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ESCUELA DE DERECHO
LA ESCRITURA PUBLICA
INDICE GENERAL
INTRODUCCION
CAPITULO PRIMERO
Requisitos y solemnidades de la escritura pblica.
1. Concepto
2. Generalidades
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8. Lugar de otorgamiento
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12.2 Nacionalidad
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13. Testigos
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15. Notario
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18. La firma
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CAPITULO SEGUNDO
El Protocolo
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iii
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CAPITULO TERCERO
Valor y fuerza probatoria de la escritura pblica.
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CAPITULO CUARTO
Falta de fuerza legal de la escritura pblica.
1. Sanciones para el caso de incumplimiento de las solemnidades
1.1 Nulidad
1.2 No se considerar pblica o autntica
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3. De las copias
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iv
CAPITULO QUINTO
Impugnacin de la escritura pblica.
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5. Declaraciones errneas
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CAPITULO SEXTO
Contraescrituras.
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1. Definicin de contraescritura
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3. Clases de contraescrituras
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106
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CONCLUSION
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BIBLIOGRAFIA
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INTRODUCCION
CAPITULO 1
CAPTULO 1 Concepto
Nuestro Cdigo Civil no define especficamente lo que es una escritura
pblica, pero en su artculo 1699 nos seala los elementos que la constituyen,
disponiendo que Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura. Resulta fcil deducir que el Cdigo en este
artculo pretende hacer sinnimos, pblico y autntico resultando importante
destacar que se trata de dos caractersticas completamente distintas de la
escritura pblica ya que la autenticidad, entre otras cosas, no forma parte de
la naturaleza o de la esencia de la escritura. A mayor abundamiento,
aclararemos que sobre una escritura pblica, la autenticidad se presume
legalmente y que presentada en juicio por una parte, sta se libera de probar
su legitimidad.
Bastante ms clara y precisa resulta la definicin que nos da el artculo
403 del Cdigo Orgnico de Tribunales que seala: Escritura pblica es el
instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta
ley, por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro
pblico.
La doctrina nacional, especficamente don Ral Espinoza seala lo
siguiente: Se entiende por escritura pblica el instrumento pblico otorgado
ante notario e incorporado en un protocolo o registro pblico.2
Con respecto al mismo concepto, la doctrina extranjera a travs del
autor Couture, la define como: Instrumento pblico, normalmente autorizado
Guzmn Santa Cruz Roberto; Repertorio de Conceptos de Derecho Procesal Civil y Comercial,
pgina 86.
CAPTULO 2 Generalidades
En la escritura pblica, contrario a lo que sucede con las actas
notariales, el rol principal lo constituye la voluntad que las partes expresan a
travs de todo su contenido; es esta voluntad la que le otorga contenido a la
escritura toda. En este caso, el rol del notario es eminentemente pasivo,
debiendo hacer constar en ella de la manera ms precisa y jurdica la voluntad
de las partes.
No obstante lo anterior, cabe hacer presente que la intervencin del
notario en el otorgamiento de la escritura pblica no es simplemente
autorizante, sino adems otorgante, ya que a pesar de contener ntegramente
la voluntad de las partes, sin la intervencin notarial, no es escritura pblica y
no se puede hacer valer como tal.
Por otro lado, tenemos la autenticidad que dice relacin con el hecho
de haber sido otorgada y autorizada por las personas y de la manera que en
tales documentos se expresa, es decir, las personas que dice que
comparecieron, lo hicieron efectivamente; adems significa ha sido
consentida por quien puede consentir, porque es libre y capaz de hacerlo.
1. Funcionario competente
Lo es el notario y slo por excepcin, y en casos especficamente
determinados, otros funcionarios como por ejemplo el Oficial de Registro
Civil.
Para los efectos del otorgamiento de la escritura pblica, el notario
deber ser competente y no estar suspendido o inhabilitado en forma legal; lo
que se traduce, en que tendr esta calidad aquel notario que ha sido
legalmente nombrado, y que autoriza las escrituras pblicas dentro de la
comuna para la cual fue designado y que adems est en ejercicio de sus
funciones; es decir, no slo debe ser competente respecto a la materia, sino
tambin en cuanto al territorio.
En relacin a la materia, se trata el tema en el artculo 401 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y tambin en algunas leyes especiales y con respecto
al territorio, es el artculo 400, de este mismo cuerpo legal, el encargado de
determinarlo.
En cuanto al ejercicio de su cargo, un notario podr desempear el
cargo en Propiedad, como Interino o bien como Suplente.
Lo desempea en Propiedad, quien ha sido nombrado por el Presidente
de la Repblica, a travs de un Decreto Supremo del Ministerio de Justicia,
de entre una terna elaborada por la Corte de Apelaciones respectiva. Tambin
puede haber sido nombrado por la misma autoridad, cuando se ha aceptado
su traslado a propuesta o con el acuerdo de la Corte Suprema, como lo seala
el artculo 410 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Asume el cargo, como Interino, cuando por alguna razn el titular ha
cesado en sus funciones y durante el tiempo en que se designa un nuevo
funcionario que asuma en Propiedad. Este cargo lo nombra el Juez de Letras
correspondiente o la Corte de Apelaciones respectiva.
Se desempea en el cargo como Suplente, cuanto el titular se encuentra
haciendo uso de feriado, permiso o licencia.
1. El nombre
La ley se refiere aqu, a l o los nombres, y los apellidos de los
comparecientes, porque en definitiva, lo que se desea es que cada uno de
ellos pueda ser perfectamente distinguido, evitando de esta manera las
confusiones propias de los alcances de nombres.
2. La nacionalidad
Esta exigencia del artculo 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales, de
sealar la nacionalidad de los comparecientes en una escritura pblica, reviste
especial importancia en aquellos casos en que existe prohibicin respecto de
nacionales de determinados pases para adquirir bienes races en zonas
fronterizas, aunque la regla general es que los nacionales de cualquier pas no
tengan prohibicin alguna para celebrar actos o contratos.
3. Estado civil
En el Estado Civil, tenemos un elemento sustancial para determinar la
capacidad de una persona, atendido el acto o contrato que realice, es muy
importante, y la parte que hace la aseveracin en relacin a su estado civil
deber tener presente lo que seala el artculo 27 de la Ley sobre Registro
Civil, esto es : El que en escritura pblica suministrare maliciosamente datos
falsos sobre su estado civil, sufrir las penas que el Cdigo Penal aplica al
que faltare a la verdad en la narracin de hechos substanciales en documentos
pblicos.
4. La profesin y el domicilio
Debemos tener presente que la ley aqu no slo se refiere a la
profesin, sino a cualquier actividad que desarrolla la persona que est
compareciendo. Con respecto al domicilio, se aplican las reglas generales en
esta materia.
Ambos aspectos tienen por objeto determinar o identificar con mayor
precisin a las personas.
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5. La cdula de identidad
La reforma de la Ley N 18.181 suprimi la constancia de conocer a
los otorgantes o la asercin firmada en el mismo registro de dos testigos
honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hbiles para
testificar, que el antiguo texto del artculo 405 inciso 2, estableca para
obviar la falta de acreditacin de identidad mediante la exhibicin de la
cdula respectiva.
Hoy la prctica es diferente y a cambio de lo anterior se requiere de la
cdula de identidad, la que deber ser citada en la misma parte de la escritura
en que van los datos de individualizacin de cada persona.
En los casos de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, la
identidad se podr acreditar con el pasaporte o con el documento de
identificacin con el que se les permiti el ingreso al pas, como se desprende
del artculo 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales
CAPTULO 13 Testigos
La Ley 18.181, suprimi la exigencia de contener las escrituras
pblicas la concurrencia de dos testigos vecinos del departamento, que
sepan leer y escribir y capaces de darse cuenta del acto o contrato que se
celebra, la falta de estos testigos se sancionaba con la nulidad de la escritura
pblica y de la misma manera se sancionaba si los testigos eran el cnyuge,
ascendientes o descendientes de alguno de los otorgantes de dicha escritura.
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CAPTULO 15 Notario
El Diccionario de la Lengua Espaola lo define de la siguiente manera:
En lo antiguo escribano. Despus se dio este nombre exclusivamente a los
que actuaban en negocios eclesisticos.
Hoy es el funcionario pblico autorizado para dar fe de los contratos y
otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes.9
Escriche por su parte seala lo siguiente: Entre los romanos era un
secretario que asista al Senado, y notaba o escriba con la mayor velocidad y
por medio de cifras y abreviaturas todo cuanto hablaban los padres
conscriptos o recitaban los abogados, ms entre nosotros, es el escribano
pblico que tiene por oficio redactar por escrito, en la forma establecida por
las leyes los instrumentos de las convenciones y las ltimas voluntades de los
hombres.10
En nuestra doctrina nacional Urrutia nos seala que: Los notarios son
ministros de fe pblica encargados de la redaccin de los instrumentos o
escrituras pblicas y de la guarda de los mismos en sus archivos y
registros.11
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Tomo II.
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CAPTULO 18 La firma
La actuacin de los intervinientes en una escritura pblica, termina con
la firma de ella que se considera una seal de consentimiento al contratar, a
ser testigo, etc.... Primeramente debern suscribir la escritura quienes tengan
la calidad de otorgantes del acto o contrato, ya que sin ella no podra surtir
efecto, posteriormente los dems intervinientes.
Al ser mirada la firma como la exteriorizacin de la voluntad interna
del otorgante, testigo, etc. , de aceptar lo que antes est escrito, resulta lgico
pensar que deber ir al final del texto.
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firma por otra persona, quien lo hace previa rogacin del interesado, dejando
ste, su impresin digital en seal de su concurrencia y consentimiento.
Es el artculo 408 del Cdigo Orgnico de Tribunales el que se encarga
de describir la situacin anteriormente mencionada y seala que: Si alguno
de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har
a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario, segn el texto
de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto
a la del que la hubiere firmado a su ruego la impresin del pulgar de la mano
derecha o, en su defecto, el de la izquierda. EL notario dejar constancia de
este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo.
Se considera que una persona firma una escritura o documento no slo
cuando lo hace por s misma, sino tambin en los casos en que supla esta falta
en la forma establecida en el inciso anterior.
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Las certificaciones del notario son aquellas emitidas por ste dentro o
al margen de la escritura pblica y relativas a la apreciacin de determinadas
circunstancias relevantes del instrumento.
Tiene por objeto dar fe de la existencia o concurrencia de una
determinada circunstancia o hecho, son actas notariales insertas dentro y al
margen de la escritura pblica, como por ejemplo, dejar constancia de la
imposibilidad de firmar y el estampe de la impresin digital.
En relacin a las inserciones, hasta la reforma notarial de la Ley
18.181, existan muchos instrumentos cuyo contenido deba ser inserto en el
cuerpo de la respectiva escritura pblica, como por ejemplo, comprobantes de
pagos del impuesto territorial, certificado de pavimentacin, etc. .
Hoy el artculo 410 del Cdigo Orgnico de Tribunales en su inciso 1
seala: No ser obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna
especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera. De esta forma,
slo quienes otorguen un acto o contrato pueden requerir la insercin de un
documento.
Por el contrario, si es la propia ley la que obliga que el documento sea
inserto, el texto del inciso 2 del artculo anterior, seala que se entiende
cumplida la obligacin exhibiendo al notario el documento respectivo, del
cual ste deber dejar constancia antes o despus de la firma de los
otorgantes y se har una referencia al documento en sus aspectos ms
esenciales y se agrega al final del respectivo registro.
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CAPITULO 2
El Protocolo
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CAPITULO 3
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Sentencia Corte de Apelaciones de Concepcin 1.12.54. R.D.J. T.54, Sec. 4, pgina 258.
31
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago 11.09.58. R.D.J. T.58, Sec. 2, pgina 21.
32
Corte Suprema 20.03.57. R.D.J. T.54, Sec. 1, pgina 19 y Corte Suprema 17.07.35. R.D.J.
T.32, Sec.1, pgina 252.
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CAPITULO 4
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CAPITULO 5
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Aubry et Rau, Curso de Derecho Civil Francs, Tomo XII, Quinta Edicin 1922, pgina 174.
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26
Sombrilla Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la Jurisprudencia, pginas 112 y 113.
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30
Aubry te RAU, Curso de Derecho Civil Francs, Tomo 22, pgina 176.
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CAPITULO 6
Contraescrituras.
1. Definicin de contraescritura
Don Luis Claro Solar define las contraescrituras de la siguiente
manera: Se llama contraescritura en su amplia acepcin, todo acto o
estipulacin que modifica una convencin acordada entre las mismas partes,
todo escrito redactado contra otro escrito, que es el sentido que le da el
artculo 1723 relativo a las alteraciones o adiciones hechas en las
capitulaciones matrimoniales antes de celebrarse el matrimonio.31
Pero la expresin contraescritura es empleada generalmente en una
acepcin ms restringida, para designar una estipulacin destinada a
permanecer secreta entre las partes, y, que contradice las disposiciones de
una convencin ostensible anterior.
En cuanto al fondo, la contraescritura requiere que tenga por objeto
manifestar una simulacin total o parcial de un acto o convencin, y que no se
trate de una nueva convencin diversa de la anterior.
Nuestro Cdigo Civil contempla la situacin de estos instrumentos en
el artculo 1707, diciendo: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las escrituras pblicas, cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero.
En cuanto a la amplitud de los trminos de redaccin del artculo 1707
del Cdigo Civil, creemos que no debe restringirse el concepto de
contraescritura nicamente a aquella que se otorga con motivo de una
simulacin, sino que tiene un sentido ms amplio, y, por consiguiente debe
considerarse todo instrumento que altere una escritura pblica.
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Claro Solar Luis, Explicaciones del Derecho Civil y Comparado, Tomo 12, pgina 687.
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sido reconocida en forma legal; pero este efecto se encuentra restringido a las
partes solamente. La ley ha querido decir que la contraescritura en cuanto
prueba, prevalece sobre la escritura pblica.
En cuanto al valor de la contraescritura otorgada por instrumento
privado en relacin con las partes, el artculo 1702 dice: El instrumento
privado reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener
por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el
valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de estos.
Por tanto, ante la ley, la escritura pblica y su contraescritura privada,
tiene un valor probatorio igual respecto de las partes. Sin embargo, en el
concepto del legislador prevalece la contraescritura en virtud del principio
que se encuentra consignado en el artculo 328 de Cdigo de Procedimiento
Civil, que dispone que entre dos pruebas de igual valor, prevalece la que
parezca ms ajustada a la verdad; y, si las partes creyeron necesario suscribir
una contraescritura para modificar el sentido original de la escritura pblica,
fue porque estimaron que el contenido de esta era falso o que no interpretaba
el verdadero sentir de los otorgantes. Por consiguiente, presume la ley, por la
razn antes expuesta, que tiene mayor valor la contraescritura privada.
Respecto del valor de la contraescritura en relacin a los terceros, la
ley limita el valor de las contraescrituras respecto de terceros, expresando que
no producirn efectos contra terceros.
El inters de los terceros no puede estar entregado a posibles
maquinaciones fraudulentas de las partes otorgantes, y es debido a eso que se
estableci en forma tan tajante la privacin de valor frente a terceros.
Esta disposicin tiene el carcter de absoluta, no hay posibilidad de
discusin o prueba al respecto, por consiguiente, sera inadmisible cualquiera
proposicin formulada por alguna de las partes en la cual se trate de acreditar
que el tercero conoci la existencia de la contraescritura.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales no es uniforme al respecto, y
ello tiene su explicacin, debido al poder discrecional para acreditar la
prueba, y a que en la situacin de hecho, puede aparecer como ms verdadera
la escritura pblica que la privada. Sin embargo creemos que a menudo se ha
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CAPTULO 47 Efectos de los requisitos del artculo 1707 del Cdigo Civil
Una vez cumplidos los requisitos indicados en el artculo 1707, la ley
presume el conocimiento de la contraescritura y no admite prueba alguna en
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CAPTULO 48 Excepciones
Cdigo Civil
Las reglas contenidas en el artculo 1707 del Cdigo Civil tienen las
siguientes excepciones:
1 La contenida en el artculo 1722 del Cdigo Civil, que dice:
Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales,
otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las
solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas
Esta disposicin hay que relacionarla con una parte del artculo 1723
de este Cdigo, que expresa lo siguiente:
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber
otorgarse por escritura pblica y no surtir efecto entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial
La excepcin se aprecia, en que este artculo no exige que se tome nota
al margen del traslado, ni de la escritura matriz, porque sin duda no la hay,
sino que solamente al margen de la inscripcin matrimonial.
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CONCLUSION
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BIBLIOGRAFIA
1. ALEGRE ARAYA HERIBERTO.
Memoria de Prueba: Impugnacin de la Escritura Pblica
Valparaso 1944.
2. CLARO SOLAR LUIS.
Explicaciones del Derecho Civil y Comparado
Editorial Nacimiento, Santiago 1939.
3. CRUZ BARRIOS NORMAN.
Derecho Notarial Chileno
Ediciones Lpez Viancos, Santiago 1973.
4. DUCCI CLARO CARLOS.
Derecho Civil Parte General
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1988.
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