EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCION

EXPEDIENTE: N 001-2009
ESCRITO: N
SUMILLA: Sobre la base del
Principio
de
Legalidad:
Deduzco
Excepcin
de
Improcedencia de Accin
SEOR VOCAL
APELACIONES

INSTRUCTOR

DE

LA

PRIMERA

SALA

PENAL

DE

EFRAIN LEOPOLDO GUTIERREZ GAMBOA, en la investigacin preparatoria

seguida en mi contra, por el presunto delito de Cohecho, en agravio del Estado,
a usted digo:

I.

PETITORIO
Al amparo del principio de legalidad penal, normado en el pargrafo d9
inciso 24, del articulo 2, de nuestra Constitucion Politica, concordante
con el pargrafo b) del inciso 1, del articulo 6 del Codigo Procesal Penal
(referido a los presupuestos y oportunidad para deducir excepcin) y con
el articulo 11 del Titulo Preliminar del Codigo Penal, en el presente
estado del proceso deduzco excepcin de improcedencia de accin
respecto del delito de cohecho pasivo propio imputado a mi persona, ello
en razn de que los hechos incriminados no se subsumen en el tipo
penal descrito en el articulo 393 del Codigo Penal. Sustento en el
presente medio de defensa tcnico en los siguientes fundamentos
facticos y jurdicos.

II.

FUNDAMENTOS DE MI PRETENSION
II.1 Sobre la Funcion de Garantia del Principio de Legalidad Penal
II.1.1 Que, no es otro, sino el principio de legalidad penal, el
verdadero fundamento de la excepcin de naturaleza de la
accin, principio segn el cual El Estado y en particular un
Estado de Derecho, como el nuestro- no puede ni debe
intervenir ms all de los lmites permitidos por la ley penal.
Toda intervencin ms all del lmite interpuesto por la ley, no
solo supone un acto contrario a derecho, sino tambin y sobre
todo- un acto atentario a los derechos fundamentales de la
persona.

II.1.2 Dicha formulacin axiolgica se deduce claramente del perfil

dogmatico de nuestra Constitucion Politica, la misma que en su
articulo 2 inciso 24, literal f, prescribe que nadie sera
procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no este previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccion
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
II.1.3 De all, pues, que resulte legitimo oponerse no solo a procesos
sin delito (o sin un supuesto tpico), sino tambin a procesos
sin conductas delictivas (sin conductas adecuadas a un
supuesto tpico), oposicin que en cada caso se puede hacer
valer a travs de la garanta procesal de la excepcin de
improcedencia de la accin (conocida anteriormente como
excepcin de naturaleza de la accin).
II.2 Sobre la Expecion de Improcedencia de la Accion Deducida
II.2.1 La presente excepcin se fundamenta en el segundo numeral
b contemplado en el primer inciso del art. 6 del Codigo Penal
(D. Leg. 957), pues el hecho investigado no constituye
delito y como consecuencia de ello no es justiciable
penalmente. Del anlisis efectuado por el Representante del
ministerio Publicom de la conducta desplegada por el sujeto
agente se sealo que existe un comportamiento catalogado
como tpico, al ser confrontadas con el tipo penal respectivo, se
llega a la conclusin que existe concordancia, parcial o
absoluta, con el delito objeto de imputacin. Como se indica en
la Jurisprudencia nacional un acto es justiciable cuando
puede o deber ser sometido a conocimiento y decisin de los
jueces, y asi todo acto justiciable penalmente son los que no
requieran de la intervencin del juzgador para su solucin, y
como consecuencia de ello un acto atpico tampoco es
justiciable penalmente (Exp. N 1383-2006 Huacho, Sent. 12
Abr. 2007, S.P.P., en CD Jus-Data Jurisprudencia 1 Extraido del
libro Diccionario de Jrusisprudencia Penal del Dr. Jose
Antonio Caro John, editorial Grijley.
II.3 Sobre el Tipo Penal y la Conducta Imputada como Delito
II.3.1 El tipo penal impitado a mi persona se encuentra contenido en
el Art. 393 del Codigo Penal, delito de Cohecho Pasivo Propio,
el mismo que se encuentra redactado en los siguientes
trminos. El funcionario o servidor publico que acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o
el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y
2 del artculo 36 del Codigo Penal.

El funcionario o servidor publico que solicita, directa o

indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber
faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme
a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Codigo Penal.
El funcionario o servidor publico que condiciona su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa
de donativo o ventaja, ser reprimido con pena prinvativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del
Codigo
Penal.
Especificamente
el
Fiscal
Formzaliza
Investigacion Preparatoria, supuestamente encuadrando el
supuesto hecho ilcito en el segundo prrafo del articulo 393
del Codigo Penal.
II.3.2 De lo anteriomente expuesto se colige que el tipo penal del
delito de Cohecho Pasivo Propio, tiene que darse determinados
presupuestos para que se configure la conducta como delito.
En el presente caso, la imputacin o incriminacin que pesa
sobre mi persona, se encuentra, contenida en la formalizacin
de Investigacion Preparatoria de fs. 37, en la que se describe
un comportamiento que no se encuadra en el tipo penal
investigado. Cabe resaltar que el fiscal superior asume
nicamente la supuesta participacin en el ilcito penal, no
describieron la conducta a imputarse, para que este
cmportamiento sea contrastado con el tipo penal.
II.4 Sobre la Atipicidad de la Conducta imputada
II.4.1 Sobre la Atipicidad objetiva de la conducta imputada:
- Como se sabe, Seor Juez, la tipicidad es la adecuacin de
un hehco cometido a la descripcin que de este hecho se
hace en la ley penal. De ello se colige como sentencia que
ningn hecho, por antijurdico que y culpable que sea,
puede llegar a la categora de delito si, al mismo tiempo, no
es tipo, es decir, si no se corresponde con la descripcin
hecha en abstracto en una ley penal.
- En razn de ello, es preciso que la conducta incriminada se
subsuma en todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo del correspondiente delito imputado, aspecto que
se sabe, comprende las caractersticas del obrar externo del
agente y, en algunos casos, las especiales cualidades o
circunstancias que debe resumir este ultimo.
- En el caso del delito de Cohecho Pasivo propio, el tipo
objetivo exige que el funcionario se encuentre dentro del
marco de su competencia y adems que dentro del

cumplimiento de sus obligaciones, solicite directa o

indirectamente cualquier ventaja econmica para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones.
Al respecto, cabe precisar, Seor Juez, que la Formalizacion
de Investigacion Preparatoria que pasa sobre mi persona es
abusiva, ya que se lo considera participe de un hecho
delictivo, por la simple condicin de haber estado
desempendose como Magistrado y haberse, encontrado
S/100 nuevos soles en su poder, sin que tomen en cuenta la
versin que expongo la cual concuerda con la declaracin
de la denunciante y no encuadra en el Tipo Penal.
Lo cierto es, Seor Juez, que mi persona, el nico accionar
que ha venido realizando ha sido siempre el de
desempearse en su trabajo, sin quebrantar sus roles
sociales y funcionales que le han sido establecido, por
cuanto el nico factico realizado ha sido recomendar a mi
hijo como abogado.

2.4.2. Sobre la Atipicidad Subjetiva de la Conducta Imputada:

La falta del obrar doloso del agente
-

Como bien sabe, Seor Juez, el dolo es el elemento centro

del tipo subjetivo y, por ende, del tipo subjetivo de Cohecho
Pasivo Propio. Este elemento no solo exige que el agente
conozca la conducta descrita en el tipo, sino que adems
quiera su realizacin. En el presente caso, el tipo subjetivo
exige que el agente conozca o que, por lo menos, pueda
suponer que esta abusando de su cargo y exigiendo o
haciendo pagar lo que no corresponde.

Ms aun, en cada caso solo se puede afirmar la presencia

del dolo a partir de la existencia de datos objetivos. La sola
imputacin de un comportamiento doloso sin la suficiente
base emprica- no basta para dar por cierto la presencia de
dicho elemento, la simple suposicin de un comportamiento
doloso, a su vez, supone una vulneracin flagrante del
principio de presuncin de inocencia, mxima que en cada
caso- exige la materializacin probatoria de cada uno de los
elementos condicionantes del delito en cuestin.

Ahora bien, en el presente caso. No se puede afirmar que mi

persona haya siquiera tenido la intencin de cometer delito,
pues el recomendar a un abogado (por mas que exista
vinculo familiar) para que asesore en un supuesto caso a
futuro (que es imposible saber certeramente que se poda

ejecutar o que lo iba a llevar), ya que lo nico relevante en

su accionar ha sido siempre el de cumplir diligentemente
las funciones de su cargo.
De all, pues, que, en el presente caso, no se pueda afirmar
que haya existido o que haya actuado dolosamente en el
suscrito, y, menos aun, el carcter tipco de su
comportamiento, razn por la cual su judicatura debe
declarar fundada la presente excepcin deducida, por
evidenciarse por fuerza del principio de legalidad penalque el hecho imputado no constituye delito y aun no es
justiciable penalmente.
POR LO EXPUESTO:
Pido a Ud. Seor Juez tener por deducida la presente
excepcin, sustanciarla conforme a su naturaleza y en su
oportunidad declararla fundada.