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Partes: Pepsico de Argentina S.R.L. s/ inf. ley 22.802
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
Sala/Juzgado: B
Fecha: 14-sep-2007
Cita: MJ-JU-M-18409-AR | MJJ18409 | MJJ18409
La Cmara Nacional de Casacin Penal confirma la competencia de la Direccin Nacional de Comercio
Interior como autoridad competente para aplicar sanciones por infracciones a la Ley de Lealtad Comercial.
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, a los 14 das del mes de septiembre del ao dos mil siete, reunidos en Acuerdo
Ordinario los seores Jueces de la Sala "B" de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Econmico de Capital Federal, para considerar el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados
"PEPSICO DE ARGENTINA S.R.L. s/inf. ley 22.802" (causa N 55.857, folio N 64, orden N 20.700), elevados
por el Ministerio de Economa y de la Produccin, Secretara de Coordinacin Tcnica (Expte. N S010234994/05), contra la resolucin de la Direccin Nacional de Comercio Interior N 580/2.006, de fecha 2 de
julio de 2.006, obrante a fs. 218/230, resolvieron plantear y votar la siguiente cuestin:
Es ajustada a derecho la resolucin en recurso?
Practicado el correspondiente sorteo, result que deba votarse en el orden siguiente: doctores Marcos
Arnoldo GRABIVKER, Roberto Enrique HORNOS y Nicanor Miguel Pedro REPETTO.
A la cuestin planteada, el Doctor Marcos Arnoldo GRABIVKER expres:
I. Estas actuaciones se encuentran a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto a fs. 233/256 por la representante de PEPSICO DE ARGENTINA S.R.L. contra la resolucin de la
Direccin Nacional de Comercio Interior N 580/2.006, por la cual se impuso una multa de sesenta mil pesos
($ 60.000) por infracciones a los arts. 5
y9
de la ley 22.802.
II. La sumariada apel la resolucin a fs. 233/256. solicitando, por los motivos que expuso y que se dan por
reproducidos por razones de brevedad, que se revoque la resolucin recurrida. Asimismo solicit, en forma
subsidiaria, que se reduzca el monto de la multa aplicada.
III. Este Tribunal ha establecido, en oportunidades anteriores, la distincin existente entre las competencias
de la autoridad sanitaria y la Direccin Nacional de Comercio Interior con relacin a los productos
alimenticios (confr. Regs. Nos.505/06 y 756/06, de esta Sala "B").
En efecto, por el art. 2
de la ley 18.284, se establece: "El Cdigo Alimentario Argentino, esta ley y sus
disposiciones reglamentarias se aplicarn y harn cumplir por las autoridades sanitarias nacionales,
provinciales o de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires."; por el art. 19 del decreto reglamentario
de la ley mencionada (dec. N 2126/71
), se dispone: "La aplicacin de las normas sobre rotulacin de
productos alimenticios, exigidas en el Cdigo Alimentario Argentino, en la Ley N 18.284
y en
disposiciones concordantes vigentes, ser de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la
produccin, elaboracin, fraccionamiento, importacin o exportacin de dichos productos.". Por cierto, la
".competencia exclusiva." aludida debe ser interpretada slo con la visin de las finalidades sanitarias
pertinentes.
Por otra parte, el fin que se persigue mediante la ley 22.802
, de Lealtad Comercial, y disposiciones
reglamentarias, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engaosas, o
inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisicin de productos, mercaderas, o en la
contratacin de servicios protegindose, de este modo, el derecho de aqullos a una informacin adecuada,
completa y veraz, en relacin al consumo (art. 42
de la Constitucin Nacional); y, adems, con la
mencionada ley se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de
los consumidores y de los competidores (confr. en lo pertinente y aplicable, Regs. Nos. 24 y 572/97; 944/99;
1144/02; 661, 682 y 724/04, entre muchos otros, de la Sala "B"). Como se advierte fcilmente, la finalidad
de las disposiciones sobre Lealtad Comercial es bien distinta de la correspondiente a la ley 18.824 y
disposiciones concordantes y reglamentarias.
IV. En consecuencia, cabe recordar que este Tribunal ha establecido, en oportunidades anteriores, que sin
perjuicio de lo dispuesto por art. 19 del decreto reglamentario de la ley 18.824 (dec.N 2126/71), la
autoridad sanitaria ejerce un control slo con relacin a la informacin obligatoria que indefectiblemente
deben contener los rtulos de los productos alimenticios, aprobando, o no, los proyectos de rtulos que se le
presenten, en tanto que los rtulos definitivos pueden contener, adems de la informacin obligatoria
fiscalizada por la autoridad mencionada, informaciones de carcter facultativo y representaciones que el
productor considere convenientes, con la limitacin de no transgredir lo dispuesto por los artculos del
Cdigo Alimentario Argentino que se especifican al momento de la autorizacin del rtulo y las normas
inherentes incluidas en las resoluciones Mercosur, como es la verificacin del cumplimiento de la ley 22.802.
(confr. Regs. Nos. 505/06 y 736/06, de esta Sala "B")
Este control (corresponde reiterar) es slo a los fines sanitarios, pero no con relacin a lo atinente a
la lealtad comercial.
V. En consecuencia, este expediente se lleva adelante a fin de determinar la existencia o inexistencia de
aptitud de los rtulos y de las publicidades de los productos cuestionados para inducir a error, engao o
confusin con respecto a la naturaleza y propiedades del producto del cual se trata.
VI. Por el artculo 996 del Cdigo Alimentario Argentino (en adelante C.A.A.), se establece: "Se entiende por
Bebidas sin Alcohol o bebidas Analcohlicas, las bebidas gasificas o no, listas para consumir, preparadas a
base de uno o ms de los siguientes componentes; jugo, jugo y pulpa, jugos concentrados de frutas u
hortalizas.".
Por medio del certificado de Inscripcin Nacional de Producto Alimenticio N 0360008 (R.N.P.A.), que obra,
en copia, a fs. 28, se certific la inscripcin del producto bebida sin alcohol diettica con 5% de jugo de
limn, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6, sabor lima limn, marca H2Oh! - Seven -Up.
En consecuencia, el producto H2Oh! - 7UP se adecuara a la calificacin descripta por el art. 996 del C.A.A.y
se inscribi en el Registro Nacional de Productos Alimenticios con la denominacin indicada por aquel
artculo.
VII. Mediante la publicidad del diario "Clarn" del 15 de julio de 2005, obrante a fs. 2, se consign: "Llega
H20h! de 7UP. Suavemente gasificada. Cero azcar. Con el sabor lima limn de 7UP."; y, al pie de aquel
aviso publicitario, en caracteres tipogrficos menos destacados: "Bebida sin alcohol diettica con 5% de jugo
de limn, fortificada con vitaminas B3, B5 y B6 y de sabor lima limn. Con 50% menos de gas que Seven Up y
Seven Up Light.7UP es marca registrada de 7UP International". Asimismo, las dems publicidades grficas y
televisivas que complementaron la campaa publicitaria del producto cuestionado poseen leyendas anlogas
a las transcriptas.
Por otra parte, del rtulo de fs. 28 bis, se lee: ".SUAVEMENTE GASIFICADA*. H2Oh!. 7oUP."; y, en caracteres
tipogrficos menos destacados: "Bebida sin alcohol diettica con 5% de jugo de limn.*Este producto
contiene 50% menos gas que Seven Up y Seven Up Light.".
VIII. Mediante la lectura de las actuaciones se advierte que los argumentos intentados por la sumariada no
son de entidad suficiente para desvirtuar la aplicacin de la sancin.
IX. Por el art. 5 de la ley 22.802, se dispone: "Queda prohibido consignar en la presentacin, folletos,
envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda
inducir a error, engao o confusin respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de
los frutos o productos, de sus propiedades, caractersticas, usos, condiciones de comercializacin o tcnicas
de produccin".
autenticidad del certificado de fs. 28 y la competencia del organismo que lo expidi, la antigedad de la
inscripcin de la marca "7oUP" y la extensin de aquella inscripcin, la participacin en el mercado de los
productos de la marca "7oUP", la utilizacin de envases de color verde para las bebidas sin alcohol sabor
lima limn y el alcance del estudio de mercado vinculado al producto cuestionado obrante a fs.155/166, lo
cierto es que, en atencin a las constancias de la causa, la produccin de aqullas resulta inconducente a
los fines de dilucidar las imputaciones formuladas (art. 17, inc. e
, de la ley 22.802).
XIII. Los agravios de la sumariada con relacin a que por el rtulo y las publicidades del producto "H2Oh! 7oUP" se cumple con la legislacin vigente en materia de rotulacin y publicidad de productos alimenticios;
que, en virtud de los arts. 3, 4 y 7
del C.A.A. y el art. 19 del decreto 2126/71, la aplicacin de normas
sobre rotulacin, exigidas por el C.A.A. es competencia exclusiva de la autoridad sanitaria; y, que el rtulo
del producto mencionado fue aprobado por la autoridad sanitaria y, en consecuencia, la expresin "H2Oh!"
haba sido examinada por el organismo competente, el cual entendi que aquella expresin no posea
aptitud para inducir a error, engao o confusin, no pueden prosperar.
En efecto, cabe reiterar una vez ms que el bien jurdico protegido por la ley 22.802 es la lealtaden las
relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y los de los competidores, por el cual
se tutela la libertad, la clara y debida informacin y la transparencia en las actividades comerciales (confr.
Regs. Nos. 24/97, 572/97, 944/99 y 415/03, entre muchos otros, de esta sala "B"). En este sentido, por la ley
22.802 se establecen diferentes normas vinculadas a la identificacin y a la publicidad de mercaderas;
dentro de stas se encuentran los arts. 5 y 9.
Por lo tanto, atento a que las conductas investigadas por estas actuaciones se adecuan a aqullas descriptas
por los artculos mencionados (confr. considerandos IX. a XI. de este voto), la Direccin Nacional
de Comercio Interior (art.11 de la ley 22.802) no ha actuado fuera de la competencia que se establece por
la ley citada.
Por otra parte, el hecho que por la resolucin recurrida se sancione a la sumariada por infraccin a los arts.
5 y 9 de la ley 22.802, en funcin de lo dispuesto por los arts. 982 a 996 del C.A.A., no significa que la
Direccin Nacional de Comercio Interior se convierta en la autoridad de aplicacin del C.A.A. ni que invada
la esfera de competencia que corresponde al Instituto Nacional de Alimentos (I.N.A.L.).
El Estado, con el objeto de proteger la salud pblica y en ejercicio del poder de polica, lleva a cabo las
actividades de control de los alimentos. Estas actividades se encuentran reguladas por el Cdigo Alimentario
Argentino. Mediante este cuerpo normativo, entre otras cosas, se establecen las caractersticas y las
propiedades que deben reunir los productos como los cuestionados por estas actuaciones. En consecuencia,
la Direccin Nacional de Comercio Interior slo aplic los artculos citados para determinar la denominacin
adecuada del producto cuestionado a fin de establecer si, como consecuencia de aquella denominacin, el
rtulo y las publicidades posean aptitud para inducir a error, engao o confusin a los consumidores
potenciales.
En consecuencia, en atencin a lo expresado por los prrafos anteriores y, especialmente, a lo establecido
por el considerando IV., al cual se remite y que se da por reproducido, el hecho que los rtulos hayan sido
aprobados por el rgano de aplicacin del C.A.A. no obsta a que por aquellas etiquetas se incumpla con lo
previsto por el artculo 5 de la ley 22.802.
XIV. Asimismo, en atencin a lo expresado por el considerando anterior, la concesin del registro de la
marca "H2OH!" por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (v. los escritos de fs. 287/289 y 292/293
vta.) para proteger ".SOLAMENTE:"AGUAS MINERALES Y GASIFICADAS; BEBIDAS NO ALCOHOLICAS A BASE DE
AGUA; Y BEBIDAS DE AGUA CARBONATADA, NO CARBONATADA, SABORIZADAS O NO SABORIZADAS"." (confr.
fs. 292), emitida el 20 de septiembre de 2006, tampoco constituye un eximente de la responsabilidad de la
sumariada con relacin a las infracciones a los arts. 5 y 9 de la ley 22.802.
XV. El argumento de la apelante con respecto a que, dado que la marca "7oUP" es, en nuestro pas, sinnimo
de bebida gaseosa sabor lima-limn, el rtulo de "H2Oh! - 7UP" no podra confundir a los consumidores
potenciales sobre la naturaleza del producto, pues mediante la etiqueta se advierte que el producto es una
"7oUP" tradicional con menor cantidad de gas (".SUAVEMENTE GASIFICADA*. H2O h!. 7oUP.*Este producto
contiene 50% menos gas que Seven Up y Seven Up Light."), no puede tener recepcin favorable.
En efecto, la circunstancia que la marca "7oUP" pudiera ser considerada sinnimo de bebida sin alcohol para
los potenciales consumidores no significa que la expresin "H2Oh!" carezca de aptitud para inducir a error,
confusin o engao con respecto a la naturaleza del producto (confr. lo expresado por los prrafos primero a
cuarto del considerando X. de este voto). En este sentido, la asociacin de la marca "7oUP" con una bebida
sin alcohol no necesariamente significa que el fabricante de aquel producto se encuentre impedido de
utilizar la marca para otro tipo de bebida, como por ejemplo, alguna de las diversas aguas que se prevn por
los arts. 982 a 995 del C.A.A.
Asimismo, la expresin "H2Oh!" es la leyenda ms destacada del rtulo cuestionado y tiene aptitud para
producir la asociacin inmediata a la frmula qumica del agua (H2O) que, en definitiva, representa al
elemento agua. En consecuencia, por aquella expresin es posible pensar que el producto es un agua con
sabor a lima limn, como la bebida "7oUP", pero con una cantidad de gas menor que esta ltima.
XVI.El agravio de la recurrente con relacin a que las bebidas sin alcohol sabor lima limn se distinguen por
poseer envase de color verde traslcido, como el utilizado por el producto cuestionado, claramente
diferente de las botellas transparentes o celestes utilizadas para envasar aguas, no puede prosperar, pues la
cuestin que es el objeto de examen de estas actuaciones es si el rtulo de fs. 28 bis y las publicidades
cuestionadas poseen aptitud para inducir a error, engao o confusin con respecto a la naturaleza del
producto que identifican (bebida sin alcohol), para lo cual el color del envase del producto no constituye
una condicin establecida por la normativa vigente para determinar la naturaleza del producto.
XVII. El argumento de la sumariada vinculado a que por las piezas objetadas no se consign la frmula
qumica del agua, tampoco puede prosperar.
En efecto, si bien por las piezas cuestionadas no se consign "estrictamente" la frmula del agua (H2O), lo
cierto es que por aquellas se utiliz la expresin "H2Oh!" que es muy similar a aquella frmula y que (se
reitera) tiene aptitud para producir la asociacin inmediata a la frmula qumica del agua.
En consecuencia, la circunstancia de h aberse agregado a la frmula del agua los smbolos "h" y "!" a los
signos representativos de la frmula qumica del agua -que da como resultado la expresin "H2Oh!"- no
permite al consumidor potencial disociar aquella expresin de la frmula que se utiliza para representar el
elemento agua (H2O); mxime porque el sonido correspondiente a la pronunciacin de la expresin "H2Oh!"
se asocia, hasta de manera subconsciente, al de la frmula qumica del agua (H2O).
XVIII.El agravio de la apelante con relacin a que por el rtulo y las publicidades cuestionadas no se
posibilita confusin alguna con respecto a la naturaleza del producto, pues la lectura completa de aqullas
es suficiente para despejar las dudas que pudieran suscitarse, no puede tener recepcin favorable.
En efecto, como se expres por el considerando X. de este voto, la expresin "H2Oh!" es la leyenda mas
destacada del rtulo de fs. 28 bis y tiene aptitud para producir la asociacin a la frmula qumica del agua
(H2O) que, en definitiva, representa al elemento agua.
Por otra parte, si bien por el rtulo cuestionado se expres: "Bebida sin alcohol diettica con 5% de jugo de
limn.", lo cierto es que aquella leyenda posee caracteres poco destacados y, adems, los colores de la
denominacin y del fondo del rtulo no forman un contraste que permita una lectura clara de la leyenda
transcripta. Asimismo, la denominacin del producto tampoco se consign en forma destacada por las
publicidades cuestionadas.
En consecuencia, sin perjuicio que las piezas cuestionadas posean la denominacin correcta del producto
que identifica (bebida sin alcohol), el diseo de aqullas induce a pensar que, segn lo previsto por el
C.A.A., se tratara de un producto de naturaleza distinta.
XIX. Los argumentos de la recurrente con respecto a que no es exacto ni razonable que la sumariada intente
vender el producto cuestionado hacindolo pasar por agua y que por la supuesta confusin generada por el
rtulo y por las publicidades cuestionadas no se incrementara la venta del producto, tampoco pueden tener
recepcin favorable.En efecto, en principio, para la acreditacin de las infracciones como la examinada slo
se requiere la simple constatacin, sin que se adviertan, en este caso, razones significativas por las que se
justificara un apartamiento de aquel principio.
Asimismo, no cabe cuestionar una resolucin sancionatoria a partir de explicaciones de lo sucedido
mediante las cuales se pretende derivar la responsabilidad en circunstancias econmicas o de prcticas
del
Juez de Cmara
ROBERTO ENRIQUE HORNOS
Juez de Cmara