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PENA DE MUERTE PARA LOS VIOLADORES DE MENORES
DE EDAD?
Luis Klever Vargas Ruz [14]
Introduccin.Con motivo de la asuncin del mando en nuestro pas por un nuevo Presidente se ha puesto en el
tapete la posibilidad de va reforme constitucional, imponer la pena de muerte para los delitos de
violacin, perpetrados en contra de menores de edad con muerte de la vctima. Si bien es cierto,
el debate se encuentra abierto, consideramos que los aportes tcnicos escuchados son
verdaderamente mnimos, por decir lo menos.
El tema puede ser analizado de diversas pticas del Derecho. As diversos especialistas en la
materia han advertido del grave peligro que se cierne porque nuestro pas incorpore este tema a
su ordenamiento jurdico, toda vez que formamos parte del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, y en tal sentido, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos en su artculo 4
prohbe que los pases miembros que no han abolido la pena de muerte la extiendan a delitos a
los que no se aplique actualmente normal[1]. Desde esta perspectiva parece que la nica forma
de extender la pena de muerte en nuestra Constitucin para los delitos de violacin en nuestra
Constitucin, sera denunciado dicho Tratado de Derechos Humanos, es decir, pateando el
tablero.
Este trabajo conjuga un anlisis en el que confluyen elementos del Derecho Penal y del Derecho
Constitucional dentro de una perspectiva filosfica, en base al cual vamos realizando una
depuracin de posiciones. A medida que desarrollamos nuestros argumentos, vamos dejando de
lado algunas ideas o tesis equivocadas que pretenden representar un sustento para la aplicacin
de la pena de muerte. En ltima instancia, esbozaremos nuestra posicin personal en torno a si
existe alguna justficacin razonable para imponer la pena de muerte en el supuesto que nos
interesa.
Un caso de justicia talionezca. Muchos defensores de la pena de muerte parecieran no darse
cuenta que lo que en ltima instancia estn respaldando es la vieja y primitiva forma de justicia
instituida por Hammurabo en la antigua Mesopotamia que se simplifica en el enunciado Ojo por
ojo y diente por diente [2]. Esta forma de impartir Justicia es incorrecta pues parte de un
presupuesto equivocado, que el Estado a travs de su aparato de Justicia es infalible, lo cual
evidentemente no resiste el menor anlisis. En otro sentido, una cuestin que enfrenta esta
posicin es si el que viola matando a su vctima, estara justamente pagado si se lo mata. A este
respecto, la tesis talionezca nos encierra en un crculo vicioso, pues establece que quien viola
aniquilando a su vctima merece la muerte porque viola con dicha ulterior consecuencia. Ms all
que moralmente o que incluso dentro de un sentimiento social compartido, ello puede resultar
exigido; sin embargo, en trminos de una justificacin jurdico- racional que es la que buscamos
mediante este trabajo, la Ley del Talin corresponde a una posicin desfasada en nuestro
Derecho Penal.
El caso de los incorregibles o irregenerables, La sancin punitiva o la pena tiene por finalidad
resocializar o reincorporar al responsable o al delincuente a la sociedad. Ello se encuentra

contemplado expresamente en nuestra Constitucin en el artculo 139 inciso 22 y en nuestro

Cdigo Penal en el artculo IX del Ttulo Preliminar.
Sin perjuicio que nuestras penitenciaras en efecto no cumplan con dicha funcin, por un
momento imaginaremos un sistema carcelario ideal donde se cumple en buena medida con este
objetivo. En este estado de cosas ptimo en principio se descartara la pena de muerte como
objetivo resulta mejor salvar que matar. Aun as es factible pensar en un caso en que ya no sea
posible restaurar o volver a insertar a un delincuente en la sociedad (incurable). En este
supuesto, nuestro sistema carcelario ideal no tendra ningn sentido o, mejor dicho, no cumplira
funcin alguna. Pero, para que nuestra hiptesis funcione es necesario suponer que existe un
sistema de especialistas que con criterios objetivos son capaces de deteminar previa y
fehacientemente que un determinado individuo es incurable [3].
Estando a ello, y como no tiene sentido buscar su resocializacin, nos preguntamos la nica
opcin que quedara es eliminarlo. Consideramos que en este caso extremo, an se dara la
siguiente (i) La creacin de un sistema de carcel perpetua , cuyo nico objetivo fuese sacar de
circulacin a esta clase de persona peligrosa e irrecuperable; o (ii) La pena de muerte. Cul
debera escogerse Qu criterios deberan guiar la eleciin. El incurable delincuente, obviamente
es peligroso, no puede estar por all andando suelto.Sin embargo, es sustancialmente diferente
que digamos que no debe estar por all desplazndose libremente este tipo de persona marcada,
a que se sostenga que no deba vivir (hay una gran diferencia). Jurdicamente, la diferencia se
expresa en la posibilidad que tiene el propio Estado de aplicar una sancin para proteger el bien
jurdico libertad sexual afectando dos derechos fundamentales el derecho a la libertad personal y
el derecho a la vida del victimario. Entonces, desdeel mbito Constitucional la decisin pasa por
resolver la siguiente pregunta Cul de los derechos referidos vamos a restringir o suprimir de
cara a la proteccin de un bien jurdico tan importante como lo es la lobertad sexual. Afinando un
poco El derecho a la vida en puridad no puede ser objeto de restriccin o de privacin en su
ejercicio; es o todo o nada. La La libertad personal s es susceptible de ser restringida o privarse
de su ejercicio. Esto ya es una razn inicial para elegir por privar de sta a su titular y no
suprimir el otro derecho, pues entre las opciones de privar del ejercicio o de suprimir derechos
fundamentales para proteger un bien jurdico, debe escogerse la accin o el medio menos grave
que con igual o mayor eficaciaproteja el bien jurdico en discusin, en aplicacin del principio de
proporcionalidad vastamente reconocido en la doctrina[4].
Razones jurdico- filosficas para escoger la medida sancionadora de privacin de la libertad
personal. 1 La falibilidad del Estado.2.En adicin a nuestros argumentos de la parte final del
punto 3.- de este trabajo de corte bsicamente constitucional, conviene sealar que el Estado
debe escoger por privar la libertad personal y no por suprimir la vida, porque no es infalible. Esta
opcin es la correcta porque nos permitir con posterioridad corregir posibles errores de la
Justicia. No tenemos que taer mayores elementos de prueba que corroboren ello, es un axioma.
Adems, es propia de la esencia de la humanidad enmendar errores. Encerrar al incurable podra
permitir corregir dos errores posibles (A) Que el incurable realmente no lo sea (matizamos
nuestra hiptesis), pues resulta absolutamente factible que el dictamen profesional sea errado
[5], o (B) que simplemente no sea culpable (inocente). Desde esta perspectiva, en cuanto a la
opcin (A) el encierro perpetuo debera ir acompaado legislativamente de la posibilidad de
revisar el estado de cosas o la situacin del prisionero pasado cierto tiempo. Ello permitira

contrastar el criterio original adoptar por el grupo de expertos que determinaron que el
delincuente era irregenerable, con los nuevos datos que eventualmente nos proporcione la
realidad, a efectos que eventualmente se emita un dictamen favorable a la regeneracin del
condenado, que implicara no su liberacin, sino su ingreso al sistema carcelario normal a efectos
de su readaptacin social por sustitucin de penas (a una privacin temporal de la libertad) [6].
Todo esto no sera posible si se elimina al responsable. Cabe acotar que la posibilidad de revisar
la cadena perpetua fue considerada por primera vez en nuestro Derecho, por el Tribunal
Constitucional al pronunciarse sobre una accin de cnstitucionalidad que impugn la legislacin
antiterrorista dictada bajo el rgimen del Ingeniero Alberto Fujimori, sealando que en definitiva
el establecimiento de la pena de cadena pepetua slo es inscontitucional si no se prevn
mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios penitenciarios u otras que tengan
por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el
legislador no dictase una ley en los trminos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al
cabo de 30 aos de iniciada la ejecucin de la condena, los jueces estarn en la obligacin de
revisar las sentencias condenatorias (Ver Sentencia Expediente N 0010-2002-AITC, fj. 137 del
03 de enero de 2003).
En esta lnea de ideas, el criterio jurisprudencial citado fue recogido en el Decreto Legislativo N
921 que estableci la revisin de la Cadena Perpetua en los delitos de terrorismo cuando el
condenado hubiera cumplido 35 aos de privacin de libertad conforme al Cdigo de Ejecucin
Penal. Por su parte, esta norma adjetiva en su artculo 59-A regula el trmite de modo general, a
cuyo propsito el Juez que impuso la condena deber ordenar que el Consejo Tcnico
Penitenciario organice el expediente que deber incluir documentos como Testimonio de
condena, Certificado de conducta, de cmputo laboral o estudio, informe sobre el grado de
readaptacin del interno. Asimismo, la norma prescribe que el Juez encargado deber disponer la
realizacin de exmenes fsico, mental y otros que vinieran al caso. Nada obsta para que el
trmite de revisin a que refiere el Cdigo de Ejecucin se aplique a los condenados por
violacin, cuyas penas deban ser revisadas. Aunque deben tomarse en cuenta importantes
matices a la luz de los alcances de nuestra tesis. En efecto, la finalidad de la revisin sera para
determinar que esta clase de condenados se encuentran aptos para pasar por el proceso de
readaptacin en una crcel con fines resocializadores. De ello deriva, que en el eventual caso
que el Juzgador d luz verde al pedido de revisin, entonceslo que deber disponer no es la
excarcelacin sino la sustitucin de penas como ya se ha explicado.
Asimismo, consideramos pertinentes que la norma contemple para este caso la necesidad de
integrar una comisin de especialistas multidisplinaria, a efectos que desde diversos ngulos o
perspectivas pueda expedirse una evaluacin ms completa del reo. En cuanto a la posibilidad
de condenar inocentes (opcin B), debemos acotar que en el artculo 361 del Cdigo de
Procedimientos Penales se contemplael Recurso de Revisin, que permite reabrir el juicio ante la
Corte Suprema en supuestos en los cuales, por ejemplo, con posterioridad a la Sentencia se
acrediten hechos por medio de pruebas no conocidas en el proceso, que sean capaces de
establecer la inocencia del condenado. No habra ningn impedimento legal para que el indicado
Recurso se aplique al caso de personas condenadas equivocadamente por el delito de violacin
de menores de edad con muerte de la vctima, cuando surjan pruebas ignoradas en la causa.

Nuestra propuesta se centra en la bsqueda de un Estado que es racional y razonable, pues

acepta que se puede equivocar. Acepta que puede (y debe)enmendarse o corregirse; como
contrapartida. Sabe que no lo podra hacer si mata al supuesto incurable. Entonces, es un Estado
prudente, precavido y sensato el que obra de la manera ya expuesta. Con nuestra propuesta el
Estado lograra mayor legitimidad.
Consideramos que en lnea con lo expuesto, un Estado prudente sera ms querido o aceptado
por sus ciudadanos, esto es, gozara de mayor legitimidad. En verdad, su legitimidad consistira
en comportarse de manera racional. Ello es muy beneficioso, porque devendr que las personas
guarden mayor respeto a sus rganos legislativo y judicial, logrndose un aporte a la armona, a
la cohesin y a la paz social. Estos beneficios esperables agregan una mayor justificacin a favor
de privar la libertad y no suprimir la vida del victimario.No saldra mejor parado el Estado en
cuanto a su legitimidad si se permitiera o fuera factible someter el tema a referndum[7], y que
la poblacin en democracia directa decida. An en este caso, la mayora puede equivocarse y
tomar un camino errado, azuzada por una determinada coyuntura o circuntancia, influida e
incluso manipulada por algn rgano de poder (poltico, prensa, etc). Se corre un grave riesgo al
buscar un modo decisorio masivo, frente a ello, resulta de mayor prudencia sustraer la materia
de la consideracin del pueblo. En tal sentido, aunque durante la coyuntura el Estado que niega
la decisin a la masa aparezca como un dbil o falto de fortaleza o de capacidad decisoria,
pasado el momento de calentura, existe muchas probabilidades que esa perspectiva cambie.
En conclusin, siendo que hay una duda razonable respecto a que el Estado o la masa se
equivoque sobre el tema en cuestin, entonces ante ello, optamos por evitar siquiera traer a
debate el tema y cerramos filas en torno a la eliminacin o no legislacin de la pena de muerte
para el delito de violacin de menores con muerte de la vctima [8]. Conclusiones parciales sobre
nuestra propuesta. Hasta aqu se dan las siguientes razones de peso para no establecer la pena
de muerte en el caso de violaciones de menores con muerte de la vctima como no se puede
saber con fehaciente certeza quin es incurable o no respecto a la posibilidad de resocializacin
de la pena. Ante ello, se debe preferir el encierro perpetuo con la posibilidad de revisin bajo
ciertas condiciones; lo que permitir la rectificacin y la sustitucin de penas; Dada la axiomtica
falibilidad del Sistema de Justicia del Estado, se pueden condenar inocentes a la pena capital, lo
que de por s ya resulta grave y suficiente para no legislar la pena de muerte, ya que no habra
posibilidad de enmendar errores y de devolver las cosas al estado original de Justicia, que no es
otra que la liberacin del inocente; Dentro del contexto de los N (s) 1 y 2, un Estado prudente es
aquel que desecha aplicar la pena de muerte en su sistema jurdico; lo cual resultar en una
mayor legitimacin del mismo ante los gobernados, logrndose una mayor cohesin, armona y
estabilidad por ello; Someter la cuestin a la masa debe ser descartado porque al igual que el
Estado, sta es falible y puede estar sujeta a presin, manipulacin o influencia interesada de
algn grupo de poder; y La falibilidad descrita en funcin de la cual se descarta la imposicin de
la pena de muerte, se ajusta al principio que en caso de duda debea actuarse en funcin de la
promocin y tutela del derecho fundamental antes que de su supresin o restriccin, en este
caso, del derecho a la vida.
Qu otras razones de peso hay que descartar la pena de muerte contra los violadores de
menores de edad con muerte de la incapacidad moral de Estado para decidir quin debe morir,
este respecto sealamos la propia falta de idoneidad moral del Estado para decidir quin debe

morir y quin no entre sus ciudadanos. En efecto, legislar sobre el tema implica en resumidas
cuentas decidir quin debe morir o no (tipificando una determinada conducta como merecedora
de pena de muerte).
El Estado no est en capacidad moral de decidir ello. Esto es claro. Sentemos el siguiente
principio slo estar en capacidad moral de decidir quin debe morir una entidad infalible. la
infalibilidad implica lo siguiente a) No puedo equivocarme respecto a la inocencia o culpabilidad
del responsable (el Estado s puede equivocarse); b) No puedo equivocarme en cuanto a que el
victimario es un incurable o inadaptable (ya vimos que s); y c) No puedo equivocarme respecto
a que una conducta amerita la pena de muerta [9]. Es decir, que en el pasado, el presente y el
futuro una conducta deba recibir esta clase de sancin. Esta valoracin es imposible, por una
sencilla razn Los valores sociales cambian y con ello, el concepto de lo que es justo o no, todo lo
cual impacta necesariamente en el Derecho.
No he conocido alguna norma humana que haya subsistido invariable desde los albores del
gnero humano. La misma Constitucin Norteamericana, la ms antigua del planeta, ha sufrido
27 enmiendas y, a su vez, es interpretada novedosamente, segn la poca o momento de la
historia de esta Nacin. El Derecho es dinmico, cambia en funcin de la dinmica de los valores
de la sociedad, incluso a despecho de estos. Dichos cambios son necesarios, responden a que los
tiempos se renuevan, las necesidades son otras, etc. En suma, responden a que no conocemos
(ni tampoco podemos) con precisin los tiempos que vendrn, las necesidades que surgirn, los
avances cientficos que nos deparar el maana. Nuestra comprensin y conocimiento es
limitado. El Derecho va detrs de la vida en direccin de sus cambios, no se le puede anticipar,
siempre sta ltima lo rebasa. Entonces llegamos al caso extremo una conducta que en el
pasado mereca la pena de muerte, ahora ya no la amerita, y la pena le es trocada por la cadena
perpetua o por una privacin temporal; y en el caso ltimo, es destipificada. No es descabellado
pensar en ello. En la poca oscura de la historia, la Iglesia con anuencia del Estado mataba
herejes. Al parecer, la gran mayora estaba convencida que mereca la pena de muerte. Ocurre
ahora que los llamados herejes ya no lo son ms, ni a nadie se le ocurrira sostener que les
calzaba semejante condena. Qu hacemos con los que murieron. Est bien muertos. Qu
pasara si en el futuro por ejemplo se condena a muerte a alguien que no cumple con un
determinado deber religioso. Ello parece imposible hoy, pero quiz luego no lo sea.
A lo que queremos llegar es a que dada la falibilidad del Estado, ste no se encuentra en la
capacidad moral de decidir quin debe morir o no, porque en ltima cuenta no sabe si la
conducta que tipifica hoy con pena de muerte, maana ya no recibir esa sancin, sino otra en
funcin de la dinmica social. Con lo cual, se cometera una extraordinaria injusticia que no
podra repararse con un pedido de perdn pblico, por ejemplo. Esta incapacidad moral, por
extensin, se aplica a la masa o al pueblo, si se buscara optar por colocar el tema a la decisin
de un referndum o a consulta popular. Ante dicha incertidumbre, desechando cualquier asomo
de soberbia, alimentemos desde hoy a travs de las diversas instancias polticas y estatales un
sensato principio y sentimiento de proscripcin de la pena de muerte de manera cerrada y
trasmitamos ello como una herencia moral saludable a las futuras generaciones.
Un caso de intolerancia contrario a la dignidad humana. Resulta factible concluir que un poder
estatal que impone la pena de muerte, cierra toda va razonable para el dilogo, se niega a
la posibilidad de escuchar alguna razn vlida que pudiera darse en el tiempo y que desvirtuara

su poder punitivo. Como por ejemplo que el inculpado realmente sea inocente en virtud de
alguna prueba ignorada en el juicio que en el futuro pueda aportarse, o que sea posible su
readaptacin social. De este modo, el Estado impone su punto de vista de manera definitiva,
anulando la posicin del condenado. Ello deviene intolerancia.
La ruptura del dilogo, de tomar en cuenta el punto de vista del otro, se puede apreciar en el
hecho que el Estado al imponer la pena de muerte asume que su sistema de justicia es perfecto
y que, por lo mismo no habra forma alguna de desvirtuarlo. Ello evidentemente carece de
sustento alguno, ms an en pases como el nuestro en que la fortaleza y la transparencia del
Poder Judicial se encuentran en tela de juicio. A este respecto, el autor argentino Santiago Nino
seala que en su pas la pena de muerte devendra insconstitucional por aplicacin del artculo
33 de la Constitucin, que expresa que los derechos y garantas que enumera la Constitucin, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. En tal sentido, el
citado tratadista reflexiona que todos los derechos declarados por la Carta magna presuponen
que nadie puede ser sacrificado hasta el extremo de que su punto de vista no pueda ser tomado
ms en cuenta, como ocurre cuando se suprime la vida de un individuo (obsrvese que el punto
de vista del delicuente es tomado en cuenta en el caso de las crceles, cuando en el art. 18 se
dispone que sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos retenidos en
ellas).
En nuestra Constitucin, encontramos una norma similar en el artculo 3 que refiere La
enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye a los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre Finalmente, podra argumentar que el derecho del ser humano a que se tome en
cuenta su punto de vista, se encuentra como base de su dignidad y de su esencia que no es otra
que la de ser una entidad racional, pensante, argumentativa. Estos elementos deben mantener
en viva expectativa la posibilidad de una reformacin o readaptacin; esperanza que se vera
truncada si se sacrifica al supuesto incurable. Sobre una contradiccin o incoherencia capital
derivada de aplicar la pena de muerte.
Toda decisin que tomen los Poderes del Estado debe tener una expresa justificacin y una
explicacin clara de las razones que la sustentan. La motivacin adecuada de las decisiones
estatales, se opone a la arbitrariedad y tiene como ganancia segura una mayor legitimidad. Un
principio lgico que debe regular la motivacin correcta de una decisin estatal, es el de no
contradiccin, segn el cual un enunciado o una proposicin no puede ser verdadera y falsa a la
vez, permitindonos juzgar cmo falso lo que encierra contradiccin. En este contexto, nada
impide que el propio legislador deba someterse a la regla de no contradiccin que esbozamos,
por lo que a continuacin desarrollaremos brevemente cmo dicho Poder del Estado si tomara la
decisin legislativa de extender la pena de muerte para el supuesto aqu tratado, quebrantara la
exigencia racional de no contradiccin por lo siguiente, Si observamos nuestras normas, podemis
advertir una tendencia cerrada a proteger el bien jurdico-constitucional vida humana. Desde la
Constitucin misma se aprecia una proteccin intensa del derecho a la vida, como un primer
enunciado de la tabla de derechos, querindose destacar con dicha prioridad que ste resulta el
de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems
derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene

sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos.
La destacadsima relevencia que nuestro sistema constitucional confiere al bien jurdico vida
humana, se realza con el hecho que muestro pas ha suscrito la Convencin americana de
Derechos Humanos, en cuyo artculo 4 que la incluye como un Derecho Fundamental, se refleja
claramente una decidida tendencia al abolicionismo progresivo de la pena de muerte en los
pases miembros. Siendo ello as, podemos concluir que en la mxima Norma que rige los
destinos de nuestro pas, existen signos o seales inequvocas que tenemos un Estado
decididamente principista en cuanto a la proteccin de la vida humana dentro de su soberana.
Este mismo espritu se refleja en las normas penales. As, en el captulo I del Ttulo I del Cdigo
Penal se ha penalizado el homicidio en sus diversas modalidades. A este propsito, con fecha 17
de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 que modific, entre otros, el artculo 108 del
Cdigo Penal incluyendo expresamente dentro de la modalidad de homicidio calificado, el
asesinato de miembros de la Polica, de las Fuerzas Armadas entre otras autoridades encargadas
de tutelar el orden pblico, durante el ejercicio de sus funciones. De otro lado, si bien no se
penaliza la tentativa de suicidio, sin embargo se condena al instigador o al que ayuda a una
persona a suicidarse (art. 113 del Cdigo Penal) y al que mata por piedad (art. 112 del Cdigo
Penal), aunque sta haya prestado su expreso consentimiento. Asimismo, el Cdigo Penal en el
inciso 10 de su artculo 20 exime de responsabilidad penal a quien acta con el consentimiento
vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin. Evidentemente, el bien jurdico vida en
nuestro Ordenamiento Jurdico no es de libre disposicin, por lo que el consentimiento de su
titular es absolutamente invlido, como reza el artculo 5 del Cdigo Civil que establece que el
derecho a la vida es irrenunciable, prohibindose que su ejercicio pueda sufrir limitacin
voluntaria. As, en trminos estrictamente civiles el acuerdo por el cual alguien faculta a una
persona para que disponga de su vida, sera absolutamente nulo.
Desde esta perspectiva, podemos concluir que nuestro Ordenamiento Jurdico refleja una
plenitud exhaustivamente en cuanto a la ideacin de frmulas de proteccin de la vida humana,
que incluso sustrae del propio titular de la misma la facultad de consentir su disposicin por
terceros [13]. En tal sentido, la promulgacin de una norma que imponga la pena de muerte para
el caso de los delitos de violacin, llegara a configurar un elemento extrao o raro dentro de esa
plenitud protectora, que desentonara y fragmentara nuestro Derecho, llegando a configurar una
incongruencia o contradiccin del propioEstado, pues sera totalmente contrario al espritu
principista que advertimos en nuestra legislacin y jurisprudencia.
Todo lo expuesto en este acpite se resume en el siguiente enunciado No puede el Estado
respetar el principio de no contradiccin si, de un lado, pretende proteger ampliamente la vida
humana y, de otro, se arroga el derecho de eliminarla en el ejercicio de su poder punitivo.
CONCLUSION.
La elaboracin del presente trabajo ha tenido como firme propsito aportar algn nivel de
reflexin adecuado al debate que ha despertado en la opinin pblica la intencin del gobierno
de turno de promover una reforma constitucional para facultar la sancin de determinados
supuestos de violacin de la libertad sexual con pena de muerte. Nuestro razonamiento
decididamente contrario a la pena de muerte, ha pretendido servirse como se aprecia, de
diversos enfoques jurdicos, filosficos y hasta ticos. El tema en verdad es absolutamente

complejo y slo una amplia visin de las cosas, puede darnos una respuesta razonable o ms
completa.
Ciudndonos de no atraer algunas antipatas de quienes creen lo contrario, consideramos
necesario dejar en claro nuestro ms frontal repudio de delitos tan execrables. como violacin de
menores de edad. El autor en su rol paternal, pretende compartir el justificado sentimiento de
repudio y de represalia de las familias que han sido afectadas por hechos as. Es con el perdn
de ello, que he trabajado algunas ideas intentando mirar hasta donde nos es posible ms all de
las simples coyunturas, a efectos de aportar con una solucin de mediano y largo plazo.
[1]BAEn el artculo 235 de la Constitucin de 1979, la pena de muerte solamente se aplicaba a los delitos de traicin
a la patria. La constitucin de 1993 en su artculo 140 extendi dicha sancin a los delitos de terrorismo. Ello
contravino la Convencin Interamericana en su artculo 4. En efecto, como lo estableci la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la opinin consultiva OC-383 del 08 de setiembre de 1983, el texto del artculo 4 de la
Convencin revela una inequvoca tendencia limitativa del mbito de dicha pena, sea en su imposicin, sea en su
aplicacin; lo cual pone de manifiesto que dicho Tratado Internacional ha regulado esta sancin de tal manera que
slo se aplique, de un lado, en condiciones absolutamente excepcionales (delitos ms graves por ejemplo); y, de
otro, de poner un lmite definitivo, a travs de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en
los pases que no han resuelto an abolirla, como en aquellos que s han tomado esta determinacin. En el primer
caso, si bien la Convencin no llega a la supresin de la pena de muerte, s prohbe que se extienda su uso y que se
imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide as cualquier expansin en
la lista de crmenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohbe de modo absoluto el restablecimiento de
la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisin de un EstadoParte en la convencin, cualquier
sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una
resolucin

definitiva

irrevcable.

[2]sta ley que constituy la base del sistema penal en la primitiva Mesopotamia, es conocida como la ley de la
retribucin o de las equivalencias o lex talionis (del LAtin lex-ley, y talio -igual; es decir, el castigo es igual o
equivalente). En la Biblia, el xodo 21, los versos 23 y 24 exige pagar vida por vida, ojo por ojo, diente por diente,
mano por mano, pie por pie. No negamos que en su tiempo haya cumplido un importante papel en la bsqueda del
propio Estado de monopolizar la justicia, eliminando la accin privada o de revancha en materia penal que subsista
entre las familias; sin embargo, en la vida posmoderna debe ser considerada como un planteamiento ampliamente
superado.
[3]Para descartar la posiblidad de recluir al delincuente violador en el sistema carcelario normal, esto es, aquel que
en trminos de la propia Constitucin pretende resocializar o reincorporar a la sociedad al condenado, es menester
que el equipo de especialistas que hemos imaginado efecte su evaluacin de manera previa , determinando en
efecto

que

el

victimario

es

incurable.

[4]Edgar Carpio sintetiza que este principio es una tcnica que sirve como criterio de evaluacin cada vez que so
pretexto de optimizar un bien colectivo, el legislador introduce una disminucin sobre lo protegido por un derecho
fundamental (Ver Carpio, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales, pg. 122-123). Por su parte,
Mercader Urgina condensa los requisitos que debe cumplir un acto legislativo que afecta derechos fundamentales de
cara al principio de proporcionalidad. En primer lugar, hay que considerar la idoneidad de la medida restringente,
esto es, si la tal es susceptible de conseguir el objetivo o fin propuesto. En segundo lugar, se debe evaluar la
indispensabilidad o estricta necesidad de la medida restrictiva. Esto supone la negacin de la existencia de cualquier
otro mecanismo tan eficaz pero menos grave o ms moderado en cuanto al impacto que cause en los derechos.
Finalmente, el tercer requisito se refiere a la proporcionalidad en estricto sentido, que ordena ponderar la medida

adoptada indagando sus beneficios o ventajas para el inters general en contraposicin a los perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (Ver Mercader Urguina, Jess, Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas
tecnologas hacia una emresa panptica, En Relaciones Laborales, N 10, ao XVII, mayo 2000, p. 17). En este
contexto, la necesidad de proteger el bien jurdico libertad Sexual, reclama del Estado una accin sancionadora,
cuya determinacin lo enfrenta a la posibilidad de afectar la vida o la libertad personal de victimario. La afectacin
de aquella a travs de una pena, no puede significar otra cosa que su supresin eliminando al titular de dicho
derecho. En cambio, la libertad personal admite diversos grados de afectacin que van desde la imposicin de una
mera restriccin hasta su privacin total en el caso de la cadena perpetua. La pregunta fundamental que debe
responder el Estado es cul de las medidas logra una ms ptima proteccin del bien jurdico libertad sexual. A este
respecto, la mayor eficacia de la pena de muerte en cuanto por ejemplo a su capacidad preventiva frente a otras
penas, como la prisin perpetua, no ha sido demostrada en absoluto. Ver NINO SANTIAGO, Carlos. Fundamentos de
Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002; Pg. 233. A ello se suma la gravedad de dicho medio
que

implica

la

eliminacin

definitiva

del

titular

del

derecho.

[5]BAEstamos asumiendo que resulta prcticamente imposible determinar con total certeza que el delincuente
violador no pueda regenerarse en ningn caso; por lo que debe dejarse abierta la posibilidad de considerar su
situacin

transcurrido

algn

perodo

prudencial,

que

legislativamente

deber

establecerse.

[6]Si el dictamen original de los expertos determin que el condenado mereca el sistema penitenciario paralelo al
de resocializacin por el mismo hecho de ser incurable; entonces, el nuevo informe que invalidara el primero,
debera tener como implicancia no la liberacin del delicuente, sino su entrada al sistema carcelario normal con
efectos de su readaptacin social. Esta nueva situacin implica, de un lado una sustitucin de la cadena perpetua
por una privacin temporal de la libertad. La nueva pena podra tner como duracin la ms alta que aplique el
sistema penal para algn delito, debiendo descontarse el tiempo transcurrido. De otro lado, para el caso que el
Tribunal que revisa la cadena perpetua resolviendo denegar la sustitucin de condenas, el legislador podra
establecer la posibilidad que se vuelva a revisar dicha decisin peridicamente. Un trmite parecido se ha instituido
en

el

punto

del

artculo

59-A

del

Cdigo

de

Ejecucin

Penal.

[7]La ltima parte del artculo 32 de nuestra Constitucin prohbe la iniciativa ciudadana a travs del referndum
para supuestos de restriccin o supresin de derechos fundamentales, como sera extender la aplicacin de la pena
de muerte, contraviniendo incluso el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; por lo que la
posibilidad que argumentamos tendra graves inconvenientes, pues implicara no slo modificar la Constitucin
previamente,

sino

tambin

denunciar

el

Tratado

indicado.

[8]Pensamos en un Estado que no es pasional o que no se mueve en funcin de los gritos de la masa. En tal sentido,
resulta evidente que las voces que se corren en nuestro pas a favor de imponer la sancin capital para los
violadores de menores de edad, lejos de estar motivadas en la racionalidad que es una virtud inherente a un Estado
democrtico de Derecho, son movidas por las ms primitiva pasin. Caer en dicho juego es peligroso, porque
eventualmente
puede

generar

inestabilidad

desgobierno.

Seamos

pues

coherentes

con

el

ideario

constitucional!.

[9]No se puede imaginar cun horrorosa ser la exceptacin del individuo sobre el que pende una pena capital
pronta a ejecutarse, en el entendido que no obstante ser inocente, la justicia ha determinado condenarlo. En
sistemas ms avanzados que el nuestro (por aos luz) se ha reconocido oficialmente que se han dado estos casos.
Una justicia tan dbil y tildada de corrupta como la nuestra, sin lugar a dudar intensificaria el riesgo de condenar
inocentes. Ello resulta ser una razn de nuestra realidad adicional para pronunciarse en contra de la extensin de la
pena

de

muerte

la

clase

de

delitos

tratados

en

el

presente

trabajo.

[10]SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de derecho constitucional Astrea, Buenos Aires 2002, pg. 5.

[11]Ver en la Web A http//es.wikipedia.orghttpes.wikipedia.orgA, el item Principio de no contradiccin.

[12]BAAs ha quedado expresado por nuestro Tribunal Constitucional en los fundamentos 26 y 27 de la Sentencia
recada

en

el

Expediente

2945-2003-AATC.

[13]No vamos a entrar a discutir si en nuestro Derecho se puede sustentar la vigencia del derecho a morir, pues
rebasa

los

alcances

de

[14]Abogado del Estudio Linares Abogados.

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