Recebido em: 16/10/2015

Aprovado em: 14/12/2015

ELEMENTOS de uma cincia

aplicada do direito PARA o
design das instituies
ELEMENTS OF APPLIED JURISPRUDENCE FOR
INSTITUTIONAL DESIGN

Juliano Scherner Rossi

Procurador Federal
Bacharel em Engenharia Mecnica (UFSC, 1997) e Direito (UFSC, 2003)
Especialista em Direito Pblico (UnB, 2010), Mestre em Direito (UFSC, 2013) e
discente do programa de Doutorado em Direito (UFSC, 2015)

Sumrio: Introduo; 1 A cincia do direito como

conhecimento tecnolgico; 2 O design de instituies;
3 Consideraes finais; Referncias.

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Resumo: Este artigo explora alguns elementos de uma cincia aplicada

do direito para o design de instituies. O objetivo no apresentar
resultados, mas buscar elementos para o desenvolvimento de modelos
tericos em direito. Os conceitos-chaves para uma possvel teorizao
aqui so: a decidibilidade como objeto de uma cincia aplicada do direito,
conforme estabelecido por Ferraz Jr.; legitimao, conceito desenvolvido
a partir de uma teorizao inicial de Weber; e o individualismo
metodolgico, pelo qual os comportamentos coletivos so compreendidos
a partir da dinmica de comportamentos individuais e da estrutura de
incentivos dos agentes. O foco do estudo so as instituies, suas criaes
e mudanas, a partir de tipos ideais de legitimao: coercitivo, normativo
e cultural-cognitivo. O ordenamento jurdico est relacionado mais
proximamente ao primeiro, mas a interao complexa. A abordagem
interdisciplinar e sistmica. Como ferramenta de anlise, a mudana
institucional permite testar empiricamente os modelos de comportamento
social, de modo que esses momentos so propcios ao desenvolvimento
da pesquisa.
Palavras chave: Design de Instituies. Epistemologia Kurdica.
Cincia Aplicada do Direito. Legitimidade. Institucionalismo.
Abstract: This article explores some elements of applied jurisprudence
for the institutional design. The goal is not to present results, but seek
elements for the development of theoretical models in Law. The key
concepts for a possible theorization here are: the decidability as the object
of an applied jurisprudence, as established by Ferraz Jr.; legitimacy,
as concept developed further from an initial theorization by Weber;
and methodological individualism, whereby the collective behaviours
are explained by the dynamics of individual behaviours and incentive
structures. The studys focus is on institutions, their creations and
changes from ideal three types of legitimacy: coercive, normative and
cultural-cognitive. The legal system relates more closely to the first,
but the interaction among the three types is complex. The approach
is interdisciplinary and systemic. As an analytical tool, institutional
change allows empirical test of models of social behaviour, so these
moments are the key to the development of research.
Keywords: Institutional Design. Legal Epistemology. Applied
Jurisprudence. Legitimacy. Institutionalism.

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Introduo

Tanto o positivismo quanto as principais alternativas, seja de

Dworkin, de direito como integridade, seja de Alexy, de ponderao
axiolgica, continuam enfrentando o mesmo problema exposto por Hart1
e por Kelsen2, este no Cap. 8 da Teoria Pura do Direito: do controle
racional das decises judiciais e o flerte ocasional com o ativismo judicirio
(e o dficit democrtico que o acompanha). Essas explicaes acabam
se utilizando da mesma estratgia para lidar com a indeterminao,
reivindicando que as reas ambguas da ordem jurdicas so pequenas.
Esse o campo da aplicao, ao qual geralmente se voltam as atenes dos
juristas.
Uma das grandes dificuldades da teoria constitucional conciliao
do Estado de Direito e da supremacia da Constituio com o fato de
as normas no produzirem respostas para determinadas controvrsias
concretas. As leis em geral, para serem legtimas, exigem, no mnimo, que
elas tenham surgido de procedimentos ou se fundamentem em princpios que
sejam amplamente, se no universalmente, reconhecidos como legtimos.
Na prtica, no entanto, extremamente difcil estabelecer os procedimentos
de legitimao dos princpios, pela complexidade e diversidade moral
e social. Mesmo que haja acordo sobre os procedimentos e princpios
fundamentais, como cada cabea, um voto ou tratar igualmente os
iguais, a complexidade do mundo e a diversidade moral tornam muitas
vezes acordo sobre detalhes impossvel. O problema poderia ser enunciado
da seguinte forma: se a aplicao de uma regra exige deliberao sobre o
seu significado, a regra no pode ser um guia para a ao na maneira que
um compromisso com o Estado de Direito parea exigir, pois se o contedo
de um direito constitucional (ou de outro dispositivo constitucional) s
pode ser determinada aps uma extensa deliberao, a Constituio, por
si, no garante direitos, no sentido de fornecer garantias fundamentais.
Este artigo tambm aborda a questo da indeterminao das regras,
mas sob outro aspecto. Prope-se aqui que, em vez de justificar decises
judiciais, a teoria projetasse instituies que viabilizem programas e
polticas com reduzidos campos de indeterminao jurdica ou que possam
resolv-la de forma eficaz, em que a indeterminao oportunidade
para criar condies para deliberao local sobre o contedo das normas
jurdicas. A abordagem adotada aqui essencialmente tecnolgica, de
1

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998a.

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engenharia jurdica, por assim dizer, pois discutido o quanto de intencional

h nas instituies para provocar mudanas sociais e o quanto de possibilidade
de produzir a mudana pretendida. Para que isso ocorra, deve haver
responsabilidade poltica dos atores e colaborao entre diversas esferas de
governo. A proposta ser feita a partir das abordagens institucionalistas, termo
que abarca concepes econmicas e sociolgicas, como as de North3 e Scott4.
Na primeira seo, ser apresentado um modelo de cincia do direito
compatvel com a noo de cincia aplicada. Para isso, haver especial apoio
na epistemologia de Ferraz Jr.5 A segunda seo prope uma explicao
institucionalista da origem e mudana das instituies, a qual serviria de
base para a estimativa de resultados do design de instituies. A abordagem
utilizada sistmica. Ao afinal so apresentadas algumas possibilidades
de pesquisa posterior. O objetivo aqui no apresentar resultados, mas
buscar elementos para o desenvolvimento de modelos tericos em direito.
O termo design de instituies aqui tido como traduo do termo
em ingls institutional design. Foi preferido ele sua traduo mais literal,
design institucional, uma vez que este tem conotao prpria em design
grfico, que trata da identidade visual de empresas ou outras instituies.
Neste artigo, o design de instituies diz respeito ao conjunto de normas
jurdicas formais que dispem sobre a estrutura e funcionamento, entendidas
em modo amplo, de instituies. Como instncia formal, as normas so
distintas das prticas institucionais.
1 a Cincia do Direito Como Conhecimento Tecnolgico

Conforme bem observado por Ferraz Jr.6, a decidibilidade o

problema central da cincia do direito, ainda que a deciso judicial no
seja o nico objeto da cincia jurdica. Essa uma decorrncia direta da
3

Cf. NORTH, Douglass. Institutions and economic growth: A historical introduction. World Development,
v. 17, n. 9, p. 1319-1332, set. 1989. NORTH, Douglass. Institutions, institutional change, and economic
performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. NORTH, Douglass. Economic performance
through time. 1993. Conferncia do Prmio Nobel, 9 dez. 1993, The Nobel Foundation. Disponvel em:
<http://www. nobelprize.org /nobel_prizes /economic-sciences/laureates/ 1993/north-lecture.html>.
Acesso em: 24 set. 2015.

Cf. SCOTT, William Richard. Institutions and Organizations. 2. ed. Thousand Oaks: Sage, 2001. SCOTT,
William Richard; REUF, Martin; MENDEL, Peter J.; CARONNA, Carol. Institutional Change and Health Care
Organizations: From Professional Dominance to managed Care. Chicago: University of Chicago Press, 2000.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso
jurdico. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 1997. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2
ed. So Paulo: Atlas, 1994.

6 Ibidem, 1994.

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proposio de Kelsen de que o critrio de verdade para a cincia jurdica

no um juzo de causalidade nos moldes das cincias naturais, mas um
juzo de imputao: o direito positivo no criao da deciso legislativa,
mas da imputao da validade do direito a certas decises legislativas
judicirias ou administrativas.7 Essa concluso decorre da diferenciao
que Kelsen faz entre norma, que tem a estrutura de um comando, e
proposio jurdica, o juzo hipottico que enuncia ou traduz que, sob
certas condies ou pressupostos fixados pelo ordenamento, devem intervir
certas consequncias previstas pelo prprio ordenamento. Em algum
momento, o cientista ou o aplicador far uma apreciao da realidade da
norma, mas to-somente para determinar se uma norma , o que significa
afirmar sua validade e vigncia. Apenas nesse sentido possvel afirmar
que h um direito positivo. Estabelecer o que seja direito no um juzo
de verdade, pois o estabelecimento, seja do horizonte de consequncias da
norma, seja de uma consequncia particular, decorre de uma deciso, no da
natureza. Isso implica afirmar que no possvel extrair de um enunciado
normativo suas consequncias. A linguagem, o contexto socioeconmico,
a teoria do direito, os valores dominantes em uma sociedade ou quaisquer
outros fatores causais podem prescrever solues para a deciso, mas,
mesmo que a soluo ao final seja aquela prescrita, nunca haver relao
de causalidade. Por essa razo, os enunciados normativos no esto sujeitos
refutao, tais como enunciados cientficos.
Ainda que seja possvel pensar a cincia do direito de modo
especulativo, ao envolver uma questo de decidibilidade, a cincia jurdica
manifesta-se, segundo Ferraz Jr., como pensamento tecnolgico.8 Essa
afirmao torna-se mais evidente considerando a finalidade prtica do
direito como instrumento de ao sobre a sociedade. Na concepo de
Luhmann, o direito um sistema funcionalmente diferenciado da sociedade,
cuja funo manter estveis as expectativas, ainda que o resultado em
um caso particular no se d conforme esperado. 9 O direito tem aqui
carter contingencial, em razo da seletividade dos resultados, seja no
estabelecimento da norma, seja da soluo do caso particular. Nesse sentido,
h no direito funo de estabilizao da contingncia.
A necessidade de soluo de problemas prticos faz surgir, para
Ferraz Jr., duas abordagens da cincia jurdica.10 Uma que se assemelha
7

KELSEN, 1998a, 1998b.

8 Ibid.
9

LUHMANN, op. cit., 1983.

10 Ibid.

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pesquisa cientfica como se est acostumado pensar que se desenvolva,

com ampla liberdade de investigao, que chamou de zettica. Outra com
a finalidade especfica de possibilitar uma deciso e orientar a ao, que
chamou de dogmtica. Esta se caracteriza por uma discusso limitada
ou truncada, em que o horizonte de solues propositalmente limitado,
voltado, tomando emprestado a expresso de Luhmann, para a estabilizao
da contingncia. A abordagem dogmtica identifica-se como pensamento
tecnolgico em analogia s cincias aplicadas, que se utilizam de conceitos,
teorias, esquemas tomados por verdadeiros, problematizando apenas a sua
aplicao para soluo de problemas prticos. No direito, a abordagem
dogmtica baseia-se em dois postulados: a inegabilidade dos pontos de
partida11 (ou proibio da negao) a impossibilidade de negar os pontos
de partida da srie argumentativa e a necessidade de deciso (ou proibio
do non liquet).12 Em um modelo positivista, as normas vlidas seriam pontos
de partida inegveis. Ferraz Jr. ainda identifica trs modelos de cincia
dogmtica do direito, tendo em conta a decidibilidade, que denominou teoria
da norma (modelo analtico), teoria da interpretao (modelo hermenutico)
e teoria da deciso jurdica (modelo emprico).13
Uma proposta para o direito como cincia aplicada ao design de
instituies transita entre questes zetticas e dogmticas; nestas, utilizase dos trs modelos de cincia dogmtica propostos por Ferraz Jr. A
decidibilidade, como problema central da cincia jurdica, no se revela
aqui com vista aplicao no caso concreto, mas no estabelecimento
de universos de soluo possvel, em que os mbitos de incerteza sejam
controlados, de modo a que possam ser suportados pelo sistema social
e tornar decidveis eventuais conflitos. instrumento de poltica para,
partindo das normas, prescrever condutas desejveis e projetar instituies.
Pode parecer evidente que qualquer norma jurdica seja capaz de fazer isso,
mas h grande diferena entre o texto de uma lei proposto por um leigo
e aquele proposto por um especialista. Espera-se deste que, conhecendo
como as normas postas funcionam em uma sociedade, seja capaz de propor
leis que concretizem o objetivo desejado com melhores resultados. Nesse
sentido, faz-se necessria uma abordagem que d conta da interao das
normas com a sociedade em geral e com os destinatrios mais especficos
nos setores que sero regulados.

11 FERRAZ JR. (1994, p. 48) atribui a expresso inegabilidade dos pontos de partida a Luhmann.
12 FERRAZ JR., op. cit.
13 Ibid.

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interessante perceber que a pesquisa jurdica tem uma longa

tradio de investigao sobre a interpretao ou a dogmtica, pouco se
dedicando ao estudo das instituies. Esse tema tem sido mais explorado
na economia, na cincia poltica e na sociologia, mas parece que aquele
se dedica ao estudo do direito como cincia aplicada no possa prescindir
desse conhecimento na tarefa de design de instituies.
Em alguns aspectos, essa abordagem se emparelha com o que Melo
props como poltica do direito,14 que comearia a partir de onde parou
Kelsen quando demarcou a cincia do direito. Para Kelsen, a cincia do
direito eminentemente descritiva, posio criticada por insuficiente ao
desconsiderar elementos de legitimao da ordem jurdica.15 A desvinculao
da validade das normas dos valores supremos de uma sociedade, sejam os
valores morais, o esprito do povo ou aqueles impostos pela razo (o que
quer que signifiquem essas categorias), acaba por fundamentar o direito
na fora, pois h direito onde h Estado e este se caracteriza pela eficcia
da ordem jurdica, na doutrina da norma fundamental. A Teoria Pura do
Direito no o afirma, mas h nessa concepo algum tributo a Weber, pois
a ideia de uma norma fundamental est ligada diretamente a uma concepo
de estado como nico produtor legtimo de normas. Essa formulao
compatvel com o conceito de Weber de estado moderno: a comunidade
humana que reivindica com sucesso o monoplio da violncia fsica legtima
em um territrio, uma associao compulsria que organiza a dominao.16
O que poderia se considerado uma constatao da teoria de Kelsen
no mnimo incmoda, por outro lado, d cincia jurdica um estado de
liberdade de investigao que no seria possvel se fossem considerados
como pressupostos de uma ordem jurdica a sua justia, a conformao com
o esprito do povo ou qualquer outra concepo. Como Melo bem observa,
quando se diz que uma norma vlida, admite-se esta como existente e
que a existncia da norma precisa ser distinguida dos fatos pelos quais
ela reproduzida e ao cientista do direito no cabe estabelecer ou valorar
normas jurdicas, mas descrev-las e a sistematizar proposies que so
enunciados sobre elas.17 Essa concepo preserva a descrio, campo da
cincia do direito, da prescrio, campo da poltica do direito, segundo
14 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Seqncia: Estudos Jurdicos e Polticos,
Florianpolis, p. 72-76, jan. 1993. ISSN 2177-7055. Disponvel em: <https://periodicos.ufsc.br/index.
php/sequencia/article/view/15901/14403>. Acesso em: 20 set. 2015.
15 KELSEN, 1998a, 1998b.
16 WEBER, 1999, 2004, 2009.
17 Ibid.

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concepo de Melo, pois mesmo que um projeto de reconstruo axiolgica

venha a ser concretizado, esse objeto continuar sendo o de descrever as
normas ento reconstrudas.18 poltica do direito, expresso que em
outras situaes poderia se entendida como uma contradio em termos,
caberia definir os horizontes de possibilidade de um direito melhor, a
partir de uma abordagem prescritiva, baseada em pressupostos axiolgicos
e deontolgicos. Essa concepo de cincia poltica do direito prxima
daquilo que Ferrajoli chama de ponto de vista externo, em que a crtica
do sistema jurdico feita a partir das prticas de cunho tico-poltico
decorrentes da teoria ou de vises de mundo.19
A concepo de cincia do direito como cincia aplicada aqui
guarda semelhana com a concepo de poltica do direito de Melo ao ser
compreendida em seu aspecto pragmtico, como ao empreendida com
um fim. Para Melo, os elementos bsicos de uma ao dotada de eficcia
se configuram na existncia de um agente (capaz de determinar-se), de
meios hbeis (estratgias sob orientao normativa) e de um fim desejado
(o desenho do devir ou da utopia).20 Essa concepo pode ser compreendida
no mbito da racionalidade instrumental: a faculdade de classificao,
inferncia e deduo, no importando qual o contedo especfico dessas
aes: ou seja, o funcionamento abstrato do mecanismo de pensamento.21
A esse tipo de abordagem podem ser feitas, em boa medida, uma vez
que no se baseia em pressupostos axiolgicos ou deontolgicos, as mesmas
objees feitas Teoria Pura do Direito. Do mesmo modo, as objees que
o prprio Horkheimer fez a esse tipo de racionalidade, do obscurecimento
da racionalidade cognitiva, dedicada ao compreender a relao entre meios
e fins.22 A resposta a essas objees pode ser feita de modo anlogo de
Kelsen e Ferrajoli, de que a crtica no menos importante, mas externa
demarcao proposta, tanto como o jusnaturalismo pode ser compreendido
como referencial tico do juspositivismo. A crtica no surge da teoria,
mas ela abre espao, a partir de sua formulao, que o contedo tico das
normas ou das instituies criadas seja passvel de crtica. Nesse sentido,
a concepo proposta aqui se distancia da poltica do direito de Melo, pois
18 WEBER, 1999, 2004, 2009. p. 73.
19 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
20 Ibid., p. 74.
21 HORKHEIMER, M. Eclipse da razo. So Paulo: Centauro, 2002. p. 13.
22 Ibid.

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a crtica deontolgica dos fins, para o autor, interna prpria concepo

que prope.
O enfoque dado por Melo poltica do direito, por outro lado, de
cunho eminentemente jusfilosfico, abordagem bastante comum entre os
juristas. A meno feita por ele utopia suficientemente ilustrativa. O design
de instituies exige, por outro lado, uma abordagem diferente. A utopia,
ainda que seja compartilhada por grande parte dos indivduos, no parece
ser suficiente para explicar o porqu da mudana nem o comportamento
dos indivduos em sociedade e, em razo disso, fundamentar uma cincia
jurdica aplicada ao design de instituies. Por conta disso, proposto um
enfoque sociolgico e econmico a partir da eficcia das normas.
2 o design de instituies

O design de instituies exige uma abordagem interdisciplinar.

Kelsen, mantendo-se coerente com sua proposta de pureza metodolgica,
no se interessou pelas motivaes das pessoas ao conformar-se ou
no s normas jurdicas, atribuindo aos socilogos ou psiclogos essa
investigao.23 A ideia de justaposio de conhecimentos, que poderia
surgir da proposio de Kelsen, no suficiente, visto que a estimativa de
comportamentos a partir de mudanas intencionais do quadro normativo,
seja das leis, seja das normas internas das organizaes, exige interao
dos campos de conhecimento.
O foco desta pesquisa est em instituies e organizaes. O fato de
as organizaes estarem profundamente enraizadas em ambientes sociais
e polticos sugere que as prticas e estruturas organizacionais so muitas
vezes reflexo ou respostas s regras, crenas e convenes incorporadas ao
ambiente. A tese central de abordagens institucionalistas que estruturas,
programas e prticas em organizaes alcanam legitimidade por meio
da construo social da realidade.24 Duas propostas metodolgicas so
apresentadas: a anlise da mudana institucional, a partir da qual possvel
testar empiricamente os modelos de comportamento social, e o individualismo
metodolgico, pelo qual os comportamentos coletivos so compreendidos
a partir da dinmica de comportamentos individuais e da estrutura de
incentivos dos agentes. Os comportamentos individuais podem ser racionais
ou comportamentais e prescindem de valores como justificao das condutas,
ainda que essa possa influenciar a deciso. A tarefa analtica chave para
23 KELSEN, 1998a, 1998b.
24 WEBER, 2009.

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a anlise institucional determinar quais fatores so importantes em

determinados contextos e na medida em que os mecanismos trabalham
para reforar ou desestabilizar a ordem social dominante.
Conforme North, instituies so entendidas como regras formais e
informais, mecanismos de sua aplicao e normas de comportamento que
estruturam repetida interao humana, entre os indivduos, dentro ou entre
organizaes, por meio de incentivos, desincentivos, constrangimentos e
reforos.25 Organizaes, por sua vez, podem ser definidas como grupos
de indivduos unidos por um propsito comum para atingir certos
objetivos.26 Para ser eficaz, as regras devem incorporar caractersticas
de execuo para indicar como o cumprimento acompanhado e como
no-conformidade prevenida ou reprimida. Regras tm por propsito
obrigar ou incentivar indivduos ou organizaes a se comportarem de
certa maneira.27 Os incentivos e desincentivos decorrem das vantagens
ou desvantagens que real ou potencialmente advm a indivduos ou
organizaes por causa de uma regra.
As instituies e organizaes esto intimamente relacionadas
e, portanto, as organizaes no funcionam fora de um contexto
institucional. Esse inclui os rgos polticos, regulatrios e
administrativos, sociedade civil e organizaes associativas e suas
prticas organizacionais. Aqui, prtica organizacional entendida
como a forma como as organizaes cumprem ou no e fazem
cumprir ou no as regras formais, fatores dependentes de sua
capacidade organizacional. Em uma situao ideal, as organizaes
(i) cumprem, (ii) fazem cumprir as regras e (iii) tem as capacidades
necessrias para faz-lo. Na realidade, porm, a prtica organizacional
no apenas influenciada pelas regras e os respectivos incentivos que
eles criam, mas tambm pelos interesses especficos de organizaes
e indivduos. Esses interesses so moldados por uma srie de fatores,
incluindo preferncias, prevalecendo regras informais e culturais,
bem como motivaes de solidariedade e profissionalismo. Regras
no contm, portanto, incentivos ou restries inerentes ou fixos. o
contexto organizacional, que em ltima anlise, determina benefcios
ou desvantagens reais ou potenciais, como percebidos por organizaes
e indivduos. Segundo DiMaggio e Powell, anlises de utilidade e de
25 NORTH, 1989, p. 1321.
26 Cf. NORTH, 1989, p. 1993.
27 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James (eds.). Rules, games, and common-pool resources.
Ann Arbor: University of Michigan Press, 1994.

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maximizao de resultados so motivadores humanos e organizacionais

dominantes para a prtica organizacional e comportamento.28 Com
um bom conhecimento do contexto, o efeito desses incentivos pode
ser antecipado.
Institucionalizao aqui definida em termos dos processos
pelos quais padres alcanam estabilidade normativa e cognitiva,
incorporam-se rotina e adquirem normalidade. Scott estruturou trs
categorias analticas de uma ordem institucional: regulatria, normativa
e cultural-cognitiva que atuam de forma complementar, mas formam
tipos ideais de legitimao social.29 Do ponto de vista regulatrio das
instituies, a mudana organizacional fundamentalmente um produto
das foras de mercado e elementos organizacionais reguladores, tais
como polticas feitas valer por meios coercivos. Do normativo, a mudana
produto da obrigao social (moral), baseada primordialmente em
estruturas informais, em vez de estruturas formais de coero. Essa
categoria enfatiza o ambiente imediato das organizaes, em vez de
as regras culturais mais gerais da sociedade. Aspectos cognitivos das
organizaes concentram-se em mudanas nas crenas conceituais,
modelos mentais e interpretaes de significados compartilhados.
Essa perspectiva tambm salienta a internalizao das mudanas pelos
membros da organizao a partir de valores culturalmente compatveis.
O papel dos processos reguladores em um sentido mais explcito
e formal depender da abordagem adotada. Uma abordagem econmica
enfatiza processos regulatrios, nos quais sistemas de regras e
mecanismos de sua aplicao so os principais motores da mudana
institucional. Uma abordagem sociolgica, com nfase na normatividade,
por outro lado, pode ver a mudana como um produto de obrigao
social, em vez de mera convenincia. Estes sistemas normativos incluem
valores relativos ao comportamento preferido e normas que especificam
como as coisas devem ser feitas. Em essncia, eles definem os meios
legtimos para perseguir fins. Embora essas expectativas normativas
possam impor restries sobre o comportamento, eles tambm servem
para capacitar e facilitar a mudana.
Cada uma dessas categorias (regulatria, normativa e culturalcognitiva) enfatiza uma aspecto da mudana: tem que, deve e quer mudar
28 DIMAGGIO, Paul; POWELL, Walter W. The iron cage revisited: Institutional isomorphism and
collective rationality in organizational fields. American Sociological Review, v. 48, n. 2, p. 147-60, abr. 1983.
29 SCOTT, op. cit.

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(have to, ought to, want to change) e fornece uma base para a legitimidade
uma condio que reflete congruncia com as regras ou leis, apoio
normativo, ou alinhamento cultural. 30 O elemento regulador enfatiza a
conformidade com os sistemas jurdicos como as bases da legitimidade.
A obrigao jurdica motor da mudana, com coero material e
temor atuando como fatores-chave que a perpetuam. Os membros da
organizao mudam porque eles tm que e no necessariamente porque
querem (ainda que possa haver internalizao posterior do elemento
coercitivo nas ordens normativa e cultural-cognitiva). O elemento
normativo salienta as bases morais para avaliar a legitimidade. Os
membros da organizao sentem que deveriam a partir de um senso
de dever, mesmo se eles no se identifiquem com a justificativa para
a mudana ou acreditem que ela ter xito (ainda que possa haver
internalizao posterior do elemento normativo na ordem culturalcognitiva). O elemento cognitivo enfatiza legitimidade cultural que
vem da adoo de uma viso partilhada (e que, por tal razo, rejeita
formas alternativas de atuao). Os membros optam por adotar e
apoiar uma mudana porque acreditam nela pessoalmente, querendo
apoi-la mesmo que isso no seja aplicada por meio de uma poltica
organizacional (aspectos regulatrio e normativo).
No modelo proposto, em uma primeira leitura, a ordem jurdica
atua no mbito regulatrio exogenamente, em um primeiro momento,
ainda que a ordem jurdica possa ser internalizada posteriormente. Foi
proposto, por outro lado, que a regulao age tanto como fora endgena
como exgena. Scott et al. verificaram que mudanas regulatrias federais
nos EUA e a diferenciao de especialidades mdicas tiveram o efeito
no intencional de minar a soberania dos mdicos, alterando o campo da
medicina profundamente ao estabelecer uma relao fornecedor-consumidor
de servios de sade.31 Edelman,32 Edelman et al.,33 Dobbin e Sutton,34
observaram que respostas organizacionais ao ordenamento jurdico foram
variadas e complexas, bem como que os profissionais das organizaes
ajudaram a construir normas e criar os regulamentos que moldaram as boas
30 SCOTT, op. cit.
31 SCOTT et al., op. cit.
32 EDELMAN, Lauren B. Legal ambiguity and symbolic structures: Organizational mediation of civil
rights. American Journal of Sociology, v. 95, p. 1401-1440, 1992.
33 EDELMAN, Lauren B; UGGEN, C.; ERLANGER, H. The endogeneity of legal regulation. American
Journal of Sociology, v. 105, p. 406-454, 1999.
34 DOBBIN, Frank; SUTTON, John R. The strength of a weak state: The employment rights
revolution and the rise of human resources management divisions. American Journal of Sociology, v.
104, p. 441-476, 1998.

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prtica na regulamentao dos direitos no local de trabalho. Influncias

internas e heterogeneidade de respostas indicam crescente ateno com o
papel e o comportamento da agncia, a capacidade de uma entidade agir
em um determinado ambiente, na institucionalizao. Indica igualmente
que a institucionalizao um processo poltico e o sucesso do processo
depende do poder relativo dos atores que se esforam para dirigi-lo.35
3 Consideraes finais

O design de instituies como objeto de pesquisa pouco explorado

na literatura brasileira de epistemologia jurdica. A nfase na pesquisa
aplicada em direito est normalmente sobre os aspectos da deciso judicial
e da sua justificao. Aqui est, por exemplo, a teoria da norma jurdica
ou da hermenutica. A se inverter o enfoque, podem ser explorados no
os horizontes daquela deciso judicial em particular, mas os horizontes
das decises possveis (ou provveis ou aceitveis) e de suas implicaes
e consequncias prticas e como isso interfere na forma como as pessoas
planejam suas vidas. Levando essa ideia ao funcionamento das instituies,
possvel encontrar frmulas que permitam sua estrutura e funcionamento
mais eficiente ou eficaz.
Isso no poderia ser feito sem uma abordagem interdisciplinar, pois
no so apenas tomadas as normas em si ou em relao a outras normas, mas
ao funcionamento de organizaes humanas e como a ordem jurdica capaz
de interferir nelas. Nesse sentido, o design de instituies tem um aspecto
emprico o qual o jurista deve estar preparado para enfrentar. No basta
apenas estruturar normas de organizao que reduzam suficientemente
os mbitos de indeterminao e permitam a aplicao das normas, mas
que tambm o faam estimulando a cooperao por meio de reforo dos
mecanismos morais e culturais.
Como outra advertncia, uma cincia jurdica como cincia aplicada
ao design de instituies deve levar em considerao consequncias
involuntrias de certa normatizao. Essas consequncias no advm
apenas do modo em que a estrutura normativa montada, mas igualmente
de como a lei nova altera os esquemas de incentivos e desincentivos e como
eles podem alterar comportamentos individuais e coletivos.

35 DIMAGGIO, Paul. Interest and agency in institutional theory. In: ZUCKER, Lyanne G. (ed.) Institutional
Patterns and Organizations: Culture and Environment. Cambridge, MA: Ballinger, 1988. p. 3-21.

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Juliano Scherner Rossi

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