PRINCÍPIOS

(Alberto Silva Franco, Rogério Greco, Cezar Roberto

Bitencourt, Julio Fabbrini Mirabete)

1) INTRODUÇÃO

O direito de punir titulado pelo Estado Democrático (e Social) de Direito não

é um direito estatal de caráter arbitrário, sem freios nem limites. Muito pelo contrário, sofre
limitações expressas consagradas na Constituição da República e também limitações não
consagradas expressamente, mas extraídas do sistema jurídico consagrado na Constituição
da República.
Passaremos, então, a estudar cada um desses relevantes princípios do Direito
Penal, consagrados, explícita ou implicitamente, na Constituição da República.

2) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Estado de Direito e princípio da legalidade são dois conceitos intimamente

relacionados, pois em um Estado de Direito, criado com a função de retirar do soberano o
poder absoluto, exige-se a subordinação de todos à lei.
A Constituição da República e o Código Penal preveem que não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5.º, XXXIX da
CRFB/88 e art. 1.º do CP). Estes dispositivos constitucional e legal consagram o princípio
da legalidade. Sendo a lei a única fonte de conhecimento imediata do Direito Penal,
somente por intermédio dela o Estado pode proibir ou impor condutas, sob a ameaça de
sanção penal.
Portanto, infração penal e sanção penal somente podem existir se houver lei
que as consagre, tendo em vista a ótica formal do princípio da legalidade. Por intermédio da
lei, existe a segurança jurídica do cidadão de não ser punido se não houver uma previsão
legal definindo as condutas proibidas ou impostas, sob a ameaça de sanção.
O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: Proíbe a
retroatividade da lei penal; proíbe a criação de crimes e penas pelos costumes; proíbe o
emprego da analogia para criar infrações penais e proíbe incriminações vagas e
indeterminadas.
A lei que consagra a infração penal deve ser anterior à conduta praticada
pelo cidadão. Nesse sentido, se a lei que prevê determinada conduta como infração penal é
posterior a conduta em questão praticada por determinado cidadão, este cidadão não terá
praticado uma infração penal. Ex.: Recentemente, foi criado novo dispositivo legal
consagrando como crime a conduta de introduzir no interior de estabelecimento prisional
aparelho de telefonia celular. Entretanto, todos aqueles que inseriram tais aparelhos no
interior de presídio antes da entrada em vigor da lei não cometeram crime. A necessidade
de a lei ser anterior à conduta faz com que Julio Fabbrini Mirabete fale em princípio da
anterioridade.
Destaque-se que as regras que dizem respeito às medidas de segurança,
aplicáveis aqueles que não tem condições para compreender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com este entendimento, devem também obedecer ao princípio da
anterioridade. Portanto, se o inimputável praticou conduta que ainda não era considerada
infração penal pelo ordenamento jurídico, não lhe poderá ser imposta medida de segurança,
ainda que lei posterior venha a considerar tal conduta como sendo crime.
Além disso, ainda que exista uma regra de conduta conhecida por toda a
sociedade e respeitada de forma constante e uniforme, no sentido de que não se pode
namorar duas pessoas ao mesmo tempo, não estando previsto pela lei que a conduta de
namorar mais de uma pessoa ao mesmo tempo configura uma infração penal, não se pode
considerar tal conduta como sendo um crime ou uma contravenção penal.
Não bastasse, se a conduta não foi prevista expressamente pelo ordenamento
jurídico como sendo infração penal, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de
tentar considerar tal conduta como sendo infração penal, com base em lei que consagra
conduta semelhante como sendo crime.
Por força da ótica formal do princípio de legalidade, é preciso que a lei
defina a infração penal e também a pena. Definir significa prever com clareza a conduta
considerada infração penal, de modo que tal conduta possa ser compreendida com
facilidade. Não bastasse, também é necessário evitar a cominação de margens de pena
extremamente dilatadas, que acabam por transformar o juiz em legislador, permitindo a
arbitrariedade judicial.
Exemplos de tais previsões vagas e imprecisas seriam encontrados em
dispositivos legais que tivessem a seguinte redação: São proibidas quaisquer condutas que
atentem contra os interesses da pátria. A redação legal não nos permite saber qual é a
conduta que configura a infração penal, pois não responde quais são essas condutas que
atentam contra os interesses da pátria. O agente tem que saber exatamente qual a conduta
que está proibido de praticar, não devendo ficar, assim, nas mãos do intérprete. Rogério
Greco fornece um exemplo bem nítido de previsão vaga e imprecisa realizada no artigo 9.º
da Lei de Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/83), que prevê ser crime tentar submeter o
território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país. Qual conduta
configuraria esta tentativa prevista em lei?
Por fim, extrai-se do princípio da legalidade o princípio do ne bis in idem,
que obsta a aplicação de mais de uma pena, que tenha o mesmo fundamento, a um mesmo
fato, além de vedar o agravamento da pena por força de circunstância já considerada para a
configuração da infração penal. Ex.: Agente pratica crime de roubo, subtraindo da vítima
R$ 465,00, mediante o emprego de violência, consistente em agarrá-la pelo pescoço,
enforcando-a. A violência é elemento essencial à caracterização do crime de roubo, eis que
se o agente tivesse realizado a subtração sem empregar violência, estaríamos diante de um
crime de furto. Após considerar configurado o crime de roubo, o juiz decide majorar a
pena, tendo em vista o fato do agente ter enforcado a vítima. Todavia, o princípio do ne bis
in idem impede que a pena seja agravada por conta de circunstância (o emprego de
violência, consistente no enforcamento) já considerada para que se afirme configurada a
infração penal.
Entretanto, nada impede que um mesmo fato enseje a aplicação de duas
sanções com fundamentos diversos. Ex.: Policial militar solicita R$ 5.000,00 para deixar de
prender em flagrante um cidadão que dirigia embriagado, com mais de seis decigramas de
álcool por litro de sangue. O fato configura crime de corrupção passiva, razão pela qual
poderá ser aplicada ao miliciano a sanção penal prevista em lei. Mesmo que tal sanção
penal seja imposta ao policial, nada impede que ele também seja punido com uma sanção
administrativa disciplinar, eis que o fato também configura infração administrativa.
Portanto, a um mesmo fato poderá ser aplicada mais de uma sanção, desde que tais sanções
tenham natureza diversa.

3) LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL

Por legalidade formal entende-se a obediência ao procedimento previsto na

Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento
jurídico.
No que diz respeito à lei ordinária, para que se constate sua legalidade
formal, deverá ter ocorrido a iniciativa, a discussão e a aprovação do projeto de lei pela
maioria simples dos membros das duas casas legislativas (Câmara dos Deputados e Senado
Federal), em sessões nas quais estiveram presentes a maioria absoluta dos membros de cada
uma das casas em questão, conforme determina o artigo 47 da Constituição da República.
Após, o Presidente da República deverá sancionar o projeto de lei, promulgando-o,
momento em que é atestada a inovação da ordem jurídica, transformando-se o projeto de lei
em lei. Por fim, a lei deve ser publicada para que todos dela tomem conhecimento.
A publicação pode fazer com que a lei entre imediatamente em vigor ou não.
Se a própria lei prevê que a data de início da vigência não será o dia da publicação,
estaremos diante da vacatio legis, que é o período entre a data da publicação e o início da
vigência da lei.
Destaque-se que além da necessidade da existência de uma lei proibindo ou
impondo determinada conduta, sob a ameaça de sanção penal, é preciso que o agente tenha
praticado tal conduta durante a vigência da lei para que estejamos diante de uma infração
penal. Ex.: Suponhamos que o Congresso Nacional aprove um projeto de lei, sancionado
pelo Presidente da República, proibindo a ingestão de bebidas alcoólicas em locais públicos
ou abertos ao público, depois das 22 horas. Para que a população pudesse tomar
conhecimento da proibição, ficou previsto que a lei entraria em vigor seis meses após a sua
publicação. Um dia antes do início da vigência, alguns rapazes resolveram fazer uma
comemoração e são surpreendidos às 23 horas, já consumindo as últimas garrafas de uísque
que haviam comprado. Tais rapazes não teriam cometido qualquer infração penal, tendo em
vista que a lei em questão ainda não estava em vigor, embora já publicada há quase seis
meses.
Contudo, a legalidade formal não basta. Devem ser obedecidas não somente
as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também o seu conteúdo,
respeitando-se as proibições e as imposições constitucionais, que asseguram a eficácia dos
direitos fundamentais nela consagrados. Somente assim haverá legalidade material.

4) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Somente a lei em sentido estrito pode criar infrações penais, proibindo ou

impondo condutas sob a ameaça de pena. Quando falamos em lei em sentido estrito,
estamos nos referindo às chamadas leis ordinárias e às leis complementares.
Tais diplomas legais surgem da conjugação da vontade do povo,
representado por deputados federais, com a vontade dos estados-membros, representados
por seus senadores, contando, ainda, com a sanção do Presidente da República, chefe do
Poder Executivo.
Medidas provisórias, por exemplo, não podem consagrar infrações penais e
cominar penas, tendo em vista que esta espécie de instrumento introdutório de normas não
pode tratar de Direito Penal (art. 62, parágrafo 1.º, I, b).
Alguns autores, como é o caso de Julio Fabbrini Mirabete, procuram realizar
uma distinção entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Segundo parte
da doutrina, a diferencia residiria no fato de que, falando-se tão-somente em princípio da
legalidade, estaríamos permitindo a adoção de quaisquer diplomas elencados pelo artigo 59
da Constituição da República (lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida
provisória, decreto legislativo e resolução) para consagrar infrações penais e cominar
penas. Ao fazermos menção ao princípio da reserva legal, estaríamos limitando a criação de
infrações penais, que somente poderiam ser consagras por leis ordinárias e leis
complementares.
Contudo, muitos autores não realizam esta distinção, inserindo o princípio da
reserva legal no interior do princípio da legalidade, como é o caso de Rogério Greco e
Cezar Roberto Bitencourt.

5) PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O princípio da legalidade, em sua acepção formal, não permite identificar

quais as qualidades que deve possuir a conduta para que o ordenamento jurídico, por
intermédio da lei, possa considerá-la uma infração penal, cominando-lhe uma sanção penal.
Sabemos que o conceito material de crime é essencialmente constituído pela
noção de bem jurídico dotado de dignidade penal. Portanto, para que haja infração penal é
necessário que a conduta lesione ou exponha a risco um bem jurídico dotado de dignidade
penal.
O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e
necessários à vida em sociedade. O ordenamento jurídico, por meio de um critério político,
sempre que entender que os outros ramos do Direito se revelam incapazes de proteger
devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, selecionará condutas
violadoras de tais bens, que merecerão a atenção do Direito Penal.
O Direito Penal constitui um soldado de reserva da política social e sua
incidência deve ter natureza subsidiária. Isto é, a intervenção do Direito Penal tem limites
materiais, não podendo ocorrer nas hipóteses em que o bem jurídico que se busca tutelar
pode ser protegido por outras formas de controle social menos gravosas. Caso o Direito
Penal incida sobre tais hipóteses estaria sendo violado o princípio constitucional implícito
da proporcionalidade, posto que haveria clara violação da proibição do excesso estabelecida
por tal princípio.
Discute-se hoje em dia, por exemplo, a respeito da necessidade de se punir
penalmente aquele que emite cheque sem suficiente provisão de fundos. Será que medidas
civis e administrativas, tais como a execução da quantia não paga e o impedimento para que
o emitente do cheque possa voltar a ser correntista de algum banco, não são suficientes para
inibir a conduta dos maus pagadores?
Esse raciocínio, feito com base no princípio da intervenção mínima, leva à
sociedade a refletir sobre a eficiência de outras medidas para inibir a mencionada conduta
e, caso entenda que são suficientes, não mais será necessária a intervenção do Direito
Penal.
Recentemente, foram abolidas algumas infrações penais, eis que os bens por
elas protegidos podem ser tutelados por outros ramos do Direito. Ex.: O adultério deixou de
ser considerado crime. O cônjuge traído poderá propor ação perante o juízo cível, a fim de
ver compensado o dano moral suportado, não havendo necessidade da intervenção do
Direito Penal.
O princípio da intervenção mínima é o responsável não só pela indicação
dos bens mais importantes que merecem a atenção do Direito Penal, mas se presta, também,
a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base no citado princípio que
os bens são selecionados para receberem a tutela do Direito Penal, eis que considerados os
mais relevantes, também será com fundamento nele que o ordenamento jurídico, atento às
mudanças da sociedade, que deixa de dar importância a bens que antes eram considerados
relevantes, fará com que deixem de existir determinadas infrações penais, violadoras dos
bens que perderam importância.
Segundo Claus Roxin, a razão da existência do princípio da intervenção
mínima é o perigo gerado pela imposição da sanção penal para a existência social do
apenado. A pena situa o apenado à margem da sociedade, produzindo com isso um dano
social.
Apesar de o princípio da intervenção mínima, a verdade é que, a partir da
segunda década do século XIX, as normas penais que consagram infrações cresceram
desmedidamente. O Poder Legislativo, atualmente, tem abusado da criminalização e da
penalização, contrariando o princípio em exame e levando ao descrédito não apenas o
Direito Penal, mas também a sanção penal.

6) PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE

BENS JURÍDICOS

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de

uma mesma moeda. Enquanto o princípio da intervenção mínima somente permite a
incidência do Direito Penal sobre condutas que ataquem bens jurídicos relevantes, o
princípio da lesividade esclarece algumas espécies de conduta que não poderão sofrer a
incidência do Direito Penal.
Nilo Batista leciona que o princípio de lesividade proíbe que sentimentos
sejam punidos por meio de uma sanção penal, desde que não resultem em uma conduta
capaz de lesar bem jurídico de terceiro. Ex.: Não se pode punir a ira do agente ou sua
piedade, pois jamais o homem pode ser punido por aquilo que traz em seu íntimo.
Ademais, não se pode impor uma pena ao agente que praticou conduta que
não excedeu seu próprio âmbito. Ex.: Impossível impor uma pena ao agente que se
autolesionou.
O princípio da lesividade também impede que o Direito Penal sancione
condições existenciais, pois o agente não pode ser punido pelo que ele é, mas somente pelo
que ele fez. Ex.: Ninguém pode ser apenado por seu gótico, por seu emo ou por ser punk.
Por fim, o princípio da lesividade veda a punição de condutas desviadas que
não afetem qualquer bem jurídico de terceiro. Condutas desviadas são aquelas que a
sociedade trata com repulsa, mas embora moralmente reprováveis não repercutem sobre
qualquer bem jurídico de terceiro. Ex.: Não se pode punir o agente por não tomar banho
regularmente ou por entregar-se, sendo maior e capaz, a práticas sexuais anormais.
Verifica-se que o princípio em questão, somado ao princípio da intervenção
mínima, constitui uma clara limitação ao direito de punir do Estado, na medida em que
limita a incidência do Direito Penal às condutas que atacam bens jurídicos relevantes de
terceiros, não tutelados satisfatoriamente por outras formas de controle social.

7) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

O princípio da adequação social possui uma dupla função. Uma delas é a de

restringir a incidência das normas penais que consagram infrações penais, limitando a
interpretação dessas normas, de modo que não atinjam as condutas consideradas
socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.
A sua segunda função é dirigida ao Poder Legislativo. Se a conduta
imaginada pelo Poder Legislativo ao cogitar da elaboração de lei penal for socialmente
adequada, não poderá ser criada norma penal buscando punir tal conduta. Além disso, deve
o Poder Legislativo repensar sobre a existência de normas penais que consagram infrações
penais que consistem em condutas já aceitas pela sociedade em constante evolução.
Rogério Greco destaca que, embora o princípio da adequação social sirva de
norte para o Poder Legislativo, não é capaz de revogar normas penais que consagram
infrações penais, tendo em vista que uma lei somente pode ser revogada por outra (art. 2.º
da LICC).
Todavia, verificamos em algumas hipóteses, que o princípio da adequação
social, apesar de não revogar a norma penal, faz com que esta deixe de incidir sobre
determinada conduta socialmente adequada, mesmo quando esta conduta enquadra-se na
definição legal de norma penal incriminadora. Ex.: O artigo 129 do Código Penal consagra
o crime de lesão corporal. Entretanto, a norma penal extraída deste dispositivo não incide
sobre a conduta da mãe que fura a orelha da filha recém-nascida para colocar-lhe um
brinco, pois tal conduta é socialmente adequada.
A norma penal continua em vigor, eis que se um cidadão der um soco no
olho de terceiro, lesionando-o, será punido por força da norma penal extraída do artigo 129
do Código Penal. Portanto, o princípio fez apenas com que a norma não incidisse sobre
aquela conduta socialmente adequada.

8) O CARÁTER FRAGMENTÁRIO DO DIREITO PENAL

A fragmentariedade é uma consequência da existência dos princípios da

intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. O caráter fragmentário do Direito
Penal significa que uma vez escolhidos os bens jurídicos fundamentais para a sociedade,
demonstrada a lesividade e a inadequação da conduta que ofende um desses bens jurídicos,
tais condutas passarão a fazer parte de uma parcela pequena de condutas que são objeto
Direito Penal.
O Direito Penal tem uma natureza fragmentária, pois não tudo lhe interessa,
mas tão-somente uma pequena parte das condutas praticadas na vida em sociedade.