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Contenido ........................................................................................................... 2
Introduccin ........................................................................................................ 3
1.- Generalidades .................................................................................................. 5
2.- Ius ................................................................................................................ 5
3.- Iusnaturalismo ................................................................................................. 6
Antecedentes Histricos ....................................................................................... 8
Representantes.................................................................................................. 8
Caractersticas .................................................................................................. 9
Clasificacin .................................................................................................... 10
El Iusnaturalismo Teolgico ............................................................................. 10
El Iusnaturalismo Racionalista .......................................................................... 10
4.- Iuspositivismo ................................................................................................. 11
Representantes................................................................................................. 12
Caractersticas ................................................................................................. 13
Tres sentidos de "positivismo jurdico"..................................................................... 13
Clasificacin .................................................................................................... 17
Iuspositivismo ideolgico: ............................................................................... 17
Iuspositivismo terico o realismo jurdico ............................................................ 18
Iuspositivismo metodolgico o conceptual ........................................................... 18
La tesis de la separacin conceptual entre el derecho y la moral. El positivismo ................. 18
5.- Diferencias ..................................................................................................... 20
Conclusiones ....................................................................................................... 22
Bibliografa ......................................................................................................... 24
Introduccin
A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construccin y fundamentacin de los derechos
humanos entre dos corrientes de pensamiento: el iusnaturalismo y el positivismo.
El positivismo afirma que slo es derecho aquello que est escrito en un ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, la nica fuente del derecho, el nico origen de la norma, se fundamenta en el hecho
de que est por escrito y vigente en un pas, en un determinado momento histrico. Es lo que se
conoce como la ley positiva.
Los derechos no son algo que exista ya dado en la naturaleza y que nosotros nos limitemos
a descubrir, como los cromosomas o los continentes. Los derechos los creamos nosotros
mediante nuestras convenciones. As que la pregunta relevante no es 'qu derechos tiene
tal criatura?', sino 'qu derechos queremos que tenga?1
En cambio, el iusnaturalismo sostiene que el origen de los derechos humanos no reside en la ley
positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano, una naturaleza que es superior y
precedente a cualquier ley positiva. Una definicin clsica de iusnaturalismo es la siguiente: el
derecho natural es aquel que la naturaleza da a los seres humanos por el simple hecho de serlo. En
el caso de las tradiciones religiosas, los derechos naturales son una de las caractersticas con las
que Dios dota a los seres humanos.
"Slo si estn arraigados en bases objetivas de la naturaleza que el Creador ha dado al
hombre, los derechos que se le han atribuido pueden ser afirmados sin temor de ser
desmentidos (...) Por tanto, es importante que los organismos internacionales no pierdan
de vista el fundamento natural de los derechos del hombre. Eso los pondra a salvo del
riesgo, por desgracia siempre al acecho, de ir cayendo hacia una interpretacin meramente
positivista de los mismos." 2
Hay que aadir, no obstante, que no existe un nico tipo de iusnaturalismo ni de positivismo:
hablar de positivismo y iusnaturalismo sin mencionar las distintas corrientes dentro de cada una de
las dos tendencias, el desarrollo o evolucin de estas posturas a lo largo de la historia, as como de
los intentos de sntesis de algunas propuestas, implica una simplificacin excesiva, pero que aqu
es inevitable por razones de espacio.
1
2
En el presente trabajo desarrollaremos un marco terico que pretende abarcar de manera resumida
la tesis central de cada una de estas corrientes, as como de sus diferencias; para finalmente,
presentar nuestras conclusiones sobre uno de los paradigmas ms discutidos en la filosofa del
derecho.
1.- Generalidades
Existe en la biografa terica del Derecho ciertas visiones, concepciones, de cmo se entiende el
Derecho3; a stas se les ha denominado de diversas maneras; unos usan la conjuncin lingstica
doctrinas jurdicas, otros las denominan teoras, algunos utilizan slo el significante
pensamiento, y aquellos otros corrientes filosficas jurdicas. Todas estas denominaciones
tienen como objeto de estudio al Derecho desde visiones panormicas centradas en ciertos
factores, a modo de ejes centrales, que permitiran legitimar, o poner en evidencia, a prueba, la
validez de la aplicacin o no del Derecho, la direccin que se debe o no tomar al usar el Derecho,
y las mltiples manifestaciones que se derivan de estos ejes centrales.
Nosotros optamos por el ttulo de corrientes del pensamiento jurdico, porque esta conjuncin
de palabras demarcan de manera ms directa a qu se est uno refiriendo, es decir, al fluir de las
estructuras mentales en el mbito de la juridicidad; a aquel terreno mental, cosmovisin psquica
con que se ha abordado el problema del Derecho, su existencia y aplicacin.
Debido a los alcances de la presentacin, hemos visto por conveniente, trabajar slo en dos
factores, o percepciones jurdicas de estas corrientes de pensamiento jurdico, que son el
iusnaturalismo y el Iuspositivismo.
El iusnaturalismo sita al Derecho en una dimensin valorativa o moral; el Iuspositivismo lo sita
ms bien en un mbito cientfico-normativo,...4
2.- Ius
La palabra Ius significa derecho en el sentido de derecho objetivo. En el sentido subjetivo se usa
Ius ms el nombre del derecho al que se refiere. Por ejemplo: Ius commercium, derecho a
comerciar. Sin embargo la palabra Ius tambin se identifica con el trmino justicia equiparndose
a lo bueno o lo justo.
En la poca arcaica aparece la dualidad entre Ius y Fas aunque al principio los dos conceptos
estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo lcito. En aquella poca se utilizaban como
adjetivos. Fas es la condicin divina de la licitud de una conducta. Recordemos que en aquellos
tiempos el derecho y la religin estaban an sin desligarse. Ya en el S. I AC se diferencian Ius y Fas
Torres, Alex R. Zambrano. La tirana de la naturaleza o el iusnaturalismo. [En lnea] Disponible en:
http://alexzambrano.webnode.es/ [Fecha de consulta: 15 de Abril de 2015]
4
Luis Martnez Roldn. Jess A. Fernndez Surez. Curso de teora del Derecho y metodologa jurdica,
Editorial Ariel S.A., pp. 34..
en el sentido de que Fas es derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia de la
secularizacin de la sociedad que hace que ambos conceptos se separen.
En la poca clsica aparecen tambin los Iuris Praecepta o preceptos jurdicos expuestos por
Ulpiano que son:
1. Vivir honradamente.
2. Dar a cada uno lo suyo.
3. No perjudicar a otro.
As pues lo bueno es comn a la moral y al derecho mientras que lo justo es especfico del derecho.
Segn Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual lo suyo.
En cuanto a las mores maiorum son los derechos mayores y representan un freno al derecho
subjetivo por tratarse de usos sociales. Por ejemplo cuando el paterfamilias tena derecho a matar
a un hijo suyo, los mores maiorum contribuan a que este derecho no se ejercitara la mayora de
las veces porque socialmente estaba mal visto o en desuso. Era el Censor el que poda imponer a
una persona una nota en el censo sobre su conducta que tena un carcter muy infamante para
quin la reciba.
3.- Iusnaturalismo
El iusnaturalismo es una doctrina filosfica tan antigua como la disputa que tenan Scrates y los
sofistas por distinguir aquello que estaba dictado por la naturaleza (physis) de lo que era
establecido y convenido por los hombres (tesis); pero a su vez es tan moderna como las teoras
polticas de los siglos XVII y XVIII que explican el origen y el fundamento del poder poltico con base
en la existencia de derechos naturales, anteriores a la conformacin del Estado. Y aunque los
representantes del iusnaturalismo han desarrollado diferentes interpretaciones, comparten no
obstante una tesis bsica: el derecho natural no slo se distingue del derecho positivo, sino que
adems es superior a ste porque emana de una naturaleza divina o racional (segn los diferentes
autores) que determina lo justo y lo vlido en trminos universales, esto es, con independencia de
los dictados particulares de cada Estado (Bobbio, 1991: 836837).
Para el iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe per se, independientemente de nuestra
voluntad y de nuestra fuerza. Por eso, este derecho natural, que se supone supremo y trascendente,
no depende en lo ms mnimo de las consideraciones ni de las formulaciones humanas o estatales.
Los derechos naturales existen por s mismos porque provienen de la propia naturaleza humana.
Esta naturaleza (divina o racional) es lo que determina la existencia y el contenido de esos
derechos, los cuales, independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo
(estatal), existe y resultan universalmente vlidos y necesarios.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y, por ende, obliga, no porque lo haya creado un
legislador soberano o porque tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino "por la
bondad o justicia intrnsecas de su contenido" (Garca Mynez, 1968: 128). Su validez universal
deriva del supuesto de que cualquiera que hiciera uso de su propia razn podra distinguir lo bueno
de lo malo, y lo justo de lo injusto, conforme a un hipottico orden justo, racional, universal y
necesario (que en ocasiones tambin es denominado orden divino). Dicho en otras palabras, los
seres racionales pueden y deben conocer ciertos principios normativos de la conducta humana que,
dado que estn en su propia naturaleza, deben constituir el fundamento de sus acciones.
Alguien podra preguntarse cmo sabremos cules son esos principios fundamentales si, en una
sociedad, distintas personas apelan a ellos para justificar reglas o acciones contrapuestas. A esto
los iusnaturalistas responden que, dado que el derecho natural es trascendente (i.e. inmutable en
el tiempo y uniforme en el espacio), es imposible que dos seres racionales tengan nociones
contrapuestas respecto de las normas naturales de conducta. Estas normas no se fundan en las
determinaciones positivas de un Estado o en las consideraciones particulares de un sujeto sino en
"la naturaleza", en un orden (llmese racional o divino) anterior y superior a la contingencia
humana. Orden que, podra decirse que "desde siempre", ha determinado lo justo y lo bueno con
independencia del tiempo y del espacio. Por eso algunos autores caracterizan al iusnaturalismo
como "el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana,
satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de justicia"
(Fernndez, 1993: 57).
En resumen, el iusnaturalismo supone la existencia de un derecho trascendente y anterior al
derecho positivo. Derecho que bajo la sombra de la razn, de la naturaleza, o de Dios, es asumido
como el nico orden regulador de validez universal, al que los hombres, guiados por la "recta razn",
pueden aspirar. Independientemente de las diferencias que plantean los distintos representantes
del iusnaturalismo en torno a la fuente de la legitimidad o al contenido concreto del derecho
natural al que apelan, todos ellos coinciden en que el derecho natural es la nica manifestacin
universalmente vlida y necesaria de lo que debe ser un orden justo y racional; por ende, el derecho
positivo no debe hacer otra cosa ms que guardar celosamente el cumplimiento y el respeto de
este derecho natural. El derecho positivo nunca debe contradecir al derecho natural y, llegado el
caso, siempre debe prevalecer el derecho natural sobre el positivo pues, se debe suponer que
pueden equivocarse los hombres pero no la naturaleza (divina o racional) en que se funda el
derecho natural.
Antecedentes Histricos
Para entender el Iusnaturalismo debemos sealar que han existido diversas posiciones y
escuelas. Encontramos como antecedentes las concepciones de los pueblos primitivos, la de Grecia,
la de Roma, y la hebreo-cristiana, hasta llegar a las concepciones modernas.
La idea del Ius naturae, expresin usada por vez primera por los juristas romanos, pero recogiendo
una tradicin intelectual que proviene de la filosofa helnica (singularmente Scrates, Platn y
Aristteles, con su distincin del nomoi dikaion, lo justo legal, y el fysei dikaion, lo justo por
naturaleza) y, concretamente, de la filosofa estoica. Ulpiano (v.) habla de un Ius naturale que es
quod natura omnia animaba docuit (Corp I Civ, Dig. ILI). Gayo (v.) hace referencia a los naturalia
iura quae apud omnes gentes peraeque servantur, los cuales semper firma atque inmutabilia
permanent (Corp I Civ, Dig. 11.9); y Paulo alude a un Ius naturale que se dice de aquel que siempre
es bueno y justo (Corp I Civ, Dig. I, 1, II). Cicern (v.) recurre a la idea de la Ley natural (v.) en un
pasaje famoso (De Republica, III, XX11, 33) y habla de que la naturaleza del Derecho ha de repetirse
de la naturaleza del hombre (De legibus, I, V, 17).
Representantes
Es ya clsica la tipologa que hace J. Sauter (Die philosophische Grundlagen des
Naturrechts, Viena 1932) de los sistemas doctrinales que tratan de aprender y explicar la idea del
Derecho natural:
a) el Derecho natural platnico-aristotlico, que incluye a Herclito, Pitgoras, Anaxgoras,
Scrates, Platn y Aristteles;
b) el Derecho natural estoico, con representantes en Grecia y Roma y que renace modernamente
con Spinoza;
c) el Derecho natural trascendente, o sea, el i. catlico-escolstico, que se inicia con S. Agustn,
sigue con Alejandro de Hales, S. Buenaventura, S. Alberto Magno, S. Toms de Aquino y Duns Scoto,
y se contina en la escolstica espaola y en los sistemas de Grocio y Leibniz, hasta el idealismo
tardo alemn de Krause, Ahrens y Trendelenburg y el neoescolasticismo actual;
d) el Derecho natural racionalista, iniciado por Pufendorf y continuado por Tomasio y Wolff (que,
sin embargo, tiene entronques con la lnea del i. trascendente);
e) el Derecho natural individualista, representado por los sofistas, los cnicos y los cirenaicos, por
Epicuro y la Academia y, modernamente, por Hobbes y Rousseau;
f) el Derecho natural en el idealismo alemn de Kant (que contina la lnea rusoniana), Fichte,
Schelling y Hegel (que representa, metdicamente, un retorno al Derecho natural trascendente,
pero en un sentido que implica la inversin de todo i. y el trnsito al positivismo). Esta casi
exhaustiva tipologa fue incrementada an por el Prof. E. Galn Gutirrez con la referencia
g) al Derecho natural metafsico-historicista de Vico, la escuela histrica, Hegel y Blinder;
h) al Derecho natural neokantiano de Stammler, Del Vecchio, Lask, Radbruch, etc.
i) al Derecho natural axiolgico de Max Scheler y Nicolai Hartmann (El Derecho natural y su
incesante retorno, Rev. Crtica de Derecho inmobiliario, Madrid, marzo 1945).
Caractersticas
Etimolgicamente, iusnaturalismo es una palabra integrada por dos elementos latinos: Ius
(Derecho), natura (naturaleza) y una raz griega, el sufijo ismo, que le infiere a los componentes
latinos, el sentido de corriente, movimiento, tendencia o doctrina. Sin duda alguna, el elemento
de referencia de una teora que pretenda llamarse iusnaturalista est en el hecho de tener como
punto de referencia de su teora el derecho natural. Este derecho natural (Ius naturale), es
definido por G. Fass como un sistema de normas de conducta intersubjetiva distinto del
constituido por las normas establecidas por el Estado (Derecho positivo), y que tiene validez por
s mismo, es anterior y superior al Derecho positivo y, en caso de conflicto con este ltimo, debe
prevalecer sobre el mismo. La existencia de esta ley superior que limita la posibilidad de creacin
del derecho por los hombres y que se confunde con criterios ticos y de valor, constituye la anttesis
a su doctrina opuesta, llamada positivismo jurdico, segn la cual el nico Derecho es el que
establece el Estado y cuya validez es independiente de cualquiera de sus referencias a valores
ticos. Si se considera tanto las caractersticas atribuidas al pensamiento iusnaturalista como a los
conceptos de iusnaturalismo como ciencia del derecho o de derecho natural, resulta claro que esta
teora sobre el derecho no se ha limitado a identificar el derecho, sino tambin a escalonarlo y,
principalmente, a definir algunos contenidos que siempre deben estar presentes en el mismo. De
esta forma, resulta muy claro que no es el hecho de ser revelado por Dios, por la razn, por la
justicia, por una moral, es decir, el origen del derecho natural; el elemento que unifica la tesis
iusnaturalista. Lo que se destaca en la idea de un derecho natural son dos puntos principales sin
cuya comprensin oscurece la posibilidad de una visin clara de la idea iusnaturalista: el primer
punto consiste en el hecho de que, con el derecho natural, el iusnaturalismo siempre ha defendido
una idea de ley superior; el segundo, consiste en el hecho de que esta ley superior se ocupa de
contenidos materiales, los cuales no pueden ser confrontados por el derecho comn. Con todo esto
podramos definir al derecho natural como "aquella parte del orden jurdico formado por el
conjunto de principios, elaborados por la razn basada en las tendencias o inclinaciones innatas a
nuestro ser, que organizan de modo fundamental la convivencia humana". En otras palabras:
1. El derecho natural hara parte del ordenamiento jurdico y estara constituido por normas o
principios.
2. Esas normas o principios seran elaboradas por nuestra propia razn, teniendo en cuenta las
inclinaciones de nuestra naturaleza.
3. Esas normas o principios tienen como fin organizar la convivencia humana pero slo en lo
fundamental y no en los detalles o no en lo propio de cada sociedad humana. Cabe anotar que esas
normas o principios tendran las siguientes caractersticas:
1. Son universales, o sea para todos los seres humanos.
2. Son inmutables.
3. Son abstractas.
4. Son cognoscibles por medio de la razn natural, salvo en lo que respecta a los llamados por Santo
Toms preceptos secundarios.
Clasificacin
El Iusnaturalismo Teolgico, de la filosofa medieval con la teologa, considera a la ley natural
como una participacin de la ley divina y habr de expresarse en la ley humana o positiva. Por
cuanto exige que esta ltima sea justa. San Agustn afirmaba no parece que sea ley la que justa
no fuese y Tomas de Aquino ratifica: La ley injusta no es ley sino corrupcin de ley El contenido
de la ley natural son los primeros principios prcticos como procurar el bien y evitar el mal (bonum
faciendium matum vitandum) que son universales e inmutables, pero tambin las conclusiones
prximas o remotas de tales principios que pueden ser particulares y mudables.
El Iusnaturalismo Racionalista (XVII-XVIII) suprime la referencia a la Ley divina _ aunque veremos
un caso en el que esto no ocurre y sostiene que el derecho natural exista aun cuando Dios no
existiese (si Deo non daretur) segn la experiencia de Hugo Grocio (1625). El fundamento de tal
derecho es la propia racionalidad humana, que es capaz de descubrir en la naturaleza ciertas leyes
universales e inmutables, son como tres reglas de oro de la jurisprudencia romana (o dar a cada
uno lo suyo, vivir honestamente y no hacer dao a nadie), otorgando un alcance ms inmanente al
principio de autoridad tan relevante y transcendente en la teologa medieval.
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A partir de tales leyes y por el mtodo deductivo como procede la misma geometra -se poda
inferir otras reglas de conducta ms especficos.
1. Se origin en el iluminismo. La ilustracin afirmaba el poder ilimitado de la Razn para gobernar
el mundo de los hombres y dirigir sus vidas, abjurando del pensamiento histrico. Fue origen de la
Enciclopedia (de aqu su otro nombre de "enciclopedismo"), y fue antecedente inmediato de la
Revolucin francesa.
Las Ideas de la ilustracin francesa se centraban en siete puntos:
a) Rebelin contra las autoridades.
b) Racionalismo.
c) La idea de ilustrar.
e) Optimismo cultural.
f) Vuelta a la naturaleza
g) Cristianismo humanizado
h) Derechos humanos.
2. El derecho natural no es producto de Dios, sino de la naturaleza o de la razn humana.
4.- Iuspositivismo
Tambin conocido como positivismo legal, es una corriente de pensamientos jurdicos. La principal
tesis del Iuspositivismo es la separacin entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda
relacin conceptual vinculante entre ambos.
El Iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que
el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral:
una norma jurdica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede sta
afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e
injusto, aunque lo deseable sea lo primero.
El Iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo terico
a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, aplicados al mbito jurdico por Jeremy
Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad
competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal.
John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y
la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes. Sin
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embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto
nicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado
lgico de colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans
Kelsen, autor de "Teora pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al
Iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho
injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de Iuspositivismo, y algunos
iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen
que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.
Representantes
STAMMLER (1853-1938)
KELSEN (1881-1973)
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica y de
todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que
le son propias".
Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas
y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la
objetividad y la precisin propias de toda ciencia.
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Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de determinar qu
es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse.
Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y hasta
teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia
jurdica.
De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y a
analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su
origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.
Caractersticas
El Iuspositivismo es una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con
base, nica y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho
basado en la naturaleza, en la razn, o en Dios.
El derecho no persigue ningn fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni est sujeto a
ningn contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal
Para los iuspositivistas, el motivo por el cual los sujetos evitan cometer actos ilcitos no es
el temor al hipottico castigo que pudiera infligirles una supuesta "voluntad divina", "moral"
o "racional"(que, en ltima instancia, no es ms que un asunto del fuero interno), sino el
temor al castigo, al que podra condenarles efectivamente el Estado.
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que slo por ello sea jurdica). El juicio sobre la "juridicidad" de las normas es independiente del
juicio sobre su "moralidad". Porque lo jurdico se define e identifica no atendiendo a un juicio moral
acerca de su justicia o injusticia, sino mediante la constatacin de ciertos hechos verificables: que
la norma emane de ciertos rganos jurdicamente competentes, mediante cierto procedimiento
jurdicamente regulado, y su contenido no infrinja normas jurdicas jerrquicamente superiores;
los iuspositivistas sociologistas exigen, adems, que la norma sea generalmente obedecida y
aplicada, o sea, eficaz).
Por supuesto, el positivista "como enfoque" o "conceptual", cuando niega la conexin conceptual
entre Derecho y moral (entre las propiedades que definen el concepto de Derecho l no incluye la
de su correccin moral), no est sosteniendo que entre Derecho y moral no exista relacin alguna.
El positivista "conceptual" puede admitir -y de hecho lo hace- conexiones CAUSALES entre Derecho
y moral: la causa que de hecho explica que el legislador dicte ciertas normas jurdicas es a menudo
que considera que existe una exigencia moral -del propio legislador o de la sociedad- que conviene
proteger mediante el Derecho; pero lo que constituye o define a esas normas como jurdicas no es
el que sean exigencias morales, sino el hecho de que el legislador las ha dictado; si no lo hubiera
hecho seguiran siendo exigencias morales, pero no seran normas jurdicas. El positivista
conceptual, por otro lado, admite -como no poda ser menos- la obviedad de que existen mltiples
conexiones DE CONTENIDO entre el Derecho y la moral: muchas normas jurdicas (p.e., la
prohibicin de matar) coinciden en su contenido con normas morales, dicen lo mismo; pero, de
nuevo, lo que las hace jurdicas no es esa coincidencia de contenidos (que la prohibicin de matar
sea moralmente correcta), sino los criterios propiamente jurdicos (que esa prohibicin est
recogida en una norma jurdica vlida segn los criterios de validez del propio Derecho).
b) Positivismo jurdico "como teora"
En este segundo sentido, se entiende por positivismo jurdico un conjunto de teoras, concepciones
y tesis relativas al Derecho positivo: a las normas jurdicas, a las fuentes del Derecho, a los rasgos
de los sistemas jurdicos, al papel de los aplicadores del Derecho (jueces), a la interpretacin
jurdica, etc.
El Iuspositivismo "como enfoque" era una tesis conceptual acerca de qu es Derecho y qu no lo es
(delimitacin del concepto de Derecho, acotacin del mbito de lo jurdico: separado de la moral).
En cambio, el Iuspositivismo "como teora" (sentido b)), es una tesis (o mejor dicho, un conjunto
de tesis) descriptiva que versa fundamentalmente acerca de cmo es el Derecho positivo "puertas
adentro". Es decir: una vez acotado un concepto de Derecho (p.e., separndolo de la moral, como
hace el Iuspositivismo conceptual), el Iuspositivismo "como teora" va ms all y predica
(descriptivamente) una serie de rasgos que supuestamente caracterizaran aquello que ha quedado
ya dentro del concepto de Derecho. Como se ver, esos rasgos vienen a coincidir con la visin del
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Derecho propia del Iuspositivismo de tipo "formalista" (ms que del sociologista). Dichos rasgos o
tesis sobre el Derecho positivo (a menudo ligadas entre s) son:
1.- Estatalismo. El Derecho positivo es un conjunto de mandatos o prescripciones emanadas de un
poder soberano capaz de monopolizar el ejercicio de la fuerza: el Estado. Las normas jurdicas son
normas producidas por el Estado (o al menos reconocidas o "recibidas" por el Estado, o producidas
por delegacin suya). Por supuesto, esta tesis puede entenderse situada todava en el nivel de la
acotacin del concepto de Derecho, si entendemos la estatalidad como una propiedad necesaria o
definitoria de Derecho. Pero otros iuspositivistas defienden el estatalismo del Derecho en un
sentido ms dbil: no habra una conexin conceptual entre Derecho y Estado (no llegaran a
sostener la tesis de que slo es Derecho, por definicin, el Derecho del Estado). La conexin entre
Derecho y Estado sera histrica y, por tanto, contingente: resulta que de hecho, al menos en las
sociedades occidentales contemporneas, las normas que fundamentalmente interesan a los
juristas como Derecho positivo estn puestas directa o indirectamente por el Estado; pero nada
impedira llamar tambin "Derecho" a ordenamientos no estatales como el Derecho cannico o el
Derecho internacional.
2.- Coactividad. El Iuspositivismo "como teora" enfatiza la coactividad del Derecho, es decir, su
estrecha relacin con la aplicacin (efectiva o potencial) de la fuerza fsica. "El Derecho sin la
fuerza es una palabra vaca", escribi Ihering; "una norma jurdica sin coercin es un fuego que no
quema, una luz que no alumbra". Ahora bien: esta conexin entre Derecho y fuerza ha sido
entendida de formas distintas. Para algunos (Austin, Ihering) la conexin es "externa": tpicamente,
las normas jurdicas se dirigen directamente a los ciudadanos ordenndoles cierta accin u omisin,
lo cual en s mismo resulta ya inteligible como norma que gua la conducta; ahora bien: como
"medio" para asegurar el cumplimiento de la norma, a sta se la respalda con un aadido "externo",
que es la amenaza de la sancin. La coactividad es pues un "refuerzo" que se superpone a la norma
"desde fuera", y la acompaa para asegurar que se obedezca lo que ella primariamente ordena
(consistente en alguna otra conducta distinta de la sancin). En cambio, para otros (Kelsen, Ross,
Olivecrona) la conexin es "interna", mucho ms ntima. Segn esta otra visin, el contenido mismo
de las normas jurdicas consiste en la regulacin del uso de la fuerza: las normas jurdicas tendran
como funcin principal determinar las condiciones bajo las cuales puede y/o debe usarse la fuerza
por parte del aparato del Estado. Las normas jurdicas no van pues dirigidas directamente a los
ciudadanos ordenndoles ciertas conductas, sino que van dirigidas a los rganos estatales
(principalmente, a los jueces) ordenndoles siempre la misma conducta: la imposicin de
sanciones, cuando se den ciertas condiciones (p.e., cuando se den ciertas conductas de los
ciudadanos, que es lo que al final se trata de evitar).
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fetichismo hacia el Derecho, cuya moralidad es ciegamente aceptada "porque s". "La ley es la ley",
dira el positivista ideolgico, "y por serlo debemos obedecerla" (y esto slo cabe entenderlo como
que "moralmente debemos obedecerla", pues decir que "jurdicamente" debemos obedecerla es una
trivialidad: ya estaba dicho al decir que se trata de una ley). Es como si el positivista ideolgico no
fuera mayor de edad para sostener un criterio tico propio, independiente, desde el cual evaluar
al Derecho y elogiarlo o criticarlo segn se conforme o no a ese cdigo moral que l sostenga. Cabe
sin embargo otra versin menos absurda (aunque, desde luego, todava muy criticable) del
positivismo ideolgico. Esta otra versin defiende el deber moral de obedecer siempre al Derecho,
pero ya no "porque s", sino que intenta fundamentar ese deber en un valor ltimo que se acepta
de manera independiente: el valor de la paz. En sntesis, el argumento sera el siguiente:
1) se parte de un fuerte relativismo moral: no hay criterios universales sobre lo justo, cada uno
sostiene una idea distinta y es imposible un acuerdo racional;
2) esos desacuerdos pueden llevarnos a la lucha continua de unos contra otros, a la imposibilidad
de la convivencia pacfica en sociedad;
3) frente a este peligro, cualquier Derecho positivo, cualquiera que sea el sistema de valores
morales que incorpore (el cual ser aceptado por algunos y rechazado por los dems), al menos
realiza un valor que s es aceptado por todos o casi todos: el valor del orden, la paz, la seguridad.
Y ese valor lo realiza efectivamente cualquier Derecho positivo por el mero hecho de ser positivo,
por su positividad misma, que no es otra cosa sino el hecho de que ese concreto ordenamiento ha
logrado imponerse establemente, es decir, ha instaurado un cierto orden de reglas impuestas por
el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad (cualquier Derecho positivo, por
definicin, al menos impone de manera efectiva decisiones ltimas que zanjan las disputas). Ese
orden podr gustar ms o menos a unos y a otros, seguir el desacuerdo sobre si es un orden justo
o injusto (no hay criterios objetivos al respecto, segn esta postura), pero al menos, al ser positivo,
representa la paz y evita que nos matemos unos a otros. En suma, si se considera que la paz es el
valor supremo, o al menos el nico sobre el que cabe un acuerdo, entonces a lo mximo que
podemos aspirar no es a un "Derecho justo" (tal cosa no existe objetivamente), sino a que exista
"algn" Derecho: aquel que logre imponerse (o sea, aquel que sea positivo) deber ser obedecido,
pues es el que ha instaurado algn tipo de orden.
Clasificacin
Iuspositivismo ideolgico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser
obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda justificacin moral. Una variante
del Iuspositivismo ideolgico es el formalista. Para estos ltimos, el Derecho legislado goza de la
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propiedad de la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal
ser la literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretacin y aplicacin textual
de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es razn suficiente para actuar con toda
justificacin moral.
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5.- Diferencias
Si uno se aproximara al tema de las diferencias entre el positivismo y el iusnaturalismo llegara,
con toda seguridad, a las siguientes conclusiones:
Fuente: (M.)
De lo dicho se podra afirmar, apresuradamente, que como positivistas e iusnaturalistas parten de
presupuestos ontolgicos distintos se refieren o hablan de cosas distintas. Sin embargo, existen
conexiones inevitables a considerar entre la tesis positivista e iusnaturalista que, habitualmente,
se plantean en el gran tema de las relaciones entre la moral y el derecho, entendido ahora como
derecho positivo exclusivamente.
Otros autores, sealan que la diferencia bsica entre derecho positivo y derecho natural est fincada en el elemento
de la posibilidad de VERIFICAR (tales fenmenos) por medio de los sentidos. En esta medida el derecho positivo sera
el derecho (conjunto de normas, prcticas, instituciones) cuya existencia se puede comprobar por medio de los
sentidos a partir de la verificacin de ciertos fenmenos:
a.) ciertos actos de creacin e imposicin de normas (por seres humanos que se consideran autorizados para ello).
b.) ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por personas que se sienten obligadas por tales
normas) y,
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c.) Ciertos actos de aplicacin y ejecucin de esas normas (por seres humanos que se comportan de conformidad con
tales normas y las hacen cumplir as sea por la fuerza).
El derecho positivo es un derecho que existe solamente porque los seres humanos lo han creado.
Por su parte, el derecho natural es el derecho (conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede
comprobar a partir de la verificacin de ciertos fenmenos, sino que su creacin se atribuye a una entidad metafsica,
ya sea una divinidad, un grupo de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).
El ser humano puede llegar al conocimiento del mismo ya no a partir de la identificacin de ciertos fenmenos, sino a
partir de dos vas: la revelacin y el descubrimiento.
El derecho natural preexiste al ser humano. No ha sido creado por su voluntad.
Finalmente, es importante tener en cuenta que AMBOS derechos, positivo y natural, pueden COMUNICARSE en la
forma escrita (pensar en la Constitucin de Per y en El Corn, por ejemplo) ambos derechos regulan la conducta
humana, y ambos derechos tienen relaciones con una moral social histrica.
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Conclusiones
De acuerdo con lo presentado, podemos concluir que: Iusnaturalismo; es producto de una larga
evolucin histrica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la
divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios
pueden obtenerse por mtodos racionales.
Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, pero que, adems, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales
principios no puede calificarse derecho.
El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que
tiene como denominador comn la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una
valoracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan
precisamente: Derecho natural.
Esto indica que es una postura que afirma la supremaca y preexistencia del Derecho Natural ante
el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural
El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido
de la palabra, jurdica, moral, teolgica, etc. La importancia de esta teora recalca en que nosotros
los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos
inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma Jurdica), sino tambin en la parte
humana (entendido como la espiritualidad), tambin en una costumbre que provoca una actitud
repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es as como nace el Derecho; no es
posible que el mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre
creencias y tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos cuestionado: Qu somos los
Hombres sin nuestra esencia?, Acaso el hombre puede vivir de formalidades tcnicas, olvidando su
naturaleza? Y... Si no tenemos Cultura, ni Valores, religin ni moral, entonces... Qu somos?,
Hombres o Maquinas?
Hablar acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurdicas,
obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo como nico, trmino total donde
no existan diferentes matices y la forma de lograr una ciencia pura es apartando la espiritualidad,
las creencias religiosas, el carcter moral, metafsico y social. Debido a estas caractersticas el
positivismo es una corriente monista no admite el verdadero espritu de los seres humanos, luego
se puede catalogar como insensible, objetiva y egosta, el ser humano no es solo norma jurdica,
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