LO NUEVO DEL CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DE 2004

Dr. CSAR NAKASAKI

El juicio oral en el sistema acusatorio con tendencia adversarial
Un nuevo paradigma: el proceso penal como marco de
solucin de un conflicto de intereses jurdico-penales
(PARTE I)
Este nuevo paradigma del sistema de justicia penal debe reemplazar al anterior, que
es propio de una poca donde se entenda al proceso penal como un mero
instrumento de aplicacin de sanciones por parte del Estado a travs de la persona
del juez (sistema inquisitivo).
El paradigma inquisitivo parte del hecho de que el Estado ejerce y asume el
monopolio del desempeo de la violencia legtima, lo cual ha conllevado el empleo
del proceso penal como herramienta para su finalidad sancionadora. En efecto, el
monopolio del Estado usualmente ha sido vinculado con el derecho a establecer
normas penales (poder poltico penal); sin embargo, tambin se lo vincula con el
derecho a exigir su cumplimiento, y esta pretensin punitiva, segn la doctrina, es de
naturaleza procesal y no sustantiva. Por ende, el Estado, como titular del ius
puniendi, tiene como tareas criminalizar conductas, establecer sanciones y lograr la
imposicin del castigo en el caso concreto.
Ante la pregunta, cul es el marco que el Estado utilizar para una razonable
aplicacin de su funcin sancionadora?, se sealaba que marco deba ser el de un
proceso penal que presente a un juez dotado de las ms importantes funciones
procesales, as como un esquema procedimental que le permita desarrollar
adecuadamente sus funciones, en detrimento de la actividad procesal que los dems
sujetos puedan realizar (sistema inquisitivo).
En tal sentido, las caractersticas e, incluso, la justificacin del sistema inquisitivo
vienen dadas por la finalidad del proceso penal como marco para que el Estado,
legtimamente, imponga una sancin al responsable del delito.
Y a pesar de que se pretenda paliar tal sistema a travs de una segunda fase donde
prima la oralidad y el contradictorio (el denominado procedimiento mixto), en la
praxis del sistema inquisitivo se puede sentenciar sobre la base de la informacin
obtenida de la primera fase (la instruccin), convirtindose, como dice Bacigalupo,

ms de hecho que de derecho, en la fase central del proceso penal y la que

determina el resultado de este.
Por ende, una primera aseveracin es que el paradigma de entender al proceso
penal como marco de legitimacin de la sancin estatal fundamenta tanto al sistema
inquisitivo (incluso al mixto con tendencia al inquisitivo), as como al proceso penal y
las funciones de los sujetos procesales que en el mismo se despliegan.
Sin embargo, son por todos conocidas las crticas que se han efectuado en contra
del sistema inquisitivo. Para ello, basta con sealar las palabras de Kurt Madlener,
antiguo encargado del Instituto Max Planck de Derecho Penal extranjero e
internacional para Espaa e Hispano-Amrica, quien precisa que el sistema
inquisitivo denota un poder aplastante de la justicia y del juez, una falta de
posibilidad de defensa, el empleo de la tortura, las penas arbitrarias y una falta total
de independencia del juez, que era nada ms que el encargado del soberano, que
en la poca era el principal absoluto del Estado y as tambin la justicia.
En suma, el sistema inquisitivo no es pues un verdadero proceso. La aplicacin de la
ley penal corresponde a los tribunales, pero estos no utilizan el proceso; se trata
entonces de un Derecho Penal tpicamente administrativo y en su actividad no se
respetan los principios de dualidad de partes, contradiccin e igualdad, que hacen la
esencia misma de la existencia del proceso.
Pero, por otro lado, ante la crisis del paradigma ya comentado, surge uno nuevo, el
cual parte de que el problema no consiste en restar legitimidad al Estado al utilizar
este proceso penal como marco de imposicin de la sancin, sino que el peligro est
en considerar esta como la nica finalidad, o simplemente la ms importante; y ello,
lamentablemente, se ha dado en nuestra praxis procesal, centrada en el
cumplimiento estricto de la ley penal, que olvida que en el proceso penal, junto al
conflicto entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, que
efectivamente dispensa una consideracin pblica a la persecucin penal, hay otro
conflicto que se entabla entre la vctima (el ofendido) y el autor del dao.
A este ltimo conflicto, en palabras de Moreno Catena, es al que debe dar respuesta
el sistema penal y el proceso penal; no puede ser olvidado sino que ha de ocupar un
puesto principal en las inquietudes de los juristas, por encima incluso de la
prevencin general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los
que estn o deben estar en l, salvo que convirtamos al Derecho en un puro ropaje
formal.

Esta digamos segunda finalidad del proceso penal; la solucin del conflicto
jurdico-penal, parte de la premisa de que el delito, como todo problema jurdico,
genera un conflicto de intereses, en donde las partes (los interesados) son llamados
a tener un rol protagnico y activo en el proceso penal y el juez cumple funciones de
control o garanta, as como de juzgamiento.
El cambio de paradigma al acusatorio con tendencia adversarial implica ver al delito
como un conflicto de intereses; en efecto, al hablar de delito debemos pensar que
detrs de l hay una vctima y un responsable, y que ambos persiguen intereses que
esperan ser amparados por la justicia penal. En palabras de Schnemann, no se
trata de una mera oposicin contraria al hecho, sino de una oposicin de intereses
directa y sin restricciones jurdicas.
En ese sentido, podemos hablar que el proceso penal es el medio por el cual se
ventilar el conflicto generado por el delito, buscando hallar una solucin en funcin
a los intereses postulados, argumentados y probados. Ahora bien, en un conflicto de
intereses son, valga la redundancia, los interesados los llamados a desarrollar un rol
protagnico; es decir, las partes deben construir, argumentar y fundamentar sus
intereses, expectativas o pretensiones.
Y este nuevo paradigma es de recibo en los sistemas de justicia penal
latinoamericanos ms recientes. As tenemos el Cdigo Procesal Penal de Costa
Rica de 1998, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Mendoza-Argentina de
1999, el Cdigo Procesal Penal de Nicaragua de 2002, el Cdigo Procesal Penal de
Repblica Dominicana de 2005, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de ChubutArgentina, y los respectivos textos adjetivos de los Estados mexicanos de
Chihuahua y Oaxaca, todos ellos de 2006.
Por tal razn, no compartimos la finalidad que Lpez Barja de Quiroga asigna al
proceso penal, entendindolo como un sistema utilizado para realizar el ius
puniendi , porque ello denotara que el delito solamente genera una relacin entre el
individuo del Estado, sin tomar en cuenta que en el proceso penal intervienen otros
sujetos, como son la fiscala y la vctima, que no intervienen a nombre del Estado,
sino que sus expectativas tienen como titulares a la sociedad y al propio ofendido,
respectivamente.
La intervencin de tales sujetos procesales denota que por la comisin de un delito
se ha generado una relacin de conflicto

(un conjunto de expectativas

contrapuestas): por un lado, entre el responsable del delito y la sociedad

(representada por el Ministerio Pblico) y, por otro lado, entre el responsable del
ilcito penal y la vctima u ofendido; contraposicin que espera una solucin, ya sea
consensuada o bien hetero compuesta a travs de un fallo por parte del juez.
Esta relacin de conflicto requiere la estructuracin de un sistema procesal que
permita su discusin y solucin. Tal sistema debe presentar las siguientes
caractersticas:

Que el sistema procesal estructure un proceso que permita la discusin de la

solucin de un conflicto generado por la comisin de un ilcito penal.

Que el sistema procesal permita la realizacin de un conjunto de actos

procesales determinados por disposiciones que reglamentan su ejercicio. Estas
disposiciones son las denominadas normas de procedimiento.

Que el sistema procesal no excluya la funcin jurisdiccional del Estado, dado

que la actividad judicial, aun cuando est realizada por algunos sujetos que no
tienen funcin jurisdiccional las partes, por ejemplo, importa un ejercicio
pblico trascendente, tal vez el ms importante que realice el Estado: impartir
justicia.

Que el sistema procesal permita la solucin del conflicto a travs de una

manera consensuada, o bien a travs del fallo judicial, dado como conclusin
de la actividad dialctica realizada por las partes.

Que el sistema procesal denote una actividad procesal dialctica. El concepto

dialctico a que se ha hecho alusin indica la presencia de intereses
contradictorios de las partes, los cuales constituyen el elemento central y
distintivo del proceso judicial (civil, laboral, penal, etc.), donde todas, de una
manera u otra, han coadyuvado a que se logren dos fines a travs del proceso:
uno privado (que se ponga fin al conflicto de intereses) y otro pblico (que se
postule una sociedad con paz social en justicia).

Consideramos que la finalidad procesal de resolver el conflicto, aunada a las

caractersticas antes sealadas, dota de fundamento y contenido al denominado
sistema acusatorio con tendencia adversarial.
Este sistema, adems de replantear de modo protagnico la presencia del fiscal en
el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignndole exclusivamente la facultad
del fallo, dejando la labor de investigacin en manos del Ministerio Pblico, el que,

asistido por la polica, deber realizar las diligencias pertinentes a fin de cumplir con
el objeto de la investigacin.
Asimismo, bajo la premisa de que, frente al delito, el Estado, en ejercicio de su ius
puniendi, deba establecer el marco legal de sancin, as como los aparatos de
persecucin, imposicin y ejecucin de sanciones, se determin que el juez tenga
todas las facultades para el logro de tales cometidos. Por tal razn, al juez penal se
le dot de facultades de investigacin, actividad probatoria y de fallo. Sin embargo,
al centrar la dinmica de todos los casos penales en lo que puede hacer el juez se
origin una serie de disfuncionalidades: a) lentitud en la resolucin de los procesos
penales; b) instrucciones deficientes; c) insuficiente argumentacin en los fallos; etc.
Sin embargo, como se seal, el cambio de paradigma al acusatorio con tendencia
adversarial implica ver al delito como un conflicto de intereses y, por ende, acuar
una segunda finalidad al proceso penal, esto es, que adems de permitir la
realizacin del ius puniendi, debe procurar ser un marco de solucin consensuada o
heterocompuesta al conflicto generado por el delito.
No obstante, la actividad y dinamismo que impregnen las partes en el proceso penal
debe canalizarse a las imputaciones o cargos que el Ministerio Pblico formule en su
acusacin; caso contrario, el proceso penal caera en un desorden procesal en
donde cada parte apuntara a diferentes blancos. La necesidad de la acusacin
fiscal es tal que sin ella no habra la necesidad de continuar con un proceso penal.
Esta es la exigencia que trae el principio acusatorio y que, a su vez, exige que el
Ministerio Pblico sea el director de las investigaciones, por la sencilla razn que
investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: se investiga para saber
si se acusar, y se acusa de lo que se ha investigado.
Por otro lado, dotar de esa importancia a la fiscala no significa minimizar la labor de
la defensa, al contrario, en aras de la igualdad procesal (o de armas), los derechos
de investigacin y de probanza que la ley flanquea a la fiscala los debe tambin
ejercer la defensa. Ambos deben tener los mismos derechos procesales para
alcanzar las fuentes de informacin, procesarla, analizarla e integrarla en inters de
su teora del caso que presentarn ante el rgano jurisdiccional.
Para ello, ambas partes deben entender que son adversarios, contrincantes, rivales
en el proceso penal y que deben desplegar su mayor esfuerzo en aras de sus
intereses procesales. Si esto ocurre as, el debate que se dar en el juicio oral estar

enriquecido de contenido e informacin que facilitar una adecuada decisin por

parte del juzgador.