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o
da
princpio
da
aplicabilidade
neutralidade
dessas
4.
As
regras
5.
RESUMO
A questo sobre a qual a Corte requisitada a dar seu parecer aquela enunciada
na Resoluo 49/75 K que a Assemblia geral das Naes Unidas adotou em 15 de
dezembro de 1994, e uma das mais complexas e politicamente sensveis do direito
internacional contemporneo: permitido em direito internacional recorrer ameaa ou
ao emprego de armas nucleares em qualquer circunstncia? Sem perder tempo tratando
das questes de recevabilidade e admissibilidade da demanda1, cabe-nos analisar os
passos seguidos pela Alta Jurisdio, tentando dar uma leitura mais compreensvel ao
truncado texto, que apresenta certamente pontos positivos para o desenvolvimento do
DIP, como o reconhecimento, pela primeira vez na historia da justia internacional, de sua
incompatibilidade com o Direito Humanitrio, mas que no apaga o fato de a Corte
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Mestre em Direito Internacional pela Universit de Paris
I Panthon-Sorbonne, bolsista do Ministre des Affaires Etrangres Frana, professor na Faculdade Estcio de S.
1
Na verdade, dois pedidos de parecer foram feito, um pela Assemblia Geral da ONU, que deu origem ao parecer
aqui estudado, e outro formulado pela OMS, que fora rejeitado pela CIJ.
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A dificuldade de compreenso do texto fora percebida pelos prprios juizes, como aduz FERRARI BRAVO, esse
raciocnio est souvent dune lecture complique, sinuesuse et finalement, peu efficace. Op. Diss. P. 2.
3
CR 95/23, p. 49. Assim, ficaria obvio que o uso ou ameaa do emprego de armas ilcito quando o direito
internacional probe o simples recurso fora.
318
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presuno de liberdade decorrente de sua soberania4. Essa idia, dentro de uma doutrina
voluntarista extrema, exigiria uma proibio expressa do direito internacional, uma vez
que a vontade dos Estados soberanos a fonte exclusiva do direito internacional,
decorrendo, pois, que uma porta estaria aberta para um Estado a no ser que ela esteja
fechada claramente e sem equvoco por uma regra convencional ou por um costume
estabelecido, o que fora reconhecido pela prpria CIJ na deciso de 1927 sobre o caso
Ltus5.
Apesar de se acreditar que tal concepo j no mais persistia6, vemos duas
potncias nucleares avanarem argumentos sustentados nesse leitmotif. Tal fez a Rssia,
aduzindo que em virtude do principio da soberania, presumido que o Estado livre
para agir na ausncia de restrio especifica dada pelo direito internacional7, e a Frana,
que afirma que esse recurso [ ameaa e ao uso de armas nucleares na ausncia de regras
contendo sua proibio expressa] deve ser considerado como lcito, fora as circunstncias
particulares quando ele seria proibido [quando qualquer recurso ameaa ou ao uso da
fora for proibido]8.
Uma viso mais moderada vem dos Estados Unidos e do Reino Unido, que buscam
uma proibio deduzida do corpo geral do direito internacional, ou melhor, que ela no
existe9, ficando o nus da prova incumbiria aos que afirmam a sua ilicitude10.
Entrementes, o voluntarismo continua sendo o eixo a ser tomado pelas delegaes. Isso
pode ser visto claramente quando esses Estados tentam demonstrar que os tratados de
direito humanitrio, com o Protocolo I de 1977, adicional s Convenes de Genebra de
1949, no se aplicam s armas nucleares, posto que, quando de sua negociao, estas
4
HERSCH LAUTERPACHT, Some observations on the prohibition of non liquet and the completeness of the law,
Mlanges Verzijl, 1958, p. 203.
5
Na qual lemos que O direito internacional regulamenta as relaes entre Estados independentes. As regras de
direito ligando os Estados procedem ento da vontade dos mesmos, vontade manifestada em convenes ou em usos
aceitos geralmente como consagrando princpios de direito e estabelecidos em vista regular a coexistncia dessas
comunidades independentes ou em vista da busca de fins comuns. As limitaes da independncia dos Estados,
portanto, no se presumem. CPIJ, Srie A, n 10, p. 18.
6
Contando com o aval de grandes juristas, como H. LAUTERPACHT, The development of international law by the
International Court, London, Stevens & Sons, 1958, p. 360, que afirma que em uma investigao mais aprofundada,
o princpio Ltus menos dogmtico e mais flexvel que o que aparenta primeira vista, ou G. FITZMAURICE, The
law and procedure of the International Court of Justice, Grotius, Cambridge University Press, 1986, 1st vol. p. 147,
que aduz que o principio aplicvel no interior do territrio do Estado, e no caso especifico do Ltus, que deve-se
buscar uma regra permissiva quando do exerccio de sua fora em territrio de outro Estado. Ademais, isso fora
avanado por dois juizes do caso como WEERAMANTRY, essa doutrina e ultrapassada a longo tempo. (op. diss. p.
45).
7
CR 95/29, p. 47.
8
CR 95/23, p. 79.
9
WS SG, p. 74, ou WS AG, p. 34.
10
WS AG, p. 22.
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foram excludas da discusso. Assim, para que direito humanitrio produza efeitos, ele
tem que se apoiar no consensualismo dos Estados.
A Corte se esquiva de dar uma posio clara sobre a pertinncia desse principio
de liberdade, se limitando a considerar o fato que os Estados dotados de armas
nucleares que se apresentam perante ela ou reconheceram ou no negaram que sua
liberdade de agir estava efetivamente restrita pelos princpios e regras do direito
internacional e, principalmente, do direito humanitrio. [...] Nem o argumento visando as
concluses jurdicas a tirar do emprego da palavra permitido nem as questes do nus
da prova que dela decorreriam apresentam importncia particular para as questes as
quais a Corte requisitada a dirimir11. Quando trata do direito aplicvel, vemos ainda
que a Corte utiliza de decises que poderiam dar a impresso de verdadeiro endosso
jurisprudncia Ltus, pois, no que concerne aos conflitos armados, ela nota que [A]
pratica dos Estados mostra que a ilicitude do emprego das armas nucleares no resulta em
uma ausncia de proibio, mas se encontra, ao contrrio, em termos de proibio, e que
a tendncia at o presente momento de que as declarar ilcitas graas adoo de
instrumentos especficos12.
Mesmo se a Corte se aproxima de um raciocnio voluntarista, e se encontra
impossibilitada de encontrar uma proibio especifica da arma nuclear, esta declara sua
incompatibilidade geral com o direito humanitrio13, ressaltando que a natureza
intrinsecamente humanitria dos princpios em jogo, que engloba todo o direito dos
conflitos armados e se aplicam a todas as formas de guerra e a todas as armas, as do
passado, as do presente e as do futuro14. Tal argumento implica que o direito humanitrio
direito substancial, cuja proteo produz seus efeitos independentemente de prescrio
de cada comportamento e de cada infrao.
2. REGRAS NO PERTINENTES OU NO APLICVEIS
A Corte entra ento no exame do direito aplicvel ao caso, descartando,
primeiramente, as regras que ela considera pouco pertinentes ou inaplicveis questo
11
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colocada. Assim, veremos os motivos que fizeram os juizes afastarem a aplicabilidade dos
direitos humanos e o genocdio, bem como o direito ambiental.
2.1 Os direitos humanos
Vrios Estados sustentaram a tese da violao do direito vida no uso de armas
nucleares e o direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sade e o estar no caso
do emprego de armas nucleares em conflita armado15, sustentado que a proteo dos
direitos fundamentais do ser humano no cessa em tempos de guerra. Essa relao do jus
in bello16 com os direitos humanos j fora longamente discutida na doutrina17, mas a CIJ
no entra a fundo nessa questo, declarando que em principio, o direito de no ser
arbitrariamente privado vida vale tambm durante as hostilidade, mas acrescenta,
contudo, que cabe lex specialis, isto , ao direito aplicvel em casos de conflitos
armados, concebido para reger a conduta das hostilidades, determinar o que constitui uma
violao arbitrria18. Tal posio nos indicaria a existncia de uma complementaridade
entre os direitos humanos e o direito humanitrio para melhoria da proteo s vitimas de
conflitos armados. No obstante, a Corte prossegue aduzindo que unicamente com
relao ao direito aplicvel aos conflitos armados, e no com relao as disposies do
Pacto [internacional relativo aos direitos civis e polticos], que se poderia dizer se tal caso
de morte provocada por uso de um certo tipo de armamento no curso de um conflito
armado deve ser considerado como uma privao arbitrria da vida contrria ao artigo 6
do Pacto19.
A Corte simplesmente desconsidera, rejeitando assim a pertinncia dos direitos
humanos no uso de armas nucleares, os efeitos diferidos de seu uso, em longo prazo,
como a morte e o aparecimento de doenas graves decorrentes da radiao, meses ou anos
aps o trmino das hostilidades20. Seria a lex specialis eficaz na proteo das vtimas de
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uma bomba nuclear, e capaz de instituir uma reparao para estas? J foi afirmado que os
direitos humanos e o direito humanitrio so as duas muletas nas quais os indivduos
podem se apoiar para escapar na medida do possvel das conseqncias desastrosas de
conflitos armados, mas a Corte no os v da mesma forma.
2.2 O genocdio
A pertinncia da Conveno para a preveno e represso do crime de genocdio
clara e incontestvel. Para a Corte, o elemento crucial da definio de genocdio
enunciado no artigo II da Conveno a intencionalidade. Este definido como a inteno
de destruir, em todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como
tal. Ela considera ento que a proibio do genocdio seria uma regra pertinente
questo colocada se fosse estabelecido que o recurso s armas nucleares comporte
efetivamente o elemento da intencionalidade, o que apenas seria possvel aps se
considerar as circunstncias prprias de cada caso especifico. Assim, temos que no
para a Corte descartada a hiptese de cometimento de ato de genocdio atravs do uso de
armas nucleares, mas apenas discorda, e corretamente, a nossos olhos, que haja presuno
da inteno de destruio de certo grupo existe quando se trata do uso de armamento
nuclear.
2.3 O direito ambiental
Os partidrios da ilicitude evocaram inmeros instrumentos convencionais para
sustentar que qualquer uso de armas nucleares seria contrrio s normas vigentes em
matria de proteo e salvaguarda do meio ambiente.
Primeiramente, temos as regras ligadas ao jus in bello, mais especificamente os
artigos 35, 3 e 55 do Protocolo adicional I de 1977 s Convenes de Genebra de 194921
e a Conveno sobre a proibio de utilizar tcnicas de modificao ambiental para fins
militares ou quaisquer outros fins hostis de 18 de Maio de 197722. Sobre os artigos do
Hiroshima e Nagasaki, cf. posio dos prefeitos das duas cidades perante a CIJ, in CR 95/27, pp. 28-31 e 42-43,
respectivamente.
21
Art. 35, 3, proibido utilizar mtodos ou meios de guerra concebidos para causar, ou que se presume iro
causar, danos extensos, durveis e graves ao meio ambiente natural. Art. 55 1. A guerra ser conduzida de forma
a proteger o meio ambiente natural contra danos extensivos, durveis e graves. Esta proteo inclui a proibio de
utilizar mtodos ou meios de guerra concebidos para causar ou que se presume venham a causar tais danos ao meio
ambiente natural, comprometendo, por esse fato, a sade ou a sobrevivncia da populao; 2. So proibidos os
ataques contra o meio ambiente natural a ttulo de represlia.
22
Art. I. 1. Cada Estado Parte nesta Conveno compromete-se a no promover o uso militar ou qualquer outro
uso hostil de tcnicas de modificao ambiental que tenham efeitos disseminados, duradouros ou graves, como meio
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Kuwait de forma ilcita, e deve, portanto, ser responsabilizado por todos os danos,
inclusive os ambientais33.
Confrontada ento questo da pertinncia, em tempo de conflito armado, da
obrigao feita aos Estados de no causar danos ambientais fora dos limites de sua
competncia territorial (mais conhecida como Princpio 21)34, a CIJ responde que a
obrigao geral que tm os Estados de velar para que as atividades exercidas no limite de
sua jurisdio ou sob seu controle respeitem o meio ambiente de outros Estados ou zonas
no relevando nenhuma jurisdio nacional faz parte do corpo de regras do direito
internacional ambiental35. Novamente os Estados detentores de armamento nuclear
aduzem que o Principio 21 no seria aplicvel em tempo de conflito armado, muito menos
ao uso de armas nucleares em territrio estrangeiro36. Seria interessante, lgico e
desejvel que a Corte se pronunciasse sobre a aplicabilidade do Princpio 21 em tempos
de guerra, mas esta se contentou a afirmar, mesmo que com certa ambigidade, que a
obrigao de no causar danos ambientais em outros Estados ou em zonas no
pertencentes a nenhum Estado releva do direito costumeiro.
3. O DIREITO PERTINENTE
A Corte conclui que o direito aplicvel questo mais pertinente o direito
relativo ao emprego da fora, tal como consagrado pela Carta das Naes Unidas, e o
direito aplicvel nos conflitos armados, que rege a conduta das hostilidades, assim como
todos os tratados concernentes especificamente arma nuclear, o direito humanitrio e o
direito da neutralidade.
3.1 O jus ad bellum
Conforme j tratamos, o uso de armas nucleares no permitido nas situaes em
que o uso da fora no permitido, ou seja, em caso de violao do art. 2 4 da Carta da
ONU. Assim, o jus ad bellum parece pouco apropriado para solucionar a questo central
da ilicitude do uso das armas nucleares, todavia, o que foi avanado pelos Estados a
ligao existente entre o uso e a ameaa, sustentando que a posse de armas nucleares e a
33
Cf. CR 95/34 p. 51, para a argumentao britnica, ou CR 95/34 p. 92, para a estadunidense.
Devido sua consagrao na Declarao de Estocolmo de 1972.
35
Recueil CIJ, 1996, 29.
36
Posio do governo Norte-americano, WS AG, p. 40.
34
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poltica de dissuaso constituem ameaas ilcitas no sentido do art. 2 437. Para a Corte,
essas duas noes andam em par, no sentido em que se, em um caso dado, o emprego da
fora ilcito, por qualquer razo que seja, a ameaa de recorrer ao uso da fora
igualmente ser38. Ainda, ela afirma que para que haja uma ameaa contraria ao artigo
2, pargrafo 4, deve-se saber se o uso preciso da fora pretendido seria dirigido contra a
integridade territorial ou a independncia poltica de um Estado, ou iria contra as
finalidades das Naes Unidas, ou ainda se, na hiptese em que ele seria concebido como
meio de defesa, ele violaria necessariamente os princpios de necessidade de
proporcionalidade39. A Corte afasta, pois, a idia de que uma ameaa de uso da fora que
viole o jus ad bellum poderia ser lcita.
Ento a CIJ examina a legtima defesa pelo ponto de vista exclusivo do direito
internacional costumeiro, que segundo afirmado no caso Atividades militares e
paramilitares40, estaria condicionada a trs fatores: esse direito somente pode ser exercido
se o Estado interessado foi vtima de uma agresso armada, e mesmo assim, ela
condicionada proporcionalidade41. No parecer em tela, a Corte confirma essas
condies e sublinha a existncia da obrigao de informar o Conselho de segurana
(presente no artigo 51 da Carta)42. Ento, a questo colocada Corte se delimita nesse
momento em saber se um Estado pode responder com armas nucleares um ataque com
armas convencionais viria definir o contedo da regra da proporcionalidade, ou ainda, se
o uso da arma nuclear seria necessariamente desproporcional no caso de legtima defesa
(e assim, ilcita).
Podemos pensar em trs hipteses de uso de armas nucleares na legtima defesa43.
O primeiro seria a de um primeiro ataque com armas nucleares, de plano ilegal posto que
contraria o princpio do no recurso fora, mas aceitvel no contexto de uma legtima
defesa
preventiva. Tal hiptese foi comentada pela doutrina, que afirma que a
37
Como exemplifica a delegao do Ir, para o qual a essncia da poltica de dissuaso baseada na ameaa do uso
da fora, a mais mortfera fora nos termos de arsenal nuclear, o que contraria o texto e o esprito da Carta das
Naes Unidas e , portanto, ilegal. In CR 95/26, pp. 27-28. Cf. A petio de Nauru, ou a sustentao oral em nome
do governo da Indonsia, no mesmo sentido (CR 95/27 pp. 52s.)
38
Recueil CIJ, 1996, 47.
39
Recueil CIJ, 1996, 48.
40
A reserva Vandenberg, que excluiria da declarao estadunidense de aceitao da jurisdio da CIJ controvrsias
relativas a tratados multilaterais, teve sua aplicabilidade excluda da Carta da ONU pela prpria Corte com a deciso
de 1986 no caso Atividades militares e paramilitares na Nicargua e contra este. Recueil CIJ, 1986, 36-56.
41
Recueil CIJ, 1986, 176 e 194-195.
42
Recueil CIJ, 1996, 41 e 44..
43
J. GOLDBLAT, Legal or ilegal? The perennial controversy over nuclear weapons, Security Dialogue, vol. 25
(n 4), 1994, pp. 399s.
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44
A. CASSESE, Commentaire de larticle 51, in J.P. COT e A. PELLET, La Charte des Nations Unies,
commentaire article par article. Paris, Economica, 2 ed. 1991, p. 777, que aduz ainda, que seria vo e absurdo
sustentar que um Estado deva esperar sem reagir ao ataque do adversrio mesmo quando ele totalmente consciente
de que esse ataque vai empregar por meio de armas destrutivas e mortais. Cf. M. McDOUGAL, The Soviet-Cuban
quarentine and self-defense, AJIL, vol. 57, 1963, pp. 597, 604, que considera que seria absurdo impor aos Estados
que esperem um ataque nuclear como patinhos sentados. Outra parte da doutrina, por sua vez, aponta os riscos de
um ataque nuclear sob pretexto de uma legitima defesa, como L. HENKIN, How Nations Bahave Law and foreign
policy, New York, Columbia University Press, 1979, p. 142.
45
N. SINGH, E. McWHINNEY, Nuclear weapons and contemporay international law, Dordrecht, Martinus Nijhoff,
2nd revised edition, 1989, pp. 102-103. Acrescenta CASSESE, que seria no somente absurdo, como contrario ao
direito, pensar que um Estado no possa empregar armas nucleares para responder um ataque nuclear proferido por
outro Estado. In Violence et droit dans um monde divise, Paris, PUF, 1990, pp. 76-77.
46
E aqui devemos citar as declaraes da China (1972) e da ento Unio Sovitica (1982) perante Assemblia geral
da ONU, cf. H. MEYROWITZ, Le dbat sur l non-recours em premier lieu aux armes nucleaires et la
dclaration sovitique du 15 juin 1982, AFDI, 1982, pp. 158s. ou HEARN, W. The internacional leagal regime
regulating neclear deterrence and walfare, BYBIL,LXI; 1990, p. 210 ; ou ainda, a declarao dos membros
permanentes do Conselho de segurana para garantir aos Estados no possuidores de armas nucleares signatrios do
Tratado de no proliferao de armas nucleares, o TNP, in S/1995/265, 1 e S/1995/261-264.
47
V. I. BROWNLIE, International law and the use of force by States, p. 263, ou N. SINGH e E. McWHINNEY, op.
cit. p. 100.
48
O relator especial da Comisso de Direito Internacional, Roberto Ago, j assinalava que pode imaginar muito
bem que ao necessria para rejeitar e parar uma agresso deva tomar propores que no correspondem quelas da
agresso sofrida. In Annuaire de la CDI, 1980, vol. II, permire partie, p. 6, 121. Mesmo que a jurisprudncia
Atividades militares e paramilitares no traga esclarecimento sobre esse ponto, no pargrafo 5 da opinio dissidente
da juza HIGGINS encontramos que os termos usados pela Corte j esclarecem que o conceito de proporcionalidade
na legitima defesa limita a resposta ao que necessrio para responder a um ataque. Isso coaduna com a abordagem
feita pelo Professor Ago [...].
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Art. 20.
Art. 51, 6.
57
Art. 52, 1.
58
Art. 53, c.
59
Art. 54, 4.
60
Art. 55, 2.
61
Disposio do artigo primeiro, comum s quatro Convenes de Genebra de 1949 e ao Protocolo adicional I de
1977.
62
Segundo o art. 60, 5, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, o direito de por fim a um tratado, ou
de suspender sua aplicao, em caso de violao substancial deste no se aplica as disposies relativas proteo
da pessoa humana contidas nos tratados de carter humanitrio, principalmente s disposies excluindo toda forma
de represlias com relao s pessoas protegidas pelos referidos tratados.
63
Sustentao oral das ilhas Salomo, CR 95/32, pp. 58-59.
64
CR 95/34, p. 95.
65
Nesse caso, o ex-presidente Milan Martic, da auto-proclamada republica da Krajina srvia, foi acusado de ter
deliberadamente ordenado o bombardeio de Zagreb em 2 e 3 de maio de 1995, que teriam causado mortes e ferido
vrios civis. Os julgadores acharam por bem identificar as regras de carter convencional e costumeiro pertinentes e
levaram em conta tratar-se, como argumentou o prprio Martic, de represlias. Le Procureur c/ Milan Martic,
Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n IT-95-11-R61, 7.
66
Le Procureur c/ Milan Martic, Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n IT-95-11-R61,
17. Depois de ter ressaltado a existncia de uma regra costumeira de atacar a populao civil ou as pessoas civis, o
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Tribunal se interroga sobre a existncia de circunstncias que viessem excluir a ilicitude de uma represlia, e afirma
que a proibio de atacar a populao civil ou as pessoas civis deve ser respeitada em todas as circunstncias, e no
condicionada pelo comportamento do adversrio. V. 10-15.
67
Ibdem, 15.
68
Recueil CIJ 1996, 59.
69
Recueil CIJ 1996, 62.
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Mais uma vez os Estados partidrios da ilicitude afirmam que essas disposies
seriam a prova da emergncia de uma norma de proibio jurdica completa de qualquer
utilizao de armas nucleares70, enquanto as potncias nucleares aduziram que a
negociao e a concluso de tais instrumentos convencionais somente demonstram o
reconhecimento por parte da sociedade internacional de um direito ao recurso s armas
nucleares. Sem abalizar esse argumento, a Corte ressalta que no pode encontrar nos
tratados sobre as armas nucleares uma proibio completa ou universal do uso dessas
armas71, porm o estudo da matria lhe faz perceber que os tratados que tratam
exclusivamente da aquisio, a fabricao, a posse, armazenamento e testes de armas, sem
tratar especificamente da ameaa ou emprego dessa armas, so testemunha das
preocupaes que essas armas inspiram na comunidade internacional. [...] [E]sses tratados
poderiam ser, por conseguinte, percebidos como anunciao de uma futura proibio geral
da utilizao das referidas armas, mas no comportam, em si prprios, tal proibio72.
Em um segundo momento, os Estados partidrios da ilicitude argumentaram que a
arma nuclear deveria ser equiparada s armas de envenenamento, cujo uso tocado de
ilegalidade completa com a assinatura, principalmente, do Protocole de Genebra de 17 de
junho de 1925, que probe o uso em guerra de gs asfixiante, txicos, ou similares, assim
como de todos os lquidos, matrias e processos anlogos73, uma vez que a radiatividade
decorrente da exploso seriam uma forma de veneno que pode ser absorvido atravs da
pele ou ser inalado ou ingerido com gravssimas conseqncias para a sade humana. Os
detentores da arma nuclear afirmaram perante a CIJ a adoo do Protocolo de Genebra de
1925 visava armas tendo principalmente efeitos txicos, sobretudo os gases utilizados
durante a Primeira Grande Guerra. Alm de as armas nucleares no terem como efeito
principal o envenenamento, e sim o impacto causado pela onda de choque e o calor74, as
potncias nucleares no se abstiveram de mostrar que a pratica subseqente ao Protocolo
de 1925 mostra que era evidente para todo o mundo que o protocolo no tem nada a ver
com as armas nucleares75.
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questo de saber da licitude de seu emprego luz do jus in bello. Ela destaca, nesse
momento, quais so as regras e princpios do direito internacional humanitrio pertinentes
ao caso em tela.
Estudando o costume internacional, a CIJ pde afirmar a existncia de certos
princpios reguladores da conduta das operaes militares, declarando que A parte do
direito internacional humanitrio convencional que, sem sombra de duvidas, se tornou
parte integrante do direito internacional costumeiro, o direito aplicvel aos conflitos
armados que objeto dos seguintes instrumentos: as Convenes de Genebra de 12 de
agosto de 1949 para a proteo das vitimas de guerra; a Conveno de Haia (IV) sobre as
leis e costumes de guerra em terra e as regras a ela anexas de 18 de outubro de 1907; a
Conveno para a preveno e represso do crime de genocdio de 9 de dezembro de 1948
e o Estatuto militar internacional de 8 de maio de 194583.
Definindo o direito em questo, a CIJ ressalta que os princpios cardeais contidos
nos textos formadores do tecido do direito humanitrio [so que] os Estados no devem
jamais colocar como alvo civis, nem conseqentemente utilizar armas que so incapazes
de distinguir entre alvos civis e alvos militares, e que no se deve causar maus suprfluos
aos combatentes, sendo assim proibido utilizar armas lhes causando tais maus ou
agravando inutilmente seu sofrimento; em aplicao a esse princpio, os Estados no tm
uma escolha ilimitada quanto s armas que eles empregam84. Ela estima, tambm, que
esses princpios fazem parte do direito internacional costumeiro.
A esses princpios, a Corte a acrescenta a Clasula de Martens, que tambm
costumeira aos olhos da Corte85, que aparece no Protocolo adicional I, em seu artigo 1,
pargrafo 2, com a seguinte redao : Nos casos no previstos pelo presente Protocolo
ou por outros acordos internacionais, as pessoas civis e os combatentes ficaro sob a
proteo e autoridade dos princpios do direito internacional, tal como resulta do costume
estabelecido, dos princpios humanitrios e das exigncias da conscincia pblica..
Consequentemente, para sabermos da ilegalidade do uso das armas nucleares em um caso
83
Citando o relatrio apresentado pelo Secretario geral das Naes Unidas ao Conselho de segurana sobre a criao
e o Estatuto do Tribunal penal internacional para a ex-Iugoslvia, S/25704, aprovado unanimemente ple Conselho na
sua resoluo S/RES/ 827. Recueil CIJ 1996, 81.
84
Recueil CIJ 1996, 78.
85
A Clusula Martens foi enunciada pela primeira vez na Conveno II de Haia de 1899 sobre as leis e costumes da
guerra terrestre, e se revelou meio eficaz para enfrentar a evoluo rpida das tcnicas militares. Tanto a doutrina a
favor, quanto contra, a licitude das armas nucleares, e o CICR concordam com a posio jurisprudencial. V.
HEARN, op. cit. p. 240; CICR, Commentaire, op. cit. p. 39, 56, que afirma que a clusula vlida
independentemente de participao nos tratados que a contenham. Recueil CIJ 1996, 84.
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O professor ABI-SAAB, representante do governo egpcio, falando sobre os princpios fundamentais do direito
humanitrio, aduz que no existe apenas uma unanimidade entre os Estados sobre seu carter costumeiro, mas que
a mesma unanimidade de opinies fornece o carter de jus cogens a essas regras. E eu insisto em unanimidade. No
consenso, unanimidade. CR 95/23, p. 33.
87
Determina o seu art. 53, que nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma norma
imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de direito
internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto,
como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova norma de direito
internacional geral da mesma natureza.
88
Recueil CIJ 1996, 78.
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desta regra. A demanda posta pela Assemblia Geral Corte concerne aplicabilidade
dos princpios e das regras do direito humanitrio em caso de recurso s armas nucleares
[...] e no qual seria a natureza do direito humanitrio que se aplicaria ao uso das armas
nucleares. A Corte no tem, pois, que se pronunciar sobre a questo89.
Outro ponto interessante analisado pelos juristas foi a da no aplicabilidade do
direito humanitrio devido a uma vetustez das disposies, sobretudo na Conferncia de
Haia de 1907 e de Genebra de 1949, que foram elaboradas se referindo exclusivamente s
armas convencionais, o que foi descartado pela Corte90. Ainda, vrios Estados
contestaram a aplicabilidade do Protocolo I de Genebra de 1977 utilizao das armas
nucleares, sob o argumento de que no houve acordo entre as partes contratantes sobre a
incluso da questo nuclear nas discusses da conferncia diplomtica, alm das
declaraes individuais dos Estados Unidos e do Reino Unido confirmando a sua
oposio a que o Protocolo em tela fosse aplicado s armas nucleares91.
Os Estados partidrios no falharam em argumentar que as regras e princpios do
direito humanitrio no cessam seus efeitos, como por encantamento, quando se trata de
armas nucleares: elas so vlidas em todas as circunstncias92. A Corte,
surpreendentemente93, concorda com essa posio, pois entende que o fato de que a
conferncia de 1974-1977 no tenha tratado especificamente de certos tipos de armas no
permite que se tire qualquer concluso jurdica quanto aos problemas que o recurso a
89
Recueil CIJ 1996, 83. Devemos relativizar a posio da CIJ confrontando com a jurisprudncia do TPIY, no
mesmo caso Martic j anteriormente citado, que ressalta que os ataques dirigidos contra a populao civil ou contra
pessoas civis obrigam, necessariamente, a violar essas normas imperativas mnimas aplicveis a todos os conflitos
armados . In Le Procureur c/ Milan Martic, Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n
IT-95-11-R61, 14.
90
O interessante que tal argumento no foi proposto pelas grandes potncias nucleares, mas sim pelo representante
italiano, LEANZA, e teve reflexos na opinio individual do juiz GUILLAUME, mas no na deciso.
91
A declarao britnica afirma que as novas regras introduzidas pelo Protocolo no so destinadas a ter qualquer
efeito sobre as armas nucleares, e nem regulamentam, nem probem o seu uso. In Commentaire CICR, op. cit. p.
601. Um histrico das declaraes e do tratamento do tema nuclear durante a conferncia diplomtica pode ser
encontrado no mesmo documento, 1838-1862, pp. 599-606.
92
V. sustentao oral de J. SALMON para as ilhas Salomo, CR 95/32, p. 42, que, alis, consagrou grande parte da
sua participao escrita perante a Corte para refutar a proposio segundo a qual o Protocolo I no se aplicaria s
armas nucleares, cf. WS AG, pp. 27-38. Ou ainda para as ilhas Salomo, E. DAVID, que prope que h, com efeito,
um ponto comum entre as armas nucleares e a regra de direito: ambas produzem efeitos indiscriminados; como a
arma nuclear, a regra de direito se aplica cegamente a todo comportamento a ela relevante. CR 95/32, p. 60.
93
E aqui nos permitidos esse comentrio uma vez que a Alta Jurisdio perdeu inmeras oportunidades de auxiliar
no esclarecimento de pontos controversos do direito internacional, sempre avalizando as posies das grandes
potncias nucleares, e mesmo que ela, antes do trmino do parecer, atenuar a sua posio sobre esse ponto.
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essas armas evocam94, e ainda que de acordo com a grande maioria dos Estados e da
doutrina, no h duvidas de que o direito humanitrio se aplica s armas nucleares95.
Para a Alta Jurisdio, a no aplicabilidade das regras e princpios de direito
humanitrio s armas nucleares seria uma concluso que desconheceria a natureza
intrinsecamente humanitria dos princpios jurdicos em jogo, que impregna todo o direito
dos conflitos armados e se aplicam a todas as formas de guerra e a todas as armas, tanto
s do passado, como s do presente e s do futuro96.
Finalmente, a Corte abrange o raciocnio feito anteriormente para os casos de
neutralidade97, aduzindo que o direito internacional no deixa nenhuma dvida quanto ao
fato de que o princpio de neutralidade (qual seja seu contedo) se aplica (sob reserva das
disposies pertinentes da carta das Naes Unidas) a qualquer conflito armado
internacional, qual seja o tipo de arma utilizado98, mesmo que no tenha definido qual
o contedo desse princpio.
4. AS CONSEQNCIAS DA APLICABILIDADE DESSAS REGRAS
A CIJ chega ento na parte crucial de sua deciso, qual seja a e tirar as
conseqncias da aplicabilidade das regras consideradas por ela pertinentes no caso do
uso de armas nucleares. Ela, para tanto, compara as diversas teses sobre tais
conseqncias, pois, segundo um ponto de vista, o fato de que o recurso s armas
nucleares seja regido pelo direito dos conflitos armados no significa necessariamente que
ele seja proibido como tal, enquanto outros se posicionariam afirmando que qualquer
recurso s armas nucleares seria impossvel, mesmo se h divergncias nas razes que
levam a essa ilicitude.
A tese da ilicitude seria dividida em trs grandes campos. Uma primeira corrente
seria a de uma ilicitude per se do emprego das armas nucleares, uma vez que este seria
94
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99
Abordagem da Assemblia Geral das Naes Unidas, e autores como BRONWLIE, Some legal aspects of the use
of nuclear weapons, I.C.L.Q., vol. 14, 1965, pp. 437-451 ou DAVID, op. cit.
100
Aqui se inclui N. SINGH, E. McWHINNEY; op. cit.
101
SHAW ou HEARN, op. cit
102
Recueil CIJ 1996, 22 e 86.
103
Para o governo britnico, as armas nucleares so capazes de atingir um alvo com preciso e bom nmero dentre
elas foram concebidas para serem utilizadas contra objetivos militares de dimenses bem reduzidas. In WS OMS, p.
88, ou no prprio parecer, a CIJ lista outros argumentos com a mesma finalidade, no 91.
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da
arma
nuclear
no
poderia
jamais
responder
ao
critrio
da
104
Sustentao oral do Reino Unido, CR 95/34, pp. 46-47, argumento aceito pelos juizes GUILLAUME (a arma
nuclear no pode ser vista como ilcita pelo simples fato dos sofrimentos que ela suscetvel de causar, p. 2),
HIGGINS e SCHWEBEL, em suas opinies individuais.
105
CR 95/34, pp. 46-47.
106
CR 95/34, pp. 48-49.
107
Carta anexa ao CR 95/33, p. 3, bem como Commentaire CICR, op. cit. pp. 640-641, 1979-1980.
108
Recueil CIJ 1996, 95.
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contrrio aos princpios e regras do direito aplicvel aos conflitos armados em quaisquer
circunstncias109.
Assim, a CIJ refuta a tese da ilicitude per se das armas nucleares, afirmando, no
dispositivo da deciso, que a ameaa ou uso de armas nucleares seriam geralmente
contrrios s regras de direito internacional aplicveis nos conflitos armados, e,
especialmente, aos princpios e regras do direito humanitrio110, e, como visto acima,
deixa a idia de que poucas excees existem uma incompatibilidade das armas
nucleares com o direito humanitrio.
Na segunda parte do pargrafo 2 E do dispositivo, a Corte declara que visto o
estado atual do direito internacional, bem como elementos de fato dos quais ela dispe, a
Corte no pode, todavia, concluir de forma definitiva que a ameaa ou o emprego de
armas nucleares seria lcito ou ilcito em uma circunstncia extrema de legtima defesa na
qual a prpria sobrevivncia de um Estado estaria em jogo.
A Corte aceita, pois, que haveria geralmente uma violao do jus in bello no caso
do recurso ao armamento militar, mas daria a entender que tal recurso, mesmo
incompatvel com o direito humanitrio, poderia ser lcito no caso de uma circunstncia
extrema de legitima defesa. Ou, complementando, ela se interroga se em um caso
extremo de jus ad bellum poderia se fechar os olhos para essa violao e considerar que o
que ilcito para o direito humanitrio viria a ser lcito sob o prisma do jus ad bellum111.
O fato de no responder a essa questo, invocando uma lacuna no direito, foi o
ponto acirrado da deciso, sete votos a sete, prevalecendo a voz do presidente
BEDJAOUI112. O problema enfrentado foi o de se ponderar o que mais importante no
direito internacional: de um lado, os princpios e regras do direito humanitrio, do outro, o
direito legitima defesa. E o presidente da Alta Jurisdio explica que pode ocorrer que,
em certas circunstncias, uma oposio irredutvel, uma coliso frontal de princpios
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