El Concubinato

UNIVERSIDAD CENTRAL
EL CONCUBINATO
Alumna: Teresa Lourdes Zurita Toro
Profesor: Ruben Celis R.
1997
Indice
Capitulo Primero
Origenes historicos del Concubinato
Captulo Segundo
Concepto, Caracteristicas, Elementos y Causas del Concubinato
Captulo Tercero
Los Efectos Jurdicos del Concubinato
I N T R O D U C C I O N
travs
considerada
de
como
la
el
historia
ncleo
la
familia
fundamental
siempre
en
que
ha
sido
descansa
la
sociedad. La familia por su parte se conforma, principalmente, a

travs del matrimonio, institucin de notable envergadura, sobre
la que mucho se ha escrito y sobre la que mucho se ha legislado.
El matrimonio est definido en nuestro Cdigo Civil en el
artculo 120, como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con
el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente".
Pero paralelamente a este modo formal o legal de ver la
familia,
existe
una
situacin
social
llamada
concubinato
que
tambin puede crear una familia y cimentar una sociedad. Nuestra

legislacin
no ha reglamentado el concubinato, al que podramos
comparar con el matrimonio calificndolo de un matrimonio de facto

o
de
hecho
pero
no
de
derecho,
el
que
genera
consecuencias
jurdicas tanto respecto de las personas como en relacin con sus

bienes. Pero qu es el concubinato?. Es una relacin de hecho que
se da entre un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos,
compartiendo
una
vida
sexual
en
comn,
donde
no
hay
vnculo
obligatorio como el que se da en la institucin matrimonial y en

que merced a la permanencia en el tiempo de esta relacin hace que
2
entre ellos exista un verdadero matrimonio aparente.

Este vnculo de carcter voluntario, en donde no existen
derechos y obligaciones, plantea un tema bastante complejo dentro
del mundo jurdico. La falta de legislacin produce en nuestra
sociedad
un
considerable
dao
la
familia
que
genera
el
concubinato, en especial en relacin con los hijos quienes quedan

en total estado de desamparo.
La no reglamentacin del concubinato pone a los concubinos,
de continuo, en un estado de peligro siempre latente, ya que slo
la voluntad de estar juntos mantiene en el tiempo esta situacin
de hecho, no existiendo ley que los obligue a permanecer juntos.
El derecho a la libertad le otorga al hombre la facultad de
escoger diferentes caminos dentro del mbito de lo permitido;
dentro de este mbito se encuentra el concubinato, en el que un
hombre y una mujer deciden compartir juntos sin contraer vnculo
legal, trabajar para el bien de ambos, unir sus fuerzas y criar
hijos.
Al analizar el concubinato entonces, nos damos cuenta que son
ms las semejanzas que las diferencias con el matrimonio, siendo
la
principal
obviamente
el
hecho
de
no
haber
prestado
su
consentimiento para la unin ante un Oficial de Registro Civil.

Todo lo anterior nos lleva a preguntarnos tendr que quedar
fuera de la ley por el hecho de faltar en su celebracin el
requisito
de
existencia
que
es
la
presencia
del
Oficial
de
3
Registro Civil?. Pueden dejarse al margen de la legislacin por

no cumplir con este requisito materias de gran relevancia, tales
como las de proteccin a los hijos productos de una convivencia?.
La concubina en qu estado de abandono y desamparo queda al
romperse el vnculo de hecho?. Al fallecimiento de uno de los
concubinos, ha de tener derecho el sobreviviente a los bienes que
han adquirido en conjunto?. En relacin con los terceros puede
tener derecho la mujer a ser indemnizada de perjuicios por el
autor de la muerte de su concubino?.
Este
trabajo
interrogantes
que
tiene
por
siempre
se
objeto
han
responder
planteado
las
en
diferentes
relacin
al
concubinato, tanto en el mbito histrico como en el de nuestra

legislacin y del derecho comparado.
C A P I T U L O
PRIMERO
ORIGENES HISTORICOS DEL CONCUBINATO
GENERALIDADES.
Un hombre y una mujer pueden unirse de hecho, sin que entre

ellos medie vnculo matrimonial. Semejante unin recibe el nombre
de concubinato, palabra que en su origen etimolgico viene de las
voces latinas "cum cubare", comunidad de lecho, lo que evoca una
idea ms o menos exacta de lo que es la institucin.
5
Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Civil se

sustenta en tres principios bsicos: 1) la propiedad privada, en
el Derecho
de
los Bienes;
2)
la
libertad
contractual,
en
el
Derecho de las Obligaciones; y 3) el matrimonio, en el Derecho de

la Familia.
La unin entre un hombre y una mujer contrada en conformidad
a la ley da origen a la familia legtima, que el ordenamiento
jurdico regula minuciosamente en lo relativo a su constitucin y
efectos, tanto personales como patrimoniales.
Paralelamente a estas uniones matrimoniales, legtimamente
constituidas, existen en la realidad social casos en que un hombre
y una mujer conviven al margen de la normativa jurdica, teniendo
hijos,
adquiriendo
bienes,
ejecutando
actos
celebrando
contratos; formando, en consecuencia un grupo familiar, cuya vida

se desenvuelve en el medio social en forma anloga a la de una
familia legtima. Pero, los efectos jurdicos de esta convivencia
o concubinato no se encuentran regulados orgnicamente por nuestro
derecho
positivo,
ni
en
general,
por
la
mayora
de
las
legislaciones que se inspiraron en el Cdigo Napolenico.

Pese al silencio de las legislaciones del siglo XIX respecto
al concubinato, no es posible ignorar que ste en el hecho existe
y siempre ha existido y que sus efectos exceden generalmente el
mbito de lo estrictamente privado.
Puede
afirmarse,
seala
Humberto
Pinto
Rogers1,
que
el
concubinato ha existido siempre; precediendo al matrimonio en lo

albores
de
la
civilizacin;
coexistiendo
despus
con
el
matrimonio, cuando ste fue reglamentado, como una situacin de

hecho frente a una situacin protegida por la ley, como una unin
irregular en oposicin a una regular, como la posesin frente a la
propiedad.
Y si damos una ojeada al concubinato en el campo especfico
de su evolucin, ella puede ser trazada as: partiendo del Derecho
Romano, en que el concubinato era lcito y constitua un estado
jurdicamente consagrado, bajo la influencia del Cristianismo la
unin libre se transforma en un pecado, para la ley religiosa, y
en un delito ante la ley penal y civil, inspirada en aqulla. As,
por obra de la Religin y del Derecho Cannico, la nocin del
concubinato se va haciendo ms amplia al introducirse en el campo
moral y, por lo mismo, su contenido menos preciso, debilitndose
sus
efectos,
reducidos
los
negativos
como
prohibiciones,
impedimentos, sanciones, etc., para llegar a su ms bajo nivel a

comienzos del siglo XIX, poca de la dictacin del Cdigo Civil
francs2. A partir de esta poca se observa una evolucin inversa:
la concubina llega a ser a los ojos del legislador "la esposa de
PINTO ROGERS, HUMBERTO: "El Concubinato y sus Efectos
Jurdicos", Impresores Sec. Material de la Caja Nacional de
Ahorros, Valparaso, 1942, pg. 2.
1
LASKINE, EDMOND y DUBRUJEAUD, ANDRES: "La unin libre en la

ley y en los tribunales", Pars, 1935, pg. 11.
7
2
hecho", o semiesposa del Derecho Romano, a virtud de las nuevas

condiciones sociales y econmicas de los ltimos aos.
EL CONCUBINATO EN LOS PUEBLOS ANTIGUOS.
La Biblia nos suministra antecedentes de que ya los egipcios

y hebreos conocan el concubinato. Ella nos habla de que Dios
orden a Abraham aproximarse a Agar, que no era su mujer; nos
relata que Salomn era hijo de una concubina de David. En los
pases
orientales
el
concubinato
la
poligamia
siempre
han
existido. En Grecia, segn Homero, en la "Ilada", tambin era

conocido, pero la situacin de las concubinas era muy distinta.
Generalmente
las
concubinas
eran
cautivas
de
las
guerras
que
servan para festejar a los vencedores, y se las empleaba, adems,

en los trabajos domsticos.
EL CONCUBINATO EN ROMA.
El anlisis histrico de la unin libre en los diversos

perodos de la era romana nos permite confirmar, una vez ms, cmo
las instituciones surgen y se mantienen o caducan segn respondan
o no a las necesidades sociales. En efecto, lo que caracteriza al
Derecho
Romano
privativo
de
de
los
aquellas
ciudadanos
pocas
es
romanos,
la
de
adems
ser
de
un
derecho
esencialmente
8
formalista.
As, en lo que respecta al matrimonio, el matrimonio legtimo
o "justae nuptiae", slo poda celebrarse entre los que tenan la
calidad de ciudadanos romanos; de manera que las uniones entre
personas de diversas categoras sociales, libertos, peregrinos o
de humilde condicin quedaban al margen de la proteccin legal.
Pero como los sentimientos no pueden ser contenidos en los fros
marcos
de
reconocer
la
ley,
los
romanos
la
existencia
de
se
estas
vieron
en
uniones;
la
y
necesidad
as
naci
de
el
concubinato, "concubinatus" o "inaequale conjugium", que era la

unin
entre
personas
de
condiciones
sociales
distintas,
de
personas que no podan celebrar nupcias legtimas, pasando a ser

no
una
simple
unin
de
hecho,
sino
una
unin
regular,
un
matrimonio de segundo orden, una unin, como dice Esmein 3, que se

exhiba sin descrdito ante la opinin pblica. Sin embargo, esta
equiparacin no era absoluta; y en el concubinato la mujer no
participaba
de
la
dignidad
el
rango
sociales
como
en
el
matrimonio, lo que evidencia que siempre se ha protegido ms las

situaciones que se conforman con la ley.
Desarrollando ms la historia, se puede decir que, de un
simple
estado
de
hecho
durante
la
Repblica,
fue
contemplado
expresamente en el perodo del Alto Imperio, especialmente en la

legislacin de Augusto, si bien hay divergencia acerca de si se
ESMEIN, PAUL: "El Matrimonio en Derecho Cannico", Pars,
1938, pg. 51.
9
3
consider al concubinato como un matrimonio inferior, sometido a

ciertas
reglas
que
produca
determinados
efectos
jurdicos,
segn las leyes Julia y Papia Poppea; o si, siendo un simple

estado de hecho, lo contempl para excepcionarlo de ciertas penas
prescritas por la ley Julia de Adulteriis contra el estupro4,
opinin sta que parece haber prevalecido. Durante el Bajo Imperio
el concubinato fue objeto de una reglamentacin legal. En efecto,
durante
este
perodo
se
forman
dos
corrientes
diversas
para
legislar sobre la unin libre: una de los Emperadores Cristianos,

que
la
consideran
sanciones
contra
concubina
para
caracteriza
sucesoral,
los
sus
en
aunque
representante
de
situacin
concubinos,
recibir
por
reconocimiento
como
como
donaciones;
disposiciones
beneficio
de
muy
limitado.
la
primera
ilegtima,
la
incapacidad
la
otra
favorables,
la
estableciendo
la
tendencia
se
tales
concubina
de
Posteriormente
tendencia,
de
un
como
el
derecho
Constantino,
los
emperadores
Valentiniano, en Occidente, y Valente, en Oriente, revocaron las

disposiciones
establecidas
por
aqul,
volviendo
tolerar
el
concubinato con todos sus efectos.

Pero desde aqu se inicia el ocaso de la unin libre por obra
de la influencia moral del Cristianismo; se prohibi, por ejemplo,
tener concubina a los casados5, o tener ms de una concubina,
GUINARD, PIERRE: "Manual de Derecho Romano", Barcelona, 4
Edicin, 1968, pg. 186.
4
Ley 2, Tt. 7, Libro 25 del Digesto.

10
hasta culminar con una ley del emperador Len 6 derogatoria de las
leyes que permitan el concubinato, por estimarlas contrarias a la
religin y a la moral pblica.
De lo dicho se desprende que no toda unin extramatrimonial
era concubinato que produjera los efectos que las leyes romanas le
atribuan;
monogmica,
para
esto
ello
es,
era
que
menester:
ninguno
1)
Que
estuviera
la
unin
unido
por
fuera
vnculo
matrimonial ni afecto a impedimento por razn de parentesco para

el matrimonio. Las uniones adulterinas e incestuosas no generaban
concubinato;
2)
Que,
al
igual
que
en
el
matrimonio,
el
consentimiento fuera libre y espontneo. Se presuma que haba

violencia o corrupcin cuando la mujer era ingenua y de buenas
costumbres; 3) En razn de la presuncin anterior, slo poda
tenerse en concubina las mujeres pberes que no fueran ingenuas, a
menos que stas hubiesen consentido en descender a la condicin de
concubinas;
4)
La
vida
en
comn
la
habitualidad
de
las
relaciones eran necesarias para la existencia del concubinato. Es

esta una de las condiciones que diferencian al concubinato del
simple
"stuprum"
estupro,
caracterizado
por
las
relaciones
pasajeras accidentales, sin continuidad alguna.

Los efectos del concubinato en Roma estn en relacin con la
naturaleza de esta unin; la mujer no participaba, como hemos
dicho, de la dignidad ni del rango de su compaero; no existan
6
887 D.J.C.
11
dote ni donaciones con ocasin del concubinato, ni eran aplicables

las disposiciones que regulan el rgimen de bienes de los casados.
En
lo
que
respecta
los
hijos,
se
consideraban
ilegtimos,
tomaban el nombre de la madre y seguan la condicin de sta. Con

el
tiempo
las
Constituciones
Imperiales
permitieron
su
legitimacin y llegaron a gozar de un derecho restringido dentro

de la sucesin ab-intestato de sus padres.
En suma, el concubinato en Roma revisti los caracteres de
una unin sui gneris, una inaequale conjugium, una unin desigual
entre
personas
de
clases
sociales
distintas,
una
especie
de
matrimonio inferior o de segundo orden, reglamentado por la ley y

que produca efectos jurdicos.
INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN EL CONCUBINATO.
La influencia del Cristianismo en el Derecho fue grande; ella

abarca tambin al concubinato. En efecto, hemos visto que el
Derecho Romano lleg a considerar al concubinato como una especie
de matrimonio de orden inferior. Para la doctrina cristiana la
nica unin vlida entre un hombre y una mujer era y es el
matrimonio, que lo elev a la categora de sacramento; y fue y ha
sido siempre su poltica combatir toda clase de unin que no
estuviera consagrada por ella. Por eso, en razn de la inmoralidad
que ve en estas uniones concubinales, las ha considerado como
12
pecados.
Hemos
visto
tambin
las
medidas
que
los
emperadores
cristianos tomaron para suprimir o encauzar la unin libre hacia

el matrimonio, declarndola ilcita, ya que todas estas uniones
fuera del matrimonio se consideraban como contrarias a la ley de
Dios
y,
por
desamparo
lo
tanto,
prohibicin
prohibidas.
legales
no
La
consecuencia
poda
ser
otra
de
que
este
el
desconocimiento de la calidad de semiesposa de la concubina; y

respecto de los hijos, la incapacidad para suceder. Esta es la
razn por la cual el derecho consuetudinario francs no reconoce a
los bastardos, los priva de toda sucesin y declara nulas las
donaciones entre concubinos.
Sera
un
error
creer
que
la
prohibicin
religiosa
del
concubinato sea contempornea s los primeros siglos de la Era

Cristiana. Por el contrario, los jurisconsultos sealan el hecho
que la Iglesia, en sus comienzos, ha tolerado y reconocido el
concubinato, exigiendo solamente que cada cristiano no tuviera
sino una sola concubina. As, el Primer Concilio de Toledo (ao
400),
declara
que
"aquellos
que
no
teniendo
mujer
legtima
tuvieren una concubina no sern excluidos de la comunin; pero que

un fiel debe contentarse con una sola concubina o una sola mujer
legtima, como le guste"7. La doctrina se torna ms severa con San
Agustn, que prohbe al cristiano, aun soltero, como en el caso
anterior, tener concubina. Y esta rigurosidad de la doctrina se
7
GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 25.

13
comunica
las
constituciones
apostlicas,
que
ordenaban
al
cristiano que viva con una concubina a abandonarla si era esclava

o a contraer matrimonio con ella si era libre, bajo sancin, en
caso de no someterse a esta prescripcin, de ser expulsado de la
comunidad de los fieles.
Y an ms, para explicar el hecho que el Cristianismo en sus
albores reconoca el concubinato, los canonistas sostienen que los
antiguos
textos
de
los
telogos
romanos
no
contemplaban
el
concubinato propiamente tal, sino la justae nuptiae celebrada con

omisin de alguna formalidad (tabulae nuptiae) que le daba el
carcter de irregular, desde el punto de vista de la ley civil,
pero que para el Derecho Cannico era vlida. Es a este caso
especial,
dicen,
al
que
se
pretendi
aplicar
todas
las
disposiciones de los primeros Padres de la Iglesia, en favor del

concubinato.
EL CONCUBINATO EN LA EDAD MEDIA.
En el perodo del Renacimiento, hubo un intento de parte de

la escuela de los Glosadores, partidaria del Derecho Romano, de
dar
asidero
legal
al
concubinato.
As,
Bartolo
sostena
la
legitimidad de los hijos nacidos del concubinato. Esta solucin no

fue admitida, dado el predominio sin contrapeso de la Iglesia
tanto
en
el
terreno
poltico
como
jurdico.
En
adelante,
el
14
concubinato no slo fue considerado como un simple estado de hecho

sino como un delito, ms grave an que la fornicacin pasajera, ya
que era un delito que se perpetuaba toda la vida. El Concilio de
Trento en 1563, dict penas severas contra los concubinos. El
primer
proyecto
presentado
al
Concilio
declaraba
que
los
concubinos que persistiesen en vivir juntos despus de tres avisos

del Obispo, seran excomulgados. Si continuaban viviendo juntos a
pesar de esta pena, seran sancionados con las penas dictadas para
el adulterio y para los herejes. Este primer proyecto no fue
admitido; slo se confiri al Obispo el derecho de escoger la
ciudad o dicesis, si los concubinos necesitan de los auxilios
religiosos.
El
proyecto
en
cuestin
nos da una
medida
de
la
mentalidad de aquellos tiempos.

Por eso, la jurisprudencia y los antiguos autores no admitan
entre el hombre y la mujer otra unin que la reglamentada por el
matrimonio.
"El
concubino,
dice
Pothier,
ha
sido
siempre
considerado en Francia como un libertinaje contrario a la pureza

de la religin y de las buenas costumbres. Es un delito que
nuestras leyes castigan
no slo respecto de los clrigos, sino
tambin en el caso de los laicos. Se le considera contrario a la

seguridad del Estado, y, bajo este punto de vista, es objeto de la
severidad de nuestras leyes"8.
Pero a la nocin del concubinato los antiguos autores no le
8
Citado por GUINARD, PIERRE, obra consultada, pg. 6.

15
daban
su
verdadero
alcance:
para
ellos
el
concubinato
se
caracterizaba por la cohabitacin. Por otra parte, hemos visto, el

Derecho Cannico y el Derecho antiguo slo lo consideraban para
imponerle sanciones cannicas y civiles, creando, por ejemplo, una
especie
de
parentesco
por
afinidad,
del
que
resultaba
un
impedimento dirimente para el matrimonio, y en que ninguno de los

concubinos poda contrae matrimonio con los parientes del otro; o
bien, una causal de nulidad de donaciones entre concubinos; o se
presuman
fraudulentos
los
contratos
que
celebrasen;
si
regularizaban su situacin por matrimonio mortis causa, ste era

nulo; y, por ltimo, para no citar otras sanciones, se negaba al
hijo derecho a la sucesin de sus padres y se restringa el
derecho de investigacin de la paternidad, slo para obtener el
pago de los gastos del parto y de una pensin alimenticia.
El
produce
concubinato
efectos
conserva
negativos
as
su
consistentes
carcter
en
las
delictuoso,
que
prohibiciones
sanciones referidas.
LA INFLUENCIA DE LA REVOLUCIN FRANCESA.
Este acontecimiento que tuvo tan profundas repercusiones, en

todo orden de cosas, y que se caracteriz especialmente por la
exaltacin de la personalidad humana, signific, para la materia
que nos ocupa, la completa asimilacin entre la unin libre y el
16
matrimonio.
En
efecto,
partir
de
1789,
en
el
Derecho
Intermedio, el matrimonio lleg a constituir una verdadera unin

libre. La Constitucin de 3 de septiembre de 1791, en su artculo
7, seculariz el matrimonio transformndolo en un contrato civil,
al igual que los dems contratos. Una ley de 20 de septiembre de
1792, admiti el divorcio en la forma ms sencilla, por mutuo
consentimiento; y por dos Decretos posteriores se estableci el
divorcio, cuando uno de los esposos probaba, por medio de un acto
autntico, que en el hecho su cnyuge y l vivan en estado de
separacin.
La situacin creada por estas leyes pronto se hizo sentir. La
gente se casaba y divorciaba a su capricho; toda esta legislacin
tuvo por consecuencia el sacrificio de la familia, de los hijos y
del inters general en aras del egosmo individual. Los mismos
derechos se les reconocan
a los hijos legtimos o ilegtimos. El
concubinato lleg a ser, pues, en este perodo un estado legal.

Sin embargo, los excesos haban sido demasiado grandes y la
reaccin no tard en hacerse sentir. Desde 1795 numerosas fueron
las quejas que se levantaron contra un estado tal de cosas y se
reclamaba a gritos un poco menos de depravacin en las costumbres,
inicindose esta reaccin a partir del 17 de septiembre de 1797,
en que se hicieron ms estrictas las condiciones requeridas para
obtener el divorcio por incompatibilidad de caracteres.
17
EL CONCUBINATO EN EL CODIGO CIVIL FRANCES.
Esta reaccin que acabamos de enunciar se hizo sentir en la

elaboracin
del
Cdigo
Civil.
Los
redactores
del
Cdigo
Napolenico quisieron echar pdicamente un velo impenetrable, no

consagrando como solucin la de un concubinato legal; y, por el
contrario, optaron por dejar a la unin libre como un simple
estado de hecho, sobre el cual se guard un silencio voluntario.
Ningn
artculo
del
Cdigo
Civil,
en
su
redaccin
primitiva,
permite encontrar una alusin, aun indirecta, al concubinato, ni

siquiera a las incapacidades que el derecho antiguo prescriba
para
las
donaciones
entre
concubinos.
Como
resultado
de
la
dictacin de este Cdigo, se priva al concubinato de uno de sus

efectos ms importantes, pues los hijos nacidos de esta unin
perdieron la rehabilitacin moral y social que la legislacin
revolucionaria les haba conferido dentro de la familia.
La
nica
ley
que
ha
reconocido
expresamente
un
efecto
jurdico a la unin libre o concubinato es la de 16 de noviembre

de 1912, modificatoria del artculo 340 del Cdigo Civil francs,
y que admite la investigacin de la paternidad "en el caso que el
pretendido padre y la madre hayan vivido en estado de concubinato
notorio, durante el perodo legal de la concepcin".
Fuera de esta ley, que acabamos de citar, existen otras de
carcter circunstancial; nos referimos a la legislacin de guerra.
18
En efecto, son numerosas las leyes dictadas en el perodo de

guerra
1914-1918,
que
han
reconocido
ciertos
derechos
determinadas ventajas a la concubina o a los hijos nacidos de esta

unin, que si bien no emplean la expresin "concubina", usan otras
sinnimas. Al referirse a la mujer que vive en concubinato hablan,
por ejemplo, de la "compaera" o la califican con expresiones
anlogas9. Esta legislacin, bajo la forma de disposiciones de
circunstancias y de leyes ocasionales, ha servido de asidero a la
jurisprudencia para que, fundndose en los principios generales
del derecho, resuelva los problemas que las necesidades actuales
crean
que
no
fueron
previstos
por
el
Cdigo
que
deliberadamente no se contemplaron, como sucede con el que es

objeto de nuestro estudio. Pueden citarse, por va de ejemplo, las
leyes que confieren reposo a las mujeres encinta y asistencias a
las
familias
numerosas,
sin
hacer
distincin
entre
uniones
legtimas o ilegtimas10; subsidios en favor de las familias de los

movilizados, sin distinciones11; legitimacin de los hijos nacidos
fuera del matrimonio de padre movilizado despus del 4 de agosto
de 1914; la que otorga tarjetas de alimentos para "todas las
personas que vivan en el hogar del movilizado", sin considerar
BEUCHER, JEAN: "La nocin actual de Concubinato", Pars,

1953, pg. 125.
10
11
Ley de 5 de agosto de 1914.

19
que se trate de matrimonio o del concubinato12; la que otorga

beneficios en materia de arrendamiento a favor de las "personas
parientes
no
que
vivan
habitualmente
con
el
inquilino
movilizado"; la que concede primas de natalidad a las madres de

hijos legtimos o ilegtimos13.
Sin duda que el legislador francs, por lo general, se ha
preocupado de la situacin de los hijos ilegtimos; pero del hecho
de esta preocupacin se ha llegado a reconocer estas uniones, de
las cuales los hijos son la consecuencia, y a hacerlas surtir
efectos jurdicos. Se puede objetar que se trata de simples leyes
de circunstancia, pero no se puede negar que por haberse dictado
estas leyes, la unin libre ha sido legalmente reconocida en
Francia; ya que por el canal de las leyes especiales, dictadas
bajo
la
presin
de
las
realidades
econmicas
sociales,
se
introducen en los Cdigos los nuevos principios que, en seguida,

se ensanchan y generalizan hasta colocarse dentro del conjunto de
la legislacin.
Es preciso reconocer pues, en Francia los rudimentos de una
legislacin
sobre
el
concubinato
que,
apoyada
por
una
jurisprudencia abundante, si bien vacilante, ha debido suplir el

silencio del Cdigo Civil en esta materia.
12
Ley de 3 de agosto de 1917.
13
Decreto 30 de abril de 1930.

20
EL CONCUBINATO EN LA LEGISLACION CHILENA.
El Cdigo Civil chileno, al igual que el francs, su modelo,

no contempl el concubinato o unin libre, dada la mentalidad
religiosa de nuestra sociedad a la fecha de su dictacin. Que
nuestro Cdigo Civil fue respetuoso en grado sumo de la Iglesia y
de su Derecho Cannico, es cosa que no puede ponerse en duda. Lo
comprueban, en efecto, las disposiciones relativas al matrimonio,
a la clasificacin, hoy derogada, de los hijos en adulterinos,
incestuosos y sacrlegos, a la muerte civil, etc., para no citar
otras
materias.
Si
tales
eran
las
creencias
religiosas
que
imperaban en 1855, no poda esperarse que el concubinato tuviera

un sitial en el Cdigo, cuando en l campeaba su ms encarnizado
enemigo: la Iglesia Catlica. Todas estas clases de uniones y los
productos de ellas, heran sensiblemente el exagerado pudor de
nuestra sociedad en aquellos tiempos.
Pero el concubinato surgi ante nuestra pundonorosa sociedad
sbitamente. A virtud de la ley de Matrimonio Civil, de 10 de
Enero de 1884, el Estado se atribuy para s todo lo concerniente
al matrimonio: eran los requisitos y formalidades de la ley civil
los nicos que deban tomarse en cuenta, como tambin todas las
cuestiones a que diera lugar la observancia de ella, pasaron a ser
de absoluta incumbencia de la judicatura civil. En tal forma hera
los sentimientos religiosos de la gente la ley que seculariz el
21
matrimonio que, segn las estadsticas14, de 17.000 matrimonios que

se celebraron antes de la vigencia de la citada ley, al ao
siguiente de su promulgacin descenda el ndice a 5.000. Una
cantidad no menos de 10.000 matrimonios, pues el porcentaje haba
sido siempre uniforme, optaron por celebrarlos slo de acuerdo con
los
ritos
catlicos;
fueron
10.000
matrimonios
concubinales,
entonces, con que se inici la unin libre en Chile oficialmente.

Pero, hay disposiciones en nuestra legislacin positiva que
contemple el concubinato?.
Hay desde luego en el Cdigo Penal un delito especial -el de
amancebamiento- que no es otra cosa que un concubinato adulterino.
Dice la ley que "el marido que tuviere manceba dentro de la casa
conyugal,
fuera
de
ella
con
escndalo,
ser
castigado
con
reclusin menor en su grado mnimo, perder el derecho de acusar a

su mujer por los delitos cometidos durante el amancebamiento y que
la manceba sufrir la pena de destierro en cualquiera de sus
grados"15.
Para que exista concubinato adulterino del marido, llamado
delito de amancebamiento, es necesario que concurran estas dos
circunstancias: habitualidad de las relaciones sexuales con la
manceba y que mantenga a sta dentro de la casa conyugal o fuera
de ella con escndalo.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: "Derecho de Familia", Apuntes
de Clase, 1936, Santiago, pg. 28.
14
15
Artculo 381 del Cdigo Penal, incisos 1 y 2.

22
La habitualidad se desprende de los propios trminos de la

ley, al expresar que comete este delito el marido que tuviere
manceba, lo que denota cierta permanencia en el trato ilcito. En
consecuencia, no comete amancebamiento el hombre casado que se une
accidentalmente con una mujer, as sea en la casa conyugal o fuera
de
ella
con
asimismo,
escndalo16.
que
un
hecho
La
jurisprudencia
aislado
de
francesa
adulterio
es
considera,
absolutamente
insuficiente para determinar si hay concubinato, el que supone una

vida comn continuada.
Por casa conyugal debe entenderse aqulla en que el marido
vive con su mujer y su familia, en forma ms o menos permanente 17.
La morada en que el marido vive solo, como las casas de un fundo,
a la cual la mujer y la familia van accidentalmente, podra ser
constitutiva del delito, sostiene el profesor Del Ro, a condicin
de que durante el amancebamiento la mujer propia o su familia
estuviesen a su lado. Por la inversa, no cometera esta delito, a
juicio del mismo profesor, el marido que, en un fundo donde vive
con su mujer, tuviere una manceba en una casa ubicada dentro de la
propiedad conyugal, si no fuere la propia en que vive con su
mujer;
ni
el
marido
que
en
un
edificio
de
departamentos
independientes, viviere con su mujer en uno y tuviere una manceba

en otro, salvo que concurriere el escndalo. Sin embargo, la
DEL RIO, RAIMUNDO; "Derecho Penal", Editorial Jurdica de
Chile, 1944, Tomo III, pg. 337.
16
17
DEL RIO, RAIMUNDO, obra citada, pg. 338.

23
jurisprudencia francesa -que exige tambin esta circunstancia de

que el mantenimiento de la concubina haya tenido lugar en el
"hogar comn"- estima como tal un edificio anexo a la casa de
campo, donde los esposos acostumbran residir durante una temporada
de
ao.
Ha
estimado,
asimismo,
esta
jurisprudencia
que
deba
considerarse como hogar comn una pieza de hotel amoblada, o un

departamento arrendados a nombre de un tercero, si el marido es el
verdadero arrendatario que la habita personalmente y que no tiene
otro domicilio.
Por escndalo debe entenderse la publicidad ostentosa; y sta
debe
ser
considerada
por
el
juez
habida
consideracin
las
personas, al lugar y a las caractersticas generales y de detalle

que rodeen el hecho. Esta condicin no es exigida por el Cdigo
Penal francs, pues slo considera que el concubinato adulterino
reviste carcter delictuoso para el hombre "a condicin de que
haya mantenido una concubina en el hogar comn" (art. 339).
24
C A P I T U L O
SEGUNDO
CONCEPTO, CARACTERSTICAS, ELEMENTOS Y CAUSAS DEL
CONCUBINATO
25
La nocin del concubinato no es un concepto que se encuentre

definido por la ley, ni en la legislacin francesa ni mucho menos
en
la
chilena.
Es
una
situacin
que
las
legislaciones
han
reconocido por sus efectos. El Cdigo francs guard un absoluto

mutismo
en
materia
de
concubinato:
slo
por
ley
de
1912
el
legislador se ocup de l expresa pero indirectamente, colocando

al
concubinato
notorio
como
uno
de
los
medios
para
la
investigacin de la paternidad, durante el perodo legal de la

concepcin.
En realidad, reina una gran disparidad de criterio tanto en
la legislacin, jurisprudencia y doctrina acerca de los elementos
constitutivos del concubinato, precisamente porque ellos no estn
definidos
cohabitacin
comunidad
caracterizados
es
de
por
indispensable;
vida;
hay
quienes
la
para
ley.
As,
otros
exigen,
no,
adems
para
unos
la
bastando
la
de
sta,
la
comunidad del lecho; ciertos autores y fallos hacen incapi en la

notoriedad
del
concubinato,
manifestada
por
su
estabilidad
duracin mnimas; y, por ltimo, hay quienes exigen, adems de

estos elementos materiales, otros de carcter moral: la fidelidad
y el tratamiento.
Basta, pues, con enunciar las principales condiciones, que
segn la doctrina o la jurisprudencia son necesarias para darle
26
los efectos que ellas o la ley le atribuyen al concubinato, para

evidenciar que no se trata de un concepto definitivamente formado,
sino que trabajsamente va abrindose paso a impulso de nuevas
necesidades sociales. De estas exigencias en la convivencia social
depender,
entonces,
concubinato
hacia
la
su
continuacin
de
consagracin
la
evolucin
definitiva
entre
del
las
instituciones del derecho, su estancamiento o su desaparicin.

Enunciaremos las diversas definiciones que se han dado sobre
lo
que
es
elementos
el
que
concubinato,
se
toman
haciendo
en
resaltar
cuenta
cules
para
son
los
caracterizarlo;
armonizaremos estos elementos para hacer un ensayo de definicin;

y precisaremos, segn sea la concurrencia de todos o algunos de
los
elementos
que
expondremos,
las
formas
que
adopta
el
concubinato y los efectos que comporta.

Etimolgicamente
concubinato
viene
de
"cum
cubare",
que
quiere decir, comunidad de lecho. Su acepcin latina revela, pues,

una de sus caractersticas, las relaciones sexuales, que la es
tambin del matrimonio, por medio de las cuales se cumple una de
las principales finalidades de ste: la continuidad de la especie.
Las uniones extramatrimoniales tradicionalmente se denominan
concubinato, vocablo que viene de la raz latina que anteriormente
mencionramos. En la actualidad se ha abandonado el uso de esta
expresin por su connotacin peyorativa. Es as como la situacin
de quienes conviven fuera del matrimonio se denomina en el Derecho
27
Comparado de diversas maneras. En Italia se utiliza la expresin

"convivencia more uxorio", "familia de hecho", "familia no fundada
en
el
matrimonio"
poticamente
"institucin
en
la
sombra",
denominando a los miembros de la pareja convivientes o parteneros.

En
Francia
se
utilizan
tres
expresiones
para
denominar
situaciones en las que si bien hay relaciones de ndole conyugal,

las circunstancias son diferentes en una y otra.
El
trmino
"estupro",
ya
lo
veremos,
se
utiliza
para
significar las relaciones pasajeras o accidentales, con exclusin

de toda convivencia y de toda continuidad en la relacin. La
palabra
"concubinage"
se
utiliza
en
cambio,
cuando
dichas
relaciones son permanentes y estables pero no hay comunidad de

techo. En esta expresin queda comprendida el concubinato notorio,
de acuerdo al sentido que la doctrina y la jurisprudencia han dado
al
artculo
2404
del
Cdigo
Civil
francs
finalmente,
"el
concubinat o unin libre" que se refiere a la convivencia que

rene los requisitos que hemos venido sealando. En los ltimos
tiempos la jurisprudencia ha utilizado la expresin unin libre.
En Alemania tampoco existe uniformidad terminolgica. Parte
de
la
doctrina
extramatrimonial
utiliza
de
los
el
que
trmino
se
concubinato
excluye
toda
unin
connotacin
peyorativa, pero ltimamente han comenzado a utilizarse trminos

ms neutros al respecto como comunidad de vida, matrimonio sin
certificado,
relacin
asimilable
al
matrimonio
unin
no
28
registrada.
En Inglaterra, se usan diversas expresiones para referirse al
fenmeno en estudio como unin libre, uniones como matrimonio o
uniones
similares
al
matrimonio,
uniones
de
facto
uniones
consensuales o informales.
En Sud Amrica, la denominacin vara de un pas a otro,
siendo la ms comunmente utilizada unin libre.
En
Mxico,
por
ejemplo
se
la
llama
"matrimonio
por
comportamiento".
En Colombia para referirse a la concubina se utiliza la
palabra amasa, pero en la prctica la expresin ms utilizada es
concubinato.
La
destaca,
terminologa
sin
situaciones
utilizada
embargo,
que
por
presentan
su
por
la
doctrina
precisin,
caractersticas
al
francesa
diferenciar
diferentes,
se
tres
evitando
todo equvoco en la utilizacin de las respectivas denominaciones.

En nuestro derecho, si bien el Cdigo Civil emplea el trmino
concubinato,
personas
que
comnmente
la
la
legislacin
desarrollan
una
expresin
unin
posterior
para
convivencia
libre,
referirse
more
evitando
uxorio
un
las
emplean
trmino
que
prcticamente ha cado en desuso, emplendose para designar a

quienes viven en esta situacin el trmino conviviente.
El Diccionario de la Legislacin Escriche, lo define de un
doble punto de vista, refirindose a la concubina: especficamente
29
es "la mujer que vive y cohabita con algn hombre, siendo ambos
libres
solteros
matrimonio;
en
su
pudiendo
sentido
contraer
lato
entre
general,
se
legtimo
llama
tambin
concubina, agrega, cualquiera mujer que hace vida maritable con un

hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de
ambos".
La
habitacin,
primera
pero
acepcin
la
toma
restringe
la
comunidad
los
clibes
de
vida
omitiendo
de
las
relaciones adulterinas. La segunda, por ser demasiado amplia, no

precisa
cules
de
las
condiciones
de
la
vida
marital
deben
concurrir en el concubinato para darle fisonoma propia.

Segn
sera
"un
la
Enciclopedia
verdadero
Jurdica
matrimonio
Espaola18,
reducido
la
el
concubinato
simplicidad
del
derecho natural, omitiendo las formalidades del derecho positivo".

Tampoco seala cules son las condiciones que lo caracterizan; la
remisin al derecho natural es demasiado vaga, y la falta de
solemnidades es propia de todas las situaciones extraconyugales.
El Diccionario Larousse, lo define como "el estado de un
hombre y de una mujer que viven juntos ,maritalmente, sin estar
casados"; y ms adelante agrega que "no debe confundirse a la
concubina
con
ordinariamente
capricho,
la
cortesana,
"querida".
ni
"Quien
menos
dice
pasin, amor de placer y, a
con
la
querida,
que
se
contina,
llama
dice
menudo, amor propio o
vanidad; la concubina es otra cosa, es la mujer sin ttulo, es el

18
Enciclopedia Jurdica Espaola, Tomo VIII, pg. 105.

30
matrimonio sin la sancin de la ley"19. El rasgo esencial aqu es

la
comunidad
de
vida,
pero
tampoco
determina
cules
de
las
manifestaciones de la vida marital contribuyen a la formacin de

este
concepto.
El
Diccionario
de
la
Academia
francesa
da
exactamente la misma definicin: "la concubina es aquella que no

estando casada vive con un hombre como si fuera su mujer".
Una definicin ms precisa del concubinato ha sido dada de la
siguiente manera: "la unin de un hombre y de una mujer que
mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en comn"20.
En esta definicin se encontraran los elementos caractersticos
del concubinato: 1) la unin entre un hombre y una mujer; 2) las
relaciones sexuales; y 3) una vida en comn. El primer elemento
excluye todas las relaciones anormales entre personas del mismo
sexo; el segundo, toda clase de asociaciones que tengan un objeto
diverso; y el tercer elemento, todas las relaciones de carcter
pasajero, que no sean otra cosa que capricho, pasin, amor de
placer y, a menudo, amor propio y vanidad.
En concepto del autor, sta sera una definicin clara y
comprensiva; pero lo que da fisonoma propia, segn ellos, al
concubinato es sobre todo la comunidad de vida, esta comunidad que
sera la fuente de los derechos y de las obligaciones en las
relaciones de los concubinos entre s o con respecto a terceros.
19
BEUCHER, JEAN, obra citada, pg. 7.
20
PLANIOL, MARCEL: "Droit Civil", Tomo I, N 1526, pg. 476.

31
El
profesor
definiciones
que
Manuel
se
han
Somarriva21
dado
del
expresa
que
concubinato,
de
las
quizs
muchas
la
ms
apropiada es la que lo caracteriza como "la unin de un hombre y

de una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una
vida en comn"22. Esta definicin, dada anteriormente por Planiol,
permite concluir que el concubinato supone cierta continuidad y
permanencia en las relaciones sexuales y vida en comn de los
concubinos.
Slo
existiendo
cierta
estabilidad
cabe
hablar
de
concubinato y examinar los efectos jurdicos que l produce.

Las profesoras Mara Dora Martinic y Graciela Weinstein23 se
preguntan:
"Qu se entiende por concubinato o unin conyugal de hecho?.
En
primer
lugar
quedan
fuera
del
concepto,
aquellas
relaciones accidentales o espordicas en las que no se llega a

constituir una pareja ni dan lugar a forma alguna de convivencia.
Estas por lo regular no producen efecto jurdico alguno.
Tampoco dan lugar a una unin conyugal de hecho aquellas
uniones sexuales impuestas o no consentidas, las que generalmente
21
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, pg. 169.
Una sentencia de nuestros tribunales, publicada en la

"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo LIV, seccin primera,
pg. 73, lo define diciendo que el concubinato o amancebamiento es
la situacin que se produce entre dos personas por haber hecho
vida en comn sin estar ligados por vnculo matrimonial.
22
MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA: "Concubinato y

Uniones de Hecho", separata publicada por la Central de Apuntes de
la Universidad Central, 1995, pgs. 2 y sgtes.
32
23
constituyen una figura de carcter penal.

De lo dicho fluyen las dos primeras caractersticas que debe
reunir una unin extraconyugal para configurar el concepto en
estudio: debe tratarse de uniones libremente consentidas y que
presenten cierta permanencia y estabilidad.
La
unin
que
rene
al
menos
estas
caractersticas
va
producir consecuencia entre las partes y respecto de terceros que

no pueden ser ignoradas por el derecho.
Pero, este concepto amplio de concubinato es discutido en la
doctrina.
Hay
autores,
especialmente
latinoamericanos,
entre
nosotros don Fernando Fueyo Laneri, que estiman que para que un
concubinato configure una unin conyugal de hecho deben concurrir,
adems de los ya sealados, elementos que configuren una comunidad
de lecho, mesa y techo ostensible y duradera. En suma, de acuerdo
a este concepto estricto sta slo existir cuando la vida de la
pareja
se
desarrolle
exteriormente
como
la
de
un
verdadero
matrimonio. De lo anterior resulta que actualmente al tratar de

estas situaciones se habla de un matrimonio aparente o de una
unin libre, trminos que han reemplazado al de 'concubinato' que
aparece
como
obsoleto
que
indudablemente
tiene
en
idioma
castellano una connotacin peyorativa.

Dentro de este concepto estricto, hay quienes adems de la
estabilidad y permanencia de la unin y de la comunidad de vida,
estiman que en los convivientes debe concurrir la aptitud nupcial:
33
esto
es,
entre
impedimento
ellos
para
respecto
contraer
de
ellos
matrimonio.
no
debe
Los
existir
impedimentos
matrimoniales obedecen generalmente al inters pblico y si el

derecho ampara con mayor amplitud las uniones conyugales de hecho,
al acogerlas y regular sus efectos, deber mantener el resguardo
de los intereses sociales que dichos impedimentos matrimoniales
cautelan.
En
suma:
de
acuerdo
esta
ltima
tendencia
doctrinaria
existe unin conyugal de hecho cuando hay una comunidad de lecho,

mesa y techo, asidua y duradera y en donde la vida de la pareja se
desarrolla a los ojos de los dems como si se tratara de un
verdadero matrimonio.
Lo
relevante
de
esta
definicin
radica
-continan
las
profesoras en estudio- en que introduce un elemento nuevo para

conceptualizar el concubinato, exigiendo como un requisito sine
qua non, la apariencia de matrimonio.
La apariencia de matrimonio se encuentra ligada al concepto
de
concubinato
notorio,
aunque
ambos
no
sean
necesariamente
trminos sinnimos, puesto que es perfectamente posible que un

hombre y una mujer mantengan en forma ostensible una relacin
amorosa, sin que exista una comunidad de vida aunque la relacin
sea estable, duradera y pblica. Sin embargo, cabe hacer presente
que,
generalmente,
implcitamente
se
cuando
est
se
haciendo
habla
de
referencia
concubinato
a
una
notorio
pareja
que
34
convive presentando una apariencia de tal. Basta recordar a modo

de ejemplo, el artculo 280 N 3 de nuestro Cdigo Civil, que, al
establecer el concubinato notorio como causal de investigacin de
la paternidad, exige que habindose comprobado la filiacin del
hijo respecto de la madre 'se acredite que ella y el presunto
padre han vivido en concubinato notorio y durante l ha podido
producirse legalmente la concepcin'."
ELEMENTOS DEL CONCUBINATO.
Segn sea la concurrencia de todos o algunos de los elementos

que indicaremos, ser la denominacin particular de las formas que
la unin libre puede revestir. De estas formas depender la mayor
o menor amplitud de los efectos jurdicos, atribuidos por la
jurisprudencia y la doctrina del concubinato.
Distinguiremos,
segn
lo
dicho,
entre
las
uniones
extraconyugales, el concubinato perfecto, el concubinato notorio,

el simple concubinato y el estupro.
1.- CONDICIONES DEL CONCUBINATO PERFECTO.
Entendemos
por
lo
que
hemos
dado
en
llamar
concubinato
35
perfecto,
la
relaciones
unin
de
sexuales,
un
hombre
guardndose
notoriamente
una
vida
formalidades
prescritas
en
comn,
por
la
una
mujer
fidelidad,
sin
ley
haberse
para
la
que
mantienen
que
comparten
sometido
las
celebracin
del
matrimonio.
Los elementos en que puede descomponerse esta definicin son:
a) la unin entre un hombre y una mujer; b) la comunidad del
lecho; c) una cierta obligacin de fidelidad, a lo menos de la
mujer; d) la comunidad de vida; e) la notoriedad de la comunidad
de vida; y f) la ausencia de las formalidades prescritas para el
matrimonio.
a) La unin entre un hombre y una mujer: Con este elemento se

excluyen todas las relaciones anormales entre personas del mismo
sexo. Pero este requisito no se agota en la heterosexualidad, sino
que adems debe ser ledo en cuanto a que la unin es entre UN
hombre y UNA mujer, es decir, la singularidad de la unin. Si se
considera a la unin libre como base de una familia constituida al
margen
de
la
regulacin
jurdica,
necesariamente
debe
ser
monogmica, tomando en cuenta que la singularidad de las uniones

de carcter marital responde a un patrn cultural comn a la
cultura judeo-cristiana occidental.
Surge entonces el problema de los concubinatos adulterinos.
Esto es puede la unin extramatrimonial producir efectos si uno o
36
ambos de los convivientes se encuentran unido con un tercero por

legtimo matrimonio?.
A primera vista la respuesta debiera ser negativa, de ah que
parte de la doctrina y de la legislacin comparada exija la falta
de impedimentos para contraer matrimonio como un requisito sine
qua non para que la unin libre produzca efectos jurdicos por
estimar que para que ella produzca tales efectos, los convivientes
no deben estar afectos a impedimento alguno y precisamente el
vnculo matrimonial no disuelto es uno de ellos.
Sin embargo, este requisito no puede ser aplicado con la
misma rigurosidad en el caso que el matrimonio de uno o de ambos
concubinos se encuentre practica sino jurdicamente deshecho. Si
dicho matrimonio se desenvuelve normalmente es difcil concebir
una unin concubinaria more uxorio, lo que por lo dems importara
un quebrantamiento del deber de fidelidad recproca que las leyes
imponen a los cnyuges y cuya infraccin constituira adulterio.
Pero
distinta
es
la
separados de hecho, o
situacin
si
los
cnyuges
se
encuentran
se ha decretado a su respecto el divorcio
no vincular, subsistiendo entre ellos exclusivamente el vnculo

jurdico.
matrimonio
Es
posible
uno
que
ambos
en
este
caso
cnyuges
paralelamente
mantengan
una
este
unin
extramatrimonial estable, monogmica y duradera, constituyendo en

consecuencia, una situacin de hecho, cuyos efectos deben ser
reconocidos por el Derecho, dndose cumplimiento al elemento en
37
estudio.
b) La comunidad del lecho: Caracterizada, como hemos visto,
por le mantenimiento de las relaciones sexuales.
c) Una aparente fidelidad de la mujer: Esta condicin moral
del concubinato24 la jurisprudencia se la impone principalmente a
la mujer. Fue de M. Cassi la idea del "respeto recproco y del
compromiso moral que se impone la mujer de aceptar una modalidad
de vida que guarde relacin con esta obligacin voluntaria que ha
asumido".
declara
Planiol
que
parece
"las
haber
relaciones
adherido
de
los
esta
idea,
concubinos
cuando
debern
caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer, que

manifieste
el
afecto
hacia
su
amante
una
apariencia
de
fidelidad"25. Y la jurisprudencia hace tambin hincapi en estos

elementos morales, como la fidelidad de la mujer (no slo de
pensamiento sino tambin de hecho), sobre la rectitud de la vida
de los concubinos, acerca de la estricta observancia por ellos de
los deberes de asistencia recproca y proteccin que la ley impone
a las uniones regulares26.
Por nuestra parte creemos que para la correcta configuracin
de un concubinato perfecto, no slo es necesaria la fidelidad de
BEUCHER, JEAN, obra citada, pg. 18, cita un fallo de la
Corte de Casacin Francesa Civil de 7 de febrero de 1932.
24
25
PLANIOL, MARCEL: "Derecho Civil", Tomo I, N 1526, pg.
476.
JOSSERAND, LOUIS: "L'avenement du concubinat", D. H. 1932,
pg. 45.
38
26
la mujer sino tambin de la del varn. Creemos que se desvirtaura

el instituto si slo uno de los convivientes tiene la obligacin
de permanecer para el otro, por cuanto el concubinato es una
situacin de hecho a la que contribuyen ambos.
d) La comunidad de habitacin y la de vida: La comunidad de
habitacin es indispensable para que pueda hablarse de comunidad
de vida?. La casi generalidad de la doctrina opta por la negativa.
El concubinato se encuentra suficientemente caracterizado por la
comunidad
emanados
de
de
vida,
las
esto
es,
relaciones
por
la
asociacin
frecuentes
de
intereses
continuas
de
los
concubinos.
Claro est que la conjuncin de la comunidad de vida y de
habitacin
permitir,
por
ejemplo,
reforzar
la
presuncin
de
paternidad, le dar el carcter de grave, har suponer con mayor

fuerza que si un hijo ha nacido de esta unin -que reviste las
apariencias de un verdadero matrimonio- l ha sido lgicamente la
obra
de
los
indispensable
amantes.
Pero,
que
concubinos
los
ni
aun
para
vivan
estos
juntos;
efectos
ellos
es
pueden
mantener una residencia separada, por mltiples motivos, y llevar

una existencia comn, con fidelidad de parte de la mujer, que haga
aplicable la presuncin de paternidad.
Las profesoras Martinic y Weinstein27 sealan que segn el
Diccionario de la Academia cohabitar significa "hacer vida marital
27
MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg. 6.

39
entre un hombre y una mujer; habitar conjuntamente uno con otro".

Esta cohabitacin implica una comunidad de lecho, ya que el
elemento caracterizador por excelencia del concubinato reside en
las relaciones sexuales entre el varn y la mujer.
Algunos autores estiman que adems este elemento abarca el
hecho que los convivientes compartan un hogar comn considerando
que es esta circunstancia la que permite distinguir el concubinato
de las relaciones circunstancias o casuales.
El
problema
radica
entonces
en
determinar
si
esta
cohabitacin debe ir acompaada o no de una comunidad de vida,

esto
es
con
la
residencia
de
la
pareja
en
un
determinado
domicilio, de manera que ante los terceros su vida transcurra como

la de un matrimonio legalmente celebrado o si por el contrario,
basta el hecho que las relaciones se mantengan en forma duradera
aunque no exista un hogar
comn o
incluso las
relaciones
se
mantengan en secreto para que se d la situacin del concubinato28.

En opinin de las profesoras citadas, exista o no comunidad
de techo, para que la unin conyugal de hecho produzca efectos
jurdicos como tal, se requiere que trascienda el mbito de lo
estrictamente
apariencia
de
privado,
creando
matrimonio
que
en
mayor
induzca
o
a
menor
los
grado
terceros
una
a
considerarlos como tal, tanto en lo meramente patrimonial como en

materia filiativa.
CORBONNIER, JEAN: "Derecho Civil", Manuel M. Zorrilla Ruiz,
Tomo I, Vol. III, pg. 34.
40
28
En consecuencia, la pareja debe compartir la vida, sin que

sto importe necesariamente la existencia de un domicilio comn,
en trminos tales que la convivencia a que de lugar se identifique
en mayor o menor medida con aquella a que da origen el matrimonio.
La apariencia as creada no siempre coexiste con la intencin de
simular la existencia de un matrimonio.
Es as como la relacin de pareja no debe ser oculta quedando
por consiguiente excluidas del concepto de unin conyugal de hecho
aquellas que se desenvuelven en forma clandestina o intermitente.
Es precisamente este trato afectivo y pblico el que confiere
el carcter more uxorio a la unin libre que produce efectos
jurdicos, sin que ella llegue a constituir en nuestro concepto
una posesin de estado matrimonial, la que solo puede proceder de
un matrimonio legalmente celebrado.
e) La notoriedad de la comunidad de vida. Pero no basta la
unin
de
un
hombre
de
una
mujer
que
mantienen
relaciones
sexuales, guardndose fidelidad y que comparten una vida en comn.

Ella
puede
ser
oculta,
secreta.
Es
indispensable
que
el
concubinato sea notorio, pblico, que los concubinos mantengan una

especie de estado de cnyuges o, a lo menos, se comporten como si
quisieran adquirir esta posesin de estado, caracterizada por la
triloga tradicional: nomen, tractus, fama; su unin, pues, debe
presentar "las apariencias de una vida conyugal". Se insiste en
41
esta idea, de que el falso matrimonio debe vivir "maritalmente"29.

Y frente a esta condicin surge nuevamente la comparacin entre el
concubinato o unin libre y la posesin: como sta, aqulla debe
ser continua, no interrumpida, pacfica y pblica. Es necesario
que por su duracin, su continuidad, sus caracteres especficos,
sus resultados, ella de la ilusin de una unin regular, del mismo
modo que la posesin refleja la propiedad.
f)
Ausencia
de
las
formalidades
del
matrimonio:
Si
se
examinan las sentencias de las Cortes de Apelaciones y de los

Tribunales civiles, dice Josserand30, se llega a la conclusin de
que estas judicaturas se esfuerzan por descubrir en la asociacin
de hecho entre concubinos, los rasgos distintivos de la asociacin
entre
esposos;
reserva
hecha
de
la
celebracin,
el
"falso
matrimonio" parece casi confundirse con el matrimonio regular. De

este modo, agrega, se llega a la definicin de que la unin libre,
el concubinato moderno, es un matrimonio aparente, al cual no le
falta, para llegar a ser una plena realidad jurdica, sino el
haber sido celebrado ante un oficial de registro civil.
Hay concubinato -dicen las profesoras Martinic y Weinsteincuando existe una unin libre y espontnea consentida por las
partes y en cuyo inicio y desarrollo no interviene en forma alguna
la autoridad pblica, esto es: hay ausencia de solemnidades. La
29
JOSSERAND, LOUIS, obra citada, pg. 46.
30

42
expresin solemnidades est tomada en su sentido estricto por lo

que podra faltar an en aquellos casos en que la pareja ha
contrado matrimonio religioso en los pases en que la ley no
otorga a este efectos civiles, o el matrimonio contrado ha sido
declarado nulo por haberse celebrado con omisin de algunos de los
requisitos prescritos por la ley, o ha mediado un convenio privado
en que se regulan los efectos de la vida en comn, estos casos son
considerados
por
parte
de
la
doctrina,
como
hiptesis
de
concubinato indirecto, ya que la pareja no consiente en la unin

libre, sino por el contrario, existe la intencin de contraer
matrimonio,
intencin
que
por
razones
ajenas
ellos
resulta
frustrada.
Es curioso que en nuestro pas, en que el nico matrimonio
vlido es el celebrado
cumplindose
localidades
las
ante
el
solemnidades
apartada
de
la
Oficial del
legales,
Undcima
Registro
subsista
Regin
en
una
Civil y
algunas
suerte
de
matrimonio consuetudinario, el que se perfecciona por medio de un

"contrato matrimonial" por el que un hombre y una mujer pactan por
escrito vivir como marido y mujer por un tiempo determinado. En
este contrato se establecen estipulaciones en relacin con la
situacin de los hijos, acompaando un inventario de los bienes
que cada uno aporta a esta unin y sealando la forma en que
dichos bienes se distribuiran al trmino de la misma.
El
instrumento
pblico
correspondiente
se
realiza
43
normalmente, pero ante la renuencia de los notarios chilenos en

autorizar este tipo de escritura, los interesados ocurren ante un
notario argentino y, como consecuencia, la inscripcin de los
hijos habidos en dicha unin se efecta en los registros de dicha
repblica.
No
cabe
duda
que
ante
el
derecho
chileno
estas
uniones
constituyen un concubinato, respecto del cual existira prueba

preconstituida en lo relativo al hecho mismo de la unin y a los
bienes aportados. En lo que dice relacin con la filiacin podra
considerarse que acreditada en Chile legalmente la inscripcin,
esta podra servir de antecedente para la constitucin de la
filiacin ilegtima (o acaso un reconocimiento del hijo que est
por nacer).
Distinta
putativo,
es
caso
la
en
situacin
que
se
si
se
discute
trata
y
es
de
un
matrimonio
discutible
si
nos
encontramos frente a un concubinato al que la ley excepcionalmente

otorga efectos jurdicos similares a los del matrimonio o si
simplemente estamos en presencia de un matrimonio nulo al que la
ley, protegiendo la buena fe de los contrayentes y reconocindoles
la voluntad de contraer un matrimonio vlido le atribuye los
mismos efectos que a ste. La cuestin es en todo caso discutible
y la doctrina no es uniforme al respecto.
Por otra parte, si se trata de un matrimonio simplemente nulo
no cabe duda que la solucin resultante es que se trata de un
44
concubinato.
As, el tratadista francs Rodire califica como unin de
hecho tanto al matrimonio declarado nulo por cualquier motivo que
no sea un vicio de forma, as como al matrimonio putativo cuando
la putatividad no ha sido declarada en beneficio de ninguno de los
presuntos cnyuges.
Creemos que estos requisitos son insuficientes sino se le
suma uno que es de mucha importancia, este es, la estabilidad y
permanencia: La relacin debe prolongarse a travs del tiempo. No
existe consenso en la doctrina ni en las legislaciones que regulan
el concubinato en cuanto al lapso que ste debe durar para que se
configure y produzca efectos jurdicos. En pases como el nuestro,
en
que
la
legislacin
sigue
una
tendencia
abstencionista,
estimamos que la duracin de la convivencia debe determinarse

atendiendo a las circunstancias que presente cada caso concreto.
Osorio y Gallardo sealan un ejemplo que clarifica esta cuestin:
"supongamos que una pareja se une a los 21 aos, viven correcta y
fielmente y el varn muere a los 25. La unin subsisti 4 aos.
Poco tiempo en verdad, pero como es todo el que ha permitido la
duracin de la vida del hombre no cabe pedir mayor estabilidad. En
cambio si el varn muere a los 60 aos, tras una relacin de
cuatro, no bastar ese tiempo para reconocer el concubinato.
En los 60 aos de la vida de un hombre, el episodio de 4 aos
45
puede no tener significacin"31.

Por
otro
lado,
tampoco
existe
en
las
legislaciones
que
regulan orgnicamente el concubinato o que le atribuyen ciertos

efectos civiles un criterio uniforme en lo relativo a la duracin
que la convivencia ha de tener para producir los efectos que
dichas legislaciones le atribuyen. Por ejemplo la Constitucin
Poltica
de
Bolivia
exige
que
la
convivencia
haya
perdurado
durante 2 aos continuos; la ley panamea de 1956 establece en su

artculo 1 que la convivencia debe mantenerse durante 10 aos
consecutivos; el Cdigo Civil peruano de 1984 en su artculo 326
establece que para que la unin de hecho produzca los efectos que
dicho precepto seala, es necesario que esta haya durado por lo
menos dos aos contnuos.
En nuestro Derecho, si tomamos en cuenta que para establecer
la filiacin simplemente ilegtima, el artculo 280 exige que
durante el concubinato notorio haya podido producirse legalmente
la
concepcin,
podramos
estimar
extremado
el
concepto
que
bastaran 120 das.

Estos son pues los caracteres y elementos del concubinato
moderno, del concubinato perfecto, al que la mayor parte de la
jurisprudencia y doctrina francesas le atribuyen la plenitud de
efectos, creados por ellas pretorianamente, que dista mucho del
OSORIO y GALLARDO. Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano.
Publicaciones de la Comisin Calificadora Nacional de Bolivia.
Volumen II. Imprenta Lpez. Bs. Aires, 1943, pg. 142.
46
31
concubinato de la poca imperial romana, del "concubinatus" o

"inaequale conjugium".
Y aun ms, se es ms exigente, bajo ciertos respectos, con la
unin libre que con el matrimonio: la separacin de hecho, la
clandestinidad, la infidelidad de la mujer, que dejan subsistente
a ste, ponen trmino ipso-facto o paralizan o desvirtan los
efectos del concubinato. La realidad jurdica, nos dice Josserand,
puede bastarse a s misma; ella puede subsistir por s sola,
independientemente de toda exteriorizacin. Pero la simple copia,
del concubinato, debe ceirse exactamente a los contornos de esta
realidad (el matrimonio) si quiere beneficiarse con su estatuto o
con una parte de l. Una imagen no basta si no es verdaderamente
engaosa, del mismo modo que una donacin simulada no es vlida
sino cuando la simulacin es perfecta: una torpeza, una obra mal
hecha, no basta para destruir una situacin jurdica regular, sus
marcos slidos y resistentes; pero ella es obstculo para que esta
copia se equipare al modelo; lo ser, cuando la imitacin sea
perfecta y considerada como tal por el pblico y por el juez32.
Adems de los elementos ya sealados y respecto de los cuales
existe
cierto
sealado
consenso
algunos
otros
entre
que
los
por
tratadistas,
su
la
importancia
doctrina
es
ha
necesario
mencionar.
32

47
(a) El Affeccio:
Por affeccio ha de entenderse la amistad autntica y el

afecto recproco entre los convivientes que es causa y efecto de
la convivencia misma. Es por este afecto que los convivientes
cumplen espontneamente deberes propios de una unin matrimonial y
a la larga da lugar al trato de un pie de igualdad entre los
miembros de la pareja.
Precisamente por tratarse de una unin libre, mientras dure o
subsista este requisito esencial, subsistir la convivencia y su
desaparicin traer consigo el fin o trmino de la relacin.
Este concepto ha sido elaborado por la doctrina italiana y
recogido
por
la
jurisprudencia
francesa.
En
los
pases
latinoamericanos ha sido considerado en diversa forma. Por va de

ejemplo, el art. 158 del Cdigo de Familia de Bolivia que lleva
por epgrafe "Unin conyugal libre", establece "Se entiende haber
unin conyugal libre o de hecho cuando el varn y la mujer,
voluntariamente constituyan hogar y hacen vida comn en forma
estable
singular,
con
la
concurrencia
de
los
requisitos
establecidos por los artculos 44 y 46 al 50" (que se refieren a

aptitud nupcial).
Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil peruano de
1984 dispone: "Es unin de hecho la voluntariamente realizada por
48
un
hombre
una
mujer
para
alcanzar
finalidades
cumplir
semejantes a los del matrimonio".
(b) La procreacin:
Parte de la doctrina italiana estima que la atribucin o no

de
consecuencias
jurdicas
las
uniones
libres
debe
quedar
condicionada a la existencia de prole, basndose para ello en los

artculo del Cdigo Civil italiano (317 bis y 316) que establecen
la titularidad en el ejercicio de la patria potestad y junto con
ella la calificacin de familia natural a estas uniones con hijos.
Como consecuencia de lo anterior, si no existen hijos o habiendo
stos alcanzado la mayor edad, cesa la patria potestad y la unin
libre deviene en una relacin de mero hecho.
Este criterio no se ajusta a la realidad, porque si bien es
cierto
que
la
familia
natural
no
existe
sin
el
requisito
indispensable de la procreacin, para la constitucin de la unin

libre como una relacin establece y duradera, basta la convivencia
sin necesidad que la pareja tenga descendencia, sin que pueda
negarse que uno de los objetivos fundamentales de una regulacin
de la unin concubinaria es precisamente la proteccin de la
familia comn33.
La afirmacin anterior -sealan las profesoras Martinic y
Weinstein, obra citada, pie de pg. 17- equivaldra a sostener que
49
33
(c) La fidelidad:
Si las uniones libres desarrollan un modelo de vida semejante

al del matrimonio surge la interrogante si de ellas emanan los
deberes recprocos que las leyes establecen para los cnyuges,
como seran el deber de fidelidad y el de socorro mutuo. Algunos
autores
estiman
que
de
la
unin
concubinaria
surge
una
responsabilidad recproca entre los convivientes que les obliga al

cumplimiento de estos deberes.
Otros, empero, sostienen que no es posible la imposicin de
estas obligaciones a quienes no han contrado matrimonio porque s
se discute el alcance de ellas cuando existe un vnculo jurdico
perfecto, ms discutible es su exigibilidad tratndose de una
simple situacin de hecho.
La prctica demuestra que en muchas de estas uniones se
cumplen
voluntaria
espontneamente
estos
deberes
como
consecuencia de la affeccio que constituye a nuestro juicio mas

que un requisito, el elemento que tipifica, origina y caracteriza
estas uniones.
Ha de tenerse en cuenta que slo cuando estos caracteres -que
tambin pueden considerarse como efectos de la relacin- aparezcan
sin hijos o emancipados stos, no hay matrimonio.
50
junto con lo que hemos sealado, se podr reconocer relevancia a

la unin extraconyugal. As, los derechos-deberes establecidos en
los artculo 131 y 133 de nuestro Cdigo Civil para los cnyuges
no tienen primordialmente, sin perjuicio de las sanciones legales
que correspondan, ms que una fuerza moral basada en el afecto y
en la responsabilidad del individuo. En materia de uniones libres,
a falta de vnculo jurdico, su falta de cumplimiento, no llevar
aparejada otra sancin que el eventual trmino de la relacin.
2.- EL CONCUBINATO NOTORIO.
Podemos decir, tambin, que es la unin de un hombre y una

mujer que mantienen relaciones sexuales, guardndose fidelidad, y
que comparten notoriamente una vida en comn, sin someterse a las
formalidades
prescritas
por
la
ley
para
la
celebracin
del
matrimonio. Es a este concubinato notorio al que se refiri la ley

de investigacin de la paternidad, al romper el mutismo deliberado
por el Cdigo Civil francs. La diferencia entre este concubinato
notorio y el que acabamos de analizar es muy exigua,
radica en un
elemento: la comunidad de habitacin. Este elemento, sin embargo,

tiene importancia. Es tomado en consideracin cuando se trata de
estudiar las relaciones de los concubinos con los terceros y las
teoras que se han formulado para fundamentar las obligaciones que
pueden generarse entre ellos; particularmente cuando se demanda
51
indemnizacin
de
perjuicios
por
la
muerte
de
uno
de
los
concubinos, imputable a un tercero, o cuando se trata de encontrar

la
base
jurdica
concubinos,
por
de
las
la
accin
de
obligaciones
los
terceros
contractuales
contra
que
se
los
hayan
generado. En su oportunidad veremos que en el marco de la teora

de la apariencia se encuentran soluciones satisfactorias a muchos
problemas como stos, y la comunidad de la habitacin es uno de
los elementos integrantes de esa teora.
Pero,
para
los
efectos
que
el
legislador
consider
al
concubinato notorio, no es indispensable la dualidad de comunidad.

La
generalidad
de
los
autores
estiman
que
el
concubinato
se
encuentra suficientemente caracterizado, cuando un hombre y una

mujer mantienen relaciones continuas en el domicilio particular de
sta, de aqul, o en cualquier otro domicilio. El concubinato se
encuentra esencialmente constituido por las relaciones ntimas,
durante un perodo suficiente para que no tenga el carcter de un
hecho accidental o aislado: l supone habitualidad, o, a lo menos,
la frecuencia de las relaciones, esto es, comunidad de vida.
Para que la presuncin de paternidad opere basta que haya
habido
"comunidad
de
lecho",
condicin
sine
qua
non
del
concubinato notorio; es decir, la existencia de relaciones ntimas

durante el perodo legal de la concepcin y la fidelidad de la
mujer. No es, pues, indispensable que los concubinos vivan juntos;
ellos pueden tener residencias separadas y llevar una comunidad de
52
vida que haga aplicable la presuncin.
3.- EL SIMPLE CONCUBINATO.
Siguiendo el orden de mayor a menor concurrencia de elementos

para precisar las modalidades que el concubinato puede revestir,
diremos que el simple concubinato es la unin de un hombre y de
una mujer, que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las
formalidades del matrimonio. El nico rasgo que caracteriza a esta
unin es las relaciones sexuales, la comunidad del lecho; y es
precisamente
sta
la
acepcin
etimolgicamente
de
la
palabra
concubinato: cum cubinare. No es, pues, necesaria la comunidad de

vida o la de habitacin. Los concubinos viven en esta forma de
concubinato, aun cuando no residan bajo el mismo techo, no se vean
sino
en
determinadas
oportunidades
aun
si
la
mujer,
con
notoriedad pblica, le sea infiel al hombre.

Esta forma de concubinato produce eventualmente consecuencias
jurdicas: una negativa, por ejemplo, nulidad de las liberalidades
que
tiendan
relaciones
al
establecimiento
irregulares;
otras
al
mantenimiento
positivas,
como,
de
las
segn
la
jurisprudencia, la obligacin que asumira el concubino de reparar

el dao causado por la seduccin, de que ha hecho vctima a la
mujer.
53
4.- EL ESTUPRO.
La unin entre un hombre y una mujer puede adoptar, por

ltimo, otra forma igualmente extraconyugal, caracterizada por las
relaciones pasajeras, accidentales, sin continuidad alguna: es el
estupro o "stuprum". Reserva hecha de la intervencin ocasional de
la ley penal, no entraa consecuencias jurdicas; permanece al
margen
del
derecho,
salvo
si,
consumado
en
adulterio,
se
transforma, para el cnyuge culpable, en una causal de divorcio o

de separacin de cuerpos.
CAUSAS DEL CONCUBINATO.
Las causas que han dado origen al aumento de estas uniones

son
mltiples,
clasificacin
del
su
anlisis
fenmeno
de
nos
acuerdo
permite
a
las
formular
mismas
lo
una
que
contribuye a especificar su naturaleza y alcance.
1) CONCUBINATO DIRECTO.
El concubinato directo o voluntario -dice Pinto Rogers34- es

el que hasta ahora hemos estado analizando, en cualquiera de sus
manifestaciones,
34
sea
concubinato
perfecto,
notorio,
simple
PINTO ROGERS, HUMBERTO, obra citada, pg. 27.

54
concubinato
el
estupro.
Se
caracteriza
porque
desde
su
iniciacin o formacin ha perseguido esta finalidad: establecer o

mantener entre un hombre y una mujer una unin que emule, en mayor
o menor grado, segn su forma, al matrimonio.
Este
concubinato
directo
puede
generarse
por
el
asentimiento mutuo y recproco, tcito o verbal, de los concubinos

a vivir en esta situacin o porque los concubinos han pactado por
escrito o no la unin concubinal, y fijado an las condiciones en
que se desarrollarn las relaciones, en el contrato respectivo.
Dentro
categoras
de
este
tratadas
concubinato
por
las
directo
profesoras
podemos
Martinic
ubicar
dos
Weinstein35,
cuales son:
(a) Concubinato Carencial:
La
primera
categora
de
causales
que
inciden
en
la
no
celebracin del matrimonio son de ndole econmica y cultural las

que determinan que la pareja por ignorancia, o por falta de los
medios
econmicos
para
enfrentar
los
gastos,
esfuerzos
las
complicaciones que acarrea el matrimonio, no formalicen su unin

mediante la celebracin del mismo conforme a la ley. Lo anterior
unido a las carencias de tipo cultural, a la falta de comprensin
35
MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.
22.
55
de los beneficios que para los cnyuges y para la prole implica el

rgimen legal del matrimonio configuran el cuadro de este tipo de
unin que podramos llamar concubinato carencial.
La falta de elementos indispensables, ingresos mnimos unidos
a analfabetismo, la presencia de minoras tnicas con cultura
propia. En suma, la marginalidad econmica, social y cultural
configuran
esta
especie
dentro
del
gnero
unin
libre.
Este
problema se acenta en aquellos pases latinoamericanos donde no

existe
una
clase
media
mayoritaria
con
un
cierto
grado
de
desarrollo cultural y econmico y una aceptacin de los valores

sociales
comnmente
aceptados
que
les
permita
aprehender
el
concepto de matrimonio como la base de la organizacin familiar.

Es precisamente en esos pases en que se ha legislado a fin
de crear entre los componentes de la unin libre obligaciones y
derechos que confluyan en un rgimen legal comn, o propendiendo a
que ella se transforme en matrimonio por el transcurso del tiempo
y
la
voluntad
convivientes
de
la
ley.
carenciales
se
De
este
modo
incorporen
se
logra
que
paulatinamente
los
la
organizacin social. Este sistema presenta la ventaja que, sin

crear un matrimonio paralelo, protege a los miembros de la familia
de hecho.
(b) Concubinato Utpico:
56
Actualmente,
junto
estas
uniones
de
hecho
que
hemos
denominado carenciales, se agrupan una serie de uniones libres en

las que los miembros de la pareja en forma consciente y voluntaria
no formalizan su unin por motivos de ndole ideolgica. En estos
casos
los
casados,
carecer
miembros
sin
de
tener
los
de
la
pareja
impedimentos
medios
conviven
para
como
contraer
conocimientos
para
si
estuvieran
matrimonio,
celebrarlo.
ni
Sin
embargo, el desarrollo y propagacin de ciertas ideologas en

nuestra
sociedad
desarrollados,
contempornea,
conduce
que
particularmente
estas
parejas
en
se
los
pases
abstengan
de
contraer matrimonio por considerar que el vnculo jurdico que de

l se deriva constituye una intromisin del Estado en su vida
privada.
Junto a estos casos descritos en la doctrina y cuya extensin
en nuestro pas se desconoce, existen otros, en que los miembros
de
una
pareja
no
se
casan
lisa
llanamente
porque
dicho
matrimonio significara la prdida de una pensin o montepo.

Histricamente hablando se da el caso de aquellos a quienes
bastaba el matrimonio religioso sin celebrar el correspondiente
matrimonio
civil,
viviendo,
por
consiguiente,
ante
la
ley
en
concubinato.
(c) Concubinato Sancin:

57
Finalmente, no es posible omitir una referencia a aquellos

casos
en
que
existe
una
imposibilidad
legal
de
contraer
matrimonio, sea por la existencia de un vnculo matrimonial, sea

por
otro
impedimento
concubinato
sancin,
situaciones
que
ya
este
que
en
la
doctrina
caso
no
conoce
se
trata
como
de
situaciones en que no se quiera contraer matrimonio o no se sepa

lo que ste es, sino que por algn obstculo legal no es posible
contraerlo.
2) CONCUBINATO INDIRECTO.
Al lado de estas situaciones que se han generado y mantenido

como
estado
de
concubinato,
se
presentan
otros
casos
de
concubinatos provenientes de un estado de cosas desvirtuado de su

finalidad primitiva; en otros trminos, de un estado civil que por
defectos de forma o de fondo no produce sus efectos normales y
degenera en otro estado diverso.
Esta mutacin de un matrimonio ineficaz en concubinato, es lo
que
se
llama
concubinato
indirecto
consecuencial,
porque,
precisamente, no ha sido el mvil de las partes crear tal estado

de concubinato, sino que nace de haberse celebrado un matrimonio
que no puede subsistir como tal en nuestra legislacin. Cundo
58
ocurre
esto?.
Cuando
los
contrayentes,
con
el
mejor
de
los
propsitos y respondiendo, muchas veces, a imperativos de sus

conciencias, celebran un matrimonio que por defectos de forma es
inexistente ante la ley civil; o bien, cuando la unin matrimonial
posee vicios de fondo, que anulan el matrimonio como verdadero e
impiden que subsista como putativo.
- Matrimonios inexistentes.
En realidad la teora de la inexistencia jurdica naci con

ocasin
del
matrimonio,
para
resolver
situaciones
que
no
encuadraban en los principios jurdicos, o de aplicarse stos se

llegaba
absurdos
manifiestos.
En
efecto,
era
una
doctrina
universalmente admitida, en Francia, que en el matrimonio no hay

nulidad
sin
texto.
Pero,
si
el
matrimonio
se
celebra
entre
personas de un mismo sexo cmo dejar subsistente esta unin que

repugna la conciencia y que atenta contra la principal finalidad
del matrimonio, por no haber una disposicin que contemple esta
causal
como
manifiesta.
de
nulidad
Esa
unin
de
matrimonio?.
poda
ser
La
inconsecuencia
cualquier
cosa
menos
era
un
matrimonio. No poda producir, pues, ningn efecto del matrimonio;

era, en suma, un matrimonio inexistente.
Y si nos adentramos en el campo de nuestra legislacin,
tratando de aplicar la teora de las nulidades, las consecuencias
59
no son menos absurdas: si uno de los pretendidos "esposos" muere,

quiere decir que este pseudo-matrimonio quedar como vlido, que
habr existido sociedad conyugal, ya que la accin de nulidad no
puede intentarse sino en vida de los cnyuges (art. 34 L.M.C.)?.
Veamos ahora la aplicacin de esta teora en el matrimonio.
(a) Matrimonio Religioso: Debemos distinguir:
a.1.- Matrimonio religioso celebrado en Chile:
Dispone la ley de Matrimonio Civil que el matrimonio que no

se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce
efectos civiles (art. 1, inc. 1), aun cuando se observen los
requisitos
formalidades
que
prescribe
la
religin
que
pertenezcan los contrayentes (art. 1, inc. 2).

Pues
bien,
este
matrimonio
religioso
es
nulo
es
inexistente? Si nos pronunciamos por la nulidad, se barrenara el

espritu y el texto de la Ley de Matrimonio Civil; si por la
inexistencia, se habr respetado la ley y nos encontraramos en
presencia de un caso de concubinato indirecto o consecuencial.
En
efecto,
reivindicar
para
la
la
Ley
de
Matrimonio
judicatura
civil
Civil
todo
lo
tuvo
por
objeto
concerniente
al
matrimonio, que, hasta el ao 1884, fecha de su dictacin, haba

estado entregado a las autoridades eclesisticas. Por eso, en
60
trminos categricos, se dijo que el matrimonio que no se celebre

con arreglo a las disposiciones de esa ley, no produce efectos
civiles, aun cuando se observen los requisitos o formalidades del
matrimonio religioso. Y esta negacin de efectos jurdicos es una
de las caractersticas de la inexistencia jurdica, que calza
perfectamente con la letra y espritu de la ley.
Por la inversa, es sabido que el acto nulo produce todos sus
efectos mientras la nulidad no haya sido judicialmente declarada.
Luego, mientras no se solicite y declare por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada la nulidad del matrimonio religioso, tal
matrimonio
preguntarse,
producira
entonces,
todos
si
los
los
efectos
contrayentes
del
vlido.
que
han
Cabe
celebrado
solamente matrimonio religioso, respondiendo al imperativo de sus

conciencias, no solicitan en vida la declaracin de nulidad, no
sera sta una manera de burlar la ley?. Indudablemente que s, ya
que tal matrimonio quedara inamovible por la muerte de uno de los
cnyuges (art. 34 L.M.C.)36.
Se ve entonces que la nica solucin que se acomoda a la Ley
de
Matrimonio
Civil
es
la
de
inexistencia
del
matrimonio
religioso. He aqu un caso tpico de concubinato indirecto, porque

no pudiendo subsistir tal unin como matrimonio verdadero, ni
produciendo
efecto
alguno
el
matrimonio
religioso,
los
contrayentes habrn vivido en un estado de concubinato.

36

61
Puede uno preguntarse, todava, si el matrimonio religioso no

vale como verdadero, puede constituir un matrimonio putativo?
Aplicando la inexistencia jurdica, no; porque en sta el acto no
produce ningn efecto jurdico, y es sabido que el matrimonio
putativo produce los mismos efectos que el vlido, si concurren
los requisitos legales (art. 122 C.C.). Ni aun aceptndose que el
matrimonio religioso sea un matrimonio nulo, se transforma aqul
en matrimonio putativo. En efecto, el matrimonio putativo, para
que
produzca
los
mismos
efectos
que
el
vlido,
debe
haberse
celebrado, entre otras condiciones, con las solemnidades que la

ley
requiere.
Y,
cules
son
esas
solemnidades?
Es
un
punto
resuelto que las solemnidades son la celebracin del matrimonio

ante un Oficial de Registro Civil y dos testigos; es decir, se
requiere
la
habilidad37.
presencia
Estos
son
de
ellos,
vicios
ms
internos
no
del
su
competencia
matrimonio
que
y
el
Derecho Cannico calificaba, genricamente, de impedimentos de

clandestinidad. Como ninguna de estas formalidades concurren en el
matrimonio religioso, como falta este requisito del matrimonio
putativo, no puede producir los efectos que la ley le atribuye al
matrimonio putativo. En consecuencia, el matrimonio religioso no
es matrimonio ni verdadero ni putativo; es un caso de concubinato
indirecto.
CLARO SOLAR, LUIS: "Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado", Tomo I, N 756, pg. 464.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: "Derecho de Familia" (Apuntes
de Clase), Editorial Nascimiento, 1936, pg. 99.
62
37
a.2.- Matrimonio religioso celebrado en el extranjero:
Las
conclusiones
que
dejamos
expuestas
anteriormente,
no
reciben plena aplicacin en esta caso. Si la legislacin local

reconoce valor al matrimonio religioso, como en Espaa e Italia, y
siendo la regla "Lex loci regit actum" de carcter imperativo
(art.
15
L.M.C.),
tal
unin
ser
matrimonio
vlido
no
concubinato. Pero, si el matrimonio se celebra por chilenos en

fraude
la
ley,
si
con
el
propsito
de
eludir
la
Ley
de
Matrimonio Civil se trasladan al extranjero y contraen matrimonio

religioso, como estn sujetos a las leyes patrias (art. 15 C.C.),
esa unin podr ser matrimonio vlido o concubinato indirecto,
segn que se acepte o no en Chile el fraude a la ley.
(b) Matrimonio Consensual y Contractual.
Las
reglas
dadas
la
distincin
hecha
respecto
del
matrimonio religioso, como caso de concubinato indirecto, deben

aplicarse
al
matrimonio
consensual
al
contractual.
Debemos
agregar que, para decidir si estos matrimonios celebrados en el

extranjero son vlidos o deben estimarse concubinatos indirectos,
debe tenerse presente la aceptacin o repudio del concepto de
calificacin de las instituciones jurdicas -fuera del fraude a la
63
ley aludido- a la luz del derecho positivo chileno y del Derecho

Internacional.
Tericamente, el matrimonio consensual es vlido. Pero como
de nada vale tener un derecho si no se puede probar (pinsese en
un matrimonio celebrado en Rusia sin inscripcin, ya que sta es
facultativa) y siendo la prueba, si no imposible, muy dificultosa,
a las personas que lo han celebrado no les queda sino estos
caminos: o casarse nuevamente en Chile, de acuerdo con nuestra
leyes, o recurrir ante nuestros Tribunales para que les reconozcan
su estado civil de gente casada. Si no tiene xito en la gestin
ante los Tribunales, por la dificultad dicha, ese matrimonio habr
vivido
en
Chile
en
un
estado
de
concubinato
indirecto
consecuencial.
(c) Matrimonio celebrado ante agente diplomtico o consular.
El matrimonio celebrado en Chile ante cualquiera de stas

autoridades, bien se cumplan todos los requisitos internos del
matrimonio, y el Agente Diplomtico o Consular tenga atribuciones
para celebrarlo, segn sus respectivas legislaciones, tal unin no
ser matrimonio vlido o putativo sino un concubinato indirecto.
La nica autoridad que tiene estas atribuciones en Chile es el
Oficial de Registro Civil. La unin en referencia no podr ser
matrimonio verdadero, por no haberse celebrado ante el Oficial de
64
Registro Civil; no ser tampoco matrimonio putativo, porque ste

debe celebrarse con las solemnidades del vlido, esto es, ante el
expresado
funcionario.
Por
tanto,
este
matrimonio
ser
un
concubinato indirecto o consecuencial, como resultado de haber

querido los contrayentes celebrar matrimonio vlido, pero que no
ha podido subsistir como tal.
El
matrimonio
celebrado
en
el
extranjero
ante
agente
diplomtico o consular chilenos, tampoco es vlido. Los agentes

diplomticos no estn investidos de las facultades del Oficial de
Registro Civil, y del contexto de nuestra legislacin consular y
diplomtica, se desprende que los cnsules no tienen ni han tenido
nunca facultad de celebrar matrimonios. Por las razones dichas, la
unin constituira un caso de concubinato indirecto.
- Matrimonios nulos no putativos.
Hemos
examinado
las
condiciones
de
forma
del
matrimonio;
expresamos que la falta de solemnidades legales genera no un

matrimonio
putativo,
sino
un
caso
de
concubinato
indirecto.
Igualmente, la falta de los requisitos de fondo del matrimonio,

esto es, la buena fe y la justa causa de error, transforman la
unin, para uno o ambos contrayentes, en una situacin concubinal.
Huelga decir que debe tratarse, adems, de un matrimonio nulo, de
un matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos dirimentes
65
(arts. 4, 5, 6 y 7 L.M.C.), en torno de cuyo conocimiento se

plantea el problema de la buena fe y de la justa causa de error.
Nos detendremos a analizar, de estos impedimentos, el vnculo
matrimonial no disuelto (art. 4, N 1, L.M.C.), para ver algunos
casos
de
matrimonios
nulos,
cuando
el
los
contrayentes
divorciados contraen nuevas nupcias. Este matrimonio del o de las

personas divorciadas podr ser matrimonio putativo o concubinato
indirecto, segn que uno o ambos cnyuges ignorare o conociere que
el divorcio en Chile slo importa una separacin de cuerpos,
dejando subsistente el vnculo matrimonial.
El efecto normal y caracterstico de la nulidad, en general,
es el de colocar a las partes en el mismo estado en que se
hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo (art.
1687 C.C.); es decir, en lo que respecta al matrimonio, que las
partes debieran quedar en la misma situacin que si no lo hubieran
celebrado. La ley mitiga el rigor de este principio en homenaje al
matrimonio, por las graves consecuencias que se derivaran de
aplicar estrictamente la regla. Por eso, declara que el matrimonio
nulo se considerar existente, y producir todos los efectos del
vlido, desde la celebracin hasta la declaracin de nulidad,
respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error
(sobre los impedimentos) lo contrajo; pero que dejar de producir
efectos civiles, desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges (art. 122 C.C.).
66
Hay, pues, dos etapas bien definidas en caso de nulidad de

matrimonio: una normal, la desaparicin del matrimonio para el
futuro; otra especial, la excepcin al efecto retroactivo de la
nulidad. El matrimonio termina por la sentencia de nulidad; desde
el da en que ella ha pasado en autoridad de cosa juzgada, ningn
derecho que provenga del matrimonio puede nacer o permanecer en
vigor. Los cnyuges pasan a ser extraos el uno del otro.
No obstante, en el lapso que corre desde la celebracin del
pseudo-matrimonio
la
declaracin
de
nulidad
del
mismo,
la
situacin es ms compleja. Estimamos que pueden presentarse tres

hiptesis: que ambos cnyuges estn de buena fe y con justa causa
de error; que uno est de buena fe y con justa causa de error y
que el otro carezca de ellas; y, por ltimo, que los cnyuges
estn de mala fe y sin justa causa de error.
Debemos dejar establecido, antes de entrar al anlisis de
estas hiptesis, que es opinin generalmente admitida que la buena
fe y la justa causa de error se presumen, durante la vigencia del
matrimonio, incluso tratndose de error de derecho. La mala fe y
la no justa causa de error debern ser probadas por quien alegue
el carcter concubinal de la unin.
No tenemos para qu extendernos en la hiptesis que ambos
cnyuges estn de buena fe y con justa causa de error: recibirn
plena aplicacin las reglas que gobiernan el rgimen matrimonial.
Si uno de los cnyuges est de buena fe y con justa causa de
67
error, se beneficiar con los efectos del matrimonio putativo; el

que est de mala fe y sin justa causa de error, sufrir los
efectos normales de la nulidad, esto es, no existir para l
matrimonio putativo y habr vivido, desde la celebracin hasta la
nulidad del matrimonio, en un estado concubinal. Si ambos, desde
la
celebracin
del
matrimonio,
carecieren
de
los
requisitos
aludidos del matrimonio putativo, quiere decir que habrn vivido

en estado de concubinato y que el matrimonio no era sino la
pantalla para encubrir relaciones concubinales.
Todos estos distingos que hemos podido hacer, se deben a que
nuestro Cdigo Civil aplic al matrimonio putativo, en lo que
respecta
la
buena
fe,
las
mismas
reglas
de
la
accin
reivindicatoria; exigiendo no slo la buena fe inicial, sino la

permanencia en ella, y cambiando los derechos de las partes desde
que se pierde la buena fe.
El Cdigo francs es ms prctico en este punto: la buena fe
no
es
requerida
sino
en
el
momento
de
la
celebracin
del
matrimonio, porque en ese preciso momento se aprecian todas las

condiciones
de
validez
del
matrimonio.
Poco
importa
que
el
conocimiento del vicio sobrevenga posteriormente, el matrimonio

ser putativo tanto para los cnyuges como para los hijos; y en
esta oportunidad, se determinar si ha habido o no concubinato.
Habamos dicho que sealaramos algunos casos frecuentes de
matrimonios
nulos,
por
el
impedimento
dirimente
del
vnculo
68
matrimonial no disuelto, que podan llegar a constituir casos de

concubinato indirecto, si faltaban los requisitos para que el
matrimonio nulo subsistiera como putativo.
El divorcio crea una infinidad de problemas (como el que nos
ocupa),
por la diversidad que
hay en la apreciacin
de
esta
institucin. En efecto, mientras que en la mayora de los pases

el
divorcio
disuelve
el
vnculo
matrimonial,
en
Chile
slo
constituye una simple separacin de cuerpos pero manteniendo la

unin conyugal.
Bien puede ocurrir entonces, que los contrayentes, chilenos o
extranjeros, divorciado uno o ambos, celebren el matrimonio en la
creencia
que
ignoraban
ningn
que
el
impedimento
divorcio
en
obsta
Chile
a
no
su
unin,
disuelve
el
porque
vnculo
matrimonial o porque en el pas en que se divorciaron existe el

divorcio vincular.
Pero
puede
contrayentes,
impedimento
al
suceder,
hayan
tenido
momento
de
por
o
la
inversa,
tengan
contraer
que
el
conocimiento
matrimonio,
o
de
los
este
durante
el
matrimonio. Todos estos casos, pues, es menester examinarlos a la

luz de los ya estudiados requisitos del matrimonio putativo, segn
las
hiptesis
que
formulamos.
Debe
tenerse
presenta
tambin,
acerca de lo que acabamos de decir, que la falta de la buena fe

inicial o de la permanencia en ella, transformar el matrimonio
nulo, no en putativo sino en concubinato o har degenerar el
69
matrimonio putativo en concubinato, a partir del momento en que se

pierda la buena fe; pues, en este ltimo caso, dice la ley, el
matrimonio putativo dejar de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (art. 122 C.C.).
Con estas ideas presentes, podemos indicar algunos casos de
matrimonios nulos, por el impedimento sealado, que podrn ser
matrimonio putativo o concubinato, conforme lo dejamos expuesto.
1 Si un chileno se casa en Chile, se divorcia luego en el
Uruguay y se casa nuevamente en Chile. El segundo matrimonio es
nulo, porque, de acuerdo con el artculo 15 del Cdigo Civil, en
el extranjero se rige el chileno, en cuanto a su estado civil, por
la
ley
chilena;
y,
en
consecuencia,
como
el
divorcio
con
disolucin de vnculo no existe en nuestro pas, no pierde su

estado civil de casado.
2 Un chileno se casa en el Uruguay, por ejemplo, se divorcia
all y se casa nuevamente en Chile. El segundo matrimonio es nulo,
porque, segn el artculo 15 del Cdigo Civil, no ha perdido su
estado civil de casado.
3 Un chileno casado en nuestro pas, se divorcia en el
Uruguay y se casa por segunda vez en el Uruguay. El segundo
matrimonio es nulo por la misma razn.
4 Un chileno se casa en el Uruguay, se divorcia all y se
casa nuevamente en el mismo pas. El matrimonio es nulo, porque la
contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se
70
hubiera cometido en Chile (art. 15 L.M.C.); y, adems, el chileno

est sujeto a las leyes patrias (art. 15 C.C.).
C A P I T U L O
71
TERCERO
DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL CONCUBINATO
La vida en comn de los concubinos engendra, segn algunos

autores,
derechos
obligaciones
recprocas
antes,
durante
despus de la existencia del concubinato.

Antes
del
estado
de
concubinato
existe
una
accin
de
perjuicios por seduccin, en beneficio del concubino que ha sido

vctima de maniobras dolosas.
Durante
resultar
el
para
concubinato,
los
derechos
concubinos,
de
obligaciones
los
actos
pueden
realizados
separadamente o en comn, a ttulo gratuito o a ttulo oneroso,

consentidos entre ellos o con respecto a terceros.
Despus, al trmino del concubinato, derechos y obligaciones
pueden resultar sea la ruptura voluntaria, sea del hecho de la
muerte de uno de los concubinos.
Examinaremos
estas
diversas
situaciones
que
plantean
la
doctrina y jurisprudencia francesas, tratando de dar las posibles

soluciones que encuadren en nuestro Derecho.
72
- PRIMERA PARTE DERECHOS Y OBLIGACIONES ANTES DEL CONCUBINATO
El
concubinato,
que
por
ser
una
unin
libre
supone
el
concurso de voluntades, plantea, desde luego, los problemas que se

relacionan con los vicios del consentimiento.
En la formacin de la unin libre o concubinato, puede haber
habido un vicio de los que la ley ha previsto al tratar de los
actos y declaraciones de voluntad, es decir, error, fuerza o dolo
(art. 1451 C.C.). Pero en materia de concubinato, a diferencia de
las obligaciones civiles, la sancin a la existencia de un vicio
del consentimiento no puede ser la nulidad del contrato, puesto
que no existe ni puede existir vlidamente contrato de unin libre
y no puede ser declarado nulo por este captulo; la sancin de los
vicios del consentimiento, se dice, no puede consistir sino en la
indemnizacin de perjuicios a la vctima38.
Esta indemnizacin se fundar, pues, no sobre la base de una
responsabilidad
38
contractual,
ya
que
no
existe
ningn
vnculo
LASKINE y DUBRUJEAUD, obra citada, pg. 70.

73
jurdico
preexistente,
sino
en
la
extracontractual,
en
la
ejecucin de un hecho culpable, doloso o con fuerza para arrancar

a
la
vctima
el
consentimiento
que
impone
su
autor
la
obligacin de indemnizar los perjuicios que se irroguen.
1.- EL ERROR.
De los tres vicios del consentimiento previsto por el Cdigo,

el error parece que debe ser descartado en materia de unin libre
o
concubinato.
El
error,
en
el
matrimonio, es una
causal
de
nulidad cuando recae sobre la identidad de la persona del otro

contrayente (art. 33 N 2, L.M.C.), sea la identidad fsica, civil
o social39; y aun se acepta por las legislaciones y doctrinas
modernas, sobre las cualidades determinantes de las personas.
Es precisamente por el temor a engaarse, que el hombre o la
mujer prefieren el estado de concubinato al matrimonio. Si ellos
reconocen
el
error
en
su
unin,
la
ruptura
aparece
como
la
consecuencia necesaria y lgica para subsanar la situacin y para

que el error sea reparado.
Por el contrario, la fuerza y el dolo pueden ser fuente
generadora de indemnizacin por daos y perjuicios.
39
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, pgs. 36, 37 y
38.
74
2.- LA FUERZA.
No
puede
evidentemente
haber
unin
libre
ah
donde
hay
fuerza; y la continuidad de la vida en comn, que es de la esencia

del concubinato, es por s misma excluyente de la fuerza. Sin
embargo, a menudo ha habido fuerza en el origen del estado de
concubinato; numerosas uniones ilegtimas han comenzado por la
fuerza del hombre. Esta fuerza puede ser fsica o moral.
La fuerza fsica, el acto brutal que termina por la unin de
los sexos, est prevista en el Cdigo Penal; constituye el delito
reprimido por el art. 358 de ese Cdigo y calificado de rapto de
fuerza, o simplemente rapto.
La fuerza no slo da nacimiento a la accin penal, en las
condiciones previstas por el Cdigo del ramo, sino que constituye
tambin
la
fuente
de
la
accin
civil
de
indemnizacin
de
perjuicios, que pueden perseguir la vctima o el representante de

ella. En efecto, de todo delito nace una accin penal, para el
castigo del culpable, y puede nacer una accin civil para obtener,
entre otras cosas, la indemnizacin establecida por la ley en
favor
del
aplicacin
perjudicado.
del
indiferentemente
art.
ante
Esta
2314
los
del
ltima
Cdigo
tribunales
accin,
Civil,
fundada
puede
represivos
en
la
deducirse
ante
los
tribunales civiles.
75
Al lado de la fuerza fsica, se encuentra la coaccin moral o

el abuso de autoridad, que puede servir de base a una accin de
indemnizacin
de
perjuicios.
Los
hechos
constitutivos
de
esta
fuerza moral, puede provenir de un gran nmero de circunstancias;

ellos quedan englobados en las maniobras dolosas. Comprenden todos
los casos en que la voluntad de uno de los concubinos, en la
aceptacin del estado de concubinato, no ha sido una voluntad
libre y reflexiva.
3.- EL DOLO.
El dolo vicia sin lugar a duda el consentimiento de los

concubinos. La unin libre, que lgicamente debe justificarse en
el deseo espontneo de los dos seres de unir sus vidas, suele ser,
a veces, el resultado de subterfugios que hacen prevalecer la
fuerza y la experiencia sobre la debilidad y la ingenuidad.
Las
maniobras
dolosas
encaminadas
arrancar
el
consentimiento de uno de los concubinos, podrn o no caer bajo las

prescripciones del Cdigo Penal, si concurren los requisitos para
que exista el delito de seduccin (art. 359 C.P.). En este caso,
nacer
de
la
correspondiente
accin
penal
indemnizacin
la
(art.
civil,
24
para
C.P.P.);
obtener
pero,
si
la
la
seduccin no es constitutiva de delito penal, la indemnizacin de

perjuicios provendr de haberse cometido un delito o cuasidelito
76
civil,
por
haberse
inferido
un
dao
la
persona
del
otro
concubino (art. 2314 C.C.). Los actos dolosos pueden ser entonces
un delito penal o civil. Cuando constituyen delito civil, la
expresin seduccin debe tomarse en su sentido natural u obvio,
segn el que le atribuye el Diccionario de la Lengua, esto es, el
acto de engaar o seducir. Denomnase, en general, seductor al que
con arte y maa persuade suavemente al mal o, especialmente, al
que, abusando de la inexperiencia o debilidad de una mujer, le
arranca favores que slo son lcitos en el matrimonio40.
La seduccin dolosa.
La seduccin, tmese en su sentido amplio o tcnico, puede

generarse por medio de una serie de procedimientos dolosos; pero
no
est
sancionada
con
reparaciones
civiles,
sino
cuando
ha
ocurrido como consecuencia de promesas engaosas u otras maniobras

dolosas
determinadas.
jurisprudencia
Se
francesas,
distinguen,
segn
lo
por
dicho,
la
dos
doctrina
clases
de
seducciones:
a)
seduccin
por
medio
de
promesa
de
matrimonio:
Este
procedimiento ha existido siempre; constituye la clsica tcnica

del Don Juan.
ESCRICHE, Diccionario
Jurisprudencia, letras M-Z.
40
Razonado
de
Legislacin
y
77
Nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs, ha negado todo

valor a los esponsales o desposorios, esto es, a la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada (art. 98 C.C.), por el carcter
absolutamente
libre
que
debe
tener
el
consentimiento
en
el
matrimonio; es un acto demasiado grave para que los cnyuges no

sean
absolutamente
libertad,
si
se
dueos
de
su
encontraran
decisin.
ante
la
No
tendran
perspectiva
de
esa
una
indemnizacin por la ruptura de los esponsales.

Sera,
sin
embargo,
excesivo
declarar
que
la
legislacin
comparada considera la promesa de matrimonio como inexistente. En

s misma est desprovista de efectos jurdicos; pero su existencia
no slo es reconocida como lcita, sino que, en determinadas
circunstancias,
estiman
las
legislaciones
jurisprudencia
extranjeras, puede entraar una responsabilidad para el que la ha

violado.
En
efecto,
el
Cdigo
Civil
francs
ignoraba
los
esponsales o desposorios, antes de la ley de 1942, modificatoria

del artculo 340, sobre investigacin de la paternidad. En el
silencio del Cdigo, la jurisprudencia francesa ha encontrado la
base jurdica de la indemnizacin de perjuicios en los artculos
1382 y 1383 (art. 2314 C.C. chileno), esto es, la responsabilidad
delictual41.
Es posible aplicar como fundamento de la indemnizacin de
BARRIGA ERRAZURIZ, LUIS: "El Cdigo Civil Chileno, Estudio
Crtico y de Derecho Comparado", Pars, Librera Rousseau, Tomo I,
N 72, pg. 133.
78
41
perjuicios la responsabilidad delictual, contra el que ha violado

la promesa de matrimonio sin justos motivos, o, como dice la Corte
de Casacin francesa, cuando la ruptura proviene "del capricho o
ligereza"42,
en
las
legislaciones
donde
no
hay
una
valla
insuperable, como en nuestro Cdigo Civil. La ley chilena contiene

una negacin explcita sobre el particular, declarando que "no se
podr alegar esa promesa (los esponsales o desposorio) ni para
pedir
que se lleve
a efecto el matrimonio,
ni
para
demandar
indemnizacin de perjuicios" (art. 98, inc. 2, C.C.).

Por eso dice, con razn, don Luis Barriga Errzuriz43, que el
estudio de las legislaciones extranjeras muestra que el Cdigo
Civil chileno, al cerrar la puerta a las acciones de indemnizacin
derivadas de los esponsales, ha adoptado una solucin contraria a
la tendencia uniforme del derecho moderno.
b) La seduccin por abuso de autoridad o de ascendencia sobre
la vctima: Al lado de la promesa engaosa de matrimonio -que es
la forma ms frecuente de seduccin- el seductor puede haber
recurrido a otras maniobras, igualmente dolosas, especialmente
abuso de la autoridad que su situacin social le daba sobre la
joven, o, simplemente, de la ascendencia que le proporcionaban sus
aos o su experiencia. En estos casos habr lugar a la reparacin
del perjuicio causado.
42
PLANIOL, obra citada, pg. 81.
43
BARRIGA ERRAZURIZ, LUIS, obra citada, pg. 143.

79
80
- SEGUNDA PARTE DERECHOS Y OBLIGACIONES DURANTE EL CONCUBINATO
DEBERES DE LOS CONCUBINOS.
Los concubinos no estn ligados por los deberes previstos en

los artculos 131 y siguientes del Cdigo Civil. Ellos no estn
obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en
todas las circunstancias de la vida. El hombre no debe proteccin
a la mujer, ni sta obediencia a aqul, legalmente. Pueden tener
domicilio comn o separado. La mujer siempre ha tenido plena
capacidad, y no slo a partir de la Ley 18.802 de 1989.
LA FIDELIDAD.
Si bien la fidelidad no es un deber legal de los concubinos,

sin embargo estn sujetos a ella en cierto modo, pues si uno de
los concubinos se entrega al libertinaje, no podra existir un
verdadero estado de concubinato.
Desde
matrimonio
luego
la
se
ley
puede
hacer
autoriza
al
esta
marido
comparacin:
para
si
en
prevalerse
el
del
81
adulterio, que es la violacin de la obligacin de fidelidad, para

impugnar
la
legitimidad
del
hijo,
admitindole
la
prueba
de
cualquier otro hecho conducente a justificar que l no es el

padre, con tal que pruebe el adulterio en la poca en que pudo
efectuarse la concepcin (art. 181 C.C.), con mayor razn podr
invocar el concubino la exceptio plurium, el haber tenido la
concubina
trato
paternidad,
carnal
desde
con
que
otro
el
individuo,
hijo
nacido
para
de
rechazar
las
esa
relaciones
concubinales no est amparado con la presuncin pater is est quem

justae nuptiae demostrant.
LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS.
Igualmente, sin estar contemplado en ninguna parte que los

concubinos
se
deben
socorro
asistencia,
la
jurisprudencia
francesa en muchos casos ha concedido a las concubinas abandonadas

pensiones alimenticias o indemnizaciones de perjuicios, fuera de
los
casos
tribunales
de
investigacin
franceses
han
de
paternidad.
creado
una
De
especie
este
modo,
los
de
deber
de
asistencia, especialmente cuando la mujer se encuentra embarazada

por obra del concubino, derecho equitativo y humanitario.
DERECHOS DE LOS CONCUBINOS.
82
Los concubinos tienen plena capacidad para celebrar entre s

toda
clase
de
distinguir los
actos
actos a
jurdicos.
ttulo
Sin
embargo,
oneroso de los
es
necesario
actos a
ttulo
gratuito.
(1) ACTOS A TTULO ONEROSO.
En principio, la capacidad es la regla. Nos detendremos pues

a
analizar
algunos
particularidades,
contratos
explayndonos
que
sobre
presentan
las
sociedades
ciertas
entre
concubinos en relacin con la comunidad entre ellos y enunciaremos

los principios que rigen la compraventa.
1.1. El contrato de compraventa entre concubinos.
Las disposiciones de la ley que prohben la venta entre

cnyuges no les son aplicables, aun cuando el matrimonio de los
concubinos se celebre a continuacin. Sin embargo, la compraventa
ser generalmente el medio de que se valgan los concubinos para
hacerse donaciones simuladas. Acerca de la validez o nulidad de
las donaciones encubiertas en actos a ttulo oneroso, como la
compraventa,
nos
pronunciaremos
al
estudiar
las
liberalidades
entre concubinos.
83
1.2. La comunidad y las sociedades entre concubinos.
El
rgimen
de
bienes
que
puede
crearse
durante
el
concubinato, por la actividad econmica de los concubinos, suele

dar nacimiento, generalmente, a la existencia de una comunidad; o
bien, de esa misma actividad puede formarse, por excepcin, una
sociedad, si se renen sus elementos esenciales; y, por ltimo,
puede ocurrir que los concubinos hayan pactado una sociedad, para
regular
sus
relaciones
econmicas.
Analizaremos,
pues,
estas
situaciones, clasificadas as: a) Comunidad entre concubinos; b)

Sociedad de derecho entre concubinos; c) Sociedad regular de hecho
entre
concubinos;
d)
Sociedad
irregular
de
hecho
entre
concubinos.
(a) LA COMUNIDAD ENTRE CONCUBINOS.
La existencia de una sociedad no resulta del simple hecho de

haber mantenido los concubinos una comunidad de vida y de bienes.
Los concubinos no forman entre s una sociedad, y las cosas pasan,
generalmente, de la siguiente manera: uno de ellos explota una
industria o negocio y el otro le ayuda en la explotacin; no tiene
en vista crear una sociedad con fines comerciales o civiles, sino
simplemente persiguen vivir juntos y ganarse la subsistencia.
De la vida en comn y de la confusin de sus bienes podr
84
resultar
un
cierto
estado
de
comunidad,
ms
cercano
la
copropiedad que a la sociedad. Cuando los concubinos han puesto en

comn los pocos bienes que poseen, a lo que suelen agregar el
producto de sus economas, se puede decir que ha existido entre
ellos un estado de indivisin, que necesita de una particin y de
una liquidacin. Si ha existido un cierto rgimen de bienes -que
aparecer al momento de la separacin o del fallecimiento de uno
de ellos- no es el de comunidad entre cnyuges ni el de sociedad
de forma civil o comercial: es el rgimen de la comunidad o
indivisin.
presencia
Nos
de
encontramos,
una
situacin
pues,
ante
pasiva,
de
la
regla
un
general,
en
cuasicontrato
de
comunidad, regido por las disposiciones de los artculos 2304 y

siguientes del Cdigo Civil.
(b) LA SOCIEDAD DE DERECHO ENTRE CONCUBINOS.
Se denomina as, para significar que ella se constituye por

una manifestacin expresa y formal de los concubinos, generalmente
escrita. Ningn texto del derecho chileno prohbe a los concubinos
asociarse entre s; ninguna de las consideraciones que se hacen
valer para anular las sociedades entre cnyuges, tienen cabida. De
esto fluye que los concubinos estn en mejores condiciones que los
cnyuges. Podrn, en efecto, establecer entre ellos y modificar a
sus conveniencias, toda clase de sociedades reconocidas por la
85
ley, a condicin que ellas no tengan por objeto, nicamente,

establecer
mantener
relaciones
inmorales.
En
este
caso
el
contrato sera nulo, por tener una causa contraria a las buenas
costumbres. Pero, como no ocurre esto generalmente, en principio
las
sociedades
entre
concubinos
no
son
susceptibles
de
ser
anuladas por atriburseles una causa inmoral.

Todas las personas que viven en unin libre pueden, pues,
formar entre ellas una sociedad con la mira de colaborar en una
empresa
negocio
repartirse
los
beneficios.
Esta
sociedad
producir los mismos efectos que cualquiera otra sociedad, formada

entre extraos44. En consecuencia los concubinos pueden celebrar
una sociedad de derecho entre s.
(c) LA SOCIEDAD REGULAR DE HECHO ENTRE CONCUBINOS.
Pero sin haber pactado expresamente una sociedad, como en el

caso anterior, puede suceder que de la actividad de los concubinos
surjan los elementos esenciales que supone el contrato social,
esto es, la existencia de los asociados (concubinos), el aporte de
cada
uno
de
ellos
la
intencin
de
obtener
beneficios,
compartirlos y soportar las prdidas que la sociedad produjera.

Esta sociedad, nacida de los hechos, se llama as para significar
que resulta esencialmente de los hechos, es decir, que tiene su
44

86
fuente en la colaboracin de dos o ms personas en un mismo

negocio sin que acuerdo alguno, verbal o escrito, haya determinado
sus condiciones y que se comportan respecto de terceros como
asociados.
Pero, no se crea que de los hechos siempre va a nacer una
sociedad regular perfecta. En efecto, el contrato de sociedad
puede ser consensual o solemne (artculos 1443, 2053 C.C. y 350 C.
de C.), perfeccionarse por el solo consentimiento de las partes o
cumpliendo
determinadas
sociedades
colectivas
responsabilidad
solemnidades.
limitada
encomanditas
y
annimas
Son
consensuales
civiles;
civiles
pues
el
las
contrato
las
de
de
sociedad comercial, son siempre solemnes.

Cuando la sociedad no requiere de solemnidad, segn lo dicho,
y concurren los dems requisitos esenciales de ella, se habr
formado entre los concubinos una sociedad perfecta en derecho,
nacida de los hechos, nacida del concubinato. Esta sociedad estar
sujeta en todo a las reglas generales de la sociedad.
La prueba en la sociedad regular de hecho.
Qu ser necesario probar para acreditar la existencia de

una
sociedad
regular
de
hecho?.
Ser
menester
probar
la
concurrencia de los elementos esenciales de la sociedad, en las

relaciones
econmicas
de
los
concubinos,
especialmente
el
87
propsito
prdidas.
de
obtener
Pero,
beneficios,
puede
repartirlos
presumirse
esta
soportar
condicin
en
las
el
concubinato? Y, en caso negativo, podr presumirse la existencia

de
una
comunidad
entre
concubinos?
Veremos,
adems
de
estos
puntos, lo concerniente a la prueba y determinacin de la affectio

societatis y las reglas de la prueba de testigos en la sociedad
regular de hecho entre concubinos.
- El concubinato no constituye presuncin de sociedad ni de
comunidad
entre
concubinos.
El
concubinato
no
constituye
una
presuncin de existencia de sociedad entre concubinos, esto es, no

nace la sociedad, como en el matrimonio, por el solo hecho del
concubinato;
ni
crea
el
concubinato,
por
solo,
comunidad
alguna. La sociedad existir si se renen los elementos que la

constituyen; la comunidad se formar si hay aportes, consistan en
bienes, trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjunta,
que haya sido la causa de la existencia de la masa de bienes que
forma la comunidad que se pretende establecer. La ausencia de
sociedad y de comunidad de bienes constituyen en el concubinato, a
diferencia
del
matrimonio,
el
derecho
comn.
Quien
pretenda
sostener la existencia de una u otra, deber acreditarlas.

-
Prueba
de
la
affectio
societatis:
El
problema
reside
principalmente en averiguar si en la actividad conjunta de los

concubinos existi o no affectio societatis, para determinar si
sus relaciones econmicas dieron nacimiento a una sociedad o slo
88
demuestran que vivieron en un rgimen de comunidad ordinaria.

Este elemento, a que nos estamos refiriendo, puede deducirse,
en general, de estas ideas: en primer lugar, es necesario la
concurrencia de una serie de hechos de explotacin en comn que no
puedan explicarse sino por la existencia de una sociedad, un
conjunto
de
circunstancias
que
establezcan
materialmente
la
sociedad y la hagan notoria; y, en segundo lugar, una cooperacin

igualitaria en el manejo de la sociedad por los concubinos, esto
es, que en la direccin real y efectiva del negocio los asociados
se encuentren en un pie de igualdad, el uno respecto del otro.
Toda colaboracin con el objeto de obtener beneficios no
basta para dar por sentada la existencia de una sociedad entre
concubinos.
Ha
podido
existir,
en
efecto,
un
contrato
de
arrendamiento de servicios entre las personas que viven juntas; la

mujer no habr sido otra cosa que una comisionada del concubino,
su
empleada,
viceversa.
En
este
caso,
estar
simplemente
obligado el propietario de la empresa a pagar a su concubina o

concubino,
una
indemnizacin
que
represente
su
trabajo
sus
servicios. Tal vez podr haber existido un mandato, que ser

generalmente remunerado, y una indemnizacin deber conferrseles
a
la
concubina o
arrendamiento
de
concubino mandatarios, como en el caso del

servicios.
Estos
casos
de
arrendamiento
de
servicios o de mandato podran explicar la colaboracin entre

concubinos, pero no seran suficientes para acreditar la affectio
89
societatis. Es menester, pues, la constatacin de una colaboracin

igualitaria;
pero,
como
debe
tenerse
presente
el
vnculo
de
dependencia que existe entre concubinos, en razn de la vida en

comn,
cuyo
grado
de
intensidad
podr
apreciarse
segn
las
diversas categoras de concubinatos, aludidas, esta igualdad ser

apreciada menos estrictamente que en las otras sociedades nacidas
de hecho.
- La prueba de testigos en la sociedad regular de hecho entre
concubinos: Si se ha acreditado la existencia de los aportes y la
intencin o propsito de formar sociedad para obtener beneficios,
repartirlos y soportar las prdidas entre los concubinos, conforme
lo dejamos expuesto, nos encontramos en presencia de una sociedad
nacida de los hechos entre concubinos, pero de derecho. Esta
sociedad -que deber ser colectiva o encomandita- podr probarse,
en principio, por todos los medios de prueba, inclusive testigos.
Pero como la sociedad regular de hecho entre concubinos es ante
todo una sociedad, de tal carcter emanan las limitaciones que la
ley ha impuesto a la prueba testimonial.
Divisin de los beneficios y prdidas en la sociedad regular

de hecho entre concubinos.
Si uno o ambos concubinos contribuyeren solamente con su

industria,
servicio
trabajo,
no
hubiere
estipulacin
que
90
determine su cuota en los beneficios sociales, se fijar esta

cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulacin
determinare la cuota que le quepa en las prdidas, se entender
que no le cabe otra que dicha industria, trabajo o servicio (art.
2069 C.C.). De esta disposicin resulta que un soberano poder de
apreciacin se les atribuye a los jueces del fondo, que, a menudo,
en
razn
misma
de
la
dificultad
de
investigar
la
intencin,
sustituirn la intencin real de los concubinos por su voluntad

presunta. Los jueces basados en los hechos, en lugar de repartir
los beneficios y las prdidas proporcionalmente a los aportes
(art. 2068 C.C.), podrn decidir que la particin se har de una
manera enteramente diversa. Habr plena libertad para apreciar el
valor del aporte en industria, servicio o trabajo apreciables en
dinero (art. 2055 C.C.) del o de los concubinos, para fijar sus
derechos en los beneficios y su contribucin en las prdidas.
Podrn tener en cuenta una convencin verbal entre ellos, segn la
cual podr hacerse la particin de diferente modo.
(d) LA SOCIEDAD IRREGULAR DE HECHO ENTRE CONCUBINOS.
Si la sociedad es solemne, segn lo expuesto, aun cuando

concurran los dems elementos necesarios para su existencia tal
sociedad
nacida
entre
concubinos,
en
las
relaciones
de
los
concubinos entre s, es nula, no produce los efectos propios de la

91
sociedad y degenera en un cuasicontrato de comunidad (arts. 1443,

1444, 1687, 2057 C.C., 350, 359 y 474 C. de C.). Esta es la
conclusin que fluye de los principios jurdicos.
Cuando
la
ley
declara
que
una
sociedad
es
solemne,
por
razones de diversa ndole, si no se observan las formalidades

especiales, el acto no produce los efectos civiles que la ley le
atribuye al contrato de sociedad (arts. 1443, 1444 y 2053 C.C.).
Aun
cuando
existan los
otros requisitos de la sociedad y
el
consentimiento, esto es, la affecttio societatis, emane de los

hechos, se deduzca de las circunstancias que sirven para darlo por
establecido, en concepto del legislador ese consentimiento falta,
porque no se ha prestado en la forma solemne requerida por la ley.
De no ser as, se burlaran las finalidades de la ley, al dar
existencia a una sociedad presunta -como sera la que emana de los
hecho-
cuando
ella
quiso
que
fuera
expresa
solemne.
Las
sociedades que nacen de los hechos no pueden subsistir legalmente,

entre los socios, como sociedades solemnes (arts. 1443 y 2057
C.C.) y degeneran entonces en un cuasicontrato de comunidad (art.
359 C. de C.).
El
legislador,
al
sentar
estas
reglas,
se
ha
ceido
estrictamente a los principios generales de la nulidad (art. 1687

C.C.), negando toda eficacia al contrato nulo y reconociendo el
valor jurdico que tiene en s mismo el estado de hecho creado por
92
el funcionamiento de la sociedad45.
Declarada nula la sociedad de hecho entre concubinos, por
inobservancia de las formalidades legales, el contrato nacido de
los hechos se considera como si no hubiera existido; y queda
entonces el hecho de una asociacin entre los concubinos y de una
masa de bienes, que es el resultado de la explotacin del fondo
comn, formado por los aportes de los concubinos asociados.
En
consecuencia,
respecto
de
las
sociedades
solemnes,
la
sociedad de hecho entre concubinos es irregular o imperfecta; su

fisonoma jurdica es la de un cuasicontrato de comunidad, que
debe
liquidarse
como
tal
con
arreglo
las
disposiciones
pertinentes del Cdigo Civil (art. 359 del C. de C.).
La
sociedad
irregular
de
hecho
entre
concubinos
los
terceros.
La determinacin de la existencia de la sociedad y, muy

especialmente, la determinacin de su naturaleza jurdica presenta
vivo inters para los terceros acreedores, cuando esta sociedad
tiene un pasivo. Los concubinos, en efecto, podrn tratar de
PULIDO MORGAN, ALBERTO: "De la nulidad del contrato de
sociedad", Memoria de Prueba, 1937, N 86, pg. 163.
93
45
sustraerse a la persecucin de sus acreedores, sosteniendo que no

hay entre ellos sociedad o que sta es de naturaleza civil o que
es
una
asociacin
terceros?
De
dos
en
participacin.
maneras:
Cmo
amparndoles
proteger
con
la
teora
estos
de
la
apariencia y facilitndoles la prueba de la existencia de la

sociedad entre concubinos.
- La teora de la apariencia46: La autonoma de la voluntad da
a los concubinos la facultad de crear entre s sociedades de
derecho estipuladas o nacidas de los hechos, a su conveniencia.
Pero muchas veces, en uso de esta autonoma y en homenaje a la
simplicidad
de
la
vida
jurdica,
se
crean
estados
de
clandestinidad, estados irregulares, como ser aparentes sociedades

entre
concubinos
que
revestirn
un
determinado
aspecto
de
regularidad, de verdadera sociedad, sin serlo, y que ser la causa

del
engao
en
que
pueda
caer
el
pblico
en
general.
Si
los
concubinos se hacen pasar respecto de todos por personas casadas,

sin haber contrado nupcias, los acreedores engaados por esta
apariencia podrn ejercer los derechos que tendran contra el
marido;
igualmente,
si
los
concubinos
han
hecho
creer
los
terceros que estaban asociados, sern solidariamente responsables

de los compromisos contrados.
Respecto
de
la
teora
de
la
apariencia,
creemos
que
su
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIV, 1 parte,

Seccin Der. pg. 101.
94
46
fundamento descansa -indica el profesor Pinto Rogers47- en los

principios de la responsabilidad subjetiva, que sanciona a los que
dolosa o negligentemente han dejado nacer una falsa apariencia y
que protege a los que de buena fe y sin culpa se vieron engaados
por
ella.
La
ley
chilena
acogi
ampli
la
teora
de
la
apariencia, al tratar de lo que ella llama sociedad de hecho.

La ley, asilndose en esta teora de la apariencia, protege
la situacin de los terceros que contratan con la comunidad, con
la
sociedad
acciones
de
que
vlidamente
hecho,
tendran
constituida.
concedindoles
si
hubieren
Entre
los
tratado
estos
mismos
con
derechos
derechos
una
est
sociedad
el
hacer
solidariamente responsable a los concubinos asociados que hubieren

contratado a nombre y en inters de la llamada sociedad de hecho.
Nuestra ley ampli el campo de aplicacin de la teora de la
apariencia. En efecto, conforme a esta teora, si los terceros han
tenido conocimiento que no exista tal sociedad entre concubinos,
o no han tomado las precauciones que tomara el hombre prudente
para no fiarse de las apariencias o ser engaado por ellas, no
podran
alegar
sociedad
que
derechos
saban
reclamar
inexistente,
en
indemnizaciones
el
primer
contra
caso,
una
slo
tendran los derechos que el juez determine por haberse expuesto

imprudentemente al dao (art. 2330 C.C.), si ha habido lo que la
doctrina llama culpa concurrente, en el segundo caso. Pues bien,
47

95
segn la ley, los concubinos asociados no solamente no pueden

alegar la nulidad de la pretendida sociedad (art. 360 C.C.), sino
que no podrn invocar contra los terceros el conocimiento privado
que stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho
(art. 361, inc. 2, C. de C.).
-
La
prueba
de
la
sociedad:
Nos
queda
por
analizar
el
problema de saber cmo los terceros podrn acreditar la exigencia

de la sociedad entre concubinos.
Desde luego, hay que llamar la atencin a que esta prueba
ser mucho ms fcil para los terceros que para los concubinos o
sus
herederos.
Estos
ltimos,
si
la
sociedad
es
consensual
-colectiva o encomandita civil- estarn sujetos a las limitaciones

de la prueba testimonial; si la sociedad es solemne -todas las
dems-
slo
podrn
acreditarla
cumpliendo
las
formalidades
prescritas por la ley. Los terceros, por el contrario, podrn

establecer
la
existencia
naturaleza
de
la
sociedad
entre
concubinos por todos los medios de prueba, sin distincin ni

reservas (art. 361 C. de C.).
Vemos, pues, que los terceros se encuentran especialmente
protegidos
cuando
contratan
con
los
concubinos,
que
presentan
todas las apariencias de asociados, puesto que pueden fcilmente

producir la prueba de la existencia de la sociedad entre ellos.
Por ltimo, diremos que el establecimiento de los hechos
constitutivos de la sociedad entre concubinos, es un problema cuya
96
apreciacin
queda
entregada
los
jueces
del
fondo;
pero
la
calificacin jurdica de la sociedad en consensual o solemne,

civil o comercial, etc., es una cuestin de derecho sometida al
control de la Corte de Casacin.
RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CONCUBINOS.
Mientras la convivencia dure lo ms probable es que se no se

produzcan entre las partes problemas patrimoniales graves. Como en
muchos aspectos, el problema surge en el momento de la ruptura.
Como se ha dicho prcticamente en todos los casos en que les
ha correspondido a nuestros tribunales pronunciarse en relacin
con el concubinato, ha sido precisamente en cuanto a los efectos
patrimoniales de dicha ruptura, lo que resulta lgico al no haber
rgimen legal que regule lo relativo a los bienes habidos durante
el
concubinato
sern
escassimos
los
casos
en
que
dos
convivientes hayan previsto esta situacin.

Sin embargo, nada obsta a que ellos pacten un contrato de
sociedad
reglamenten
mediante
una
convencin
la
forma
de
administrar y liquidar la comunidad de bienes que se forme por la

adquisicin de lo necesario para la mantencin de la vida en comn
o derivada del trabajo de ambos convivientes, sea conjuntamente,
sea de uno de ellos con la colaboracin del otro.
Estimamos que en principio -dicen las profesoras Martinic y
97
Weinstein48- tales convenciones tendran valor, siempre que dichos

convenios
teniendo
un
contenido
estrictamente
patrimonial,
se
mantuvieran en el plano de lcito.

Una sentencia de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989,
recoge lo que ha sido la tendencia permanente en cuanto a los
efectos patrimoniales que se derivan del concubinato: esto es, que
por s solo no produce efectos patrimoniales.
En consecuencia quien pretende que el concubinato ha dado
lugar a la formacin de una comunidad o de una sociedad de bienes,
debe probar adecuadamente que se hicieron los aportes necesarios o
que
existi
un
trabajo,
industria
cualquier
otra
actividad
conjunta que hayan sido la causa de la existencia de los bienes

que forma la sociedad de hecho o comunidad49.
El
sociedad
concubinato,
de
hecho
si
bien
de
la
puede
ser
comunidad
de
un
antecedente
bienes
no
de
puede
la
ser
considerado como prueba o como principio de aquellas.

En el concubinato la ausencia de sociedad o de comunidad de
bienes, constituye a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio
el derecho comn.
Nuestros tribunales han fallado tambin que en el caso que
existan vnculos de dependencia se debern remuneraciones a la
48
MARTINIC, MARIA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.
46.
Corte de Santiago, 30 de marzo de 1982, R.t. 79, Secc. 2,
pg. 18; en el mismo sentido C.S. Gaceta Jurdica N 119 ao 1989,
pg. 23.
98
49
concubina.
La jurisprudencia uruguaya ha dado lugar a las demandas de
este tipo otorgando a la conviviente derecho a una porcin de los
bienes, estimando que habra en caso contrario un enriquecimiento
sin causa.
Nuestros tribunales, hasta donde llega nuestro conocimiento,
no han tenido ocasin de pronunciarse sobre las donaciones entre
concubinos. Sin embargo, la doctrina en general estima que no hay
inconveniente alguno para que stos contraten entre s, sea a
ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
1.3. Otras obligaciones civiles entre concubinos.
Estas
obligaciones
pueden
ser
contractuales
cuasicontractuales. Los concubinos pueden obligarse entre s sea

bajo la forma de mutuos, de reconocimiento de deudas, etc; pero
aqu, como en las donaciones simuladas, interviene la teora de la
causa ilcita. Si la causa de la obligacin es real y lcita, la
obligacin es vlida (art. 1467 C.C.). As, la obligacin se
considerar
como
vlida,
cuando
suscrita
por
el
amante
en
beneficio de su querida tiene por objeto remunerar los servicios

personales prestados al concubino; por el contrario, ser nula
cuando
el
documento
tiene
por
causa
la
remuneracin
de
las
relaciones ilcitas.
99
Esta cuestin de la causa ilcita e inmoral es, a la vez,

delicada y
contrato
compleja, pero si no se celebra
entre
los
individualmente
concubinos,
se
hayan
los
prestado
ninguna clase
servicios
dan
que
derecho
mutua
para
de
e
exigir
remuneracin? Pueden exigirse estos servicios, cuando lo que se

cobra no es el precio de las satisfacciones que los concubinos se
prestaron, sino el de los servicios reales y positivos estimables
en dinero?.
Hemos dicho que el concubinato no es bice a la existencia de
la una sociedad o de una comunidad; igualmente, l tampoco es un
obstculo para que los concubinos puedan exigirse la remuneracin
por los servicios que efectivamente se hubieran prestado, desde
que por su naturaleza y objeto no pueden estimarse como gratuitos
y
no
son,
por
su
clase
por
las
circunstancias
en
que
se
realizaron, de los llamados por la ley de mera liberalidad o

beneficiencia50. Aun aceptando la existencia del concubinato ello
no excluye pues, la remuneracin de los servicios positivos que la
concubina ha prestado, como atencin de la casa, dems quehaceres
domsticos,
en
servicios
auxiliares
de
negocios
labores
agrcolas, etc.51.
Pero
si
estos
servicios
no
se
han
contratado
entre
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IXX, 2 parte,

Seccin 1, pg. 260, considerando 5, Corte Suprema.
50
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II, 2 parte,

Seccin 1, pg. 279, considerando 6, sentencia 1 instancia.
100
51
concubinos, cul es la fuente de su exigibilidad? De las fuentes

restantes
de
las
obligaciones,
cul
le
sirve
de
fundamento?
Debemos descartar la ley, porque en ninguna parte est prevista

esta obligacin entre concubinos; y los actos ilcitos, porque no
concurren
los
elementos
que
los
constituyen.
Quedan
slo
los
cuasicontratos.
Estos servicios son, pues, obligaciones cuasicontractuales;
tal es el concepto que de ellos tiene nuestra Corte Suprema. Las
obligaciones nacen slo de los contratos, dice el artculo 1347
del Cdigo Civil, sino tambin, entre otras causas, del hecho
voluntario de una de las partes, disposicin que, segn lo expresa
el Excelentsimo Tribunal, tiene estrecha relacin con el artculo
2284 del mismo Cdigo, el cual al tratar del valor y carcter
jurdico que si el hecho voluntario de que ellas nacen es lcito,
esos servicios constituyen un cuasicontrato52.
Ahora bien, a cul de los cuasicontratos catalogados por la
ley pertenecen? Al que ms se asemejan es a la agencia oficiosa o
gestin
de
negocios
ajenos,
lo
ser
si
el
caso
rene
los
caracteres que le dan tal fisonoma jurdica. Si estos servicios

no
se
pueden
cuasicontrato
estimar
como
innominado
en
agencia
derecho,
oficiosa,
cuya
importarn
existencia
"un
podr
derivarse, por ejemplo, del hecho voluntario de haberse aceptado o

consentido por el demandado la sucesin no interrumpida, durante
101
52
cierto
tiempo,
de
los
servicios
personales
del
concubino
demandante; hecho que por su naturaleza es lcito, ya que en modo

alguno contraviene a la ley y no se encuentra comprendido en
ninguna de las causales de licitud determinadas expresamente en el
correspondiente Ttulo II del Libro IV del Cdigo Civil, que trata
"De los actos y declaraciones de voluntad"53.
En ltimo trmino, creemos, el concubino que prest estos
servicios, que son por su naturaleza remunerados, podr asilarse
en la nocin del enriquecimiento sin causa, desde que nadie puede
beneficiarse
excepcionales,
expensas
ha
de
querido
otro.
Cuando
exceptuar
la
estos
ley,
en
casos
servicios
de
remuneracin lo ha dicho expresamente, como acontece en la agencia

oficiosa (art. 2290 C.C.). No encontrndose, pues, en alguno de
los
casos
exceptuados
por
la
ley
esos
servicios
debern
ser
pagados siempre por el concubino a quien se prestaron; y si no

fueron remunerados durante el concubinato, debern ser cancelados
despus.
La determinacin de la existencia misma de esos servicios, su
continuidad, su duracin y su valor importan una mera apreciacin
de los hechos probatorios de la causa, que no da mrito para un
recurso de casacin en el fondo, desde que las apreciaciones de
esta ndole son de la exclusiva competencia de los jueces que

102
53
fallan el proceso54; pero estimamos que la calificacin jurdica de

esos
servicios,
por
ejemplo,
en
agencia
oficiosa
otro
cuasicontrato nominado o no, es una cuestin revisable por la va

de la casacin.
Por ltimo, hemos dicho que si estos servicios son de los que
deban remunerarse, podr exigir su pago aqul de los concubinos
que lo prest o durante el concubinato o al trmino de l. Pues
bien, si el concubino deja pasar el plazo que actualmente sealan
las leyes, podr el otro invocar la prescripcin a que se refiere
el artculo 2522 del Cdigo Civil para rechazar las pretensiones
del
concubino
servicios
no
servidor?
La
Corte
pertenecen
ninguno
Suprema
de
los
ha
dicho
indicados
que
estos
en
dicha
disposicin legal, ya que en verdad no se trata ni del cobro de

salarios de dependientes o criados, ni de los servicios que se
prestan peridica o accidentalmente, como los de los posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.55. Pero, naturalmente, si
esos servicios corresponden a alguna de las relaciones jurdicas
previstas por las leyes, se aplicarn los plazos de prescripcin
para ellas consultados, sin que unas u otras se modifiquen por la
existencia de un estado de concubinato.
En resumen, en las relaciones de los concubinos durante el
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II, 2 parte,
54

103
55
concubinato o al trmino de l, en las materias analizadas, puede

pedirse o el reconocimiento de una sociedad (de derecho, regular o
irregular de hecho) o de una comunidad o el pago de servicios
estimables en dinero.
1.4. Liberalidades entre concubinos.
El problema de la validez de las disposiciones a ttulo

gratuito entre concubinos ha recorrido toda una evolucin as
legislativa como jurisprudencial francesas, que interesa sealar
para ver cmo las normas jurdicas van cediendo el paso unas a
otras
segn
evolucionan
los
conceptos
morales,
jurdicos
sociales en el Derecho.
En
el
Michaud
derecho
(Ordenanza
antiguo
de
francs,
1629,
art.
en
132)
el
llamado
los
Cdigo
concubinos
de
eran
incapaces de disponer entre s, a ttulo gratuito. La regla estaba

formulada en los siguientes trminos: "Donacin de concubino a
concubina
no
vale"56;
la
jurisprudencia
casi
siempre
la
sancionaba con la nulidad.

Sin embargo, el Cdigo Civil francs no mantuvo la antigua
incapacidad de la Ordenanza de 1629. Basta para probarlo invocar
el artculo 902 del Cdigo Civil, segn el cual "toda persona
puede disponer y recibir, sea por donaciones entre vivos, sea por
56

104
testamento, excepto las que la ley declara incapaces" (artculo

961 y 1389 C.C.). En verdad, el Cdigo Civil francs es mudo en
este
punto,
pero
su
silencio
debe
interpretarse
como
una
abrogacin implcita. En el Proyecto del Cdigo se formulaba una

incapacidad
de
"donar"
contra
"los
que
han
vivido
juntos
en
concubinato notorio"57. Ahora bien, esta mocin fue suprimida en la

redaccin definitiva del Cdigo, pues como se observ: "quin
puede
tener
el
derecho
de
escudriar
la
conducta
de
los
individuos, de inmiscuirse en los secretos de su mente, de sus

relaciones o de sus placeres? Si se piensa as, toda persona que
mantenga lazos de amistad con otra de sexo opuesto, por el hecho
de recibir un donativo cualquiera, sera tachada su amistad de
concubinato. Ello sera dar margen para que se acumulen en un
proceso escandaloso la calumnia, la corrupcin de los testigos y
todas las infamias imaginables. En el derecho antiguo, esta accin
era extremadamente limitada y raras veces produca efectos justos
y tiles. Ella debe ser abolida como "contraria a la honestidad
pblica, y a la libertad civil"58. La argumentacin con que se
rechaza esta incapacidad no puede ser de ms cepa individualista y
se
conforma
en
todo
con
los
principios
proclamados
por
la
Revolucin Francesa de la absoluta libertad civil.

El principio actual es este: el Cdigo Civil francs y las
57
58

105
leyes
posteriores
no
han
creado
entre
los
concubinos
ninguna
incapacidad para donar o para recibir. Esta es la opinin admitida

por la generalidad de la doctrina y por la unanimidad de la
jurisprudencia
francesa;
las
sentencias
en
este
sentido
son
numerosas.
Pero ante la supresin de esta incapacidad, qu suerte han
corrido
las
vlidas
todas
numerosos
donaciones
las
entre
donaciones
casos en que
la
concubinos?
y
Fueron
proscritas
donacin
no
la
consideradas
moral
en
los
tena otro objeto que
remunerar las relaciones ilcitas o en que la causa de ella era

contraria a las buenas costumbres?.
Cierto es que hay casos en que la validez de la liberalidad
parece ser impuesta por la justicia; son todas las donaciones o
legados que tienden a reparar el dao que el amante ha causado a
su
querida.
Nos
cuasidelitos,
de
encontramos
los
delitos
entonces,
civiles
en
y
el
de
dominio
las
de
los
obligaciones
naturales y parece equitativo validar la obligacin por la cual un

seductor reparar, por ejemplo, el dao que ha causado a la joven
seducida ; e igualmente, cuando no ha habido seduccin en el
sentido estricto de la palabra, hacer obligatorio el compromiso
asumido por un hombre respecto de la mujer con quien vivi cierto
nmero de aos.
He aqu descartada una serie de hiptesis en las cuales los
Tribunales obrarn conforme a la equidad al negarse a anular
106
semejantes liberalidades. Pero ocurrir, a menudo, que la mujer no

habr sufrido ningn dao por el hecho de las relaciones con el
donante; al contrario, frecuentemente ella habr obtenido ventajas
de toda ndole. Es entonces cuando se alzan la moral y la equidad
contra las reglas del Cdigo; pues, cmo podra admitirse la
validez
de
semejantes
liberalidades
hechas
con
el
objeto
de
recompensar a la querida por los favores prodigados a su amante?.

Cules
son
las
jurisprudencia
soluciones,
francesa
procedimientos
ha
adoptado
sistemas
para
que
anular
la
tales
liberalidades?. Tericamente, a lo menos, los concubinos pueden

con toda libertad disponer entre s sus bienes a ttulo gratuito.
Pero,
desde
la
promulgacin
del
Cdigo
Civil
francs
la
jurisprudencia se encontr frente a liberalidades escandalosas.

Era, pues, necesario hallar un medio para anularlas, pero era
difcil en una poca en que la doctrina enseaba que la causa de
una liberalidad es la intencin de donar y sta no puede ser ni
inmoral ni ilcita.
Por eso la jurisprudencia francesa se mostraba vacilante.
Enunciaremos
un
primer
procedimiento
slo
por
va
de
ilustracin, porque no es aplicable en nuestra legislacin. Segn

el
actual
artculo
908
del
Cdigo
Civil
francs
"los
hijos
ilegtimos no pueden recibir por donaciones entre vivos ms de lo

que se les confiere en el Ttulo de las sucesiones". Y en el
artculo
911
de
dicho
Cdigo
sanciona
con
la
nulidad
la
107
interposicin de persona para hacer recibir, en este caso, ms de

lo
que
tienen
derecho
al
disponer
que
"toda
disposicin
en
beneficio de un incapaz ser nula, sea que se disfrace bajo la

forma de un contrato oneroso, sea que se encubra bajo el nombre de
personas interpuestas. Sern reputadas interpsitas personas el
padre y la madre, los hijos y descendientes y el cnyuge de la
persona incapaz". Pero este procedimiento era muy chocante. En
efecto, obrando de este modo, una concubina que no haba tenido
hijos o que no los haba reconocido era capaz de recibir de su
amante
ilimitadas
liberalidades,
mientras
que
la
presencia
de
hijos reconocidos por ella las restringa a su cuota disponible.

De donde se desprende que las concubinas ms lesionadas eran las
que
haban
reconocido
hijos
no
obstante
esto
tenan
menos
derechos. Este recurso era, pues, absolutamente insuficiente y fue

por eso poco aplicado.
Los
Tribunales
recurrieron
entonces
para
anular
estas
liberalidades a las nociones de la sugestin y de la captacin.

En qu consisten ellas? Son una forma especial del dolo. En
materia de liberalidades las maniobras dolosas pueden revestir una
forma especial: para determinar a una persona a consentir en una
liberalidad, puede inspirrsele odio hacia sus herederos o hacer
nacer en beneficio de la persona que practica estas maniobras una
afeccin fundada en causas ficticias. Los dos procesos pueden
desde luego acumularse. En caso de obtener xito, se dice que la
108
liberalidad adolece de sugestin o de captacin. Pero se exige en

el
derecho
moderno
francs,
tanto
en
doctrina
como
en
jurisprudencia, que la sugestin y la captacin, entre las cuales

no
hay
ms
diferencia
que
el
nombre,
que
sean
la
causa
determinante de la liberalidad59.
El concubinato constituye una presuncin de sugestin o de
captacin? O debe probarse con arreglo al derecho comn, no
obstante existir concubinato, que esas maniobras dolosas fueron la
causa determinante de la liberalidad, en trminos que sin ellas el
disponente no habra donado o legado?.
La antigua jurisprudencia francesa vea en el concubinato una
presuncin
de
apropiacin
captacin,
haciendo
de
de
este
herencia
modo
de
revivir
liberalidades
por
arbitrariamente
las
incapacidades del antiguo derecho. La doctrina y la jurisprudencia

rechazaron luego esta apreciacin. En efecto, se dijo, si el
concubino
abusa
de
su
influencia
para
hacerse
atribuir
liberalidades, no sera mejor tratado que cualquiera otra persona

convicta de semejantes actos. Pero, por la inversa, si no se ha
establecido
que
afectar
concubino de una
al
haya
habido
maniobra
dolosa
alguna,
capitis deminutio
por
que la ley
qu
no
contempla y que ha querido evitar?. Por otra parte, poda ocurrir,

tanto en materia de testamentos como de donaciones entre vivos,
que una liberalidad fuera escandalosa sin que medio alguno de
59
PLANIOL, obra citada, pg. 197.

109
captacin ni maniobra ilcita pudiera imputarse al beneficiario,

si fuera la afeccin, seguida de relaciones inmorales, la que
hubiera dictado las liberalidades, ellas seran inatacables aun
cuando el propio disponente hubiera declarado y confesado que las
haca en razn del concubinato.
Pero quiere decir estos que el concubinato
no sea una
circunstancia que facilite estas maniobras? Indudablemente que

puede
ser
un
elemento
decisivo,
cuando
concurren
otras
circunstancias, para el caso de que se trate de una liberalidad

afecta de captacin o sugestin.
Numerosas sentencias de los Tribunales franceses se sirvieron
de esta idea de la captacin para anular las liberalidades entre
concubinos, en que el concubinato si bien no poda constituir por
s solo un medio para establecer la captacin, a lo menos era un
factor que, unido a otros elementos, poda servir para darla por
establecida60. La captacin poda resultar de la simple prueba que
la concubina beneficiaria de la liberalidad, ejerca sobre el
espritu del donante una influencia profunda y nefasta.
Los jueces de la causa apreciarn soberanamente la cuestin
de saber
si
las maniobras
empleadas tienen o
no
el
carcter
doloso, si ellas han sido de tal naturaleza que han enervado la

libertad moral del disponente. En su apreciacin ellos pueden y
deben, por cierto, tener en cuenta la personalidad del concubino
60

110
disponente, en particular el grado de resistencia que ha opuesto a

las
maniobras
del
otro
concubino
de
un
tercero.
Ellos
se
mostrarn ms inclinados a admitir la existencia del vicio del

consentimiento,
cuando
las
maniobras
dolosas
hubieran
sido
facilitadas por la debilidad de espritu, la enfermedad o la edad

avanzada del autor de la liberalidad. En una palabra, ningn hecho
doloso es objetivamente vicio del consentimiento; lo es en la
medida subjetiva en que ha podido determinar al concubino a hacer
una donacin o un legado.
En suma, dentro de este procedimiento, es conforme a derecho
que
los
Tribunales
jurisprudencia
que
franceses
pretenda
han
reaccionado
arbitrariamente
contra
una
revivir
las
incapacidades del derecho antiguo, y que han resuelto que si el

concubinato puede ser en algunos casos un medio decisivo, l no
constituye una presuncin de captacin, en defecto de maniobras
dolosas determinadas y debidamente acreditadas.
Pero
solucin
el
a
procedimiento
muchas
otras
que
acabamos
hiptesis,
de
como
exponer
las
no
daba
liberalidades
escandalosas. Era, pues, necesario buscar otras razones jurdicas

para
anular
tales
liberalidades.
Es
entonces
cuando
aparece
aplicada la nocin de la causa, concepto que conduce hoy da a los

Tribunales
franceses
anular
ciertas
liberalidades
entre
concubinos.
Hemos dicho que el Cdigo Civil francs no mantuvo la antigua
111
doctrina segn la cual la donacin de concubino a concubino no

vale, y, como las incapacidades son de derecho estricto, ella ha
cesado de existir: as lo ha reconocido la Corte de Casacin
francesa al declarar que las liberalidades entre concubinos, no
estando
prohibidas
por
ninguna
disposicin
legal,
son,
en
principio, perfectamente vlidas.

Los tribunales franceses entonces sostienen que en principio
las liberalidades entre concubinos son vlidas, arrogndose un
poder soberano de apreciacin para distinguir entre buenas y malas
liberalidades.
Para
justificar
esta
facultad
los
Tribunales,
abandonando la teora de la sugestin y captacin, han buscado en

los
artculos
1131
1133
del
Cdigo
Civil
francs
la
base
jurdica de sus fallos. Estas disposiciones dicen: Art. 1131: "la

obligacin sin causa o con causa falsa o sobre causa ilcita, no
puede producir ningn efecto"; art. 1133: "la causa es ilcita,
cuando es prohibida por la ley o cuando es contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico". Nuestro Cdigo Civil reprodujo
esos conceptos en el artculo 1467.
Es precisamente por extensin de este concepto de la causa y
poniendo en juego los mviles extrnsecos del acto como pueden
anularse las liberalidades entre concubinos. Pues si se aplica la
concepcin clsica, si se identifica la causa con el fin inmediato
y directo perseguido por el bienhechor, con el espritu abstracto
de generosidad, es evidente que las donaciones entre concubinos
112
escaparan, como cualesquiera otras liberalidades, al reproche de

ilicitud; la voluntad de conferir un beneficio no puede jams ser
considerada
como
contraria
costumbres.
Pero,
desde
el
al
orden
momento
pblico
en
que
o
se
las
buenas
consideran
las
razones que han inspirado y decidido esta voluntad, s que puede

asilarse en las disposiciones citadas, pues se podr estimar que
el deseo de remunerar complacencias ms o menos irregulares y
culpables, hiere las buenas costumbres y presenta un carcter
ilcito:
la
liberalidad
ser
viciada
por
el
mvil,
bajo
la
influencia del cual ha sido consentida.
Aplicacin de estos principios en la legislacin chilena.
Dentro
del
marco
legal
chileno
podemos
afirmar
que
toda
liberalidad entre concubinos debe estimarse en principio vlida,

por tener la intencin de beneficiencia como causa. Quien alegue
la nulidad de ella, fundndose en la causa ilcita, deber probar
que un propsito torcido ha sido la causa de la liberalidad.
En esta materia no hay sino aplicacin de los principios
generales de la prueba, con la particularidad que existe en favor
del concubino beneficiario de la liberalidad una presuncin legal
respecto de la ilicitud de la causa. En efecto, el artculo 1467
del Cdigo Civil dispone que "no puede haber una obligacin sin
una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla". Desde
113
el momento en que existe un acto de liberalidad en beneficio de un

concubino,
donacin
legado,
debe
presumirse
que
se
ha
efectuado en condiciones de perfecta validez, desde que la ley

presume que el acto o contrato ha debido celebrarse de buena fe
(art. 1546) y por consiguiente, ha tenido una causa o motivo
lcitos. Corresponder generalmente a los herederos del concubino
disponente o a quien invoque un inters legtimo, autorizado por
la ley (art. 1683), acreditar la ilicitud o inmoralidad de la
causa, porque el Cdigo parte de la base, como hemos dicho, que la
liberalidad tiene causa lcita (artculo 1467 inc. 1). Nuestra
Corte Suprema ha resuelto que el demandado que se excepciona con
la nulidad de la obligacin por carecer de causa real y lcita,
debe probar la excepcin61.
En cuanto a los medios de prueba, creemos que en nuestro
derecho, nada autoriza para restringir la prueba de la causa
ilcita al acto en s mismo; que se puede recurrir a toda clase de
probanzas para acreditar que la causa es ilcita e inmoral, aun
cuando esta circunstancia no emane de las enunciaciones del acto o
contrato. Se trata, en realidad, de probar un hecho de la causa,
la intencin del autor del acto o contrato, el propsito torcido
que anima al disponente a hacer la liberalidad; en una palabra, el
fraude a la ley, y en este intento es admisible cualquier medio de
prueba, pues la ley quiere que toda declaracin de voluntad tenga
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVII, 2 parte,
Seccin I, pg. 292.
114
61
una causa real y lcita. En el establecimiento de la causa ilcita

entonces podr recurrirse a todos los medios de prueba posibles,
inclusives testigos. Y se puede acreditar por esta ltima probanza
la ilicitud de la liberalidad hecha entre concubinos sea que la
causa, tomada en su sentido amplio de motivo, se enuncie expresa o
tcitamente o no en la propia liberalidad, o aun cuando sta se
encubra bajo la forma de un contrato oneroso, esto es, si la causa
de la liberalidad es simulada.
- TERCERA PARTE 115
DERECHO Y OBLIGACIONES EN CASO DE RUPTURA DEL CONCUBINATO
GENERALIDADES.
Lgico es que el concubinato que se ha formado por el libre

acuerdo de las partes, pueda terminar por el concurso de las
mismas
voluntades.
Pero,
qu
ocurrira
si
la
ruptura
es
unilateral y ella emana de la voluntad del hombre o de la mujer?

En semejante caso, la vctima de una ruptura unilateral, qu
derechos podra hacer valer en contra de su concubino?.
Nos hemos referido ya al caso de la seduccin, esto es,
cuando el concubinato ha sido la consecuencia de una seduccin
dolosa. Aqu no hay sino la reparacin de un delito civil a cargo
del seductor; y aun cuando se ha estimado que la vida en comn,
derivada
de
esta
seduccin,
constituira
una
reparacin
la
vctima, esta reparacin, por ser imperfecta, no obstara a la

vctima para obtener la total reparacin de ese delito civil, como
si la seduccin no hubiera sido seguida de la vida en comn. Pero,
para conceder este derecho a la concubina, estimamos tambin que
los jueces deben ser extremadamente rigurosos en cuanto a la
prueba de la seduccin.
Al igual que en la hiptesis relacionada, si la ruptura por
voluntad
de
uno
de
los
amantes
ha
sido
acompaada
de
116
circunstancias
constitutivas
de
delito,
debe
concederse
al
concubino la reparacin debida. En efecto, cuando la ruptura por

voluntad de uno de los concubinos es acompaada por vas de hecho,
como
injurias,
especialmente
publicidad
escandalosa
dada
la
ruptura, etc., la vctima experimenta un perjuicio distinto de la

prdida de la asistencia que le procuraba su amante. Ha habido,
tambin, en este caso un delito civil que impone a su autor la
obligacin de indemnizarlo.
Teoras para fundamentar la indemnizacin de perjuicios.
Pero fuera de los casos indicados anteriormente, el abandono

puro y simple, puede dar lugar a la accin de indemnizacin de
perjuicios?.
Numerosas
doctrinas
han
sido
elaboradas
para
responder a este interrogante. Veremos algunas de ellas, como la

teora de la culpa comn, la de la presunta promesa de matrimonio,
la del cuasicontrato y, por ltimo, la teora de la libertad
absoluta.
a) TEORA DE LA CULPA COMN:
Esta teora est precisada en una sentencia francesa en los

siguientes trminos: el hecho de mantener con una joven relaciones
ntimas
que
le
han
causado
un
perjuicio
material
moral
117
constituye, aun fuera de toda maniobra dolosa, un cuasidelito que

impone
al
hombre
la
obligacin
de
reparar
las
consecuencias
daosas. Esta falta comn divide y atena la responsabilidad, pero

no la suprime. El autor de esta sentencia, M. Morand62, se esfuerza
en
justificarla
sosteniendo
que,
si
la
ausencia
de
seduccin
dolosa no hace incurrir al concubino en sanciones, el abandono

injustificado de la joven engendra la responsabilidad del amante.
Se vale para sostener su tesis de una comparacin entre la ruptura
de los esponsales y la del concubinato, desde que ambas seran
simples situaciones de hecho. Y as como respecto de la primera,
cuando
es
injustificada,
la
jurisprudencia
francesa
admite
la
indemnizacin de perjuicios, porqu no puede ocurrir lo propio en

el
concubinato?.
situaciones
jurdicas
idnticas,
no
corresponden iguales soluciones jurdicas?.

Este razonamiento es compartido por quien fuera profesor de
la Facultad de Pars, M. Paul Esmein63. Se pregunta Esmein si debe
admitirse
una
indemnizacin
por
abandono
injustificado;
desde
luego, segn l, se presenta una dificultad de derecho: esta

sancin importa el reconocimiento de la unin libre como vnculo
legal.
Ahora bien, el Cdigo Civil no reconoce otra unin que el
matrimonio;
62
no
significa
esto,
dice,
cerrar
la
puerta
la
Citado por LASKINE y DUBRUJEAUD, obra consultada, pg. 114.
ESMEIN, PAUL: "Crnica de la unin libre", Pars, 1955,

D.H., pg. 51.
118
63
indemnizacin? El Derecho, especialmente desde el punto de vista

de la responsabilidad civil, considera vnculos que no tienen el
carcter de legal, que no se derivan de instituciones jurdicas.
Citara
por
ejemplo
el
vnculo
de
los
esponsales;
la
jurisprudencia francesa niega que haya un vnculo legal y, sin

embargo, sanciona en ciertos casos la ruptura de los esponsales,
con indemnizacin de perjuicios. Es lo que se expresa al decir que
una responsabilidad civil puede derivarse de la violacin de un
deber
moral.
Los
tribunales
pueden,
de
este
modo,
sancionar
deberes no consagrados expresamente por la ley, pero s por las

costumbres.
El
Cdigo
Civil
les
confiere
este
poder
por
el
artculo 1382 (2314 del nuestro Cdigo Civil) y pone a cargo de

ellos el cuidado de apreciar cundo un acto debe ser considerado
como
ilcito,
lo
que
slo
pueden
hacer
remitindose
las
creencias morales de la sociedad. Cree, pues, el autor en comento,

que (a lo menos en el sentir general) aquel de los concubinos, que
despus de una larga vida en comn, abandona al otro sin un motivo
grave, viola un deber moral.
Estimamos -seala el profesor Pinto Rogers64- que si de moral
se trata, no puede considerarse como delictuosa la cesacin de una
situacin irregular. Por eso se puede decir que es inadmisible que
un
estado
de
hecho
inmoral
pueda
transformarse
en
fuente
de
derechos para los que lo han creado. No se puede tampoco hacer la

64

119
comparacin con los esponsales ya que, primeramente, entre ambas

situaciones
hay
la
distancia
que
separa
la
moral
de
la
inmoralidad; en seguida, y en la rbita del derecho, nuestro

legislador
-aunque
criticable-
fue
ms
all
al
negar
toda
indemnizacin fundada en los esponsales (art. 98 del C.C.).
b) TEORIA DE LA PRESUNTA PROMESA DE MATRIMONIO:
Otro
autor,
M.
Pierre
Voirin65,
aprueba
tambin
la
jurisprudencia anterior, pero la fundamenta en una presuncin de

hecho que habra existido en el derecho antiguo, en virtud de la
cual el derecho a la reparacin encontrara su causa no en un
delito, sino en una convencin implcita, en una promesa presunta
de matrimonio. En este caso, sostiene, de acuerdo con el Derecho
Cannico, la joven seducida que se haba entregado a la cpula
carnalis a causa de su ignorancia de la vida, tena derecho a
reparacin, sin exigrsele la prueba de maniobras dolosas.
Estimamos que la existencia de una tal presuncin no puede
admitirse sin una intervencin legislativa. Cabe observar, adems,
que la jurisprudencia francesa, segn propia declaracin de los
65
Citado por GUINARD, PIERRE, obra consultada, pg. 150.

120
autores partidarios de conferir derechos a los concubinos, slo ha

aceptado
la
reparacin
pecuniaria
en
beneficio
de
la
mujer
abandonada despus del embarazo, detenindose en este punto: ella

no se ha preocupado de la situacin de la concubina abandonada,
cuando ningn hijo ha nacido de las relaciones anteriores. Razones
de humanidad, creemos, han inspirado esta jurisprudencia, ya que
en este caso s que la mujer ha sufrido un perjuicio cierto y hay
legitimidad
en
su
reclamacin,
porque
no
es
slo
su
propia
situacin la que est en juego, sino la proteccin de la vida del

hijo que est por nacer.
c) TEORA DEL CUASICONTRATO:
Hay autores que ven en el concubinato la existencia de un

verdadero cuasicontrato, con todas sus consecuencias de derecho.
Estimamos, sin embargo, que el concubinato es una figura ms
compleja, cuya fisonoma jurdica depender de las circunstancias:
podr ser convencional o directo, no convencional o indirecto,
etc.
Segn
abandonado,
esta
sin
concepcin
justo
motivo,
cuasicontractual
no
tendra
que
el
concubino
probar
ni
la
seduccin, ni las maniobras dolosas, ni la existencia de una

promesa presunta de matrimonio. Le bastara con establecer la
realidad del estado de concubinato y la ruptura injustificada.
121
Tendra derecho la concubina a la indemnizacin de perjuicios no

solamente en caso de abandono despus de la maternidad, sino
cuando el capricho, el hasto de los sentidos, o el transcurso de
los
aos
fuesen,
sin
ninguna
falta
imputable
al
concubino
abandonado, la nica causa de la ruptura.

Estos autores66, sin embargo no tocan el punto capital, esto
es, el fundamento de la accin de indemnizacin, la legitimidad
del derecho de la concubina o concubino abandonados. Todos los
problemas en el concubinato giran en torno a la legitimidad de los
derechos o expectativas de los concubinos, que es, en realidad,
una cuestin de apreciacin de cul es el mnimum de moralidad que
debe haber en las relaciones humanas. De ah la gran diversidad de
pareceres en doctrina y en jurisprudencia.
d) TEORA DE LA LIBERTAD ABSOLUTA:
La
libertad
es
el
principio
que
preside
las
relaciones
concubinales; ella debe ser una misma al comienzo y al trmino de

la unin libre. Esta caracterstica le imprime al concubinato un
sello de precariedad. Por eso, la jurisprudencia francesa, casi
uniforme,
decide
que
la
ruptura
de
la
relaciones
ntimas
establecidas entre un hombre y una mujer no puede dar lugar a la

indemnizacin
66
de
perjuicios
si
la
mujer
se
ha
entregado

122
libremente, sin que haya cedido a maniobras dolosas.

Pero, la orientacin actual de la doctrina es atacar la
indemnizacin en razn de la ilegitimidad del inters invocado por
los concubinos. El estado de concubinato, siendo contrario a las
buenas
costumbres,
no
podra
engendrar
en
beneficio
de
la
concubina abandonada sin motivo, derecho alguno a indemnizacin.

Nadie puede invocar la proteccin de la ley cuando el inters que
alega es contrario a la moral.
EFECTO RESPECTO DE LOS HIJOS.
En materia de filiacin, la existencia de una unin conyugal

de hecho constituye un antecedente para el establecimiento de la
filiacin simplemente ilegtima.
La Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 31 de
agosto de 1962, conociendo de un juicio de alimentos, fundado
precisamente en esta causal de investigacin de la peternidad
ilegtima,
estableci
que:
"considerando
que
la
actora
el
demandado vivieron juntos en una casa habitacin como si fueran

marido y mujer y en tal condicin se presentaron ante terceras
personas,
debe
considerarse
que
existen
presunciones
graves,
precisas y concordantes con mrito suficiente para acreditar que

durante esos dos aos la actora vivi en concubinato notorio con
el demandado y que durante esta convivencia concibieron al hijo
123
para el cual se reclaman alimentos. Por consiguiente, comprobados

en la especie todos los requisitos que seala el nmero 3 del
artculo 280 del Cdigo Civil, cabe estimar establecida legalmente
la filiacin ilegtima del alimentario respecto del demandado y,
por ende, su derecho a impetrar alimentos"67.
Esta sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin hace
una interpretacin cabal de la causal de investigacin de la
paternidad
ilegtima
que
se
refiere
el
precepto
sealado,
interpretando con gran precisin el alcance de la frase "vivir en

concubinato notorio".
Si se compara las causales de investigacin de la filiacin
natural, no parece conforme a la equidad establecer que en el caso
de concubinato notorio, en el que existe o ha existido una vida en
comn, una apariencia de matrimonio, los hijos habidos de esa
unin, tengan una calidad jurdica tal, que solamente los habilite
para ser titulares del derecho de alimentos.
Cualquiera reforma que incida en la materia, sea en relacin
a la filiacin, sea en materia de uniones conyugales de hecho,
debera mejorar la condicin jurdica de dichos nios.
- CUARTA PARTE EFECTOS DEL CONCUBINATO EN LAS RELACIONES ENTRE LOS
CONCUBINOS Y LOS TERCEROS
Corte de Concepcin, 31 de agosto de 1962, Revista de

Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, seccin 1, pg. 125.
124
67
DERECHO DE LA CONCUBINA CONTRA EL TERCERO RESPONSABLE DE LA

MUERTE DEL CONCUBINATO.
Se trata de determinar en este punto si la concubina puede

accionar
perjuicios,
"nombre
propio",
que
razn
de
por
indemnizacin
la
muerte
del
se
encuentra
de
daos
concubino
y
le
sobrevivieren.
La
jurisprudencia
francesa
en
esta
materia
dividida. Las que niegan a la concubina todo ttulo para accionar.

Las
hay
que
lo
acuerdan.
Las
primeras
se
fundan,
ya
en
la
existencia de un derecho lesionado, ya en la falta de prueba de la

certidumbre del perjuicio. Algunas -las menos- hacen mrito del
carcter de inmoralidad que atribuyen a la relacin concubinaria.
Para
las
segundas,
nada
autoriza
exigir
"a
priori",
como
condicin de la accin, la prueba de un derecho lesionado; lo que

se requiere es demostrar la certidumbre del perjuicio.
La falta de uniformidad de la jurisprudencia francesa radica
en
el
hecho
de
determinar
el
fundamento
del
derecho
de
la
concubina a la reparacin del dao sufrido.

La concubina invoca un perjuicio material, el que la doctrina
ha definido como "la suspensin de subsidios recibidos por la
125
mujer mantenida"68. A consecuencia de la muerte accidental del

concubino, ella se ve privada de su ayuda. Tiene derecho a ser
indemnizada por el tercero autor del accidente?.
"La verdad es que desde los puntos de vista jurdico, social
y moral y respuesta son singularmente complicadas y delicadas"69.
Para
decisiones
la
se
jurisprudencia
encontraban
francesa,
vacilantes
hasta
en
el
uno
ao
otro
1926,
sus
sentido.
Algunos fallos aceptaban la indemnizacin basados en que irrogaba

perjuicio a la concubina la muerte del concubino, por la privacin
de los subsidios que ste acostumbraba a darle.
Los que negaban derecho a la concubina, se basaban, entre
otros argumentos, en la falta de vnculo jurdico que se creaba
entre los concubinos.
Desde
1926
1937,
la
jurisprudencia
haba
aceptado
la
posibilidad de la concubina para accionar en contra del tercero

responsable de la muerte de su compaero, sosteniendo que: "todo
hecho
del hombre que
causare dao a
otro
era susceptible
de
reparacin, sin que fuera necesario entrar en discernir sobre la

naturaleza del lazo que debiera unir, en caso de fallecimiento, a
la vctima con aquel de los causahabientes que tuvieren derecho a
la indemnizacin"70.
BAUER, FRANCIS: "Derecho de la concubina en caso de
accidente mortal de su concubino", Pars, 1936, pg. 37.
68
69
BAUER, FRANCIS, obra citada, pg. 38.
70
ALVAREZ NUEZ, CARLOS: "Estudio doctrinal y jurisprudencial

126
La actual tendencia de la jurisprudencia francesa, a partir

de 1937, ha sido negarle derecho a la concubina, basndose en que
deba justificarse no un dao cualquiera, sino que la lesin
cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido.
La
jurisprudencia
francesa
ha
reconocido
el
perjuicio
invocado por la concubina, pero no logra ponerse de acuerdo si

basta la lesin de un inters o es necesaria la lesin de un
derecho.
Los
que
estiman
suficiente
la
lesin
de
un
simple
inters, subordinan la accin de indemnizacin a que dicho inters

sea real, cierto y legtimo.
Para el Consejo de Estado francs, slo la lesin de un
derecho da lugar a indemnizacin de perjuicios. Es as como la
jurisprudencia administrativa solamente concede indemnizacin de
perjuicios a las personas con las cuales el difunto ha tenido un
deber de asistencia en virtud de un vnculo jurdico. Al exigir un
lazo de obligacin alimenticia con el causante ha rechazado todo
derecho a reparacin a la concubina. Este criterio es uniforme en
los tribunales administrativos, lo que en ningn caso conceden
indemnizacin de perjuicios a la concubina.
Para
dicha
jurisprudencia,
dos
seran
los
requisitos
necesarios para obtener derecho a indemnizacin invocar un derecho

lesionado, y justificar la existencia de un vnculo de derecho con
la vctima.
sobre el concubinato", Santiago, 1963, pg. 18.
127
"Este
derecho
tiene
por
objeto
la
creacin
de
ayuda
asistencia a la cual corresponde la obligacin alimenticia. Esta

obligacin recproca no existe sino entre parientes y allegados
limitativamente enumerados. De all la estrecha limitacin de la
lista de parientes con derecho a indemnizacin y la exclusin de
la concubina de dicha lista"71.
Sin embargo, la jurisprudencia civil francesa, ha estimado
como fundamento suficiente para tener derecho a reparacin, la
lesin de un inters. Este principio fue afirmado por primera vez
en un fallo de la cmara criminal de 20 de febrero de 1863. El
artculo 1382 ordenando en trminos generales la reparacin de
todo hecho cualquiera del hombre que cause a otro un dao, no
limita en nada ni la naturaleza del hecho daino, ni la naturaleza
del dao probado, ni la naturaleza del vnculo que debe unir en
caso
de
deceso
la
vctima
del
hecho
con
aquel
de
sus
causahabientes que piden reparacin.

Si
bien
la
jurisprudencia
civil
exigi
la
lesin
de
un
inters, condicion la reparacin del dao causado a la concubina,

a otras circunstancias. Era necesario, adems, la certidumbre del
dao y la legitimidad del mismo.
La
certidumbre
incertidumbre
del
dao
causado
la
concubina va a depender del carcter del vnculo creado entre ella

y su compaero fallecido. De este modo, la jurisprudencia estimaba
71

128
cierto el dao cuando se trataba de un concubinato estable y

duradero. Dos fallos concedieron derecho a la concubina, porque, a
juicio de la Cmara criminal, en estos se encontraba probado el
perjuicio
revesta
los
caracteres
de
cierto
legtimo 72.
Tratndose de relaciones pasajeras, la accin de la concubina ha

sido rechazada por los tribunales, pues se ha estimado que en
estos casos, era un dao hipottico, y poco probable debido al
carcter precario e incierto de la relacin. Esta solucin fue
adoptado por la Cmara Criminal, en diversos fallos, siendo la
Corte de Pars, con fallo de 29 de marzo de 1934, la que sentara
los
verdaderos
principios
que
con
posterioridad
uniform
la
jurisprudencia, la que a partir de esa fecha exigi no slo la

existencia de un inters lesionado, sino la lesin cierta de un
inters legtimo, jurdicamente protegido.
A
juicio
del
autor
Beaur,
la
Corte
Suprema
tiene
los
siguientes propsitos: "No preocuparse de la existencia o de la

ausencia
de
un
derecho
en
provecho
de
la
concubina,
de
la
legitimidad del inters invocado por ella, la sola cuestin es

aquella de saber si el perjuicio que ella probase es cierto o
incierto; si la unin ofrece garantas suficientes de estabilidad
y durabilidad"73.
La responsabilidad del tercero fue fundamentada en un fallo
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 18 de
noviembre de 1932.
72
73

129
de la Corte de Lyon, de 12 de marzo de 1936: "Que la lesin de un

inters basta para determinar el perjuicio a que l se refiere,
con la sola condicin de que ese dao sea actualmente cierto, que
el inters sobre el cual se funda no sea ni ilcito ni inmoral,
que sea, en otros trminos, legtimos; que para que un dao sea
considerado como cierto, no es necesario que esa certidumbre sea
absoluta, que ella puede resultar de simples posibilidades, que
especialmente en materia de concubinato, no obstante se carcter
precario,
basta
para
hacer
nacer
esa
probabilidad
que
sea
permitido considerar, en presencia de las circunstancias de la

causa,
que
concubina
los
socorros
tuvieran
las
prestados
ms
por
grandes
el
concubinato
probabilidades
de
su
ser
durables".
Fue, sin embargo, la sentencia de 13 de febrero de 1937, la
que consagr la nueva tendencia de los tribunales franceses. Se
alude, en dicho fallo, a la ilegitimidad del inters invocado,
ilegitimidad proveniente del carcter inmoral del concubinato,
para negarle todo derecho a la concubina.
En este sentencia se expresa: "Quien pide la reparacin del
dao consiguiente a la infraccin de ley penal tiene que demostrar
que de ella le ha resultado perjuicio directo actual y cierto; y
al haber cesado la ayuda que la vctima otorgaba al demandante no
lo constituye si no exista obligacin civil de suministrar algo
ni era dable que la hubiere".
130
La providencia de la sala civil de la Corte de Casacin, en

lo pertinente, seala: "Que el demandante de una indemnizacin
delictual,
cualquiera,
cuasidelictual,
sino
la
lesin
debe
cierta
justificar,
de
un
no
un
inters
dao
legtimo,
jurdicamente protegido"74. Este carcter de legitimidad y esta

proteccin jurdica no podran ser reconocidos a los interesados
nacidos de las relaciones establecidas por el concubinato, y esto
en razn de la irregularidad misma de las relaciones.
Para
la
nueva
tendencia
jurisprudencial,
tres
seran
los
requisitos necesarios para exigir indemnizacin de perjuicios. La

existencia
de
un
inters
legtimo,
se
dice
que
la
concubina
carecera de este inters, por la situacin en que la coloca la

relacin amorosa con el accidentado, situacin que es ilegtima o
extralegal.
Este inters legtimo debe estar "jurdicamente protegido",
con lo que se ha querido decir que el concubinato no le ha
otorgado
ningn
derecho
en
contra
del
concubino
que
en
consecuencia tampoco podra darle derechos en contra de terceros75.

Por ltimo se ha exigido una "lesin cierta". Ya no bastaba
la estabilidad o permanencia de la relacin concubinaria para
darle los caracteres de certitud necesarias a la lesin sufrida
por la concubina. Se concluy que aun cuando el concubino otorgaba
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 27 de julio
de 1937.
74
75
ALVAREZ MUOZ, CARLOS, obra citada, pg. 18.

131
una ayuda a su compaera, aun cuando efectivamente la hubiere

socorrido en su subsistencia como mujer por su marido, no se
podra garantizar que de haber vivido tal estado de cosas se
hubiera mantenido mxime cuando ste no tenan ningn ttulo de
alimentos en contra del concubino.
A pesar del criterio uniforme que mantuvieron los tribunales
a partir de la sentencia de 1937, de no dar lugar a la accin de
la concubina, la jurisprudencia ms reciente est cambiando de
posicin. As, en un fallo de la Corte de Apelacin de Chambery,
de 20 de mayo de 1968 se ha indicado, para negar la accin a la
concubina,
que
el
concubino
fallecido
en
el
accidente
era
"casado". Con ello adopta una posicin mucho ms favorable a la

concubina y que mantiene desde 1966, segn el carcter adulterino
o no del concubinato.
En forma ms concluyente, la Corte de Casacin de la Cmara
Criminal,
ha
variado
de
criterio,
sealando
que
la
concubina
tendra derecho a indemnizacin de perjuicios, siempre y cuando

probare que el perjuicio sufrido era legtimo y cierto. Se trataba
de dos personas que despus de obtener su divorcio, con disolucin
de vnculo, haban vivido juntos. La Corte de Apelacin, le haba
negado la posibilidad a la concubina de accionar en contra del
tercero responsable de la muerte de su compaero. Sin embargo, la
Cmara Criminal de la Corte de Casacin sostuvo que: "como la
sentencia de divorcio no haba dado lugar a alimentos a la mujer
132
al continuar el ex marido ayudando a subvenir las necesidades de

ex cnyuge haba cumplido un deber, con lo cual, al perder la vida
por la intervencin de un tercero, la mujer ha tenido un derecho
jurdicamente protegido y lesionado"76.
La Cmara Criminal, en determinados casos ha dado lugar a la
accin de la concubina, Sin embargo, no basta el simple hecho del
concubinato. Ha exigido la Cmara, que se pruebe cul ha sido el
perjuicio sufrido. Por ello la sentencia que omite sealar si
conforme al artculo 1382 del Cdigo Civil, la concubina haba
sufrido efectivamente el perjuicio resultante del hecho delictuoso
imputado al tercero responsable del accidente mortal causado a su
concubino, no da base legal a su decisin77.
Por su parte, la Cmara Civil mantiene su criterio de no dar
lugar a la accin de la concubina, a pesar de que la Corte de
Chambery, ha mantenido una posicin ms favorable a la concubina,
distinguiendo entre concubinato adulterino y no adulterino (dando
lugar a la accin en este ltimo caso).
En sentencia de 7 de abril de 1967, dicha Cmara reproduce
los
considerandos
ya
analizados
para
negar
derechos
la
concubina. Sostiene que en materia de delitos y cuasidelitos el

demandante debe justificar no un dao cualquiera, sino la lesin
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 1 de abril
de 1968.
76
Fallo de la Corte de Casacin francesa, Pars, 12 de

octubre de 1969.
133
77
de un inters legtimo, jurdicamente protegido. No presenta tal

carcter el perjuicio que tiene necesariamente su fuente en los
lazos del concubinato. Esta situacin, no puede, en efecto, ser
generadora de derechos en beneficio de los concubinos y frente a
terceros,
especialmente
contra
el
autor
responsable
de
un
accidente causado a uno de ellos.

Creemos
que
en
sntesis
conviene
analizar
las
decisiones
desfavorables y favorables a la concubina, tomando como base para

ello los distintos fallos sobre el problema que ha constituido
esta materia.
a)
Decisiones
desfavorables
la
concubina.
Ciertas
decisiones son netamente hostiles a la administracin de todo

derecho en beneficio de la concubina. Ellas rechazan siempre y en
principio la accin de sta aunque la existencia de un perjuicio
cierto
sera
consideracin
establecido
de
la
por
la
inmoralidad
estabilidad
de
subsidios
de
la
unin,
vertidos
en
del
defecto del inters legtimo. No toman en cuenta la estabilidad y

larga duracin del concubinato. Slo es importante, para estos
fallos, la naturaleza del lazo existente entre los amantes. No se
admite la accin indemnizatoria porque la causa es en s ilegtima
o inmoral. Cualquiera sea el fundamento que se tome en cuenta para
entablar la demanda de indemnizacin, sea la lesin de un derecho
o de un inters, este no sera indemnizable por la inmoralidad de
la situacin derivada del concubinato.
134
En algunos fallos, sin dejar de lado estos puntos de vista se

concedi derecho a la concubina para indemnizarle el dao sufrido,
pero se trataba de situaciones en que exista descendencia comn,
y la concubina no alegaba tal derecho en "nombre propio" sino en
su calidad de madre.
b)
Decisiones
distintos
fallos
favorables
para
concederle
la
concubina.
derecho
Se
basan
reclamar,
en
los
la
estabilidad del concubinato, en que si ella tena o no en el

futuro posibilidades serias de duracin, si en consecuencia, el
perjuicio
invocado
por
la
concubina
es
cierto
puramente
hipottico.
Algunos fallos hacen una distincin entre la comunidad de
lecho, y la comunidad de vida, constituyendo la base de la accin
indemnizatoria la comunidad de lecho por el carcter inmoral que
encierra.
Uno de los fallos del tribunal de Lyon (31 de marzo de 1930),
recurri a esta distincin ingeniosa, y declaraba al efecto este
tribunal: "Que de ah se establece que no puede declararse a
priori improcedente la accin instaurada por una concubina contra
un tercero cuando esta accin no reposa nicamente en el estado de
concubinato; que es en efecto necesario considerar en este estado,
cuando
es
suficientemente
prolongado,
dos
elementos
bien
distintos: primero la comunidad de lecho, que, por ella misma, no

es susceptible de engendrar ningn derecho, y en seguida, la
135
comunidad
de
existencia,
que
comporta,
adems
de
vnculos
de
afeccin recproca, una asociacin de intereses materiales que, a

este ttulo, da derecho a acciones diversas; que es permitido, en
efecto, a dos seres humanos, abstraccin hecha de su sexos, reunir
sus existencias para ayudarse, vivir bajo el mismo techo, partir
la buena y la mala fortuna, confundir sus intereses y sus bienes,
que si esta asociacin de hecho viene a romperse por la muerte
accidental
de
sobreviviente,
uno
si
de
l
los
comuneros,
justifica
un
no
perjuicio
podra
actual
negarse
y
al
cierto,
derecho a reclamar del autor responsable del accidente, en virtud

de los principios que inspira el artculo 1382 del Cdigo Civil,
la reparacin de ese perjuicio..."
Se critica este fallo, por cuanto tal doctrina "complica
innecesariamente el problema, y sobre todo, separa dos elementos
que slo muy rara vez dejan de marchar unidos. Ante la negativa de
la comunidad de lecho, podra acaso continuar la comunidad de
vida? Si esto no es posible, deber concluirse que uno de estos
dos elementos (la comunidad de vida), es una dependencia accesoria
de la comunidad de lecho. Pero entonces, la inmoralidad de la
comunidad de lecho entraara la inmoralidad de la comunidad de
vida. El artculo de esa disociacin salta, pues a la vista"78.
78
ESMEIN, PAUL, obra citada, pg. 64.

136
DERECHO DE LA CONCUBINA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.
Nuestra
jurisprudencia
ha
reconocida
el
derecho
de
indemnizacin de las vctimas indirectas o mediatas, esto es, de

los que han recibido un dao por repercusin, de todos aquellos
que a consecuencia del mismo hecho, por vivir a expensas del
danmificado, quedan privados de sus auxilios, sea que reciban
alimentos por disposicin de la ley o voluntariamente del difunto.
As puede citarse el caso de la demanda intentada por el padre
ilegtimo -que no tiene derecho a alimentos segn nuestro Cdigo
Civil- para reclamar del dao que le irrog la muerte de su hijo
ilegtimo (que ni siquiera estaba reconocido en conformidad al
artculo
280
del
Cdigo
Civil),
en
razn
de
que
un
hijo
le
suministraba al padre invlido lo necesario para su subsistencia79.

Debemos sealar que entre las vctimas indirectas no ligadas
por ningn vnculo de parentesco se encuentra la concubina del
difunto. Puede la concubina en caso de muerte de su amante,
ejercer en su propio nombre contra el autor del accidente una
accin de responsabilidad civil, fundada en el dao que le ha
causado el fallecimiento de la vctima?.
Se plantea el problema en el mbito de la responsabilidad
delictual
cuasidelictual
civil,
llamada
extracontractual,
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO: "Curso de Derecho Civil

Comparado", citado por Pinto Rogers, Humberto, pg. 130.
137
79
caracterizndose por la ausencia de vnculo jurdico entre el

autor del dao y la vctima o vctimas. Arturo Alessandri indica
los elementos de esta responsabilidad sealando que son: 1) Que el
hecho u omisin haya sido ejecutado por una persona capaz de
delito o cuasidelito; 2) Que el hecho u omisin provenga de su
culpa o dolo; 3) Que el mencionado hecho u omisin cause dao,
esto es, cierto, real o positivo. Debe haberse producido realmente
en condiciones tales que la vctima, a no mediar l, se habra
encontrado
en
mejores
condiciones
de
las
que
en
realidad
se
encuentra. El profesor Pinto Rogers distingue el dao material del

dao moral, definiendo al material como el que consiste en una
lesin pecuniaria, en una disminucin del patrimonio. En el dao
moral
hay
una
lesin
la
psquis
del
individuo
consiste
nicamente en el dolor o molestia que sufre un sujeto en sus

sentimientos, afectos, creencias y sin que su fortuna sufra el
menos menoscabo80; y 4) Que entre el hecho u omisin y el dao
exista una relacin de causalidad, esto es, de causa a efecto.
80

138
C O R O L A R I O
Dicen
las
profesoras
Martinic
Weinstein81,
que
la
conveniencia de dictar un estatuto orgnico sobre el concubinato

en
nuestro
pas
-como
lo
han
hecho
algunas
legislaciones
latinoamericanas- parece discutible.

En
primer
lugar
porque
toda
regulacin
sistemtica
del
concubinato lleva en mayor o menor medida a crear un matrimonio

paralelo, de segunda clase tal vez, pero que no por serlo deja de
constituir una unin legtima, dando lugar a dos instituciones
matrimoniales coexistentes: la primera, rodeada de formalidades y
produciendo efectos ms amplios y enrgicos, respaldados por la
fuerza obligatoria que el vnculo matrimonial supone, la segunda,
producto de un hecho y cuyos efectos son ms tenues, estando en
cuanto a su inicio y terminacin sometido a la libre voluntad de
81
MARTINIC, MARA y WEINSTEIN, GRACIELA, obra citada, pg.
53.
139
las partes.
Por otra parte -continan- la existencia de dos especies de
unin conyugal otorga a las partes un derecho de opcin que atenta
contra
la
certeza
que
debe
reunir
en
todos
sus
aspectos
la
matrimonial, considerando el papel fundamental que ella juega en

la organizacin social.
Creemos por nuestra parte, y con todo el respeto que nos
merece la dignidad de sus exponentes, errada tal concepcin. Las
profesoras cuya idea exponemos hablan de la inconveniencia de
reglamentar la unin libre pero partiendo de una base equivocada,
esto es, como si tales uniones libres no existieran y slo se
generaran
como
consecuencia
de
una
reglamentacin
legal.
Las
uniones libres hoy da en nuestro pas son numerossimas, en todos

los estratos sociales, y slo bastara un trabajo emprico al
respecto para que ms de alguno se lleve una sorpresa. Entonces
tal situacin, aunque anormal, es una realidad social, y la ley
debe hacerse cargo de los fenmenos sociales que por lo dems
estn lejos de desaparecer. Al no existir en Chile una ley de
divorcio, y al ser todava el trmite de la nulidad judicial una
instancia pecuniariamente cara, o burocrtica, gran parte de las
parejas que en nuestro pas se separan lo hacen por la va de
hecho.
como
acercamiento
con
el
ser
humano
el
sexo
opuesto,
necesita
toda
por
relacin
naturaleza
el
afectiva
que
emprenda una persona para rehacer su vida sentimental cae, por

140
lgica consecuencia, en el concubinato. Un dato del ao 199282,

indica
que
tal
fecha
en
Chile
haban
900.000
matrimonios
separados de hecho. La pregunta es, cuntas de esas 1.800.000

personas reiniciaron su vida afectiva?. La respuesta evidentemente
que nos reafirma que estamos en presencia de un fenmeno social, y
los fenmenos sociales se regulan, se reglamentan, se ordenan.
Creemos firmemente que as como no porque se dicte una ley de
divorcio
en
reglamentar
Chile
la
van
unin
haber
libre
ms
ms
separaciones,
parejas
van
tampoco
por
preferir
el
concubinato.
Hecho valer en la Cmara de Diputados por el diputado seor

Camilo Escalona, con motivo de la discusin de la ley de divorcio,
sesin 24 de enero de 1997.
141
82

El Concubinato

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UNIVERSIDAD CENTRAL

sociedad. La familia por su parte se conforma, principalmente, a

tambin puede crear una familia y cimentar una sociedad. Nuestra

no ha reglamentado el concubinato, al que podramos

comparar con el matrimonio calificndolo de un matrimonio de facto

jurdicas tanto respecto de las personas como en relacin con sus

obligatorio como el que se da en la institucin matrimonial y en

entre ellos exista un verdadero matrimonio aparente.

concubinato, en especial en relacin con los hijos quienes quedan

consentimiento para la unin ante un Oficial de Registro Civil.

Registro Civil?. Pueden dejarse al margen de la legislacin por

concubinato, tanto en el mbito histrico como en el de nuestra

Un hombre y una mujer pueden unirse de hecho, sin que entre

Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Civil se

Derecho de las Obligaciones; y 3) el matrimonio, en el Derecho de

contratos; formando, en consecuencia un grupo familiar, cuya vida

legislaciones que se inspiraron en el Cdigo Napolenico.

concubinato ha existido siempre; precediendo al matrimonio en lo

matrimonio, cuando ste fue reglamentado, como una situacin de

impedimentos, sanciones, etc., para llegar a su ms bajo nivel a

LASKINE, EDMOND y DUBRUJEAUD, ANDRES: "La unin libre en la

hecho", o semiesposa del Derecho Romano, a virtud de las nuevas

EL CONCUBINATO EN LOS PUEBLOS ANTIGUOS.

La Biblia nos suministra antecedentes de que ya los egipcios

existido. En Grecia, segn Homero, en la "Ilada", tambin era

servan para festejar a los vencedores, y se las empleaba, adems,

El anlisis histrico de la unin libre en los diversos

concubinato, "concubinatus" o "inaequale conjugium", que era la

personas que no podan celebrar nupcias legtimas, pasando a ser

matrimonio de segundo orden, una unin, como dice Esmein 3, que se

matrimonio, lo que evidencia que siempre se ha protegido ms las

expresamente en el perodo del Alto Imperio, especialmente en la

consider al concubinato como un matrimonio inferior, sometido a

segn las leyes Julia y Papia Poppea; o si, siendo un simple

legislar sobre la unin libre: una de los Emperadores Cristianos,

Valentiniano, en Occidente, y Valente, en Oriente, revocaron las

concubinato con todos sus efectos.

Ley 2, Tt. 7, Libro 25 del Digesto.

matrimonial ni afecto a impedimento por razn de parentesco para

consentimiento fuera libre y espontneo. Se presuma que haba

relaciones eran necesarias para la existencia del concubinato. Es

pasajeras accidentales, sin continuidad alguna.

dote ni donaciones con ocasin del concubinato, ni eran aplicables

tomaban el nombre de la madre y seguan la condicin de sta. Con

legitimacin y llegaron a gozar de un derecho restringido dentro

matrimonio inferior o de segundo orden, reglamentado por la ley y

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN EL CONCUBINATO.

La influencia del Cristianismo en el Derecho fue grande; ella

cristianos tomaron para suprimir o encauzar la unin libre hacia

desconocimiento de la calidad de semiesposa de la concubina; y

concubinato sea contempornea s los primeros siglos de la Era

tuvieren una concubina no sern excluidos de la comunin; pero que

GUINARD, PIERRE, obra citada, pg. 25.

cristiano que viva con una concubina a abandonarla si era esclava

concubinato propiamente tal, sino la justae nuptiae celebrada con

disposiciones de los primeros Padres de la Iglesia, en favor del

EL CONCUBINATO EN LA EDAD MEDIA.

En el perodo del Renacimiento, hubo un intento de parte de

legitimidad de los hijos nacidos del concubinato. Esta solucin no

concubinato no slo fue considerado como un simple estado de hecho

concubinos que persistiesen en vivir juntos despus de tres avisos

mentalidad de aquellos tiempos.

considerado en Francia como un libertinaje contrario a la pureza

no slo respecto de los clrigos, sino