Sei sulla pagina 1di 5

Opinioni

Diritto penale commerciale


Reati fallimentari

Soluzioni concordate delle crisi


di impresa e rischio penale
dellimprenditore
di Renato Bricchetti
Il tema dei riflessi delle vecchie travi penal-fallimentari sulle soluzioni concordate della crisi dimpresa (piani
attestati di risanamento, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti) si e` arricchito delle disposizioni contenute nei nuovi artt. 217 bis e 236 bis. Lintroduzione dellart. 217 bis aveva creato piu` problemi di quanti ne avesse risolti, ma con lart. 236 bis si e` intrapresa la strada giusta, presidiando la veridicita` e ladeguatezza delle informazioni ed attribuendo al professionista/attestatore, qualificato, capace, designato dal debitore ma indipendente, il ruolo di garante della correttezza delle procedure (*).

Il rischio penale nei piani di risanamento


aziendale: i fatti di bancarotta
preferenziale e di bancarotta semplice
patrimoniale
Il rischio penale dellimprenditore in crisi, in relazione ai percorsi di risanamento intrapresi, assume
essenzialmente i volti della bancarotta preferenziale
e della bancarotta semplice.
Con riguardo alla prima (che consiste nel fatto dellimprenditore che, prima o durante la procedura
fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluni di essi, esegue pagamenti o simula titoli
di prelazione) la cui esilita` strutturale agevola
riempimenti presuntivi (1), e` opportuno precisare:
che la simulazione di titoli di prelazione si e`
trasformata, nellelaborazione della giurisprudenza
di legittimita`, in effettiva costituzione di garanzie a
favore del creditore finalizzata, in tempi sospetti, a
trasformare un credito chirografario in privilegiato,
cos` favorendo il creditore in danno di altri (2);
che le condotte elencate nellart. 67, comma 3,
l.fall. come non soggette ab origine allazione revocatoria (tra le quali, gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purche posti in
essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo
a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della
sua situazione finanziaria e gli atti, i pagamenti e
le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, ... nonche dellaccordo omologato

Le Societa` 6/2013

ai sensi dellarticolo 182 bis, nonche gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo
il deposito del ricorso di cui allarticolo 161), la
cui illiceita` e` stata, pertanto, esclusa in radice, non
possono integrare pagamenti/operazioni preferenziali (lo impone il principio di sussidiarieta` del diritto penale);
che, per contro, la previsione di un periodo sospetto (si pensi ai pagamenti di debiti liquidi ed esigibili avvenuti nei sei mesi precedenti la dichiarazione di fallimento di cui allart. 67, comma 2,
l.fall.) non esclude loriginaria illiceita` della condotta e, conseguentemente, non esclude la rilevanza penale del fatto, ma determina soltanto la non
assoggettabilita` a revocatoria;
che il reato e` doloso e cio` comporta che le condotte caratterizzate da imperizia o da mera impruNote:
(*) Il presente contributo e` stato sottoposto, in forma anonima,
alla valutazione di un referee.
(1) Cos` Alessandri, Profili penalistici in tema di soluzioni concordate delle crisi di impresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 115.
(2) Cfr. Cass. pen., sez. V, 2 marzo 2004, p.m. in proc. Manfredini, CED 228766: ... la locuzione simulazione di cui allart.
216, comma terzo, seconda parte l.fall. non va intesa in senso
civilistico, poiche la ratio della previsione e` quella di sanzionare
sia le condotte che realizzino la costituzione fittizia di un titolo
preferenziale sia quelle che trasformino un credito chirografario
in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia
in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della par condicio
creditorum.

687

Opinioni

Diritto penale commerciale


denza allontanano dal rischio penale preferenziale.
Alcune precisazioni sono opportune anche con riguardo alla bancarotta semplice.
In particolare, va chiarito che il rischio penale di
cui si parla e`, a ben vedere, limitato soltanto ad alcuni fatti di bancarotta semplice patrimoniale, in
particolare:
alla fattispecie dolosa consistente nel compimento di operazioni di grave imprudenza per ritardare
il fallimento (art. 217, comma 1, n. 3, l.fall.);
alla fattispecie colposa costituita dalla realizzazione di condotte gravemente colpose aggravatrici
del dissesto (art. 217, comma 1, n. 4, l.fall.).
alla fattispecie colposa integrata da operazioni
manifestamente imprudenti di consumazione di una
notevole parte del patrimonio (art. 217, comma 1,
n. 2, l.fall.), anche se si e` fatto argutamente notare
in dottrina che ben difficilmente comportamenti
erosivi della consistenza patrimoniale connotati
dalla mera sorte o dalla manifesta avventatezza potrebbero essere ritenuti coerenti con un piano o
con un accordo mirati al superamento della crisi
dimpresa (3).

Volonta` del legislatore di delimitare


il rischio dellimprendiore (lart. 217 bis)
Che questo sia in astratto il normale rischio penale dellimprenditore in crisi che intenda intraprendere la strada del risanamento aziendale trova
conferma nellart. 217 bis l.fall.
Lart. 217 bis (4) stabilisce, invero, che le disposizioni incriminatrici della bancarotta preferenziale e
della bancarotta semplice non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di
un concordato preventivo (artt. 160 ss. l.fall.), di
un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182
bis l.fall.), di un piano di risanamento attestato ex
art. 67, comma 3, lett. d) (5), nonche ai pagamenti
e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal
giudice a norma dellart. 182 quinquies l.fall.
Il legislatore, con lobiettivo di agevolare le soluzioni concordate delle crisi dimpresa, e` intervenuto
con detta disposizione a delimitare lampiezza della
bancarotta preferenziale e della bancarotta semplice
patrimoniale, escludendo la rilevanza penale dei pagamenti e delle operazioni anzidette (6).

Sindacato del magistrato penale in caso


di insuccesso del piano
La lettera della disposizione crea ingannevoli suggestioni; sembra suggerire, invero, una sorta di automa-

688

tica non applicazione delle citate norme penali in


presenza dei pagamenti e delle operazioni indicate.
E cos` sara`, in sostanza, qualora concordato, accordo e piano approdino al successo.
Ma linterprete deve anche chiedersi cosa possa accadere in caso di insuccesso, qualora cioe` sopravvenga la dichiarazione di fallimento.
La norma non chiarisce se pubblico ministero e giudice penale abbiano il potere di verificare - con valutazione ex ante - loriginaria sussistenza dei presupposti del piano. Lart. 67, comma 3, lett. d), prevede, invero, che il piano appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e che un professionista indipendente ed altamente qualificato, designato dal debitore,
sia tenuto ad attestare la veridicita` dei dati aziendali e la fattibilita` del piano; gli artt. 160 e 161
l.fall. prevedono che limprenditore in stato di crisi
che intenda proporre ai creditori un concordato
preventivo dovra` farlo allegando un piano contenente la descrizione analitica delle modalita` e dei
tempi di adempimento della proposta; piano e documentazione devono essere accompagnati da una
relazione-attestazione del menzionato professionista
di veridicita` dei dati aziendali e di fattibilita` del
piano; lart. 182 bis l.fall. prevede che limprenditore in stato di crisi che intenda domandare lomologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti
stipulato con i creditori rappresentanti almeno il
sessanta per cento dei crediti, deve presentare istanza e documentazione unitamente ad una relazione
redatta dal professionista sulla veridicita` dei dati
aziendali e sullattuabilita` dellaccordo stesso, con
particolare riferimento alla sua idoneita` ad assicurare lintegrale pagamento dei creditori estranei.
Note:
(3) Mucciarelli, Lesenzione dai reati di bancarotta, in Dir. pen. e
proc., 2010, 1478.
(4) Inserito dallart. 48, comma 2 bis, D.L. 31 maggio 2010, n.
78, conv., con mod., dalla L. 30 luglio 2010, n. 122 e modificato
dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 di conversione dellart. 33, comma 1, D.L. 22 giugno 2012, n. 83 nonche dallart. 18, comma 3,
D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con mod., dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221.
(5) Ed anche di un accordo di composizione della crisi di sovraindebitamento ex art. 12, L. 27 gennaio 2012, n. 3.
(6) In argomento v. Bricchetti - Pistorelli, Bancarotta: le operazioni escluse dallincriminazione, in Guida dir., 37/2010, 94 ss; DAlessandro, Il nuovo art. 217 bis, in questa Rivista, 2010, 201 ss.;
Lottini, Modifica della legge fallimentare, in Fall., 2010, 1366
ss.; Mucciarelli, op. cit., 1474 ss.; Amarelli, I delitti di bancarotta
alla luce del nuovo art. 217-bis l. fall.: qualcosa e` cambiato?, in
Giust. pen., 2011, II, 547 ss.; Cocco, Sub art. 217-bis. Esenzione
dai reati di bancarotta, in Leg. pen., 2011, 5 ss.

Le Societa` 6/2013

Opinioni

Diritto penale commerciale


Come si diceva, non e` sufficiente a integrare la
clausola che limita loperativita` delle norme incriminatrici richiamate dallart. 217 bis la semplice
esistenza ed esecuzione del piano (in altre parole,
non vi e` alcun automatismo tra piano ed esenzione) ma e` necessario che il piano sia - dopo il fallimento - ritenuto dal giudice penale come idoneo,
allesito di valutazione da compiersi ex ante, a superare lo stato di crisi nel quale versava limpresa; e`
necessaria cioe` la sussistenza dei menzionati requisiti di idoneita`, fattibilita`, attuabilita` (oltre che di veridicita` dei dati).
Come si e` bene sottolineato (7), il legislatore ha
caratterizzato in modo pregnante i requisiti contenutistici dei piani, sicche, in difetto di tali caratteristiche, la sussistenza delle quali - e` opportuno ribadirlo - va apprezzata ex ante, non potra` parlarsi di
piano (o di accordo) nel senso tipizzato dalla legge.

Insuccesso del piano ed inidoneita`


del medesimo
Affermare che il giudice penale non perde il proprio potere di accertamento (in linea con la regola
di cui allart. 2, comma 1, c.p.p. secondo la quale il
giudice penale ha il potere di risolvere ogni questione da cui dipenda la decisione salvo che sia diversamente stabilito), non significa avvalorare lidea
che proprio linsuccesso del piano possa finire col
riverberarsi impropriamente sul giudizio in ordine
allidoneita` e alla fattibilita` dello stesso e condurre
- sulla base di una sostanziale equiparazione tra il
piano non andato a buon fine e il piano inidoneo o inattuabile - allesclusione delle operazioni
in questione dalla salvaguardia fornita, in tema di
revocatoria e di possibili ricadute a titolo di responsabilita` penale, dagli artt. 67, comma 3, e 217 bis;
non significa, in altre parole, indicare una scorciatoia verso la meta dellaffermazione di responsabilita` dellimprenditore per scelte rivelatesi non valide
ma che potevano presentarsi, nel momento in cui
erano state adottate, valide.
Sulla valutazione del rischio penale dellimprenditore ha un ruolo fondamentale la figura del professionista cui sopra si e` accennato.
Il nuovo art. 236 bis puo` aiutarci a mettere a fuoco
questo tema (8).

Falsita` in attestazioni e relazioni


(lart. 236 bis): il tema della veridicita`
e adeguatezza delle informazioni
nel restructuring
Lart. 236 bis, voluto dallart. 33, comma 1, lett. l),

Le Societa` 6/2013

D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito senza modificazioni sul punto dalla L. 7 agosto 2012, n. 134,
ha introdotto, a carico del menzionato professionista, il delitto di falsita` in attestazioni e relazioni, che
consiste nella esposizione di informazioni false ovvero nel nascondimento di informazioni rilevanti:
nelle relazioni/attestazioni della veridicita` dei dati aziendali e della fattibilita` del piano di cui agli
artt. 67, comma 3, lett. d), 161, comma 3, 182 bis,
comma 1;
nelle relazioni/attestazioni della funzionalita` dei finanziamenti e dei pagamenti di crediti anteriori per
prestazioni di beni o servizi alla migliore soddisfazione dei creditori e, per i soli pagamenti anzidetti, dellessenzialita` dei medesimi per la prosecuzione dellattivita` dimpresa (art. 182 quinquies, commi 1 e 4);
nella relazione/attestazione che la prosecuzione
dellattivita` dimpresa prevista dal piano di concordato di cui allart. 186 bis e` funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori;
nella relazione/attestazione, in caso di concordato con continuita` aziendale ex art. 186 bis, della
conformita` al piano e della ragionevole capacita` di
adempimento in relazione alla continuazione o allassegnazione di contratti pubblici.
Si tratta di un reato grave gia` nella sua ipotesi - base (punito con la reclusione da due a cinque anni e
con la multa da 50.000 a 100.000 euro); e lo e ancor di piu` perche sara` di regola commesso dal professionista al fine di conseguire un ingiusto profitto
per se o per altri e di conseguire un danno per i creditori, scopi ai quali il legislatore ha inteso attribuire la natura, accessoria ed eventuale, delle circostanze aggravanti (la seconda ad effetto speciale essendo previsto un aumento della pena fino alla
meta`); cio`, probabilmente, al fine di rimarcare che
il reato, monoffensivo, e` posto a tutela della fede
pubblica, segnatamente dellaffidamento di cui devono godere le menzionate relazioni/attestazioni in
relazione al loro contenuto ed in funzione del certo
Note:
(7) Mucciarelli, op. cit., 1482.
(8) In argomento v. Bricchetti - Pistorelli, Operazioni di risanamento, professionisti nel mirino, in Guida dir., 2012, n. 29, 45
ss.; Mucciarelli, Il ruolo dellattestatore e la nuova fattispecie penale di falso in attestazioni e relazioni, in Il Fallimentarista,
2012, 2 s.; Borsari, Il nuovo reato di falso in attestazioni e relazioni del professionista nellambito delle soluzioni concordate
delle crisi dimpresa. Una primissima lettura, in Dir. pen. contemporaneo, 2012; De Marchi Albengo, La fattispecie incriminatrice di cui al nuovo articolo 236 bis della legge fall.: la responsabilita` penale dellattestatore, in www.ilcaso.it; Spinosa, Il c.d.
decreto sviluppo nel sistema della legge fallimentare: i rapporti
tra nuove procedure concorsuali e profili di responsabilita` penale, in Dir. pen. contemporaneo 2012.

689

Opinioni

Diritto penale commerciale


e sollecito svolgimento delle procedure cui le stesse
accedono (in altre parole, il profitto e il pregiudizio
al patrimonio dei creditori restano sullo sfondo,
pronti ad emergere, se del caso, come elementi
eventuali ed accessori rispetto alla struttura principale).

Esposizione di informazioni false


e nascondimento di informazioni rilevanti
La nuova incriminazione ha - come si accennava un peso rilevante nel sistema delle operazioni di ristrutturazione. Lo si chiarira` tra breve.
Prima pero` e` opportuno svolgere qualche altra considerazione sulla nuova norma.
Come si e` detto, la nuova disposizione punisce falsita` ideologiche commesse da un privato (il professionista indipendente designato dal debitore) in atti
privati, incriminando le condotte di esposizione di
informazioni false e di nascondimento di informazioni rilevanti.
La lettera della norma suggerisce che la rilevanza
sia attributo delle sole informazioni omesse, non
anche delle informazioni false.
Salvo estensioni interpretative, questa asimmetria
tra le condotte comporta linaccettabile conseguenza che qualsiasi falsita` commissiva, ancorche avente
ad oggetto informazioni (dati) prive di rilevanza,
integra il reato di nuovo conio.
In ogni caso, il principio di legalita` non gradisce
aggettivi quantitativi non numerici, ma il vulnus
potrebbe essere attenuato se si ipotizzasse che il legislatore abbia inteso considerare rilevante ogni
scostamento che risulti comunque idoneo a falsare,
nel complesso e in maniera significativa, la relazione/attestazione.
Si tratterebbe, in altre parole, di attribuire al requisito di rilevanza delle informazioni la funzione di
selezionare le condotte, attive o omissive, in grado
di rendere concreto il pericolo di offesa del bene
giuridico tutelato.
Delle due condotte alternativamente descritte dal
legislatore, la prima (e cioe` quella di esposizione)
ha - come si diceva - natura intrinsecamente commissiva; non puo` prescindere dunque da un comportamento attivo del soggetto qualificato, che
consiste nel riferire informazioni non vere; laltra
ha, invece, carattere omissivo, nella forma del silenzio e della reticenza antidoverosi.
Come si e` visto, le varie attestazioni sono essenzialmente finalizzate a rassicurare in ordine alla funzionalita` di finanziamenti, prestazioni, attivita` alla migliore soddisfazione dei creditori e, soprattutto, in

690

ordine alla veridicita` dei dati aziendali ed alla fattibilita`/attuabilita` di piani o accordi.
Con riguardo a queste ultime attestazioni, struttura
e ratio della norma suggeriscono di ritenere che sia
penalmente rilevante la falsita` di dati quandanche
essa non abbia incidenza sulla fattibilita` del piano o
sullattuabilita` dellaccordo.
Per converso potra` esistere una falsa attestazione di
fattibilita`/attuabilita` sulla base di dati fedeli e veritieri qualora il professionista utilizzi criteri e metodi
di valutazione che la scienza aziendale ritenga inadeguati o non pertinenti.
Il legislatore conferma che anche i giudizi di valore,
qual e` il giudizio di fattibilita`/attuabilita`, possono
essere non veritieri.
Detto questo, non resta che ricordare che le fattispecie sono dolose e che il dolo e` integrato dalla volonta` di porre in essere la condotta commissiva od
omissiva nella consapevolezza della falsita` dei dati
esposti o della rappresentazione della realta` offerta
mediante lamputazione di quelli veri occultati.

Incidenza della condotta tenuta


dal professionista-attestatore sul rischio
penale dellimprenditore
E` possibile ora tornare a riflettere sul rischio penale
dellimprenditore.
Il professionista/attestatore - come si e` detto - e` dal
legislatore voluto come garante della correttezza
delle procedure dianzi indicate.
Un professionista, qualificato, capace, designato dal
debitore ma indipendente, equidistante.
A lui il legislatore affida il compito piu` delicato.
Nel restructuring, infatti, la tematica della veridicita`
e delladeguatezza delle informazioni e` centrale. E
mostra di non tollerarne eventuali infedelta`.
Perche mai, daltra parte, il professionista dovrebbe
volutamente confezionare relazioni/attestazioni false?
La risposta sembra obbligata: perche e` complice del
debitore. Solo una fantasia illimitata potrebbe ipotizzare un attestatore che, mirando ad acquisire benemerenze nei confronti del debitore, falsifichi a
sua insaputa.
Se il professionista e` complice del debitore, e` giusto
che anche il suo rischio penale sia elevato.
Linsuccesso del piano, il fallimento del debitore, le
ipotesi di bancarotta travolgeranno anche il professionista complice.
Se questa correita`, pero`, non ce`, se il professionista
svolge la propria attivita` con lindipendenza e limparzialita` richieste, anche limprenditore puo` af-

Le Societa` 6/2013

Opinioni

Diritto penale commerciale


frontare con una certa tranquillita` la nuova strada,
contando sulle esenzioni previste dallart. 217 bis e
comunque, in caso di insuccesso del piano, sul fatto
che, per aver dato corso ad operazioni e pagamenti
in esecuzione del piano sulla base delle relazioni/attestazioni di un professionista indipendente e imparziale, non potra` essere chiamato a rispondere di
fatti di bancarotta preferenziale o di bancarotta
semplice, sempre che naturalmente gli errori di verifica e valutazione compiuti dal professionista non
siano stati determinati dal suo inganno.
Il giudizio positivo fornito da un professionista indipendente e tecnicamente qualificato puo` sempre
valere - anche in presenza di un piano oggettivamente azzardato - a escludere, in capo allimprenditore in buona fede, la responsabilita` per bancarotta
preferenziale.

Le Societa` 6/2013

Lerrore del professionista e` tra le possibili evenienze, ma quandanche fosse dovuto allimperizia del
medesimo le falsita` dolose in committendo o in omittendo di cui si e` detto non potrebbero essergli fondatamente contestate.
Come non potrebbero essere contestate, ne al professionista, ne allimprenditore, le sopra indicate
fattispecie dolose di bancarotta.
Residuerebbe, in altre parole, soltanto il rischio della bancarotta semplice colposa, rappresentato dallavvenuta realizzazione di condotte gravemente
colpose aggravatrici del dissesto.
Rischio a carico del professionista se il suo grave errore colposo abbia aggravato il dissesto; rischio per
limprenditore nel caso in cui il piano, poi attestato, gia` contenesse scelte strategiche gravemente imprudenti che abbiano aggravato il dissesto.

691