin de las garantas mnimas del ser
humano, so pena de medidas o condenas ejemplares que no slo busquen la persecucin de

los autores de los delitos contra el orden penal internacional, sino tambin la reparacin
integral de los daos irrogados (Consejo de Estado, 2013).
De igual manera, en esta providencia, se trat de responder a las inquietudes que han
generado renuencia por parte de la Corte Constitucional a la hora de aplicar el control de
convencionalidad, afirmando que ste es un principio de aplicacin imperativa, que aunque
aparentemente tiene una dimensin destructiva dejar de lado el derecho interno ello se
supera al trascender a la dimensin integrativa que permite presentar una normativa que
conjuga finalmente, un ordenamiento jurdico, como un todo (Consejo de Estado, 2013). Lo
precedente indica que, este Tribunal, aunque ha aceptado la superioridad de la CADH, no
llega al extremo de desconocer el derecho interno, como quiz lo teme la Corte
Constitucional, y no ve este control como un mecanismo para cercenar la Constitucin, sino
para ampliar su contenido y campo de proteccin de los Derechos Humanos. Por esto mismo,
el Magistrado Jos Orlando Santofimio, indic en su aclaracin de voto de este fallo, que el
control de convencionalidad es una manifestacin de lo que se ha dado en denominar la
constitucionalizacin del derecho internacional.
Ya se ha mencionado como el control de convencionalidad ha sido el detonante para que en la
jurisprudencia del Consejo de Estado se desarrollaran diferentes temticas, as, por ejemplo,
la proteccin de bienes constitucionales y convencionales. Con la sentencia del 26 de
noviembre de 2013 se introducira otra innovacin, en la que se ajustara una figura propia
del derecho constitucional la excepcin de inconstitucionalidad-, bajo la ptica de la CADH,
en el entendido que el "contenido y alcance, as como la hermenutica que se le imprime a las
disposiciones relativas a los derechos humanos y entre ellas a los derechos sociales,
colectivos, econmicos y culturales tiene que ser constitucional y convencional. En esta
sentencia se resuelve un recurso de apelacin sobre un caso que versaba en la utilizacin de
primates del Amazonas para la experimentacin de la vacuna sinttica para la malaria. Para
resolverlo, se decidi declarar, de oficio, las excepciones de inconstitucionalidad y
contraconvencionalidad de la expresin contenida en el inciso segundo del artculo 144 de
la ley 1437 de 2011 que determina: sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el
acto o contrato.
Independientemente de la trascendencia casustica de la sentencia, puede verse aqu, la
aplicacin del control de convencionalidad, ajustado al derecho colombiano, pues el Consejo
de Estado, lo emplea, recreando la figura de la excepcin de inconstitucionalidad, pero
dndole una connotacin claramente convencional.
Posteriormente, en providencia del 27 de marzo de 2014, el Consejo de Estado tomara un

relevante papel como veedor del cumplimiento de una sentencia de la Corte IDH. Se trata
de un caso en el que se alegaba la privacin injusta de la libertad de algunos militares que
se vieron involucrados en la Masacre de los 19 comerciantes, quienes haban sido
exonerados de responsabilidad en la justicia penal, pero, bajo el anlisis de esta
corporacin, la sentencia de la Corte IDH mostraba un nuevo escenario que no fue
valorado al momento en que se absolvi a estas personas, por lo que ordena dar pleno
cumplimiento a la sentencia interamericana, incluyendo la reapertura de las
investigaciones contra los demandantes.
En la sentencia del 9 de julio de 2014 se profundizara un poco ms en el principio de
control de convencionalidad, aclarndose que se trata de un principio de creacin
jurisprudencial Interamericana, que ha permitido verificar el efecto til de las normas
contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos227, es decir, constituye una
forma de indagar si los pases miembros del sistema interamericano han violado o no las
convenciones pactadas. Por lo tanto, su objeto se consolida como la verificacin de la
efectividad de los derechos y garantas contenidas en esos instrumentos supranacionales.
(Consejo de Estado, 2014).
De igual manera, se revis en la providencia en mencin, la forma como la Corte
Constitucional ha visto el control estudiado, establece que sta utiliza el control de
convencionalidad al que se viene aludiendo, en la sentencia C-442 de 2011, en la que se hizo
una confrontacin normativa convencional228 y de precedente interamericano,229 en relacin a
los tipos penales de injuria y calumnia230, pues la existencia jurdica de estos ltimos, supona
un conflicto entre el derecho a la libertad de expresin y la proteccin de la honra de los
asociados. En ese sentido, la Corte invoca este control, sosteniendo que las normas
demandadas no violan el efecto til de disposiciones convencionales, ni el precedente de la
Corporacin Interamericana, en tanto el sacrificio de algunas libertades como las de
expresin, se encuentra justificada en la proteccin a la honra y al buen nombre, a travs de la
relevancia penal de estas conductas, medidas que resultan armnicas con el principio de
legalidad.
227 Como lo son el Pacto de San Jos de Costa Rica de noviembre de 1969, o la Convencin Interamericana
Sobre Desaparicin Forzada de Personas de junio de 1994.
228 Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Artculos 8 (Garantas judiciales), 13 (Libertad de
pensamiento y de expresin), 9 (Principio de Legalidad) 1.1. Obligacin de respetar los derechos) y 2 (Deber
de adoptar disposiciones de derecho interno).
229 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Caso Kimel Vs Argentina
230 Arts. 220 y 221 del Cdigo Penal.

Resulta curioso que la sentencia citada con tanto optimismo por el Consejo de Estado, fuera
la misma trada a colacin por Corte Suprema de Justicia, en su momento, para no darle un
acogimiento contundente al control de convencionalidad, bajo el entendido que el Tribunal
Constitucional, en la sentencia C 442 de 2011, deneg la aplicacin de la sentencia Kimel vs
Argentina, en el orden interno colombiano.
Posteriormente, en sentencia del 10 de septiembre de 2014, el Consejo de Estado decide,
frente a un caso que versa sobre la falla en la prestacin del servicio mdico, declarar,
nuevamente, la situacin de cosas inconvencional e inconstitucional, entrando a analizar el
pago de las condenas a cargo del Instituto de Seguros Sociales, derivados de procesos
ordinarios en lo contencioso administrativo. Se puede apreciar la manera como esta
corporacin, de forma contundente, asume el rol de juez de convencionalidad, en los
siguientes trminos:
() la Sala actuando en calidad de juez de convencionalidad conforme a lo
dispuesto en los artculos 1, 2, 8, 25 No 2, Lit c) y 29 de la Convencin Americana
de Derecho Humanos231, en concordancia con las sentencias habilitantes proferidas
en materia de control de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos232, con el fin de garantizar de manera plena el debido cumplimiento de
las providencias judiciales (Art 25 No 2, Lit c) CADH), dentro del marco del
entendimiento sustancial que impone la estricta observancia a las normas y
principios de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en especial las
relativas a la materializacin del derecho fundamental constitucional y
convencional del cumplimiento material, pleno y efectivo de las decisiones
judiciales, principalmente cuando al juez le asistan fundadas razones de que sus
decisiones pueden ser incumplidas dentro de los marcos de oportunidad y
eficacia que toda vctima del Estado debe ser reparada, como es, dada la
configuracin legal de la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales - ISS en
liquidacin, procede a efectuar las siguientes consideraciones a fin de garantizar el
cumplimiento de la presente sentencia () (Consejo de Estado, 2014).
A la postre, en sentencia del 28 de agosto de 2014, cuyo caso alude a una ejecucin
231 Tal como ya se hizo en el auto de 17 de septiembre de 2014 (exp. 45092). Recientemente la Sala Plena de
Seccin Tercera, en la sentencia de 28 de agosto de 2014 dentro del expediente 26251 apel al control de
convencionalidad como fundamento para determinar la responsabilidad del Estado en el caso que se juzgaba
().
232 El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ()

extrajudicial, el Consejo de Estado nuevamente asume el rol como juez de convencionalidad

y enfatiza en el control de convencionalidad como herramienta til para el operador judicial
en lo contencioso administrativo:
() El juez de daos como juez de convencionalidad en el ordenamiento interno,
tiene la facultad para revisar el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garanta
de los derechos humanos por parte de las autoridades pblicas internas. En ese orden,
si bien el control de convencionalidad, visto como una tcnica de orden estatal, le
sirve al juez de daos para ejercer un control objetivo de constatacin del
cumplimiento de obligaciones internacionales, tambin le sirve para confrontar la
posible abstencin de una obligacin de hacer, que nace de un estndar funcional de
origen internacional, de all que, en caso de concretarse un dao antijurdico, este le
puede ser imputable al Estado () (Consejo de Estado, 2014).
Por esto mismo, el Consejo de Estado entiende que los jueces no deben aplicar solamente su
propio ordenamiento interno, sino que debe proyectarse sobre este una interpretacin
convencional, de manera tal que pueda constatar si las mismas son o no compatibles, o se
corresponden con los mnimos consagrados en la Convencin Americana de Derechos
Humanos y en otros tratados y normas de derecho internacional de los derechos humanos, y
de derecho internacional humanitario233 (Consejo de Estado, 2014).
Poco despus, en la sentencia del 10 septiembre de 2014, se trata un recurso de apelacin
frente a una sentencia que accedi parcialmente a las pretensiones derivadas de la muerte de
una persona como consecuencia de la negligencia en la atencin oportuna del servicio de
salud. El Consejo de Estado, al decidir, no solo se fundamenta en diversos artculos de la
CADH, sino que, introduce otra innovacin, al ajustar el principio del control de
convencionalidad a una institucin propia del ordenamiento jurdico colombiano: el estado de
cosas inconstitucional. En efecto, resuelve declarar el estado de cosas inconvencional e
inconstitucional, al encontrar una vulneracin masiva de Derechos Humanos, en el contexto
del servicio de salud.
233 [] Se trata de un estndar mnimo creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea
aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se
han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la
Corte IDH; estndar que, como veremos ms adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia
nacional pueden vlidamente ampliar, para que tambin forme parte del bloque de
constitucionalidad/convencionalidad otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, as como
informes, recomendaciones, observaciones generales y dems resoluciones de los organismos y tribunales
internacionales. FERRER MAcGREGOR, Eduardo, Interpretacin conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en
[http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

El 20 de octubre de 2014 se proferira una sentencia, en la que se hara una precisin

conceptual importante del control de convencionalidad. Mientras se analiza el concepto de
vctima y los derechos que les pertenecen, se indica por el Consejo de Estado, que el control
en mencin puede verse desde dos perspectivas: una objetiva y otra subjetiva.
As, indica que para la Sala al entender que los derechos de las vctimas hacen parte del
ncleo de los derechos humanos comprende que stos deben ser reconocidos y garantizados a
plenitud por el Estado tanto a nivel normativo (adopcin de disposiciones de derecho interno,
las que incluso ceden convencionalmente ante contradicciones entre mandatos de principios,
normal y reglas internacionales de proteccin control objetivo de convencionalidad-) como
fctico234 (en el desarrollo de las actuaciones de las autoridades estatales), y considera que
como consecuencia de ello el concepto de vctima descansa sobre la base de la universalidad
() (Consejo de Estado, 2014).
Lo relacionado, viene a concretizar los mltiples planteamientos que la Corte IDH ha
realizado respecto de este control, en el sentido que las disposiciones de la CADH no deben
ser contrariadas ni por el derecho interno, ni por el actuar estatal, el cual debe ser concordante
con el respeto por los Derechos Humanos. En virtud a esto, ha sido posible que el mximo
tribunal en lo contencioso administrativo establezca un control de convencionalidad objetivo,
que bien podra llamarse abstracto, dado que se trata del juicio entre las normas nacionales
y las internacionales; y el subjetivo, que viene a ser un control concreto o fctico, en el que se
constatara si las actuaciones estatales son concordantes con la CADH.
Adicionalmente, se aplica nuevamente la excepcin de inconvencionalidad, pero esta vez
sentndose una base para su implementacin en los siguientes trminos: se encuentra
suficiente fundamento para estructurar el deber jurdico oficioso de las autoridades estatales
y en particular de los jueces- de aplicar la excepcin de inconvencionalidad para favorecer las
prescripciones normativas que emanan de la Convencin por sobre los actos jurdicos del
derecho interno., pues es la Convencin la que les determina a las autoridades nacionales
su medida y alcance competencial a la luz de sus disposiciones.
Finalmente, en lo que al 2015 se refiere, se destaca que fue en ste donde se implement el
control de convencionalidad en un tipo de proceso diferente al de los aos anteriores. En
providencia del 20 de abril de 2015, se resuelve una accin de simple nulidad interpuesta
contra el inciso 1 del artculo 3 del decreto 1510 del 17 julio de 2013. Para dar solucin a este
conflicto, se aplica, por primera vez en un proceso de nulidad, el control de
234 En tanto muestra de la direccin de ajuste palabra mundo.

convencionalidad, sin embargo, nuevamente se utiliza tal trmino de manera amplia,

considerando incluso Convenciones propias del derecho comunitario.
Por otro lado, en sentencia del 13 de mayo de 2015, el Consejo de Estado se pronuncia sobre
la solicitud de medidas cautelares deprecada por los accionantes, quienes pretenden la
nulidad de los artculos 1, 7 y 13 de la resolucin 759 del 5 de agosto del 2013 dictada por la
Autoridad Nacional de Televisin -ANTV- por la cual se adopta el procedimiento de
asignacin de frecuencias radioelctricas para la prestacin del servicio de televisin radiofundida. En este caso, es importante mencionar que son los mismos accionantes quienes
invocan el control de convencionalidad para respaldar la demanda, conllevando a que este
Tribunal decrete la suspensin provisional de los efectos del pargrafo del artculo 13 de tal
resolucin, considerando, entre otras cosas, la vulneracin de diversos bienes jurdicos
constitucional y convencionalmente amparados, como la libertad de expresin, de opinin y
la libre iniciativa econmica.
Todo lo anterior muestra que, en lo que al Consejo de Estado se refiere, existe una alta
recepcin del control de convencionalidad. La razn para afirmar esto, reside en el hecho de
haber sido ste organismo el que ha tomado la batuta, en el orden interno colombiano, a la
hora de promover el acogimiento de esta figura, no slo como deber sino, ms all de eso,
como herramienta para la concrecin de la justicia y de los estndares internacionales en el
ordenamiento jurdico colombiano y como principio orientador del actuar judicial.
Ahora bien, una razn por la que esta corporacin ha sido la que ms ha desarrollado la
doctrina reseada, podra ser que, en gran parte de los casos que conoce, debe valorar la
responsabilidad estatal de determinados hechos, y, por tanto, le correspondera a ste235 evitar
que en un caso concreto la responsabilidad del Estado trascienda a esferas internacionales, lo
cual podra ser logrado con la plena y alta aplicacin del control de convencionalidad, que
para el caso de esta Alta corporacin se ha presentado, inicialmente, acogiendo el concepto,
desarrollo e implicaciones del mismo, y posteriormente ajustando figuras propias del orden
interno como la excepcin de inconstitucionalidad o el estado de cosas inconstitucional- al
contenido normativo de la CADH.
5. Conclusiones
Puede concluirse, en primer lugar, que el control de convencionalidad consiste en el examen
235 Sin que esto signifique que los dems organismos estatales carezcan de tal responsabilidad.

jurdico que se realiza para determinar la armona entre el ordenamiento jurdico interno y las
disposiciones de la CADH, lo cual se traduce en un ejercicio hermenutico, un anlisis que
pretender determinar si hay violacin o no de lo pactado en la CADH. Entendido as, el
ejercicio de este control conllevar a que se tomen las medidas correctivas necesarias, dentro
del mbito de competencia del rgano que lo ejerce, para remediar esta situacin.
Ahora bien, en relacin con la recepcin del control de convencionalidad en la jurisprudencia
de las altas cortes colombianas, puede notarse que la Corte Constitucional ha considerado la
CADH a la hora de tomar decisiones relativas a la constitucionalidad de las normas, as como
en casos que versan sobre la violacin de derechos humanos. Lo anterior, permite afirmar que
dicha corporacin realiza un control de convencionalidad, por lo menos de carcter implcito,
en la medida que, aunque no reconoce su rol como juez convencional ni ha desarrollado en el
cuerpo de sus providencias tal concepto, s ha hecho referencia al mismo dentro de algunos
salvamentos y aclaraciones de voto.
As mismo, aunque tiene en cuenta la CADH, sta no es aplicada por ser el instrumento
internacional base del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con fuerza vinculante
dentro del mismo, sino que lo es por hacer parte del bloque de constitucionalidad. Por tanto, a
pesar de que su contenido es considerado por la Corte Constitucional en el ejercicio de sus
funciones, no ocurre lo mismo con la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual no ha sido
observada con total fuerza vinculante, sino solo como un criterio hermenutico relevante,
lo que ha permitido que el Tribunal Constitucional colombiano se aparte de las
consideraciones realizadas en instancias interamericanas.
Por lo expuesto, es que puede afirmarse que la recepcin del control de convencionalidad en
la Corte Constitucional se ha dado en un nivel medio, pues aunque ha tomado la CADH y la
jurisprudencia interamericana como base para diversas sentencias, y menciona el trmino
control de convencionalidad de manera espordica, ha rechazado su rol como juez
interamericano, vindose solo como juzgador de lo constitucional.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha tenido una recepcin media del control de
convencionalidad. En su jurisprudencia se denota que ha llegado a hacer uso del trmino y,
ms aun, lo ha invocado para llegar a tomar sus decisiones. Sin embargo, en algunos casos,
esta corporacin ha retomado la postura de la Corte Constitucional respecto a la
vinculatoridad de las sentencias de la Corte IDH, por lo que muestra una postura ambigua, al
considerar en ciertas ocasiones que tales decisiones tienen prelacin en el orden interno,
mientras que en otros momento las toma como un mero criterio hermenutico relevante.
Pese a lo anterior, la Corte Suprema ha sido ms abierta a considerar la aplicacin del control

de convencionalidad, llegando a catalogarlo como una obligacin para los jueces internos,
ms no aceptando, de manera expresa, su rol como juez interamericano.
Por ltimo, en cuanto al Consejo de Estado, ha sido esta corporacin la que refleja la ms alta
recepcin del control de convencionalidad, pues en sus decisiones no solo ha desarrollado
nociones bsicas sobre el mismo, sino que se ha llamado a s mismo juez convencional, ha
denominado sus providencias como sentencias convencionales e, incluso, ha exhortado a la
aplicacin de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial la
CADH. As mismo, esta recepcin ha trascendido de la mera inclusin del trmino en la
jurisprudencia contencioso administrativa a la fundamentacin jurdica de las sentencias, de
acuerdo con la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH; al reconocimiento expreso del
ejercicio del mismo; y al ajuste del control estudiado, a travs de instituciones del derecho
colombiano, como la excepcin de constitucionalidad y el estado de cosas inconstitucional,
pero bajo la ptica del principio convencional.

6. Bibliografa
a. Jurisprudencia
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Hernn Andrade Rincn. 23 de febrero de 2012.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de septiembre de 2012.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 22 de octubre de 2012.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 de febrero de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero

Ponente: Enrique Gil Botero. 24 de julio de 2013.

Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Auto del 17 de septiembre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Stella Conto Daz. 27 de septiembre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 de octubre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Ramiro de Jess Pazos. 30 de octubre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. 21 de noviembre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. 26 de noviembre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Ramiro de Jess Pazos. 6 de diciembre de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. 22 de enero de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Hernn Andrade Rincn. 29 de enero de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 12 de febrero de 2014. Radicacin
50001233100020000000101(26013).
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 12 de febrero de 2014. Radicacin
66001233100020060067201(40802).
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 18 de febrero de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Hernn Andrade Rincn. 12 de marzo de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Stella Conto Daz. 27 de marzo de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Danilo Rojas Betancourt. 30 de abril de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero

Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 12 de junio de 2014.

Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Danilo Rojas Betancourt. 26 de junio de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. 9 de julio de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sala Plena Seccin Tercera.
Consejero Ponente: Ramiro De Jess Pazos Guerrero. Sentencia del 28 de agosto de
2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sala Plena Seccin Tercera.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 28 de agosto de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente:

Enrique

Gil

Botero.

10

de

septiembre

de

2014.

Radicacin:

05001233100019910695201(29590).
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente:

Enrique

Gil

Botero.

10

de

septiembre

de

2014.

Radicacin:

73001233100020010150901(25909).
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 de octubre de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 1 de diciembre de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 de diciembre de 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 de abril de 2015.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccin Tercera. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 de mayo de 2015.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-481 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro
Martnez Caballero. 9 de septiembre de 1998.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-879 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime
Crdoba Trivio. 30 de septiembre de 2003.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 370 de 2006. Expediente: D-6032. Accin:
Pblica de inconstitucionalidad. Demandante: Gustavo Galln Giraldo y otros.
Magistrados Ponentes: Manuel Jos Cepeda y otros. 18 de mayo de 2006.

Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

Sentencia C-750 de 2008. Expediente: LAT-311. 24 de julio de 2008.
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.
Sentencia

C-446

de

2009.

Expediente:

LAT-338.

Accin:

Pblica

de

inconstitucionalidad.
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio. Sentencia C-941
de 2010. Expediente: LAT-360. 24 de noviembre de 2010.
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia

C-442

de

2011.

Expediente:

D-8295.

Accin:

Pblica

de

inconstitucionalidad. Demandante: Eduardo Mrquez Gonzlez y David Armando

Rodrguez. 25 de mayo de 2011.
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Fajardo.
Sentencia

C-500

de

2014.

Expediente:

D-9958.

Accin:Pblica

de

inconstitucionalidad. Demandante: Nixon Torres Crcamo. 16 de julio de 2014.

Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Prez.
Sentencia

C-792

de

2014.

Expediente:

D-10045.

Accin:

Pblica

de

inconstitucionalidad. Demandante: Mara Mnica Morris Livano. 29 de octubre de

2014.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU 053 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria
Stella Ortiz Delgado. 12 de febrero de 2015.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Caso
Almonacid Arrellano vs Chile.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Caso
Los trabajadores cesados del Congreso vs Per.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Caso
La Cantuta vs Per.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 20 de noviembre de 2007. Caso
Boyce vs Barbados.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 2 de mayo de 2008. Caso Kimel
vs Argentina.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin del 20 de marzo de 2013 sobre la
supervisin del cumplimiento de la sentencia del Caso Gelman Vs Uruguay. LINK!
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Setencia: STL 2584 -2014 (52439), del
26 de febrero de 2014. Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Caldern. Accin:
Tutela. Accionante: Lina Ramrez De Lamboglia. Accionado: Ministerio de Trabajo Fondo de prevencin social del congreso de la Repblica.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Radicado interno: 38.909. Sentencia del
10 de julio de 2013. Magistrados: Gustavo Enrique Malo Fernndez y Mara Del
Rosario Gonzlez Muoz. Procesado: Luis Agustn Gonzlez. Vctima: Mara Leonor
Serrano.
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Recurso extraordinario de revisin. SP16485-2014
(31194). Sentencia del 3 de diciembre de 2014. Magistrado Ponente: Fernando
Alberto Castro Caballero.

b. Normatividad
Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica de Colombia. 1991. Editorial Temis.
Bogot, D.C.
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 270 de 1996. Consultado en lnea en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0270_1996.html
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 497 de 1999. Consultado en lnea en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4553
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 906 de 2004. Consultado en lnea en:
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Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 975 de 2005. Consultado en lnea en:
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Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 1285 de 2009. Consultado en lnea en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=34710.

Organizacin de Estados Americanos (OEA). Convencin Americana de Derechos Humanos.

Obtenido

de

http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-

32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm

Sala Plena del Consejo de Estado de la Repblica de Colombia. Acuerdo 58 de 1999.

Reglamento Interno del Consejo de Estado. Consultado en lnea en:
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/nuestraentidad/Reglamento_CE_Acuerdo_58
_de_1999.pdf
c. Doctrina
Loianno, A. (2013). Aproximaciones conceptuales del control de convencionalidad. Buenos
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Naranjo Mesa, V. (2006). Teora constitucional e instituciones polticas. Bogot, Colombia:
Temis.
Quinche Ramrez, M. F. (2014). El control de convencionalidad. Bogot, Colombia: Temis.
Real Academia Espaola. (2012). Control. En Diccionario de la lengua espaola (22.a ed.).
Recuperado de: http://lema.rae.es/drae/?val=control
Rey Cantor, E. (2008). Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos,
homenaje a Hctor Fix Zamudio. Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Porra, Instituto Mexicanos de Derecho Procesal
Constitucional. Mxico.
Rojas, C. N. (2013). Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafos a la
luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano.

7. Anexos: Se anexan algunas fichas tcnicas realizadas, como muestra de la informacin

recolectada.

9.
N

10. Identificacin

33. 34. N de
1
sente
ncia
52. Expe
dient
e
68. Magi
strad
o
Pone
nte
84. Fech
a de
Sente
ncia
100. S
ecci
n
116. S
ubse
ccin
132. M
edio
de
contr
ol
148. D
eman
dant
e
164. D
eman
dand
o

8. CONSEJO DE ESTADO
11. Aspect 12. 1 13. 2 14. 3 15. 4 16. 5 17. 6
23
23
23
23
24
24
os
6
7
8
9
0
1
Releva
ntes
21.22. 23.24. 25.26. 27.28. 29.30. 31.32.
S N S N S N S N S N S N

35. 54001233100
01999003850
1
53. 23027
69. Hernn
Andrade
Rincn
85. 23 de febrero
de 2012
101.

Tercera

117.
133.

Reparaci
n Directa

149. Efran
Rodrguez y
otros
165. Nacin Ministerio De
Defensa Ejercito

36. Se
39.40. 41.42. 43.44. 45.46. 47.48. 49.50.
resuelv X
X
X
X
X
X
e
un
recurso
de
apelaci
n,
frente a
una
sentenc
ia que
en
primera
instanci
a neg
las
pretens
iones.
Caso
relativo
a
la
muerte
de un
menor,
quien
qued
en
medio
de un
enfrent
amient
o entre
la
fuerza

236 Se utiliza el trmino control de convencionalidad?

237 Se tiene en cuenta la CADH para fundamentar la decisin?
238 Se desarrolla el concepto del control de convencionalidad?
239 Se reconoce que se est ejerciendo control de convencionalidad?
240 Se asume el rol de juez interamericano o convencional?
241 Se introduce alguna novedad relativa al control de convencionalidad?

Nacional
pblica
y los
180. O 181. Aunque se
grupos
bserv
usa el trmino
al
acion
Control
de
margen
es
convencionali
de la
frent
dad, se hace
ley.
e al
de
forma
CC.
limitada
y 37. Princip
io de
referida
distinci
nicamente al
n.
protocolo
Aplicac
adicional
al
in del
Convenio de
control
Ginebra.
de
conven
cionali
dad:
normas
interna
cionale
s
en
materia
de
protecc
in a la
poblaci
n civil
en
enfrent
amient
o
armado
,
categor
a de
no
combat
iente.
38. Protoco
lo
adicion
al a los
conven
ios de
Ginebr
a del
12 de
agosto
de

197. 198.
N

1949,
relativo
a
la
protecc
in de
las
vctima
s de los
conflict
os
armado
s
sin
carcte
r
interna
cional,
incorpo
rado
por la
ley 171
de
1994.
Se
decide
revocar
la
sentenc
ia,
declara
ndo
respons
abilida
d
estatal
y
estable
ciendo
medida
s
de
reparac
in.
195.
196. CONSEJO DE ESTADO
Identificacin
199. Aspectos
200. 201. 202. 203. 204.
Relevantes
1
2
3
4
5
208.209.210.211.212.213.214.215.216.217.
S N S N S N S N S N

218.219. N
9
de

220.

08001 221. Corresponde 227.228.229.230.231.232.233.234.235.236.

-23-31a la Sala decidir X
X
X
X
X

senten
cia
238. Ex
pedien
te
252. Ma
gistrad
o
Ponent
e
266. Fec
ha de
Senten
cia
280. Me
dio de
control
294. De
manda
nte
308. De
manda
ndo

000199106344-01
239. 22076
253. Ramir
o de Jess
Pazos
Guerrero
267.

30 de
octubre
de 2013

281.

Repar
acin
Directa
295. Arace
ly
Cardona
Guerrero
y otros
309. Institu
to de los
Seguros
Sociales

321.322. Ob 323. Solo

servaci
se hace
ones
mencin
del
control de
convenci
onalidad,
sin
destacars
e su uso
ni
importanc
ia. No se
establece
su
concepto,
solo se da
a

el recurso de
apelacin
interpuesto por
la
parte
demandada, en
contra de la
sentencia
proferida por la
Sala
de
Descongestin
del
Tribunal
Administrativo
del Atlntico el
quince
de
febrero de dos
mil uno, en la
cual se accedi
parcialmente a
las pretensiones
de la demanda.
La providencia
ser
modificada.
222.
223. En
los
procesos en los
que el dao no
provenga
de
graves lesiones
a
derechos
humanos,
es
325.326.327.328.329.330.331.332.333.334.
posible que el
hecho daoso
lesione o afecte
un
derecho
fundamental
tanto en su
rbita subjetiva
como objetiva,
razn por la que
se
podrn
adoptar
las
medidas
resarcitorias
solicitadas con
la demanda o
las que de oficio

entender
o a peticin de
que
se
parte considere
estn
el juez, pero
aplicando
encaminadas a
estndare
salvaguardar el
s
ncleo esencial
interamer
del
derecho,
icanos
respecto
bien sea en su
de
rbita subjetiva
medidas
u objetiva.
de
224.
reparaci
225. Se
hace
n
no
nfasis en la
pecuniari
aplicacin en el
a lo que
caso concreto
lleva al
del enfoque de
magistrad
gnero por las
o
particulares
ponencia
circunstancias
en
las
del caso.
notas de
226. Se
hace
relatora a
relacin
del
establecer
control
de
el uso del
convencionalida
control de
d cuando el
convenci
Consejo
de
onalidad.
Estado
debe
decidir sobre la
reparacin no
pecuniaria
a
ttulo
de
rehabilitacin,
satisfaccin y
garantas de no
repeticin.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347. CONSEJO DE ESTADO

348. 349.
N

Identificacin

372.373. N
1
de
sente
ncia

350.

Aspecto 351. 352. 353. 354. 355. 356.

s
1
2
3
4
5
6
Relevantes 360.361.362.363.364.365.366.367.368.369.370.371.
S N S N S N S N S N S N

383.384.385.386.387.388. 389.390. 391.392. 393.394.

374. 050 375. Se
resuelve
X
X
X
X
X
X
01-23recurso
de
31-000apelacin
2000contra
03380sentencia
01
que
neg
396. Ex 397. 266
pretensiones
pedie
69
de
la
nte
demanda.
412. M 413. Ra
Caso:
agistr
miro de
Muerte de
ado
Jess
campesino
Pone
Pazos
por
nte
Guerrer
miembros
o
del Ejrcito
428. Fe 429. 6 de
Nacional en
cha
diciem
Yarumal
de
bre de
Antioquia
Sente
2013.
(falso
ncia
positivo).
444. Se 445. Ter 376.
377. Se
ccin
cera
menciona
460. Su
461. B
que
la
bsecci
muerte del
n
joven
476. M 477. Rep
constituye
edio
aracin
una
clara
de
Directa
violacin
a
contr
(Apelac
los
ol
in
Derechos
Sentenc
Humanos
ia)
que acarrea
492. De 493. Mar
responsabili
mand
a Rosa
dad
ante
ngela
administrati
Gmez
va
del
Restrep
Estado.
oy
378.
otros
379. 38.1.
508. De 509. Nac
()la vida
mand
in
es
un
ando
Ministe
derecho
rio de
esencial
Defens
cuyo goce
a

Ejrcito
Nacion
al
524. O 525. Se
alusin
bserv
al
acion
control
es
de
frente
convenc
al
ionalida
CC.
d en las
notas de
relatora
pero no
en
la
sentenci
a.

pleno
es
una
condicin
ineludible
para
el
disfrute de
los dems
derechos.
Frente
al
derecho a la
vida,
el
Estado
tiene una
obligacin
de
doble
naturaleza:
por
una
parte,
el
deber de no
privar
arbitrariam
ente de la
vida
a
ninguna
persona
(obligacin
negativa); y
de
otro
lado, a la
luz de su
deber
de
garantizar
el libre y
pleno
ejercicio de
los
derechos, la
adopcin
de medidas
apropiadas
para
proteger y
preservar
este
derecho
(obligacin
positiva. En
este caso, la
privacin
arbitraria

de la vida
del seor
Luis
Alfonso
Jaramillo
por
parte
del Ejrcito
supone una
clara
violacin
de derechos
humanos
que
hace
surgir sin
duda
alguna la
responsabili
dad
administrati
va
del
Estado
380.
381. Cita
varias
sentencias
de la Corte
IDH en las
consideraci
ones,
haciendo
referencia a
ejecuciones
extrajudicia
les,
el
derecho a la
vida,
la
investigaci
n
penal.
Tambin
habla de la
reparacin
integral. No
dice
expresamen
te que sea
sentencia
de
convencion
alidad pero
est

implcito.
382.
539.
540.
541.
542.
543.
544.

545.

546.