Sentencia Acción de Amparo

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segundo Juzgado Constitucional de Lima

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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:
:
30691-2014-PROCESO DE AMPARO
TECPEGAS SA GASEODUCTO DEL SUR SA
PROINVERSION Y OTROS.
SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO QUINCE.

Lima, 20 de enero del 2016.
VISTOS.
El presente expediente, se tiene lo siguiente:
TECPEGAS S.A., GASEODUCTO DEL SUR S.A., y TRANSPORTADORA DE GAS
INTERNACIONAL S.A. E.S.P., interponen PROCESO DE AMPARO y la dirigen contra
la AGENCIA DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA-PROINVERSIN y
contra la PROCURADURA PBLICA DEL MINISTERIO DE ECONOMA Y
FINANZAS, con la finalidad de que se declare la nulidad de todo lo actuado en el
marco del Concurso de Proyectos Integrales para la entrega en concesin al sector
privado del Proyecto Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo del
Gaseoducto Sur Peruano, hasta el momento previo a la emisin de la referida carta,
al considerar que se han afectado sus derechos al debido proceso, la seguridad
jurdica y otros.
I.-
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PARTE DEMANDANTE.
1.- Entre los fundamentos que sustentan la demanda, la parte accionante refiere que
la Agencia de Promocin de la Inversin Privada, se encarg de conducir el concurso
de Proyectos integrales para la entrega en concesin al sector privado del Proyecto
de Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo del Gasoducto Sur
Peruano, mediante el cual se otorgara en concesin el diseo, financiamiento,
construccin, operacin, mantenimiento y transferencia del Proyecto; precisando que
el referido concurso fue regulado por las Bases del Concurso de Proyectos Integrales
para la concesin del proyecto antes referido.
2.- Seala tambin que conforme a las bases antes referidas, la parte demandante
particip en el referido concurso, procedindose a presentar el Sobre N1 en el que
se adjuntaban, documentos que acreditaban el cumplimiento de los requisitos
tcnicos y financieros requeridos y que, a consecuencia de ello, fueron declarados;
Postor Precalificado, con fecha 04 de junio del 2014; del mismo, modo refiere que
antes de la presentacin del Sobre N 2 y del Sobre N 3, mediante Carta de fecha
26 de junio del 2014, comunicaron a Proinversin, la modificacin de los porcentajes
de participacin de sus integrantes, precisando asimismo que, ni en las bases, ni en
las circulares complementarias de las mismas, existiran disposiciones que
restringieran o establecieran, reglas respecto a los mencionados porcentajes de
participacin, por cuanto los mismos constituiran un aspecto interno de los miembros
del consorcio y que en modo alguno afectaran a Proinversin ni al Estado Peruano,
toda vez que no se contravena los requisitos exigidos para la precalificacin del
consorcio.
3.- Precisan asimismo que, de la lectura integral de la bases y de las circulares, se
puede apreciar que el 20 de junio del 2014, era la fecha prevista por el cronograma,
como fecha lmite para reconsorciarse, sin embargo en ninguno de los referidos
supuestos se encontraba precisado de manera expresa, lo referente a la reduccin
------------------------------------------------------------JORGE LUIS RAMIREZ NIO DE GUZMN

JUEZ
2 Juzgado Constitucional de Lima
----------------------------------------------------------1OMAR ALFREDO
GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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de porcentajes de participacin de los miembros del Consorcio, por el contrario, las

propias Bases permitan que en la constitucin de la sociedad concesionaria
concurran nuevos accionistas y que como consecuencia de ello, evidentemente se
modificaran los porcentajes de los miembros del consorcio presentados en el Sobre
N1; hecho que demuestra que el porcentaje de participacin de los miembros del
Consorcio, no es un acto relevante para Proinversin ni para el Estado Peruano; del
mismo modo, refieren que los numerales 6.1 y 8.2.3 de las bases, establecan la
posibilidad de que Proinversin solicite al postor subsanar o cumplir con cualquier
observacin por defectos que pudiere advertir en el procedimiento.
4.- Manifiestan tambin, que como consecuencia de la comunicacin antes referida,
mediante Carta N24-2014-PROINVERSION/CPSE, de fecha 27 de junio del 2014,
Proinversin solicito ratificar el alcance de la Declaracin Jurada de Vigencia
presentada con el Sobre N2, formulario 1 del Anexo N6 y en la cual refiri que
conforme a lo dispuesto en el numeral 8.2.-3 de las Bases del Concurso se les
otorgaba un plazo para la ratificacin indicada hasta las 9:30 am del lunes 30 de junio
prximo y que en caso no cumplieran con lo requerido en el plazo y hora sealada,
quedaran descalificados del concurso; sin embargo, precisa la parte demandante, de
manera completamente inesperada y encontrndose en proceso de presentar la
respuesta a la Carta N 24-2014-PROINVERSION/CPSE, el mismo lunes 30 de junio
a las 8: 30 am, es decir una hora antes del vencimiento del plazo otorgado, recibieron
una comunicacin mediante la cual Proinversin, les informaba que se proceda con
su descalificacin, del Concurso.
5.- Refieren asimismo que, a pesar de que se les haba otorgado un plazo mnimo
para subsanar, que era inclusive menor a un da hbil, los accionantes ya haban
preparado la respuesta solicitada, sin embargo fueron notificados con su
descalificacin antes del vencimiento del plazo y en horario (8:30am) en el que, la
propia mesa de partes de Proinversin, no se encontraba abierta al pblico, lo que
imposibilitaba presentar la ratificacin solicitada mediante Carta N24-2014PROINVERSION/CPSE.
6.- En tal sentido precisan que, mediante Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE,
les inform que Proinversin haba reevaluado su decisin de otorgar un plazo para
subsanar, toda vez que el Comit habra revaluado la situacin generada,
determinando que, sin perjuicio de la respuesta que se pudiera dar a la Carta N242014-PROINVERSION/CPSE, siempre subsistira una situacin de trasgresin
insubsanable a las Bases del Concurso, al advertirse que la declaracin jurada
presentada en el sobre N2 (en el sentido que no se mantiene inalterable la
informacin presentada en el sobre N1 sobre los porcentajes de participacin de los
integrantes que conforman el Consorcio), no concordara con la situacin informada
mediante la carta de fecha 26 de junio del 2014, por lo que en tal sentido el Comit
antes referido, habra acordado dejar sin efecto la Carta N24-2014PROINVERSION/CPSE, de fecha 27 de junio del 2014, procedindose a la
descalificacin del Consorcio.
7.- Manifiestan adems que, la variacin interna de los porcentajes de participacin
de los miembros del Consorcio, no constituyen supuestos de falta de veracidad o
insuficiencia de los datos en la informacin presentada, toda vez que dichos hechos

JUEZ
----------------------------------------------------------2OMAR ALFREDO
GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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son decisiones internas y que el Comit no solo violenta el procedimiento, sino que,
ni siquiera se ocupa en sealar cual habra sido esa falta de veracidad o insuficiencia
de los datos en la informacin presentada.
8.- Del mismo modo sostienen que, la descalificacin del Consorcio sin respeto del
plazo otorgado, implica un acto de revocacin contrario a lo previsto en el articulo
203 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, ms an cuando la referida
descalificacin fue hecha por el mismo rgano que otorg el plazo y sin la debida
motivacin y que ante la referida circunstancia, manifiestan haber procedido, el 30 de
junio del 2014, a presentar una comunicacin dando respuesta a la inconstitucional
actuacin cometida por Proinversin, solicitndole ante ello, suspender el concurso
hasta que se regularice la referida circunstancia; pedido que sin embargo no fue
atendido.
9.- En tal sentido, consideran que Proinversin, habra afectado su derecho al debido
procedimiento, en razn de haberles otorgado un plazo para presentar una
subsanacin para luego privarles del mismo sin sustento jurdico, afectando asimismo
la seguridad jurdica cuando aplica una consecuencia jurdica no prevista en las
bases, dejando sin efecto un acto que ella misma realiz y restndole total
predictibilidad a su actuacin a su actuacin como entidad de la administracin
pblica; debindose agregar a tales hechos, que la propia Carta N24-2014PROINVERSION/CPSE que les otorga un plazo para la ratificacin, establece que
dicha decisin tiene el carcter de definitivo.
10.- Por ltimo precisan que, lo ms grave de todo, es que la descalificacin de los
recurrentes, ha generado un perjuicio al Estado Peruano, toda vez que se ha
adjudicado el proyecto a la propuesta ms costosa, pues cuando se abri el sobre N
3, se habra constatado que la propuesta de los recurrentes era la ms econmica
contrario al del consorcio declarado finalmente como ganador, el cual present una
propuesta aproximadamente US $ 140000.000.00 (ciento cuarenta millones de
dlares), ms costosa que la de los accionantes; motivo por el cual es que
consideran que se ha producido una afectacin abiertamente inconstitucional por
parte de Proinversin y en la que el Estado Peruano habra resultado ser el ms
perjudicado.
II.FUNDAMENTOS DE HECHO EXPUESTOS POR EL PROCURADOR
PBLICO DEL ESTADO A CARGO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DE LA
PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS.
1.- Por su parte, refiere la parte codemandada, en su escrito orientado, en buena
parte a considerar que el proceso de amparo no es la va idnea para el
esclarecimiento de la controversia, que lo que pretenderan los accionantes mediante
el presente proceso de amparo, es que se declare la nulidad de todo el proceso de
licitacin pblica, para que finalmente se disponga su admisin al proceso y se
contine el mismo en calidad de postor; del mismo modo manifiesta que las
presuntas vulneraciones al debido procedimiento administrativo y a la seguridad
jurdica, se habra dado en la medida de que se ha procedido a su descalificacin
como postor; situacin que a consideracin de la parte emplazada, correspondera
ser analizada en una va distinta a la del proceso de amparo.

JUEZ
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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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2.- Del mismo modo precisa que, la resolucin que se pudiera emitir podra brindar
tutela adecuada, pues considera que resulta inconstitucional sostener que un juez
ordinario del proceso contencioso administrativo no expida una resolucin judicial que
pueda amparar las pretensiones judiciales peticionadas en el presente proceso
constitucional de amparo; seala tambin que, la eventual irreparabilidad puede
darse tanto en un proceso constitucional como en un proceso ordinario, motivo por el
cual y a efectos de garantizar la eficacia de la sentencia a emitirse existen las
denominadas providencias cautelares, a fin de que puedan ser solicitadas ante el
Juez y se obtenga de l una tutela provisoria a fin de garantizar la eficacia de la
sentencia y por ende la irreparabilidad del derecho fundamental incoado.
3.- Por otro lado manifiesta que ninguna de los considerando expuestos en la
demanda se demostrara, cmo es que Proinversin habra afectado sus derechos
constitucionales, ms an cuando el proceso de amparo se dirige bsicamente a
analizar, si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por
la norma suprema del Estado y no tratar de esclarecer hechos controvertidos e
incluso complejos que ya han sido materia de pronunciamiento en sede
administrativa.
4.- Precisan que los accionantes, mediante la presentacin del sobre N 1
manifestaron ante el Comit de Proinversin el porcentaje de participacin de los
integrantes que lo conforman, as como la intencin de cada uno de dichos
integrantes, de participar en el concurso con el porcentaje de participacin declarado
ante el Comit, precisando que el plazo mximo para consorciarse era el 20 de junio
del 2014, no obstante el 26 de junio del 2014 la parte demandante comunic al
Comit, el cambio de composicin de la participacin de los integrantes en el
consorcio, donde se habra evidenciado que la empresa DGF SUEZ redujo su
participacin del 25% al 2%, mientras que los dems consorciados, aumentaron su
porcentaje de participacin del 25% al 32.66 %.
5.- No obstante ello, mediante Carta N 26-2014- PROINVERSIN/CPSE, de fecha
27 de junio del 2014, Proinversin inform al Consorcio Gaseoducto Peruano del Sur
que, la modificacin de participaciones del referido consorcio, no corresponda a las
formalidades y oportunidades establecidas en las bases del concurso, otorgndole un
plazo para que ratifique el alcance de la declaracin jurada de vigencia presentada
en el sobre N 2. Formulario N 1 del Anexo N 6.
6.- Del mismo modo, manifiesta, que sin perjuicio de la respuesta que pudiera
haberse efectuado a la Carta N 26-2014- PROINVERSIN/CPSE, siempre
subsistira una situacin de trasgresin insubsanable a las bases del concurso; ello al
advertirse que la declaracin jurada presentada en el sobre N 2, presuntamente no
se condeca con la situacin informada mediante Carta de fecha 26 de junio del 2014
en la que se informaba respecto a la variacin del porcentaje de los miembros del
consorcio; por tal motivo, consideran que fueron los propios demandantes, quienes
previo a la presentacin de la declaracin jurada antes referida, presentaron una
comunicacin mediante la cual se inform respecto a la modificacin de su porcentaje
de participacin de los miembros del consorcio.

JUEZ
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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

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DEMANDANTE
DEMANDADO
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7.- Tambin refieren los accionantes, que conforme a las bases del concurso, los
interesados contaron con un plazo determinado expresamente en las bases para
modificar a los miembros del consorcio, como a la modificacin de sus porcentajes en
el mismo, por lo que de conformidad con la circular nmero dieciocho, los postores
precalificados podran hacer cambios en la conformacin del consorcio entre ellos,
variar el porcentaje de participacin de sus integrantes hasta el 20 de junio del 2014,
sin embargo la variacin del porcentaje de participacin de los integrantes del
Consorcio Gaseoducto Peruano del Sur, no se habra sujetado a lo establecido en las
referidas bases en tanto se habra realizado fuera del plazo previsto.
8.- Por otro lado, si bien mediante Carta, de fecha 27 de junio de 2014, Proinversin
otorg a los demandantes, un plazo para la ratificacin de la Declaracin Jurada de
Vigencia presentada en el sobre N2 (Formulario 1 del anexo 6) hasta las 9.30 am del
Lunes 30 de Junio del 2014, lo cierto es que, desde el momento de la presentacin
del Sobre N2 se produce una falta insubsanable a las Bases del Concurso, por
cuanto se estara faltando a la verdad de la informacin brindada con relacin a la
Carta de fecha 26 de junio del 2014, presentada minutos antes, hechos que
determinaron la inmediata descalificacin de los demandantes al haber incurrido en
una causal expresamente prevista en la Bases.
9.- Aaden que, a consecuencia de lo anteriormente sealado, la carta que
Proinversin remiti a los demandantes, a su parecer, no generaban efectos jurdicos;
ello al considerar que ya se haba consumado una falta de las bases con carcter de
insubsanable y que se habra cometido un error, al otorgar un plazo para subsanar
una cuestin de hecho que resultara insubsanable.
10.- Seala asimismo, que en razn de que los demandantes reconocieron mediante
carta de fecha 26 de junio del 2014, que se modific el porcentaje de participacin de
sus integrantes, resultaba vlida la descalificacin de dicho postor, en razn de que
los vicios incurridos por los demandantes, habran constituido vicios insubsanables
que obligaron al Comit a descalificar a los accionantes como postores en el
Proyecto Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo del Gasoducto Sur
Peruano".
III.- FUNDAMENTOS DE HECHO DE PROINVERSIN.
1.- La codemandada, Preinversin, respecto al contenido de la demanda, manifiesta
empleando los mismos argumentos referidos por el Procurador Pblico del Estado a
cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros (que ya no
es necesario volver a repetir) que, en vista que el objeto del petitorio, es que se deje
sin efecto los alcances de la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE, de fecha 30
de junio del 2014 y que se declare la nulidad de todo lo actuado hasta el momento
previo a la emisin de la referida carta.
2.- Del mismo modo, refiere que mediante Carta N 26-2014-PROINVERSION/CPSE,
de 27 de junio del 2014, se les habra comunicado a los demandantes, respecto del
presunto incumplimiento de las formalidades y oportunidades establecidas en las
Bases del Concurso; habindole otorgado un plazo para ratificar el alcance de la
declaracin jurada que en su momento presentaron.

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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

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DEMANDANTE
DEMANDADO
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3.- No obstante precisan que, del contenido de dicha carta, adems de lo que le fuera
indicado a la parte accionante, tambin se le habra manifestado de la existencia de
una situacin de trasgresin insubsanable a las Bases del Concurso, toda vez que se
habra advertido que la declaracin jurada, que en su momento fuera presentada, no
coincida con la situacin que posteriormente fuera informada mediante carta cursada
por la parte demandante con fecha 26 de junio del 2014.
4.- Que, fue la parte accionante quien inform respecto de la modificacin en los
porcentajes de participacin de sus integrantes; aspecto por el que Proinversin
procedi a descalificar a la parte demandante.
5.- Por otro lado manifiesta que, si bien la parte demandante ha cuestionado el
incumplimiento del plazo adicional que inicialmente le fuera otorgado, no es menos
cierto que la parte emplazada mediante la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE,
de fecha 30 de junio del 2014, ha determinado una presunta infraccin a las bases
del concurso; hecho que le ha sido atribuido al Consorcio demandante y que
posteriormente derivara en la descalificacin del mismo; infraccin cuyo
esclarecimiento en todo caso constituira la real controversia, la misma que
correspondera ser esclarecida en la va del proceso contencioso administrativo.
6.- En cuanto a que la parte demandante refiere que la presunta infraccin realizada
por la parte demandada y que es materia de la solicitud de declaracin de nulidad
(Carta numero 27-2014-PROINVERSION/CPSE), constituiran hechos que a la fecha
podran haber devenido irreparables, toda vez que es de pblico conocimiento, que el
contrato de construccin del gaseoducto sur peruano, ha sido suscrito y por tanto, el
cuestionamiento de la demandante tendra, en su caso, que incluir este nuevo acto
jurdico administrativo.
IV.- FUNDAMENTOS DE HECHO, EXPUESTOS POR EL PROCURADOR PBLICO
ADJUNTO A CARGO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL MINISTERIO DE
ECONOMA Y FINANZAS.
1.- Refiere respecto a la demanda que el acto supuestamente vulneratorio de los
derechos del demandante, es la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE;
documento emitido por Proinversin en ejercicio de su funcin autnoma de
conduccin y direccin del proceso de promocin de la inversin privada del proyecto
Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo del Gasoducto Sur
Peruano".
2.- Manifiesta asimismo que, la controversia se refiere a un acto realizado por
Proinversin, por lo que correspondera a dicha entidad pronunciarse sobre los
argumentos referidos por la parte demandante, toda vez que el Ministerio de
Economa y Finanzas no ha sido parte en la relacin jurdica sustantiva.
3.- Tambin seala que, resultara claro que la pretensin de la parte demandante, se
refiere al cuestionamiento de un acto administrativo realizado por Proinversin cuya
dilucidacin tendra que efectuarse en la sede contenciosa administrativa, motivo por

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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

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lo cual, la presente demanda se encontrara incursa en la causal de improcedencia

prevista por el artculo cinco numeral dos del Cdigo Procesal Constitucional.
4.- Del mismo modo manifiesta que, en el supuesto negado de que Proinversin en la
emisin de la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE, hubiera causado la
infraccin que se seala en la demanda, resulta de conocimiento pblico que el
Contrato de Construccin del Gaseoducto Sur Peruano ya ha sido suscrito, por lo que
la demanda tambin se encontrara incursa en la causal de improcedencia prevista
por el artculo Cinco, numeral dos, del Cdigo Procesal Constitucional.
5.- Tambin refiere que la Procuradura Publica del Ministerio de Economa y
Finanzas, no tiene a su cargo la representacin de Proinversin y siendo que su
funcin se centra en la representacin y defensa del Ministerio de Economa y
Finanzas, resultara evidente que no pueden contradecir ni confirmar los hechos
referidos por la parte demandante.
V.-
DE LAS EXCEPCIONES.
Mediante resolucin nmero doce, de fecha 26 de octubre del 2015, entre otros
aspectos se resolvi declarar infundada la excepcin de falta de legitimidad para
obrar pasiva, propuesta por el Procurador Pblico Adjunto a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas, siendo que mediante resolucin
nmero trece, de fecha 16 de noviembre del 2015, se declar saneado el proceso y
se dispuso dejar en despacho los autos para sentenciar.
VI.-
CONTROVERSIA.
Del contenido del petitorio, como de los fundamentos de hecho que lo sustentan, se
aprecia que la controversia en el presente caso, consiste en determinar si como
consecuencia de la expedicin de la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE, de
fecha 30 de junio del 2014, cuya nulidad se solicita, se ha vulnerado el derecho de la
parte demandante al debido proceso en sede administrativa y afectado el principio de
la seguridad jurdica, debiendo establecerse, si como consecuencia de ello,
corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el marco del Concurso de
Proyectos Integrales para la entrega en concesin al sector privado del Proyecto
Mejoras a la Seguridad Energtica del Pas y Desarrollo del Gaseoducto Sur
Peruano, hasta el momento previo a la emisin de la Carta N 27-2014PROINVERSION/CPSE.
La parte demandada, en contraposicin, sostiene que la demandada haba incurrido
en causal de descalificacin al haber variado el porcentaje de la participacin de sus
consorciados, fuera del plazo legal, con lo que las declaraciones de dos documentos
relacionados que presentaron no coincidan y siendo que estos tenan calidad de
declaracin jurada, se incurri en situacin de falsedad, razn por la que fueron
descalificados, de cuyo resultado, no consideran que hayan afectado derecho alguno
de los demandantes.
Manifiestan asimismo que, es improcedente la demanda por cuanto habindose
suscrito el contrato e iniciado obras, la situacin es una de irreparabilidad del
derecho, en el hipottico que as fuera.

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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

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DEMANDANTE
DEMANDADO
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VII.- FUNDAMENTOS DEL ANALISIS.

Procedencia de la demanda.
Primero.- El amparo como proceso constitucional, procede en defensa de los
derechos que cuentan con sustento constitucional directo, o cuando hubieran sido
comprometidos aspectos constitucionalmente protegidos del mismo, conforme se
tiene de los artculos 37 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional.
Segundo.- La finalidad del proceso de amparo es la de proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional y que la va procesal ordinaria slo podra
considerarse igualmente satisfactoria al amparo, en la medida en que se encuentre
en capacidad de alcanzar de modo efectivo, esta misma finalidad.
Tercero.- En el presente caso se tiene, que si bien mediante resolucin nmero uno,
de fecha 24 de julio del 2014, se declar Improcedente la demanda, tambin es cierto
que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
resolucin nmero seis, de fecha 23 de enero del 2015, precis que la controversia
propuesta poda ser esclarecida mediante la va del proceso de amparo (toda vez que
deba analizarse si la Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE afectaba o no los
derechos invocados por la parte demandante); hecho que deriv en que la demanda
fuera admitida y tramitada conforme lo establece la ley.
Cuarto.- En tal sentido, en vista que las partes emplazadas en sus respectivos
escritos de contestacin de la demanda y dems que han presentado posteriores a la
notificacin del auto admisorio, han considerado que la va correspondiente para
esclarecer la presente controversia es la va del proceso contencioso administrativo y
no la va del proceso de amparo, al respecto corresponde manifestar que como
consecuencia de que ya se ha determinado mediante resolucin nmero seis, de
fecha 23 de enero del 2015 emitida por la Segunda Sala Civil de Lima antes referida,
que la controversia propuesta se puede dilucidar mediante prueba documental que
no requiere mayor actuacin, por tanto dado, que se trata de un pronunciamiento que
a la fecha tiene la calidad de consentido, corresponde desestimar los argumentos de
las partes demandadas, orientados a cuestionar la tramitacin de la presente
demanda en la va del proceso de amparo.
Sobre el debido proceso.
Quinto.- Por tal motivo y entrando al tema de fondo, como es el esclarecimiento de la
controversia orientada a determinar, si como consecuencia de la expedicin de la
Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE, de fecha 30 de junio del 2014, se ha
producido una eventual afectacin del derecho al debido proceso y al principio de la
seguridad jurdica de la parte demandante, sobre el particular corresponde precisar,
que con respecto al debido proceso en sede administrativa, el Tribunal Constitucional
en la sentencia recada en el expediente 04289-2004-AA/TC ha sealado lo
siguiente:
() el debido proceso, como principio constitucional, est concebido como el
cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a
todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas

JUEZ
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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos. , y que El derecho al debido proceso y los derechos
que contiene son invocables y, por lo tanto, estn garantizados, no solo en el seno de un
proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo. As,
el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de
la administracin pblica o privada- de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los
cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez natural, juez imparcial e
independiente, derecho de defensa, etc.).
De este modo, el debido proceso (procedimiento), en un requisito necesario en todo

proceso, tanto judicial como administrativo, que incorpora varios principios y derechos
fundamentales, tales como el derecho a al defensa, el respeto del juez natural, entre
otros, siendo que en el presente caso, se invoca el de la seguridad jurdica.
Esta judicatura as, analiza el iter procedimental del concurso convocado y en
especial la etapa en la que el demandante resulta descalificada; siendo que el
cuestionamiento est dirigido a un otorgamiento de plazo, antes de cuyo vencimiento,
se revoc esa misma decisin y se gener una resolucin descalificatoria e
inapelable, argumentando haberse incurrido en causal para dicho fin al variar las
participaciones, en el consorcio luego de vencido el plazo. De una primera
observacin, puede observarse que hubo cuando menos un cambio abrupto de
decisiones en este procedimiento. Empero, debe determinarse si ello importa su
nulidad, si resulta trascendente y si afect otros derechos fundamentales del
demandante. Esto es que no todo cambio abrupto en una decisin, debe ser
necesariamente violatorio de derechos, pues en un caso puede ser un cambio
razonable de criterio y enmienda de errores o irregularidades, pero puede ser
tambin una decisin arbitraria y lesiva.
La seguridad jurdica
Sexto.- Del mismo modo, tambin se debe manifestar, que respecto al principio de
seguridad jurdica, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente
0016-2002-AI/TC, ha sealado lo siguiente:
La seguridad jurdica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo,
desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implcito en
nuestra Constitucin, aunque se concretiza con meridiana claridad a travs de distintas
disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el
artculo 2, inciso 24, pargrafo a) ("Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido se hacer lo que ella no prohbe"), y otras de alcances ms especficos, como
las contenidas en los artculos 2, inciso 24, pargrafo d) ("Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley") y 139, inciso 3, ("Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominacin").
En el mbito administrativo, debe considerarse como seguridad jurdica , la existencia

de certeza, de estabilidad en los normas y procedimientos, de razonabilidad en las

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GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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:
decisiones y en la propia norma. La seguridad jurdica se considera opuesta a los

cambios bruscos, ilegtimos o irrazonables. Se genera dentro de la estabilidad que
implica que los cambios que hubiesen sern necesarios, razonados, previsibles. Que
estos cambios sern realizados por las autoridades legtimas. De este modo las
consecuencias que se observen debern ser previsibles, dentro del sistema, que las
autoridades respetarn los derechos del administrado. Finalmente, debe considerarse
como seguridad jurdica como lo contrario a la arbitrariedad.
En el presente caso, se tiene que existe cuestionamiento a las decisiones del Comit,
en tanto, dispuso el cumplimiento de observaciones realizadas y que antes del
vencimiento del plazo para absolverlas, cambia de criterio, decide un acto final y
concluye el procedimiento para esta parte, de forma negativa, por una causa, que los
demandantes consideran no prevista.
El iter correspondiente al asunto cuestionado fue; 1) Se le permiti a la demandante
reconstituir su consorcio y 2) Se le requiri perfeccionar la informacin en relacin a
este extremo en los documentos presentados otorgndosele un plazo y 3) Se dej sin
efecto el requerimiento y se concluy el proceso, al considerar que era imposible que
cumpliese con subsanar una cuestin previa, para cuyo efecto, consideraron que
haba expirado todo plazo. La cuestin es si existi en este procedimiento una
arbitrariedad.
La administracin no seal de forma expresa ni puede considerarse que hubieran
elementos tcitos que determinaran la imposibilidad de reconstituir el consorcio en
cuanto a la participacin de sus miembros. Vale decir, que no estando prohibido,
podan hacerlo, sin lmite de tiempo y salvo una restriccin, (Que, siempre exista un
consorciado que tenga el requisito de la experiencia, aspecto que veremos en otro
item); de otro lado, tampoco se observan elementos que determinen la necesidad de
que la participacin del consorcio cumpla con requisitos mnimos. En consecuencia,
no existe un razonamiento de fondo que determine la imposibilidad de modificar las
participaciones del consorcio.
La parte demandada en su escrito de contestacin de la demanda, sostiene que la
fecha lmite para reconsorciarse era el 20 de Junio de 2014, contra ello la parte
demandante, dice que no se trata de una recomposicin del consorcio sino una
variacin de las participaciones de los miembros del consorcio. De hecho no son la
misma cosa; recomposicin y variacin de las participaciones. No tienen los mismos
efectos, ni la misma finalidad. La recomposicin implica que una de los participantes
se retira totalmente, en la variacin, reduce su participacin de capital al interior y an
cuando se hubiesen definido las obligaciones entre ellos, subsisten obligaciones
solidarias frente al Estado.
As, la Ley de contrataciones del Estado en su Art. 145 establece : El incumplimiento
del contrato generar la imposicin de sanciones administrativas que se aplicarn a todos los
integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la
participacin de cada uno.
En consecuencia, no es admisible afirmar que en la fecha sealada en el

cronograma, no solo conclua la etapa para reformar los miembros del consorcio, sino
tambin el porcentaje de sus participaciones.

JUEZ
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OMAR ALFREDO GONZALEZ GUIMARAY
ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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Sptimo.- En el presente caso se aprecia, que mediante la cuestionada Carta N 272014-PROINVERSION/CPSE, de fecha 30 de junio del 2014, el Comit Pro
Seguridad Energtica de Proinversin, precis lo siguiente:
1. Con motivo de la presentacin del Sobre N 2, las Bases del Concurso exigiran que el
postor manifieste con carcter de declaracin jurada, que toda informacin presentada
en el Sobre N 1, entre las que se cuenta el porcentaje de participacin de los
integrantes que lo conforman, as como la intencin de cada uno de dichos integrantes
de participar en el Consorcio con el porcentaje declarado, permanecera vigente hasta
la fecha de suscripcin del Contrato de Concesin del Proyecto.
2. Mediante Carta de fecha 26 de junio del 2014, la parte accionante comunic a
Proinversin respecto a la modificacin en los porcentajes de participacin de sus
integrantes, motivo por el cual es que mediante Carta N 26-2014PROINVERSION/CPSE, se le habra informado a estos, que la referida carta no
corresponda a las formalidades y oportunidades establecidas en las bases del
concurso, otorgndole a consecuencia de ello, un plazo para ratificar el alcance de la
Declaracin Jurada de vigencia presentada en el sobre N 2. Formulario N 1 del
Anexo N 6.
3. Como consecuencia de ello, el Comit reevalu lo manifestado anteriormente y
consider que a su consideracin, siempre subsistira una situacin de trasgresin
insubsanable a las bases del concurso, al advertirse que la Declaracin Jurada
presentada en el sobre N 2 (en el sentido de que se mantena inalterable la
informacin presentada en el sobre N 1 sobre los porcentajes de participacin de los
integrantes que conforman el consorcio) no se condice con la situacin informada
mediante la Carta de fecha 26 de junio 2014, procediendo a consecuencia de ello a la
descalificacin del accionante, conforme a lo previsto por el segundo prrafo del
numeral 5.2.1.1 de las bases que indica expresamente que la falta de veracidad o
insuficiencia en los datos o en la informacin presentado por el Postor en este
Concurso que detecte el Comit, ocasionar que el Comit lo descalifique en
cualquiera de sus etapas.
4. De acuerdo con lo sealado en el Anexo N 9 de las Bases Cronograma, el plazo
para la modificacin de los consorcios, tena como fecha lmite el 20 de junio del 2014;
por lo que cualquier modificacin fuera del plazo antes sealado, ocasionara el
incumplimiento a los deberes establecidos en las Bases Administrativas.
Falsedad o veracidad de la declaracin.

Octavo.- Ha sido argumento principal de la parte demandada, el que la demandante
cometi falsedad al mantener una informacin que en sobre N 01, era distinta. Que,
los porcentajes de participacin del consorcio en un sobre eran distintos respecto al
Sobre N 02 y que ello afect uno de los principios base del concurso.
Sobre el particular, es preciso que se determine en qu consiste una falsa
declaracin. Genricamente, se entiende por falsedad a la falta de verdad. A aquello
que contrastado con la realidad, resulta ser distinto. Adicionalmente, para que se
considere punible la falsedad, en va administrativa, como penal, es preciso que la
falsedad lesione el principio de confianza, que cause perjuicio a un derecho, un bien,
(el patrimonio), de un afectado.

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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De otro lado, teniendo en cuenta el dinamismo de las situaciones fcticas y jurdicas,

debe considerarse que las cosas cambian. Que, lo que existe hoy, maana puede
dejar de existir o viceversa. En consecuencia, quien hoy declara como cierto una
realidad ya pasada, comete falsedad; no est diciendo la verdad. Si hoy cumplo
aos, no puedo decir que tengo la misma edad que ayer. Empero, si ayer declar que
tena 50 aos y hoy cumplo un ao ms, no puede considerarse que por que hoy
cambi esta realidad, mi declaracin (de ayer), sea falsa, se han creado para salvar
este tema, mecanismos como la vigencia temporal de las declaraciones a fin de
actualizarlas; los plazos al respecto, deben ser razonables y deben estar previstos;
empero, en ningn caso, es posible sancionar a quien haya hecho una declaracin
verdica en su tiempo por la falta de actualizacin, dentro del plazo razonable y
previsto a menos que haya aprovechado de ello para lograr un beneficio con esa falta
de actualizacin.
En el caso en concreto, no se observa que hubiera un plazo en el procedimiento,
tampoco la administracin, exigi la actualizacin de forma expresa, de modo que;
por un lado, no se observa falsedad y por otro lado, no se observa una lesin, con el
cambio de la realidad. Analizados los hechos, en efecto, se tiene que en el sobre
cuestionado, en su momento, el consorcio inform una participacin igualitaria de sus
miembros, hecho que se consider cierto, en su momento. El mismo consorcio,
inform luego, la variacin de esta participacin, de tal modo que uno de ellos redujo
su participacin y los otros aumentaron, a fin de mantener la integridad del capital
necesario o requerido, hecho que tampoco ha sido cuestionado y como tal, tambin
se consider cierto. El sobre cuestionado no fue actualizado; sin embargo, la
administracin tena conocimiento, por informacin del propio consorcio, acerca de la
nueva realidad. De acuerdo al principio de razonabilidad, no es posible afirmar que el
hecho de no haberse retirado o actualizado el documento previo, se pueda
considerar que implique una falsedad.
Criterio de afectacin general.
Noveno.- Se dice que el derecho administrativo, no se rige por el principio de
lesividad, sino ms bien por criterios de afectacin general. La administracin debe
cuidar el modelo y las conductas generales y por ello dicta normas generales, de
modo que la simple desobediencia implica una sancin. As, no es preciso que haya
un dao o perjuicio, para que exista sancin, sino que existe simple desobediencia de
la norma. Empero, para evitar mrgenes muy amplios de discrecionalidad, aparece el
principio de taxatividad 1. En el presente caso, estamos frente a una decisin de la
administracin que considera que existe una fecha definitiva a partir de la cual es
inmodificable el consorcio, donde no hay norma expresa. Considera tambin que
hubo afectacin a la veracidad, cuando en realidad es una modificacin temporal de
los hechos. En cuanto a las bases de la convocatoria, del anlisis, fctico,
encontramos que el porcentaje de participaciones resulta irrelevante, que asimismo,
no se observan requisitos o normas que exigieran determinada proporcin de
participaciones en el consorcio, en consecuencia, el porcentaje no puede ser
La Corte IDH destac que: en aras de la seguridad jurdica es indispensable que la norma punitiva,
sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la
omisin que la contravienen y que se pretende sancionar . en relacin la sentencia del caso J. VS.
1
PER del 27 de noviembre del 2013. Castillo Alva. Jos Luis.
EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD EN EL
DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. UNA LECTURA CONSTITUCIONAL Y
CONVENCIONAL. En: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140908_01.pdf

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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inmodificable. La norma es genrica; poda presentarse una empresa (una sola), que
tuviera como requisito, la experiencia en obras de esta naturaleza. En caso de
presentarse un consorcio, una de las consorciadas, tendra que tener este requisito
(precalificada). No hay ms requerimientos. Esto es que poda ser que fueran dos,
tres o ms las consorciadas, que sus participaciones fueran distintas, de modo tal
que, si en el camino variaran sus participaciones, no afectara la naturaleza del
consorcio, ni de los requerimientos del Comit y la convocatoria .
Lo que s sera aceptable de la administracin es que en casos como estos aplicase
criterios de razonabilidad, (principio de). Si se observa de las bases de la
convocatoria, que uno de los requisitos, era que, quien se presentase debera tener
experiencia en este tipo de obras. En caso de ser un consorcio, uno de sus
participantes deba cumplir con este requisito. Debe considerarse que la puntuacin
de este requisito es apreciado por el contratante; sin embargo, la convocatoria, no
indica que la participacin del socio con experiencia deba ser mayoritario o cuando
menos significativo. Empero, en uso del principio de razonabilidad, el contratante
podra completar en su calificacin este elemento. En efecto, puede considerarse que
una participacin simblica, por ejemplo un 1 o 2%, es insuficiente para considerar
que la obra ser desarrollada por un consorcio con experiencia, pues las opiniones
del experimentado, en las
decisiones de una sociedad de capitales, ser
insignificante. De este modo, la variacin de las participaciones de un consorcio
resulta relevante para el contratante, aun cuando fuera cuestionable que no lo
hubiere previsto. En el presente caso, empero, no solo no se observa que no lo
hubieran previsto, sino que no se presenta una situacin de este tipo. Segn aparece
de la informacin de autos, que la empresa que redujo sus participaciones no fue la
nica con experiencia. Este ejercicio lgico, resulta grfico para explicar una
situacin, donde el contratante (el Comit), pudiera en uso del principio de
razonabilidad, descalificar a un postulante, debiendo adems explicar sus criterios de
manera fundamentada, en la resolucin correspondiente.
Dcimo.- En tal sentido corresponde sealar que vista la naturaleza de la
controversia a esclarecerse y que para ello no resulta necesaria la actuacin de
documentacin adicional a las que ya han sido aportadas por las partes procesales
, que al margen de que el anlisis en el presente caso, pretende ser orientado por
la parte emplazada, en el sentido de que los accionantes no habran tenido la
posibilidad de modificar sus participaciones en el Consorcio, con posterioridad al 20
de junio del 2014, al respecto se debe precisar, que si bien lo anteriormente sealado
por la parte emplazada, no se encuentra contemplado de manera expresa dentro de
las Bases del Concurso, cabe indicar que lo que s se encontraba contemplado
dentro de las referidas Bases, era la posibilidad de subsanar los defectos advertidos
a los postores durante el desarrollo del Concurso en mencin; ello de conformidad
con lo establecido por el numeral 8.2.3 de las Bases del mismo, el cual como bien se
sabe, estableca que si el Comit determinaba la existencia de defectos por subsanar,
respecto de cualquiera de los documentos contenidos en el Sobre N 2, se
procedera a comunica al postor para que en el plazo que se otorgue, subsane los
defectos incurridos.
Dcimo primero.- Por ello y en cumplimiento de lo anteriormente sealado y en
especfico, de las garantas al debido proceso administrativo y de la legtima defensa,

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
:
:
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consagrados en la Constitucin Poltica del Per, la parte emplazada,

especficamente el Comit de Proinversin en Proyectos de Seguridad Energtica,
solicit a los recurrentes, mediante Carta N 24-2014-PROINVERSION/CPSE, de
fecha 27 de junio del 2014 (da viernes), para que procedieran a ratificar los alcances
de la Declaracin Jurada de vigencia, que los demandantes haban presentado en el
Sobre N 2 y en el que se acompaara el Formulario N 1. Anexo N 6, otorgndoles
para ello un plazo, hasta las 9:30 a.m., del da 30 de junio del 2014 (da lunes) para
que subsanaran los aspectos advertidos; hechos que no han sido negados por las
partes, por lo que deben estimarse como ciertos.
Debe tenerse presente que es un procedimiento generalmente aceptado el que , el
Comit calificador de todo concurso, al detectar o verificar una falsa declaracin
durante el trmite de la convocatoria, determine la descalificacin, por afectacin del
principio de veracidad. Empero, debe tenerse presente en este caso, que si bien la
declaracin jurada del referido sobre contena una declaracin no exacta, por
inactual, ello se determinaba por la propia informacin brindada por el postulante,
respecto de hechos posteriores a su declaracin; vale decir que precisamente en uso
del principio de veracidad estaba informando la nueva situacin fctica y como tal no
puede imputarse falsedad al que informa nuevos hechos. En el derecho
administrativo, la verdad material 2, resulta superior a la verdad formal. El funcionario
verifica, prefiere los hechos comprobados y tiene la prerrogativa de la fiscalizacin
posterior, inclusive sobre los documentos que se acogen a la presuncin de
veracidad.
Dcimo segundo.- En tal sentido y estando a lo anteriormente sealado, se aprecia,
en primer trmino, que al margen de que la parte demandante no haya cuestionado
de manera adicional (a los dems aspectos que ha cuestionado en su demanda) el
plazo (menos de un da) que le fuera otorgado mediante la Carta N 24-2014PROINVERSION/CPSE, de fecha 27 de junio del 2014 (a la que errneamente, en el
documento que se cuestiona se refiere como Carta N 26-2014), al respecto cabe
indicar que el referido trmino resulta contrario al plazo razonable que debe merecer
todo procedimiento, toda vez que el plazo que le fuera otorgado a la parte
demandante, desde la decisin adoptada el da viernes 27 de junio del 2014 hasta
las 9:30 am del da 30 de junio del 2014 (menos de un da), no corresponde a ningn
tipo de plazo regulado por Ley, ms an cuando segn se aprecia de la pgina web
de Proinversin, la atencin de dicha institucin es de lunes a viernes de 9:00 am a
5:00 pm, (no laborndose los das sbados ni domingos), con lo cual, el hecho de
que se le haya cursado a los accionantes la Carta N 27-2014PROINVERSION/CPSE, el da lunes 30 de junio del 2014 a las 8:30 a.m., es decir no
solo antes del cumplimiento del plazo, sino inclusive antes del horario en el que
Proinversin iniciara su atencin y labores, constituye una conducta sumamente
grave e infractora, y efectivamente, vulneratoria de los derechos al debido proceso y
legtima defensa de la parte demandante.
Dcimo tercero.- De manera adicional a lo anteriormente sealado, corresponde
manifestar que el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
del que nuestro pas forma parte, al referirse a las garantas del debido proceso y la
2
R O B E R T O J I M N E Z M U R I L LO. Los principios de impulso de oficio y verdad material en el

procedimiento administrativo. file:///D:/Mis%20documentos/Downloads/2947-13677-1-PB.pdf

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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legtima defensa, consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o
derecho de defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oda con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente ,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) ; lineamientos que
resultan aplicables al presente caso y que en definitiva no le han sido mnimamente

garantizados a la parte demandante, conforme ha sido apreciado en el presente
caso; situacin que origina que el contenido de la Carta N 27-2014PROINVERSION/CPSE resulte nula, en razn de constituir aquel la prueba material
de la vulneracin de los derechos al debido proceso, la seguridad jurdica y la legtima
defensa de la que han sido sujetos las partes demandantes.
Dcimo cuarto.- En cuanto al principio de seguridad jurdica garantizada por la
Constitucin Poltica del Per y de la que tambin ha hecho referencia la parte
demandante; corresponde precisar que, la seguridad jurdica que si bien ya ha sido
definida en el quinto considerando de la presente resolucin, presupone adems una
certeza del derecho que le asiste a las partes a efectos de evitar una consecuencia
jurdica no prevista; por tanto y como bien se ha sealado anteriormente, de la
revisin del contenido de la Carta N 24-2014-PROINVERSION/CPSE, se aprecia
que mediante la misma y en cumplimiento de lo establecido por el numeral 8.2.3 de
las Bases del Concurso, se les otorg a los accionantes un plazo con la finalidad de
que procedieran a subsanar las observaciones advertidas durante el desarrollo del
Concurso; generndose de esta manera una certeza del derecho que le asista a las
partes, de poder absolver las observaciones que le fueran efectuadas.
Dcimo quinto.- No obstante, la parte demandante, mediante la Carta N 27-2014PROINVERSION/CPSE, que le fuera cursada a los accionantes el da lunes 30 de
junio del 2014 a las 8:30 a.m., que como ya se ha establecido anteriormente, no solo
le fuera remitida antes del cumplimiento del plazo, sino inclusive antes del horario en
el que Proinversin iniciara su atencin y labores, en definitiva constituye la prueba
material de la afectacin del principio a la seguridad jurdica referida por la parte
demandante, toda vez que con motivo de lo antes sealado, se ha producido una
consecuencia no prevista; ello en razn de habrseles otorgado inicialmente un plazo
para subsanar las observaciones que fueran efectuadas (Carta N 24-2014PROINVERSION/CPSE), para luego dejarse sin efecto la referida posibilidad de
subsanacin (Carta N 27-2014-PROINVERSION/CPSE); restringindose de dicha
manera, su expectativa razonable, sobre la confianza que la parte emplazada deba
brindar a los accionantes respecto de una decisin ya adoptada, impidiendo que
frente a aquella, se produzcan cambios sbitos, contrarios a la Ley; hecho ltimo que
ha sucedido y que origina la afectacin al principio a la seguridad jurdica conforme
anteriormente se ha sealado.
Dcimo sexto.- Del mismo modo y sin perjuicio de lo anteriormente manifestado,
corresponde sealar que la parte emplazada pretende justificar la conducta precisada
en los considerandos que anteceden, sosteniendo que an en el caso de que se le
hubiere respetado el plazo que inicialmente le fuera concedido a la parte
demandante, esta ltima ya haba infringido las disposiciones que fueran
establecidas por las Bases del Concurso y en la circular nmero ocho (lo cual no es
objeto de discusin en el presente proceso), en las cuales sin embargo, no solo no se
aprecia que se hubiere regulado de manera expresa el procedimiento a seguir a

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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efectos de comunicar las eventuales variaciones en las participaciones internas de

los integrantes del Consorcio, sino que tampoco regulan sobre la posibilidad de que
el Comit de Proinversin en Proyectos de Seguridad Energtica, pudiera de manera
unilateral, dejar sin efecto el plazo que haba otorgado a la parte accionante
(conforme a establecido por el numeral 8.2.3 de las Bases del Concurso); situacin
que constituye, una flagrante contravencin a lo establecido por el artculo 2 numeral
24 literales a) y d) de la Constitucin Poltica del Per que establece que: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohbe) (Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley,
Asimismo,la situacin antes sealada tambin constituye una flagrante contravencin

a lo establecido por el artculo 139 literal 3 de la Constitucin Poltica del Per, el cual
precisa que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera que sea su denominacin, puesto que como bien ha sealado el Tribunal
Constitucional en la STC N 009-2001-AI, debe protegerse la confianza de los
ciudadanos frente a cambios bruscos, irrazonables o arbitrarios de la legislacin, con lo cual no
se garantiza un rgimen de derechos adquiridos, sino, fundamentalmente, el derecho a que no
se cambien las reglas de juego abruptamente, siendo vlido todo cambio siempre que no
vulnere derechos fundamentales y que est acorde con el principio de seguridad jurdica.
Obsrvese por el contrario que, en el punto 6.1 de las Bases del Concurso dice: Solo
podr rechazarse el sobre 01 si es que no se presentase alguno de los documentos exigidos
en el numeral 05 de las bases. Analizado el punto 05 de las Bases, se tiene que en lo
fundamental se refiere a los criterios y requisitos del postor precalificado,

relacionado con el requisito del participante con experiencia, as como cuestiones
formales, de aptitud, representacin, requisitos financieros, entre otros, pero en
ningn caso, el extremo de los porcentajes de participacin ni de forma expresa ni
que pueda establecerse de un examen lgico, o tcito.
Como consecuencia de ello, podemos volver a afirmar que no existan elementos que
pudiesen hacer prever al concursante que una variacin de la conformacin de las
participaciones consorciales, antes o despus de la fecha sealada, pudiera hacerla
entrar en una situacin de estar incursa en causal de descalificacin, ya que solo
podra rechazarse por las causales establecidas en el punto 6.1 de las Bases del
Concurso, con lo cual la referida carta, incurri en causal de nulidad.
Irreparabilidad.
Dcimo sptimo.- Cabe manifestar asimismo, que la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, con oportunidad de pronunciarse sobre la apelacin
que en su momento fuera interpuesta, manifest (en su quinto considerando) que
deba determinarse previamente, si es que en el presente caso se haba producido o
no la afectacin de los derechos constitucionales invocados por la parte demandante
y de ser as, si es que se haba producido la situacin de irreparabilidad de los
referidos derechos; por tanto, al margen de que en el presente caso, se ha
constatado la vulneracin de los derechos al debido proceso, la legtima defensa y al
principio de seguridad jurdica invocados por la parte demandante; sin embargo se

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
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tiene que a la fecha y conforme se puede apreciar de la pgina web de la

concesionaria Gaseoducto Sur Peruano, la empresa Odebrecht empresa que a
consecuencia de lo acontecido finalmente fue declarada como ganadora del
cuestionado concurso, viene ejecutando en la fecha la referida obra.
Dcimo octavo.- Es preciso analizar as, si se ha producido una situacin de
irreparabilidad en el caso en concreto. Teniendo en cuenta que el amparo implica
retrotraer los hechos al momento preciso y anterior a la afectacin del derecho, debe
considerarse los siguientes elementos: a) Es un acto positivo; esto es que el Estado,
que fuera el demandado que convoc a la licitacin, (y practic un acto nulo), realiz
un acto concreto como tal, no se trata de una omisin, un dejar de hacer y como tal,
puede obligrsele a que lo haga. Por el contrario, para retrotraer habra que declarar
la nulidad de los actos posteriores a la entrega de la buena pro. Se tiene as, que si
bien el Estado realiz un solo acto, (entrega de la buena pro), el beneficiario del
otorgamiento de la buena pro realiz, con esta autorizacin, una serie de actos, que
significan el inicio de obras. Hechos fcticos, econmicos y jurdicos relacionados
pero no dependientes. De este modo, la nulidad que se declare no tendra que
afectarlos. Por ejemplo, debe considerarse que el consorcio ganador de la buena
pro, contrat trabajadores, requiri servicios de terceros, obtuvo financiamientos, as
como actos propios, esto es desarrollar la inversin que implica la obra.
Ante esta situacin, debe considerarse tres hiptesis; a) Si el consorcio beneficiario
tuvo responsabilidad en este acto nulo; b) Si el mismo consorcio no tiene relacin con
el acto Nulo y c) No es posible determinar. En el caso a), podramos decir, que los
gastos, contratos y actos en general que hayan hecho, son de su entera
responsabilidad y como tal no habra problema en sealar la nulidad de estos actos,
como consecuencia de su propia responsabilidad. En el caso b), tendra dos
alternativas; b.1. No es posible declarar la nulidad de ningn acto posterior a la buena
pro, en tanto se trata de un tercero no responsable y sus actos no pueden estar
afectados por la nulidad y b.2. Es posible declarar la nulidad de los actos realizados
sobre la base de un acto nulo aunque no sea responsable, pero debe indemnizrsele
por daos causados, (gastos ya hechos y prdida, multas o penalidades de la
inejecucin).
Dcimo noveno.- Debe observarse empero que, el Proceso de Amparo, no est
dirigido a determinar este extremo, (responsabilidad), se requieren actos probatorios
no realizados, o no se han realizados actos procesales para determinarlos. Vale decir,
que en el presente caso, no se tiene elementos para determinar si el tercero tuvo
participacin ni responsabilidad en el acto nulo. No particip en este proceso, no fue
emplazado. Expliquemos. El acto nulo, resulta ser una irregularidad del contrato o
ms exactamente de su procedimiento, que determin su nulidad y un perjuicio para
la demandante. En el presente proceso, no se han presentado elementos que
permitan determinar una responsabilidad del consorcio que accedi a la buena pro.
No podemos, con seriedad sealar que exista, de manera automtica, una
connivencia entre los funcionarios del Estado y el consorcio ganador, pese a que el
mayor beneficiario es este ltimo codemandado. La demandante no ha precisado en
su demanda y en actos posteriores, indicios, pruebas ni elementos de desarrollo
lgico que as lo puedan sealar con suficiente conviccin.

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
:
:
:
De este modo, no es posible que podamos, en esta sentencia, declarar la nulidad de

los actos posteriores, pues aun cuando estn relacionados no son dependientes
jurdicamente, no puede imputarse una responsabilidad en el tercero, pese a ser el
beneficiario. A ello, hay que aadir que es parte de la naturaleza de la nulidad de los
actos procesales, el que no deba anularse los actos posteriores no afectados de esa
nulidad. Para discriminar cules son los elementos afectados, debe observarse
principalmente el elemento de la independencia de los actos posteriores, as como de
la responsabilidad y de quien resulte perjudicado con esta nulidad. Con lo sealado,
tenemos que, muchos de los contratos, financiamiento y dems actos con terceros,
son totalmente independientes y que de otro lado, este proceso por su propia
naturaleza no ha tenido la virtud de determinar que exista responsabilidad en el
consorcio al que adjudicaron la buena pro. As, por una cuestin puramente jurdica y
procesal, esta judicatura considera que el acto es irreparable.
Vigsimo.- Cabe empero dilucidar dos cuestiones adicionales dentro de este tema de
la irreparabilidad; a) Si es irreparable por el avance de las obras. Sobre el particular,
se tiene que el contrato tiene un cronograma bastante extenso por sus propias
caractersticas y el plazo de otorgamiento es de varias dcadas; de modo que el
porcentaje de su avance no puede ser tan significativo, siendo que las inversiones
pueden liquidarse y determinar la transferencia de la obra a la demandante dndola
por ganadora de la buena pro y en su caso, el Estado o el propio demandante,
indemnizar a quien corresponda; y b) Si la trascendencia de la Nulidad es tal, que no
importa que exista o no responsabilidad en el tercero. La trascendencia puede
medirse desde dos puntos de vista; el jurdico y el econmico. La demandante ha
sealado que existe una diferencia econmica entre su propuesta y la del consorcio
ganador. Este puede ser entonces el monto de esa trascendencia. Empero, esta
judicatura, no est en aptitud de determinar solo este como el elemento de la
trascendencia, pues como en todo concurso o licitacin, existe una puntuacin, en la
que se miden tambin otros elementos, de los cuales no se tiene suficiente
informacin ni elementos para precisarlo, lo que de hecho no hace imposible medirlo,
pues podra hacerse an en ejecucin de sentencia.
En cuanto al elemento jurdico, debe tenerse presente que la trascendencia, se
observa en la medida en que el vicio haya afectado al acto jurdico. De lo sealado
en esta sentencia, podemos decir que el vicio ha sido tan significativo que hace nulo
el acto jurdico. Sin embargo, los actos posteriores no pueden ser nulificados de
forma automtica y en cualquier caso habr una responsabilidad econmica (perjuicio
al Estado), pues conforme se ha sealado, sera ste el que cubra los perjuicios
generados por sus funcionarios, al margen de las responsabilidades econmicas y
penales que hubiera que determinarse sobre ellos. Esta judicatura considera que los
beneficios econmicos que resulten de la diferencia de las ofertas entre el consorcio
demandante y el actual beneficiario, no podr tenerse por suficiente para satisfacer
estos perjuicios econmicos, de modo que, fcticamente resulta igualmente
irreparable. Ms an, por la naturaleza de este proceso, no es posible hacer un
ejercicio de posibilidades de clculo econmico que puedan convencer al juzgador de
considerar que el hecho es reparable econmicamente.
Por tanto, sin perjuicio de considerarse las causales de nulidad de la Carta N 0272014-PROINVERSION/CPSE, por haberse afectado mediante la misma, los derechos

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
:
:
:
al debido proceso, la legtima defensa y al principio de seguridad jurdica de la parte

demandante, debe tenerse presente que el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional en su segundo prrafo, establece que: Si luego de presentada la
demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda
precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Por tal motivo y dado que en el presente caso, se ha constatado una situacin de
irreparabilidad de los derechos que fueran vulnerados, especficamente por parte del
Comit de Proinversin en Proyectos de Seguridad Energtica, en tal sentido ya no
resulta posible retrotraer los hechos hasta el momento previo a la emisin de la Carta
N 027-2014-PROINVERSION/CPSE cuya nulidad se ha declarado mediante la
presente resolucin, sin embargo lo que si corresponde, es cursar oficio a la
Contralora General de la Repblica a efectos
de que determine las
responsabilidades administrativas y en su caso penales de los funcionarios
integrantes del mencionado Comit y de determinarse connivencia con el
beneficiario, igualmente proceda conforme a sus facultades; asimismo, siendo de
pblico conocimiento de que existe un proceso sobre la misma en dicha sede
gubernamental (Contralora General de la Repblica) y no existiendo en autos
informacin sobre sus decisiones, servir la presente a efectos, de determinar
responsabilidades su fuera el caso.
Vigsimo primero.- Por tanto, sin perjuicio de considerarse la nulidad de la Carta N
027-2014-PROINVERSION/CPSE, por haberse afectado mediante la misma, los
derechos al debido proceso, la legtima defensa y al principio de seguridad jurdica de
la parte demandante, debe tenerse presente que el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional en su segundo prrafo, establece que: Si luego de presentada la
demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda
precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Por tal motivo y dado que en el presente caso, se ha constatado una situacin de
irreparabilidad de los derechos que fueran vulnerados, especficamente por parte del
Comit de Proinversin en Proyectos de Seguridad Energtica, en tal sentido ya no
resulta posible retrotraer los hechos hasta el momento previo a la emisin de la Carta
N 027-2014-PROINVERSION/CPSE, para declarar su nulidad y ordenar la
reanudacin del procedimiento de concurso ya concluido y en ejecucin.
VIII.- PARTE RESOLUTIVA.
Por las razones expuestas, SE RESUELVE:
1) Declarar FUNDADA la demanda presentada por TECPEGAS S.A.,
GASEODUCTO DEL SUR S.A., y TRANSPORTADORA DE GAS
INTERNACIONAL S.A. E.S.P. en cuanto se ha determinado la afectacin

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

EXPEDIENTE
DEMANDANTE
DEMANDADO
:
:
:
de los derechos al debido proceso, la legtima defensa y al principio de

seguridad jurdica de la parte demandante, al cursar la Carta N 27-2014PROINVERSION/CPSE, emitida con fecha 30 de junio del 2014.
2) Declarar irreparable la vulneracin de los derechos al debido proceso, la
legtima defensa y al principio de seguridad jurdica, debindose requerir a
la parte demandada, para que no vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposicin de la presente demanda;
debiendo en lo sucesivo establecer normas claras y precisas para la
calificacin y descalificacin de postulantes, as como emitir sus
pronunciamientos, con respeto del debido proceso.
3) Remitir copias a la Contralora General de la Repblica, a fin de que ejerza
sus atribuciones, estando a los fundamentos de la presente resolucin,
estableciendo las responsabilidades correspondientes. Con costos.
NOTIFQUESE.

JUEZ
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ASISTENTE DE JUEZ

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Segundo Juzgado Constitucional de Lima

RESOLUCIN NMERO QUINCE.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PARTE DEMANDANTE.

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de porcentajes de participacin de los miembros del Consorcio, por el contrario, las

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lo cual, la presente demanda se encontrara incursa en la causal de improcedencia

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VII.- FUNDAMENTOS DEL ANALISIS.

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De este modo, el debido proceso (procedimiento), en un requisito necesario en todo

En el mbito administrativo, debe considerarse como seguridad jurdica , la existencia

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decisiones y en la propia norma. La seguridad jurdica se considera opuesta a los

En consecuencia, no es admisible afirmar que en la fecha sealada en el

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Falsedad o veracidad de la declaracin.

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De otro lado, teniendo en cuenta el dinamismo de las situaciones fcticas y jurdicas,

PER del 27 de noviembre del 2013. Castillo Alva. Jos Luis.

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consagrados en la Constitucin Poltica del Per, la parte emplazada,

R O B E R T O J I M N E Z M U R I L LO. Los principios de impulso de oficio y verdad material en el

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resultan aplicables al presente caso y que en definitiva no le han sido mnimamente

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efectos de comunicar las eventuales variaciones en las participaciones internas de

Asimismo,la situacin antes sealada tambin constituye una flagrante contravencin

fundamental se refiere a los criterios y requisitos del postor precalificado,

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tiene que a la fecha y conforme se puede apreciar de la pgina web de la

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De este modo, no es posible que podamos, en esta sentencia, declarar la nulidad de

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al debido proceso, la legtima defensa y al principio de seguridad jurdica de la parte

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de los derechos al debido proceso, la legtima defensa y al principio de

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