Clusulas y prcticas abusivas en los

contratos de comercializacin antes y

despus de sancionado el Cdigo Civil
y Comercial
6 agosto 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario
Fecha: 28-jul-2015
Autor: Rubn, Miguel E.
Cita: MJ-DOC-7331-AR | MJD7331
Sumario:
I. La comercializacin ante el derecho: la colaboracin entre desiguales. II. Errores
ocasionales de la jurisprudencia. III. El tema en el Cdigo Civil y Comercial.
Doctrina:
Por Miguel E. Rubn (*)
I. LA COMERCIALIZACIN ANTE EL DERECHO: LA COLABORACIN
ENTRE DESIGUALES
En estos tiempos (salvo casos excepcionales), no se concibe que una gran empresa
haga llegar directamente sus productos o servicios al consumidor (1). Para ello recurre
a otros empresarios, en general, de menor porte econmico (2).
Por eso, es frecuente que se d cierta subordinacin del empresario comercializador
respecto del empresario fabricante (3). Tanto es as que hay grados de subordinacin
(4). De mayor a menor: cuando el comercializador acta por cuenta y orden del
principal lo hace mediante un contrato de agencia (5); pero cuando compra y vende
por su cuenta el producto o servicio ofrecido por el principal, lo hace por medio de un
contrato de distribucin (6); si, adems, el comercializador da ciertos servicios a los
clientes, lo que hay es un contrato de concesin (7).
A tales contratos usualmente se llega por adhesin a clusulas predispuestas por el
fabricante (8). En no pocos casos se confeccionan reglamentos vlidos para el
conjunto de agentes, distribuidores o concesionarios (9).
Tal es el grado de sujecin que se da en esos casos (en particular respecto del agente)
que en los pases de la Comunidad Europea se los ve apenas un escaln arriba de la
relacin de dependencia propia del derecho del trabajo (10); y, de hecho, se han
dictado normas para perseguir la simulacin de la relacin laboral tras un falso
contrato de agencia (11).
Muchas de esas normas comunitarias sobre los contratos de agencia remedan a las de
derecho del trabajo, como las que castigan con una indemnizacin tarifada la ruptura
sin causa (12) del contrato, dispuesta por el principal (13).

Es obvio que, en ese marco, la nocin clsica de contrato como acuerdo de

voluntades en plena libertad e igualdad de las partes ha quedado reducida a su mnima
expresin (14).
Tal desigualdad muchas veces engendra abusos de la parte poderosa en perjuicio de la
dbil (15). De all que, en el mundo contemporneo, el derecho procuraevitar los
excesos (16) recurriendo, por analoga, a algunas normas de proteccin al consumidor
(17).
El tema es tan serio que, de tanto en tanto, transciende el mbito bilateral para
transformarse en un problema social (18). Me refiero a las situaciones en las cuales
aparece comprometida la defensa de la competencia (en nuestro pas: art. 42 de la CN
y Ley 25.126 ) (19).
Ello explica que nuestra Corte Suprema, ante conflictos de esa ndole, haya
comenzado a reconocer legitimacin procesal a determinadas ONG para encarar
acciones colectivas de proteccin, incluso de carcter preventivo (20).
Aquellos excesos resultantes de la disparidad de fuerzas entre el empresario principal
y el agente, distribuidor o concesionario se expresan en lo que se ha dado en llamar el
abuso de la posicin dominante (21).
Cuando esas actitudes ilegtimas se dan a travs del mismo contrato, hablamos de
clusulas abusivas (22), pero cuando se manifiestan por medio de otros
comportamientos del principal, estamos ante lo que se ha dado en llamar las
prcticas abusivas (23).
Las prcticas abusivas pueden consistir en el ejercicio de las clusulas abusivas, pero
no es indispensable que as ocurra. Se pueden dar a partir de clusulas que ab initio
no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso, ejerciendo derechos consagrados
legislativamente (24).
Las prcticas abusivas tambin pueden comprometer al derecho de la competencia
(25).
Puede determinarse en abstracto (es decir, sin ponderar el contexto fctico de un
conflicto) si una clusula es abusiva?
En las legislaciones europeas, segn su gravedad, existe lo que se denomina listas
negras y listas grises de estas clusulas:las primeras son invlidas per se; las otras
son las que pueden ser invalidadas por el Tribunal segn su criterio (26). En esa lnea,
se encuentran la Directiva Europea 13/1993 (27) y ciertas normativas nacionales,
como la ley alemana (28) y la espaola (29).
En la Argentina, aun antes de la Reforma del 2014, tambin se trat de establecer
ciertos patrones de lo que debe entenderse por clusula abusiva (30). En esa direccin,
un autor sostuvo que hay tres criterios que resultan fundamentales para establecer
objetivamente el lmite entre lo lcito y lo ilcito en esta cuestin: 1) el que indica que
debe existir la mayor reciprocidad posible de intereses; 2) el de compatibilizar la
finalidad objetiva del contrato desde el punto de vista del inters socioeconmico
general, y 3) de interpretacin segn la buena fe (31).
II. ERRORES OCASIONALES DE LA JURISPRUDENCIA

De vez en cuando, la jurisprudencia nacional (32), basndose en el punto de vista de

los fabricantes (33), ha llegado a conclusiones erradas (34).
Es as como en algunos casos ha primado una interpretacin restrictiva del carcter
vejatorio de determinadas clusulas predispuestas (35), llegndose a sentenciar que si
el contratante dbil pretende desobligarse de ellas est forzado a acreditar que no
ha podido siquiera negociar los elementos esenciales de la contratacin (36).
Esa es, exactamente, la orientacin opuesta a la del derecho europeo de nuestros
das.En esas latitudes, se entiende que, cuando la relacin contractual se basa en un
desequilibrio entre las partes se presume que las atribuciones del poderoso han sido
impuestas por l (37). Por lo tanto, en esa ecuacin jurdica, todo dao provocado a la
parte dbil por el ejercicio de esas prerrogativas se le atribuye al principal, salvo
prueba en contrario (38).
Es cierto que los contratos celebrados por adhesin a clusulas predispuestas no
siempre generan abusos (39). Empero, la jurisprudencia, en algunos supuestos,
transform ese apotegma en absoluto, desestimando reclamos aparentemente justos
(40).
Tambin es cierto que, en principio, no es censurable que haya determinado
desequilibrio econmicofinanciero entre las partes y que tampoco lo es que ese
desequilibrio se exprese en las clusulas del contrato. Empero, sobre esa plataforma, a
contramano de la valiosa doctrina (41), se ha concluido que una estipulacin
contractual solo es abusiva cuando la posicin de desequilibrio entre los derechos y
las obligaciones de los contratantes se traduce en un perjuicio efectivo a la parte ms
dbil (42).
Ese enfoque tambin se contrapone a la visin de la Comunidad Europea de nuestros
das (43).
Es as como entre nosotros se ha decidido que las clusulas abusivas no son tales hasta
que las atribuciones desmesuradas sean ejercidas (44), porque hasta entonces el dao
solo sera potencial (45).
Sin embargo, el abuso de la posicin dominante no opera nicamente en momentos
crticos de la relacin contractual (46). La mera existencia de normas convencionales
que consagran atribuciones exorbitantes condiciona fuertemente la posicin de la
parte subordinada desde el nacimiento hasta el final del contrato, aunque el principal
no las ponga en prctica (47). Por eso, las clusulas abusivas en los contratos de
comercializacin tienen una trascendencia mayor que la que se advierte de una lectura
superficial (48). Hasta la simple estipulacin que fija la competencia jurisdiccional en
caso de conflicto puede provocar consecuencias perjudiciales para el empresario
dependiente (49).
Otro error en el cual espordicamente ha cado la jurisprudenciaconsiste en suponer
que el hecho de que el agente, concesionario o distribuidor haya aceptado sucesivas
renovaciones del contrato bajo condiciones similares sin hacer objeciones lo inhibe de
hacer planteos judiciales cuando la relacin concluye (50). Esa postura solo es vlida
para los contratos en los cuales el derecho considera a las partes en igualdad de armas
(51).
Hemos visto que en el derecho comunitario europeo, segn sea ms o menos evidente
lo abusivo de las clusulas, se distingue entre las clusulas grises y las negras.

En nuestro medio, tambin hay clusulas que podramos tildar de grises. As por
ejemplo, para eludir la correccin de la Justicia se recurre al ardid de establecer que
un derecho desmesurado no rige solamente en favor de una de las partes, sino de las
dos. Tal el caso de la clusula que admite que el contrato pueda ser unilateralmente
extinguido por cualquiera de las partes sin necesidad de indemnizar, cuando es bien
sabido que en la inmensa mayora de los casos, la empresa principal cuenta con una
red de empresarios que comercializan sus productos o servicios, mientras que estos
ltimos no tienen (generalmente: no pueden tener) ms que un proveedor (52). Por lo
tanto, la desaparicin de esa relacin comercial tiene, para la empresa principal, una
significacin mucho menor que la que ostenta para el empresario comercializador,
para quien esa actividad representa el 100% de su negocio (53). No por nada las leyes,
en todo el mundo, establecen indemnizaciones forzosas mnimas solo a favor del
empresario dependiente (54).
En otros supuestos, para guardar la apariencia de una supuesta igualdad de las partes,
se introduce una atribucin abusiva en favor de una de las partes estableciendo una
ilusoria contrapartida en favor de la otra, frmula que la jurisprudencia toler en un
caso (55).
III.EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El Cdigo del 2014, aunque reelabor conceptos que ya eran moneda corriente en
nuestro pas, import consagrar algunos avances en esta materia (56).
En el pinculo del nuevo sistema legal, se encuentra el art. 1061 del CCivCom que
vuelve a consagrar el principio de la buena fe en materia de interpretacin de los
contratos. La norma se relaciona con el art. 961 del CCivCom, que dispone: Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo
que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra
obligado un contratante cuidadoso y p revisor (57).
Esa referencia a la razonabilidad (58), que no estaba en la norma anloga del art.
1198 del Cdigo de Vlez Sarsfield, demuestra que se ha dado otro paso ms en el
camino que acerca nuestro derecho a la filosofa del common law (59), pues, en el
fondo, remite al criterio del juez en el caso concreto (60).
A su vez, se advierte que, en este tema, a la inversa, el common law va adoptando
principios del derecho continental. Ello se comprueba, sobre todo, en la evolucin de
lo que se entiende por contrato. Hasta no hace mucho, lo pactado por las partes era
invulnerable, y los jueces nicamente podan ocuparse de que se cumpliera lo
prometido.Pero en las ltimas dcadas, se les ha encargado a los jueces intervenir
cuando se dan ciertas inequidades (61). Para ello, se ha redefinido la regla del good
faith (62).
De ese modo, por imitacin al derecho comunitario (63), los jueces del common
law se han acostumbrado a invalidar las clusulas abusivas (64).
As, en Inglaterra, donde solo haba normas de excepcin para situaciones muy
puntuales (65), se han venido extendiendo esas soluciones a otras hiptesis (66).
Complementan el principio de la buena fe la disposicin sobre abuso del derecho y
la nocin de abuso de la posicin dominante en el mercado (art. 11 , CCivCom)
(67).

Esa norma, junto a otras del mismo ordenamiento, permite invalidar y modificar los
contratos no solo en la rbita del consumo (68), sino, tambin, en las relaciones
interempresarias (69). A ello apunta el Captulo 10 (Interpretacin, desde el art.
1061) del nuevo Cdigo, y las disposiciones sobre contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas (70).
El art. 988 del CCivCom perfila qu debe entenderse por clusulas abusivas (71):
a. Las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (72).
b. Las que importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente o amplan
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias (73).
c.Las que por su contenido, redaccin o presentacin no son razonablemente
previsibles (74).
Lo razonablemente previsible encuentra como contrapartida a las denominadas
clusulas sorpresivas (75), instituto que encuentra races dogmticas en los
Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT (76), y del
que se viene hablando hace buen tiempo, tanto en el exterior (77) como en nuestro
pas (78).
Como acertadamente se ha conjeturado, la clusula es sorpresiva no solo cuando es
inesperada (79). Adems de anormal para el contrato de que se trate, debe acentuar la
inequidad (desequilibrio) entre las partes (80).
El tema ya pas por la jurisprudencia (81).
Qu debe entenderse por clusulas abusivas en los contratos de comercializacin?
He aqu algunos ejemplos:
Que el agente, distribuidor o concesionario deba solventar, sin contraprestacin,
ciertos gastos que normalmente debiera afrontar el principal (82).
Que aunque no se le reconozca al empresario dependiente el derecho a comercializar
los productos del fabricante de manera exclusiva en un territorio determinado,
igualmente se le exija que no comercialice productos similares a los producidos o
negociados por el principal, ni a realizar ninguna clase de competencia directa o
indirecta con l, obligndolo a no actuar directa o indirectamente como concesionario,
vendedor, comisionista o representante comercial de un tercero que fabrique o
comercialice productos similares (83).
Que se le prohba al agente o distribuidor vender los productos del principal en otras
localidades distintas de la que se encuentra instalado (84).
Que el agente o distribuidor deba informar peridicamente al principal sobre distintas
cuestiones y cumplir sus directivas, todo ello solo en inters de este ltimo (85).
Que el agente o distribuidor deba comercializar los productos del principal a los
precios y condiciones que unilateralmente establece este ltimo, sin ninguna
posibilidad de discutir su razonabilidad (86).
Que se imponga al comercializador (e, indirectamente, al consumidor) lo que se
conoce como prestaciones subordinadas (tying o venta atada), es decir que se lo

obligue a adquirir otro producto del principal que no es del inters de los
consumidores o que est sometido a una fuerte competencia (87).
Que le est prohibidoal agente o distribuidor efectuar reclamos por compensaciones o
resarcimiento al finalizar el contrato (88).
Que el contrato se rija por la ley del pas del principal o por la legislacin de un pas
notoriamente ms conveniente para este ltimo. Hay que tener en cuenta que el art.
1109 del CCivCom dispone que se debe tener por no escrita la clusula de prrroga de
jurisdiccin fuera del lugar del domicilio del consumidor (89).
Que el principal ni siquiera est comprometido a que sus productos tengan las
cualidades que publicita. Imposiciones de esa ndole han sido consideradas como
evidencias de la superioridad del principal tanto por la doctrina (90) como por la
jurisprudencia (91).
El art. 988, CCivCom (en consonancia con los arts. 1117 y 1118 CCivCom) determina
que las clusulas abusivas se deben tener por no escritas, es decir, que no hace falta
que un juez declare su invalidez (92).
Por lo mismo, esas clusulas carecen de fuerza jurdica aunque el predisponente no
ejerza la atribucin prevista en ellas (93).
Que el art. 988, CCivCom establezca que las clusulas abusivas se deben tener por no
escritas significa que la nulidad que traen aparejada es ex nunc (94).
Pero siendo as qu sentido tiene que, en caso de conflicto, el juez se pronuncie sobre
el particular? No hay una respuesta unvoca en el nuevo Cdigo pues depende del
momento en el cual el magistrado es llamado a pronunciarse.
Ahora es posible que se acuda al tribunal no solo para obtener una indemnizacin;
tambin se puede pedir que evite un dao (95). Para eso est la accin preventiva del
art.1711 CCivCom (96).
Tal accin preventiva tiene sentido mayormente cuando el contrato est vivo, pues el
juez no lo debe declarar disuelto (alternativa que tambin frustrara su finalidad); sino
que ha de integrarlo reemplazando las estipulaciones abusivas con otras reglas que
aseguren el cumplimiento fiel de las prestaciones pactadas (97).
La otra posibilidad consiste en hacer el planteo judicial cuando el contrato se agot,
sea por el cumplimiento de las prestaciones, sea porque se ha optado por la ruptura
anticipada (98). En tales supuestos la actividad del juez es ex post y, por ende,
determinar lo abusivo de las clusulas nicamente sirve para mensurar la extensin
del resarcimiento (99).
El art. 1121 del CCivCom determina que no pueden ser declaradas abusivas las
clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio procurado.
De ese modo, la legislacin argentina vino a tomar algo de distancia respecto del
Proyecto de reforma de 1998 que estableca que no les estaba permitido a los
tribunales interferir en los contratos discrecionales, y que solo podan intervenir en
situaciones excepcionales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley, o de oficio, si era
transgredido el orden pblico (100).

Tanto el proyecto del Cdigo de 1998 como el nuevo Cdigo evidentemente se han
inspirado en la Directiva 93/13/CEE (101) en cuanto establece que la apreciacin
del carcter abusivo no debe referirse ni a clusulas que describan el objeto principal
del contrato ni a la relacin calidad/precio de la mercanca o de la prestacin
(102).
Sin embargo, en los contratos de comercializacin son usuales las clusulas que
permiten al principal determinar unilateralmente los precios de los productos o
servicios que van a ser negociados. Ese derecho, que es inicialmente lcito, puede ser
empleado para generar algn grado de discriminacin entre sus agentes, distribuidores
o concesionarios (103). De all las justas crticas que recibi el art.1121 del CCivCom
(104).
Vayamos a las prcticas abusivas (105). Se encuentran normadas a partir del art.
1096 , CCivCom (106), y tanto pueden darse en la etapa precontractual como al
tiempo de ejecutarse o terminar el contrato (107).
El mismo dispositivo legal establece que las normas sobre prcticas abusivas son
invocables por quienes son asimilados a los consumidores (108) lo que nos permite
deducir que tambin son aplicables a ciertos agentes, distribuidores o concesionarios.
Que el Cdigo se ocupe separadamente de las clusulas abusivas y de las prcticas
abusivas (109) demuestra que, como adelant, para que haya una prctica abusiva no
es indispensable que exista una clusula exorbitante. Bien puede llevarse a cabo una
conducta abusiva ejerciendo un derecho totalmente legtimo pero que, en las
circunstancias [en] que es empleado, genere un perjuicio ilegtimo al cocontratante
(110).
El mismo espritu anima a la norma del art. 1120 del CCivCom (111) que, al
caracterizar a la situacin jurdica abusiva, dice que es la que se presenta cuando el
mismo resultado se alcanza a travs de la predisposicin de una pluralidad de actos
jurdicos conexos (112).
Se ha inferido de ese texto que, aunque las facultades de una de las partes,
individualmente consideradas, puedan no ser abusivas, nada obsta a que, sumadas a
las que surgen de otras clusulas del contrato, o de otros contratos vinculados, se
llegue al mismo ilegtimo resultado (113).

(1) KRAUSE, Martn: La teora del agente y el principal en la estructura de la

empresa, en revista Libertas, N. 33, octubre de 2000, Instituto Universitario
ESEADE, http://www.eseade.edu.ar.
(2) Sin embargo, hay casos en los cuales el distribuidor, agente o concesionario, desde
el punto de vista econmicofinanciero, es tan importante (o ms) que el
fabricante.(3)Vale el mis mo enfoque para el importador, el gran mayorista, etctera.
(4) Forma parte de este grupo de contratos el de franquicia, pero como ostenta
caractersticas que lo diferencian de los dems, no he de ocuparme de esa figura en
este estudio.
(5) CAMACHO LPEZ, Mara E.: El contrato de agencia comercial. Anlisis dentro
del contexto del sistema jurdico romanogermnico, en vista de una posible

modificacin de su regulacin en Colombia, rev. e-Mercatoria, vol. 7, N. 2, ao

2008, p. 1; RODRGUEZ OLIVERA, Nuri: Contratos de agencia y concesin, II
Jornadas Rioplatenses de Derecho, libro de ponencias, Acali Editorial, p. 129;
BROSETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, ed. Tecnos, p. 435;
SNCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, ed. Revista de
Derecho Privado, p. 372.
(6) IRIBAS, Claudia M. y ROBLEDO, Teresita S.: El contrato de distribucin, LL,
2000F, p. 1348.
(7) Como contrato de concesin en la Argentina conocemos realidades bien
diversas. Se lo ha empleado, dando lugar a los respectivos conflictos, para la
comercializacin de automotores (CNCom, Sala A, 4/4/2014, Totoral S. A. c/
Renault Argentina S. A., MJJ89035 ), para explotar un local bailable (CNCom, Sala
C, 25/2/2014, Telemetrix S. A. c/ Costa Salguero Catering S. A., MJJ91806 ), para
gastronoma (CNCom, Sala C, 24/6/2014, Grupo Pilares S. R. L. c/ Cencosud S. A.,
MJJ88980 ), y para que el poder pblico encargue a un particular el servicio de
transporte de pasajeros (CCivCom Crdoba, 3. Nominacin, 4/12/2014, Olivera,
Cintia M. c/ Municipalidad de Crdoba s/ Ordinario s/ Recurso de apelacin,
MJJ91129 ).
Aqu he de referirme al contrato de concesin como el acuerdo por el cual el principal
le confiere al concesionario la comercializacin de bienes y/o servicios con la
obligacin de prestar cierta asistencia tcnica a los clientes (OLIVERA GARCA,
Ricardo: El contrato de concesin, en II Jornadas Rioplatenses de Derecho, Acali
Editorial, p.113).
(8) Para caracterizar a los contratos por adhesin, vale recurrir a la frmula del art.
1341 del Cdigo Civil italiano de 1942 que los define como aquellos en los cuales las
clusulas son predispuestas por uno solo de los contratantes, de modo tal que el otro
no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.
(9) Tpicos, en ese sentido, son los reglamentos que dictan los fabricantes en el
mercado automotor para las empresas integrantes de su red de comercializacin.
Se supone que ello se hace con dos objetivos: para garantizar a los consumidores que
recibirn el mismo trato sin importar a cul comercializador acudan; y para evitar
tratos discriminatorios entre tales comercializadores.
No obstante, es frecuente que esos reglamentos incluyan clusulas abusivas. Por eso,
en la Comunidad Europea, en el ao 2002, se aprob el Reglamento Comunitario para
la Distribucin de Automviles, que contiene mnimos inderogables a los que deben
someterse todos los contratos, norma que luego fue complementada por el
Reglamento (UE) N. 461/2010 relativo a la aplicacin del art. 101, apartado 3, del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea a determinadas categoras de
acuerdos verticales y prcticas concertadas en el sector de los vehculos de motor
(http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/marc_normatiu/norme
s_europees/reglament_461_201
.pdf).
(10) As resulta de los Reglamentos 2790/1999CE sobre Acuerdos Verticales y
Prcticas Concertadas y 44/2001CE sobre Cuestiones de Competencia, y la Directiva
CE 86/353 sobre Contratos de Agencia (QUINTNS EIRAS, M. Roco: La
resolucin unilateral de los contratos de concesin mercantil de duracin indefinida y

sus consecuencias jurdicas [a propsito de la sentencia de la AP de Madrid de 4 de

noviembre de 1996], Anurio da Faculdade de Direito, p. 598,
http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1908/1/AD133.pdf; FACH GMEZ, Katia: El
Reglamento 44/2001 y los contratos de agencia comercial internacional:aspectos
jurisdiccionales, en revista de Derecho Comunitario Europeo, ao 2003, p. 181;
AGUILAR GRIEDER, Hilda: El impacto del reglamento Roma I en el contrato
internacional de agencia, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo de 2011, vol.
3, N. 1, p. 24).
(11) En el derecho espaol: CMARA BOTA, Alberto: Trabajo dependiente y
trabajo autnomo en la mediacin mercantil, revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigracin,
N.
83,
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/83
/est08.pdf, comentando el fallo del Tribunal Supremo del 17/7/2007 (JUR
2007/324840); del mismo autor: Contrato de trabajo y agencia mercantil.
Modificacin de las fronteras del contrato de trabajo?, REDT 77 (1996), p. 44;
FERNNDEZ MRQUEZ, Oscar: La forma del contrato de trabajo en contraste con
otros contratos de actividad, en revista Temas Laborales, N. 64/2002, p. 49.
(12) En realidad, debiramos decir sin causa legtima.
(13) BARREIRO GONZLEZ, Germn y RODRGUEZ ESCANCIANO, Susana:
La expansin de las formas atpicas de trabajo y su necesaria proteccin social.
Especial referencia a la Franquicia y al Contrato de Agencia, LL Espaa, 20064, p.
1832.
(14) ALEGRA, Hctor: La autonoma contractual frente al panorama actual del
Derecho Mercantil, LL del 18/9/2008; tambin en Reglas y principios del Derecho
Comercial, Thomson Reuters, p. 12.
(15) GHERSI, Carlos A.: Globalizacin contractual. Red de contratos de
dominacin, J. A. 2005II1397.
La proteccin judicial de la parte dbil en los contratos por adhesin a clusulas
predispuestas tempranamente fue objeto de estudio en las XVI Jornadas de Derecho
Civil, Buenos Aires, 1997.
(16) No se trata de poner a las dos partes en paridad absoluta porque se entiende que,
en una red de comercializacin, el fabricante debe reservarse la jefatura de su
organizacin del mismo modo como se considera legtimo que el empleador sea quien
tome ciertas decisiones acerca de la relacin laboral en dependencia.De otro modo, las
polticas de comercializacin quedaran sujetas a deliberacin entre el fabricante y sus
comercializadores, lo que transfigurara el sistema (GMEZ MARTNEZ, Enrique:
Agencia comercial: autonoma de la voluntad y responsabilidad,
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM1675953).
(17) JORD CAPITN, Eva: El control de incorporacin y la nulidad de las
condiciones generales de la contratacin: La pretendida exclusin en el mbito de la
contratacin entre empresarios, en La reforma de los contratos de distribucin
comercial, ed. La Ley Espaa, ao 2013, p. 193; CAMARDI, Carmela: Contratti di
consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sullasimmetria contrattuale nei rapporti
di scambio e nei rapporti reticolari, rev. Critica del Diritto Privato, vol. 4, ao
2005, p. 555; RINESSI, Antonio J.: La relacin de consumo. Nocin jurdica,

revista
Daos
y
Perjuicios,
http://www.novatesis.com.ar/articulos.php?id=0000040.

N.

24,

(18) MORALEJO MENNDEZ, Ignacio: Rgimen jurdico de los contratos de

distribucin (De la D. A. 1. de la Ley del Contrato de Agencia por la que se establece
el rgimen jurdico de la distribucin de vehculos automviles e industriales al
proyecto de Ley de contratos de distribucin), rev. Derecho de los Negocios, N.
252, ao 2011, p. 7.
(19) MRQUEZ, Jos F.: Clusulas abusivas contractuales y defensa de la
competencia, en TINTI, Guillermo (coord.): El abuso en los contratos, ed. baco,
p. 207.
Vale aclarar que, adems de la normativa nacional, tambin hay disposiciones
provinciales como la Ley 3365 y la Res. del Min. de la Produccin 366/2014 de Santa
Cruz, la Ley 2874 de Neuqun, y las Leyes 8973 y 10.236 de Entre Ros.
(20) En el caso PADEC c/ Swiss Medical S.A. (CSJN, 21/8/2013, MJJ81419 ), la
Corte ha reivindicado esa legitimacin procesal de las asociaciones de consumidores
(LOVECE, Graciela I.: Las acciones colectivas y la proteccin de los derechos de los
consumidores y usuarios. Comentario al caso PADEC c/ Swiss Medical S. A.,
MJD6440 ).
No obstante, algunos tribunales a veces resisten esa directiva de la Corte Suprema.
As, CNCom, Sala A, 2/9/2010, Adecua c/ Toyota Compaa Financiera Argentina
S. A..
(21) TOBAS, Jos W. y GOLDEMBERG, Isidoro H.: Abuso de posicin
dominante, LL 2005D, p. 1002; JIMNEZ APARICIO, Emilio: Los contratos de
venta
en
exclusiva
en
el
mbito
comunitario,
http://institucional.us.es/revistas/derecho/1/art_1.pdf.
En nuestra doctrina: ALTERINI, Jorge H.: La ley y el juez ante las clusulas
abusivas en la contratacin predispuesta, E.D. 153911; CROVI, Luis D.: La
revisin del contrato por clusulas abusivas, ponencia presentada ante las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, del 25 al 27 de septiembre de 2003;
SCOCCIA, Sebastin: Responsabilidad de las entidades financieras por las clusulas
abusivas en los contratos de adhesin o de clusulas predispuestas, rev. de Derecho
Bancario y Financiero N. 7, octubre de 2012, IJLXVI481.
(22) El carcter abusivo de una clusula puede surgir de ella misma o de su
combinacin con otras (GARCA MONTORO, Lourdes: Proteccin del consumidor
en Argentina: nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf).
(23) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: Prcticas abusivas en los contratos de
consumo, LL, Supl. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Contratos,
febrero de 2015, p. 237.
(24) En los Fundamentos del Anteproyecto que termin consagrndose como Cdigo
Civil y Comercial en ese sentido se dice: Las situaciones jurdicas abusivas: en
este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que,
considerados aisladamente, podran no ser calificados como tales.Se crean entonces

situaciones jurdicas abusivas, cuya descripcin y e fectos han sido desarrollados por
la doctrina argentina.
(25) MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: El abuso de posicin dominante en la Ley
de Defensa de la Competencia, Doctrina Microjuris, MJD2832 ; WEINGARTEN,
Celia: Clusulas abusivas. Anlisis econmico y jurisprudencial, Doctrina
Microjuris, MJD5409 ; ZABALETA DAZ, MARTA: La explotacin de una
situacin de dependencia econmica como supuesto de competencia desleal, ed.
Marcial Pons, 2002.
(26) LLEBARA SAMPER, Sergio: El control judicial de las clusulas abusivas (la
correccin por los tribunales del abuso en las condiciones generales de la
contratacin), ed. Ilustre Colegi dAdvocats de Barcelona (ICAB), p. 20.
La ley alemana sobre Condiciones Generales de Contratacin del ao 1976
(AgbGesetz) establece un catlogo de clusulas prohibidas que son ineficaces de
pleno derecho, y otro de clusulas prohibidas susceptibles de desestimacin conforme
la valoracin judicial, completndose el sistema con una regla general abierta que
hace remisin al principio de la buena fe para la valoracin de aquellas condiciones
generales que no encuadren en ninguno de los supuestos enumerados expresamente
(REZZNICO, Juan C.: Contratos con clusulas predispuestas, ed. Astrea, p. 458,
citado por FRUSTAGLI, Sandra A.: Ineficacia de las condiciones generales de
contratacin y de las clusulas abusivas (Anlisis de su regulacin en los derechos
espaol y argentino), J. A. 1999III975).
(27) http://eurlex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=URISERV:l32017.
(28) En Alemania, a travs de la Ley de Agentes del 6/8/1953, se introdujo un
Estatuto Especial para el Contrato de Agencia, el que se ha incorporado al Cdigo de
Comercio (ahora: art. 84 y ss. HGB) (CAMACHO LPEZ, Mara E.: El contrato de
agencia comercial. Anlisis dentro del contexto del sistema jurdico
romanogermnico, en vista de una posible modificacin de su regulacin en
Colombia, rev. eMercatoria, vol. 7, N. 2, ao 2008).
El contrato de distribucin no est legislado.Solo ha recibido la atencin legislativa en
la seccin 18 de la ley alemana contra la restriccin a la competencia (MARZORATI,
Osvaldo: El contrato de distribucin en el derecho comparado, LL 1989E, p. 855).
Fue la jurisprudencia la que desarroll un sistema basndose en las normas generales
de los contratos y en las normas previstas para el contrato de agencia comercial.
Empero, todo el mbito de los contratos de cooperacin comercial (entre los que se
encuentran los contratos de agencia y de distribucin) est enmarcado en la equidad y
en las barreras al abuso del principal. As por ejemplo, el art. 15 de la Ley del
24/9/1980 establece que los contratos relativos a ventas de bienes o de servicios son
nulos cuando solo una de las partes tiene el derecho de fijar precios o condiciones
contractuales, norma que los tribunales han declarado aplicable a los contratos de
distribucin.
Vale apuntar que el Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho romano, admite la
revisin judicial de las clusulas cuando no sean equitativas (ROUILLN, Adolfo A.
N.: Cdigo de Comercio. Comentado y anotado, p. 722).

(29) La Directiva 93/13/CEE fue adoptada por Espaa a travs de la Ley 7/1998 sobre
Condiciones Generales de la Contratacin, norma que fue modificada por las Leyes
1/2000, 24/2001, 39/2002 y 44/2006 (STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A.:
Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, 2. ed., La
Ley, p. 73).
(30) Por ejemplo: MOSSET ITURRASPE, Jorge: Las clusulas abusivas en la
contratacin (Informe del Derecho Argentino), en Revista de Derecho Comparado,
ao 19991, Clusulas abusivas, p. 19; BAGAL, Pablo: Apuntes sobre el derecho
de consumo en el Cdigo Civil y Comercial argentino. Repaso de las clusulas
abusivas, 2/7/2015, http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.
(31) SCOCCIA, Sebastin:Responsabilidad de las entidades financieras por las
clusulas abusivas en los contratos de adhesin o de clusulas predispuestas, revista
de Derecho Bancario y Financiero, N. 7, octubre de 2012, IJLXVI481.
(32) Es justo sealar que hay bastantes pronunciamientos judiciales en el sentido
correcto. Por ejemplo: CNCom, Sala C, 13/6/2008, Bentez Ortega, Emilio c/ Iberia
Lneas Areas de Espaa S. A., MJJ36563 ; dem, Sala A, 13/5/2009, Vzquez,
Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S. A. y otro, MJJ46968 .
(33) En esa alineacin: El argumento de la supuesta dominacin no es un pretexto
vlido, pues, como ya vimos, la subordinacin se limita nicamente a cuestiones
relativas a la organizacin y pautas para la comercializacin, lo cual en modo alguno
afecta el libre ejercicio de los derechos del concesionario. Advirtase que la
aceptacin de las pautas de comercializacin, ya sea por el silencio del concesionario
o por la realizacin de actos materiales que importen su ejecucin sin reserva alguna,
constituyen manifestaciones de voluntad en los trminos de los arts. 914, 915 , 918,
919 y cc. del Cdigo Civil, y como tales, aptos para obligar al concesionario, a menos
que se hubiera alegado y probado, a su debido tiempo y en la forma exigida por la ley,
que dicha voluntad se encontraba viciada por error, dolo, violencia, o lesin, ya que,
no tratndose en la especie de una relacin regida por la ley de defensa del
consumidor, solo en virtud de tales vicios puede privarse de eficacia a aquellas
manifestaciones de voluntad. Por otra parte, tampoco parece lgico argir que el
concesionario est dispuesto a aceptar cualquier menoscabo para no perder la
concesin. El concesionario no es un consumidor desinformado, sino un
comerciante avezado que conoce perfectamente tanto la actividad como los derechos
que le asisten (RIVERA, Julio C. y GIATTI, Gustavo: Sistemas de distribucin
comercial. La concesin privada.Un nuevo fallo en materia de concesin automotriz,
en
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/alonsogiatti_sistemas_de_distribucion_co
mercial2.pdf; tambin en Sistemas de distribucin comercial, L.L. 2005D, pg. 812).
(34) Algunos pronunciamientos jurisprudenciales (afortunadamente minoritarios)
consideraron a las partes de los contratos de comercializacin como si estuvieran en
un pie de igualdad entre s, generando polmicas soluciones. Paradigmtico, en esa
orientacin: CNCom, Sala , 13/02/2014, GSM Grupo Soluciones Mviles S. A. c/
AXM Argentina S. A., MJJ91796 .
(35) CNCom, Sala D, 11/11/2014, NSS S. A. c/ Telecontact S. R. L., Boletn de
Jurisprudencia de la Cmara Nac. Comercial Ficha N. 000067037. En este fallo, se
cita a los siguientes precedentes de la misma Sala: 9/8/2012, Full Motors SA c/
General Motors de Argentina S. R. L., MJJ76061 ; 5/6/2013, Brother Int. Corp. de
Argentina SRL c/ Aerocargas Argentina S. A. y otro, MJJ81065 .

(36) Ello importa limitar el auxilio de la Justicia puesto que habra que demostrar, en
cada caso, cules son esos elementos esenciales de la contratacin.
(37) CATALANO, Roberta: Autonoma privada y desequilibrio de fuerza
contractual: perfiles evolutivos de la teora del contrato en el derecho italiano y
europeo, revista de Derecho Privado, N. 6, noviembrediciembre de 2012, p. 111;
ECHEBARRA SENZ, Joseba A.: Problemas de poltica jurdica y de tcnica
jurdica en la regulacin de los contratos de distribucin, rev. de Derecho de la
Competencia y la Distribucin, N. 10, 2012, p. 15; BEDOYA RUBIO, Franz L. M.:
La cesanta comercial elemento determinante del contrato de agencia, rev. Via
Inveniendi et Iudicandi, vol. 7, N. 1, enerojunio de 2012; ESTEVAN DE
QUESADA, Carmen: El abuso de dependencia econmica en las redes de
distribucin, en Hacia un Derecho para las redes empresariales, Tirant lo Blanch,
2009, p. 9.(38) En ese sentido, en nuestra jurisprudencia, se ha sentenciado que el
concesionario es la parte dbil de la relacin y, por lo tanto, requiere de proteccin de
parte de la justicia, dado que los trminos del contrato de concesin son predispuestos
por el concedente (CNCom, Sala C, 24/11/2005, Maurino S. A. c/ Volkswagen S.
A. y otros, MJJ8150 ).
(39) Detentar una posicin dominante en una relacin contractual no es sinnimo de
obrar abusivo (CNCom, Sala A, 3/8/2010, Textil Latina SRL c/ Coto CICSA,
MJJ59109 , donde se cita el precedente de la misma Sala: 27/3/2008, Rudan S. A. y
otro c/ Cencosud S. A.).
(40) Por ejemplo: CNCom, Sala A, 16/8/2013, Rodrguez, Mximo R. y otros c/
Repsol YPF Gas S. A., .
(41) Bien se ha dicho que en las redes de comercializacin por terceros se establecen
relaciones de subordinacin econmica, contratos de adhesin y abusos de la posicin
dominante que afectan al comercio en s mismo y, por ello, requieren la debida tutela
(JUNYENT BAS, Francisco: Hacia una nueva conceptualizacin de la comercialidad
en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, revista Compendio Jurdico, t. 67, p.
51).
(42) CNCom, Sala A, 26/3/2014, PADEC c/ Wall Street Argentina S. A.,
MJJ85982 .
(43) Que se expresa en la Directiva CE 93/2013 (Pegado Liz, J., Acerca do regime
jurdico das clusulas contratuais abusivas no direito da Unio Europeia, revista
LusoBrasileira de Direito do Consumo, vol. 4, N. 16, ao 2014, p. 221).
(44) La existencia de un abuso de posicin dominante no puede inferirse de la sola
presencia de clusulas que garantizan derechos exclusivos a una de las partes
(CNCom, Sala D, 21/6/2012, Yacoplast S. A. c/ Molinos Ro de la Plata S. A.,
MJJ74974 ).
(45) CNCom, Sala A, 22/10/2009, Estacin de Servicio Senz Pea SRL c/ Esso
SAPA; dem, 15/11/2011, Contelen Servicios Tcnicos Ind.y Com. S. A. c/
Telefnica de Argentina.
(46) FRUSTAGLI, Sandra A.: Ineficacia de las condiciones generales de
contratacin y de las clusulas abusivas (Anlisis de su regulacin en los derechos e
spaol y argentino), JA. 1999III975; STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A.:

Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, La Ley, 2.

ed., p. 226.
(47) MRQUEZ, Jos F.: Clusulas abusivas contractuales y defensa de la
competencia, en TINTI, Guillermo (coord.): El abuso en los contratos, baco, p.
207; ARIAS CU, Esteban J.: Reflexiones sobre el mtodo en materia de contratos,
con especial referencia al Cdigo Civil y Comercial. Segunda parte, MJD7224 .
(48) Ello explica que en el mbito europeo actual se da por descontado que las normas
de defensa del consumidor se deben aplicar a los empresarios subordinados (ALBIEZ
DOHRMANN, Klaus J.: La proteccin jurdica de los empresarios en la contratacin
con condiciones generales. Una perspectiva espaola y europea, Civitas, p. 504;
CHAMORRO DOMNGUEZ, Mara de la Concepcin: Control de las condiciones
generales de contratacin en los contratos celebrados entre empresarios:
Retrospectiva, perspectiva comparada y prospectiva de futuro, en La reforma de los
contratos de distribucin comercial, Madrid, La Ley, 2013, p. 251).
(49) FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L.: La jurisdiccin internacional en los
contratos de consumo celebrados a travs de Internet. A propsito de un nuevo caso
de la jurisprudencia francesa: Frdric X. v Facebook Inc., elDial.comDC1EE3,
24/04/2015.
(50) CNCom, Sala A,16/8/2013, Rodrguez, Mximo R. y otros c/ Repsol YPF Gas
S. A., MJJ82212 .
En otro caso, con similar filosofa, se ha sentenciado:los hechos incluidos en la
demanda que pasar a analizar a continuacin en el presente considerando
acontecieron durante el transcurso de una larga e intensa relacin comercial y que la
mayora fue objeto de algn reclamo remoto y aislado o, en algunos casos,
directamente no mereci quejas, prosiguiendo luego la relacin con total normalidad,
lo que estimo debe ser interpretado como un consentimiento tcito por parte de la
actora con la situacin que ahora es objeto de reclamo. Por ello, la reedicin del
reclamo por parte de Abaroa una vez que VW le notific su decisin de dar por
concluida la concesin aparece como una conducta contraria a la buena fe y a la
doctrina de los propios actos merecedora de reproche, y que por lo tanto no puede
tener favorable acogida (CNCom, Sala A, 23/12/2011, Enrique Abaroa S. R. L. c/
Volkswagen Argentina S. A.).
(51) En el derecho anglosajn: arms length basis, es decir, situacin en la cual las
partes se encuentran en una posicin de igualdad tanto a la hora de negociar los
trminos del contrato como a la hora de cumplirlo (as, por ejemplo: Schn,
Wolfgang, Transfer Pricing, the Arms Length Standard and European Union Law,
revista Max Planck Institute for Tax Law and Public Finance, Working Paper,
2011/agosto, http://www.tax.mpg.de/de/startseite.html).
(52) GARCA, Ignacio M. y RUIZ GARCA, Carlos A.: Clusulas penales en
contratos de exclusiva y abuso de posicin dominante. Comentario a Resolucin de la
Comisin Nacional de la Competencia, Expte. 646/08, caso Axion/Abertis, rev. Para
el Anlisis del Derecho, InDret 3/2009, www. indret.com.
(53) Para reponer la equidad en situaciones de dominacin como esa en la Comunidad
Europea constantemente se dictan nuevas normas.Tal el caso de la EC N. 622/2008
que reform la EC N. 773/2004 sobre Derecho de la Competencia (Official Journal of
the European Union 1/7/2008 L 171/3).

(54) En el derecho espaol, siguiendo la directiva comunitaria, solo est exento de

indemnizar el fabricante que dispone la ruptura del contrato en los supuestos de
denuncia oportuna y de buena fe (SAP Barcelona, 9/2/2009, EDJ 2009/34283).
En los dems casos, debe indemnizar. A tal efecto, la ley establece una indemnizacin
mnima, la que tiene por objeto resarcir el perjuicio sufrido por el agente tras la
ruptura del contrato (art. 28 de la Ley 12/1992). El agente puede demandar una
indemnizacin adicional probando los daos (art. 29 de la misma ley).
(VALENZUELA GARACH, Fernando: La extincin del contrato de agencia en la
Ley 12/1992, de 27 de mayo, rev. Derecho de los Negocios, ao N. 4, N 37, p. 1).
(55) CNCom, Sala A, 28/6/2013, D. G. Belgrano S. A. c/ Procter & Gamble
Argentina S. R. L., MJJ80903 .
(56) Sin embargo, hay crticas con tintas cargadas; por ejemplo: FLEISCHMAN,
Diego M. y RICCARDI, Gisela: Inconstitucionalidad de la reforma del Cdigo
Civil,
https://www.facebook.com/notes/derechodelosconsumidores/inconstitucionalidaddela
reformadelcodigocivilenmateri
dederechodelco/718946664848404.
(57) Una interpretacin de estas normas referidas a los contratos de comercializacin
puede verse en DI CHIAZZA, Ivn G.: La autonoma de la voluntad en los contratos
de comercializacin del Cdigo Civil y Comercial, Doctrina Microjuris, MJD7090 .
(58) Sobre razonabilidad en el derecho puede verse: STAMILE, Natalina:
Principio de razonabilidad, Eunoma Revista en Cultura de la Legalidad, N. 8,
marzo-agosto 2015, p. 222; SAPAG, Mariano: Interpretacin constitucional y
control de razonabilidad. Elementos para la comprensin general y aplicacin prctica
del principio de razonabilidad, J.A. 2011III1288.
(59) ALISTE SANTOS, Toms J.: Influencia del Common Law sobre nuestro
sistema jurdico: notas sobre la vinculacin al precedente en el Anteproyecto de
LOPJ, UNIR (Universidad Internacional de La Rioja), ao 2015; GAVIRIA GIL,
M.Virginia: El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de familia jurdica,
rev. Derecho, Barranquilla, N. 39, enero-julio 2013; ALDANA GANTIVA, Carlos
A.: La evolucin del Derecho Comercial ante la unificacin del Derecho Privado:
reflexiones desde una Colombia globalizada, revista de Derecho Privado, N. 38,
2007, p. 1.
(60) Algo similar ocurre en el derecho chileno a partir de la Ley de Proteccin de los
Derechos del Consumidor (Momberg Uribe, Rodrigo, El control de las clusulas
abusivas como instrumento de intervencin judicial en el contrato, rev. Derecho
(Valdivia),
vol.
26,
n
1,
julio/2013,
http://dx.doi.org/10.4067/S071809502013000100001).
(61) FISSORE, Diego M.: La correccin del contrato desequilibrado en el Common
Law, RDPC, 20071, Desequilibrio contractual, p. 315.
(62) FACCO, Javier H.: Good faith en el ejercicio de poderes contractuales
discrecionales (Un punto de contacto entre Common Law y Civil Law?), revista
Derecho Privado N. 22, Bogot, enero-junio de 2012; BENETTI TIMM, Luciano:
Common Law e Contract Law: uma introduo ao direito contratual
norteamericano, RIDB, ao 1, 2012, N. 1, p. 525.

(63) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa: Linterazione del diritto inglese con il

diritto comunitario: lesempio della direttiva sulle clausole abusive nei contratti con i
consumatori ed il principio di buona fede, revista di Diritto Civile, ed. Cedam, ao
2002, t. I, pg. 451.
(64) Rodriguez Yong, Camilo A.: The doctrines of unconscionability and abusive
clauses: a common point between civil and common law legal traditions, Oxford U
Comparative
L
Forum,
ao
2011,
http://ouclf.iuscomp.org/articles/rodriguezyong.shtml; Larroumet, Christian, La
proteccin contra las clusulas abusivas en el derecho francs, J.A. 1996I728.
(65) Tal es el caso de la Ley sobre Consumidores de Crdito de 1974, cuyo art. 8(2) se
refiere al contrato de consumo de crdito (cuyo monto no exceda de veinticinco mil
libras esterlinas) y la Ley sobre Clusulas Contractuales Abusivas de 1977, art. 12
(negociando como consumidor).
(66) WHITTAKER, Simon: El precedente en el derecho ingls: una visin desde la
ciudadela, revista Chilena de Derecho, vol.35, N. 1, abril de 2008, p. 37.
(67) Figura que ya estaba prevista, en trminos muy similares, en los Proyectos de
Cdigo unificado de 1993 (art. 584) y de 1998 (art. 397).
(68) La frontera del consumo se extiende constantemente, por ejemplo, a las
operaciones del mercado de capitales (CHAMATROPULOS, Demetrio A.: La
relacin de consumo en los mercados de capitales, ponencia presentada ante las
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre de 2013).
(69) MOSSET ITURRASPE, Jorge: Las clusulas abusivas en la contratacin
(Informe del Derecho argentino), en revista de Derecho Comparado, 19991,
Clusulas abusivas, p. 26; CHOUELA, Gabriel J.: Las clusulas abusivas en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, Compendio Jurdico, t. 74, p. 45;
HERNNDEZ, Carlos A., Hacia la generalizacin de algunas soluciones del
rgimen de defensa del consumidor? (El dilogo entre el Derecho Comn y el
Derecho del Consumidor), en Edicin homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe,
Universidad Nacional del Litoral, 2005, p. 197.
Es que si bien las normas de los arts. 988, 989 y 1117 a 1123 CCivCom estn
referidas a los contratos de consumo, como acertadamente se ha razonado, sus
principios tambin son vlidos para los dems contratos por aplicacin de las
directivas genricas de los arts. 959, 960 y 961 , CCivCom (GARRIDO
CORDOBERA, Lidia: Las clusulas abusivas y la mirada del anlisis econmico del
Derecho, ponencia presentada ante las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
26, 27 y 28 de septiembre de 2013, Erreius on line, rev. de Responsabilidad Civil y
Seguros, ao 16, N. 3, 2014, p. 10).
En ese sentido, se sigue la orientacin de la legislacin europea.As por ejemplo, la
ley espaola 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin (modificada por
las Leyes 1/2000, 24/2001, 39/2002 y 44/2006).
En nuestro medio hace tiempo que a los pequeos empresarios se los considera
consumidores en los trminos de la Ley de Defensa del Consumidor (FARINA, Juan
M.: Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegtico de la Ley 24.240
con las reformas de la Ley 26.361, Astrea, p. 36).

(70) El art. 984 CCivCom (notoriamente influenciado por el ya mencionado art. 1341
del Cdigo Civil italiano) los define como aquellos en los cuales uno de los
contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin.
El nuevo Cdigo se apart del modelo propuesto por el Proyecto de Cdigo Civil de
1987 (art. 1157, primera parte), por el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la
Comisin designada por Decr. 468/1992 (art. 870, primera parte), por el Proyecto de
Cdigo Civil elaborado por la denominada Comisin Federal (art. 1157 primera parte)
y por el Proyecto de 1998 (art. 899) que, en sintona con algunas soluciones del
Derecho Comparado, diferenciaban entre el contrato predispuesto del celebrado
por adhesin (HERNNDEZ, Carlos A.: El contrato por adhesin en el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, LL Supl. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, Contratos febrero de 2015, p. 51, Online: AR/DOC/428/2015).
(71) Sobre esta cuestin: PRIETO MOLINERO, Ramiro J.: El abuso del derecho y el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, Derecho Privado, Infojus, SAIJ, vol.
20122, p. 209; BARRY, Luis D. y CRISTIANI, Milagros M.: Comentario al
Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, E.
D.253485.
(72) Lo que se desnaturaliza, como lo ha entendido la jurisprudencia, es la funcin
econmico jurdica del contrato (CNCiv, Sala C, 2/5/2006, Barral de Keller
Sarmiento, Graciela c/ Guevara, Juan A. y otros, con comentario de Traverso,
Amadeo E., La Clusula Claims Made en Seguros de R. C. a la luz de un reciente
fallo, http://www.adeaa.org.ar/htdocs/index.php?id_seccion=73&id_pagina=3).
La frmula de este inciso se inspir en el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor (eliminando las palabras o limiten la responsabilidad por dao) que a
su vez tuvo por fuente al art. 1157, inc. 1, del Proyecto de Cdigo Civil de 1987 que
deca lo siguiente: Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la
responsabilidad del predisponerte por daos corporales, o la limiten por daos
materiales sin una adecuada equivalencia econmica.
Los sucesivos recortes en el texto no deben pasar inadvertidos.
(73) Este inciso tambin encuentra antecedente en el mencionado art. 37 de la Ley
24.240.
(74) He aqu otra referencia a la razonabilidad concordante con la que se encuentra
en el mencionado art. 961 , CCivCom.
(75) STIGLITZ, Rubn S.: El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, revista Derecho Privado, ao 2, N. 4, p. 55, Id Infojus: DACF130080.
(76) Estipulaciones sorpresivas, art. 2.1.20: 1) Una clusula estndar no tiene
eficacia si es de tal carcter que la otra parte no hubiera podido preverla
razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. 2) Para
determinar si una clusula estndar es de tal carcter, se tendr en cuenta su
contenido,
lenguaje
y
presentacin
(http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionpr
inciples2004s.pdf). Sobre el particular: MATUTE MORALES, Claudia:La Lex
Mercatoria y los principios jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cmara de

Comercio
Internacional,
Anuario
N.
http://www.servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revistalida27.

27,

2004,

(77) Ya estaban previstas en el art. 10 bis de la Ley espaola 7/1998 (POLOTTO,

Ernesto R. B.: A propsito de la ley espaola sobre Condiciones Generales de
Contratacin y Clusulas Abusivas. Modificaciones a la Ley 26/1984 del 19 de julio,
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, E. D. 1841368).
(78) REZZNICO, Juan C.: Contratos con clusulas predispuestas: condiciones
negociales generales, Astrea, p. 57; ROCCA Campaaro, Ival: Teora de la
sorpresa para revisin del contrato, Bias Editora, 1982.
La cuestin fue abordada en las VIII Jornadas de Derecho Civil, La Plata, 1981.
En la Jurisprudencia: CCivCom San Martn, Sala 2., 3/7/2003, Fusetti, Ma Ester y
otro c/ Compaa Financiera Argentina S. A.; CCiv y Com Mar del Plata, Sala 2.,
27/5/2014, Gorga, Lidia J. c/ Banco Hipotecario Nacional s/Cumplimiento de
contrato, MJJ86267 ; CNCom, Sala A, 15/8/2007, Banco Patagonia Sudameris S.
A. c/ Belkind, Beatriz y otros, MJJ19004 ; dem, 13/10/2009, Alegre, Jorge A. c/
Bridgestone Firestone Argentina SAIC.
(79) Se ha apuntado que, apriorsticamente, no pueda formularse una lista de
clusulas sorprendentes, pues, a medida que sean incluidas repetidamente, dejarn
de constituir una sorpresa (STIGLITZ, Rubn S.: El contrato por adhesin en el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, revista de Derecho Privado, ao 2, N. 4, p.
73, Id Infojus: DACF130080).
(80) LVAREZ, Agustn y CORNET OLIVA, Victoria: Las clusulas abusivas,
LL, 2012A, p. 640; DIEZ PICAZO, Luis: Las condiciones generales de la
contratacin, ed. Civitas, p. 39.
(81) CNCom, Sala B, 08/06/2006, Banco Ro de la Plata c/ Najmanovich, Rubn y
otro, MJJ8545 .
(82) Lorenzetti, Ricardo L.: Contratos. Parte especial, Rubinzal Culzoni, t. I, p. 231.
(83) Este problema fue tratado en el caso:CNCom, Sala B, 24/02/2005, Contreras,
Pablo R. c/ Pepsico Snack Argentina S. A., MJJ3364 .
(84) GINEBRA, Xavier: Los contratos de distribucin comercial en la Ley Federal
de Competencia Econmica, revista de Derecho Privado, Mxico, N. 27,
septiembre-diciembre de 1998, p. 157.
(85) Que el agente, distribuidor o concesionario deba informar peridicamente sobre
algunas cuestiones al principal es lgico y hace a la naturaleza de esta clase de
negocios. A ello, apunta el art. 1483, incs. a, c y d del CCivCom. De lo que estamos
hablando aqu es del abuso de esta atribucin por ser la informacin requerida en el
nico inters del principal, cuyo costo, en recursos humanos y materiales, es puesto a
cargo del empresario dependiente, sin derecho a compensacin.
(86) LORENZETTI, Ricardo L.: Contratos. Parte especial, Rubinzal Culzoni, t. I, p.
261.

(87) COLOMA, Germn: Integracin y contratos verticales entre empresas,

http://www.ucema.edu.ar/u/gcoloma/vertical.pdf.
(88) En el derecho comparado, es frecuente que se declaren ineficaces o nulas a las
clusulas potestativas del contrato de concesin comercial que contengan una
renuncia anticipada a reclamar indemnizaciones. En esa lnea, resulta interesante el
laudo del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot del
16/12/2005 en el caso Herpaty Limitada v. Sociedad de Concesionarios S. A.
Concesa
S.A.,
http://legal.legis.com.co/document.legis/laudoenderechoherpatylimitadavssociedadde?
documento=laudosccb&contex
o=laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe&vista=STDPC.
(89) GARCA MONTORO, Lourdes: Proteccin del consumidor en Argentina:
nuevo
Cdigo
Civil
y
Comercial
de
la
Nacin,
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf.
La nulidad de este tipo de clusulas de prrroga de la jurisdiccin fue resuelta en el
caso Choqui (SCBA, 17/09/2008, Choqui, Nstor P. c/ Coop. Viv. Pers. Y.P.F.
Gral. Mosconi s/Cumplimiento de contrato, MJJ38740 , comentado por ARIAS
CU, Esteban J.y VERA MOHORADE, Guillermo M.: La potestad reglamentaria y
la dudosa constitucionalidad de la Resolucin (SCDDC) 53/03, Doctrina Microjuris,
MJD4890 ).
(90) Por ejemplo, en las XXIIIas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn,
2011.
(91) CNCom, Sala B, 8/5/1987, Automviles Saavedra S. A. c/ Fiat Argentina S.
A..
(92) Es el principio rector en el derecho europeo, como resulta de infinidad de
normas. Tales los casos del art. 11 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
espaol, y de la Ley 1328 de 2009 (ECHEVERRI SALAZAR, Vernica M.: El
control a las clusulas abusivas en los contratos de adhesin con consumidores,
revista Opinin Jurdica N. 20, julio-diciembre/2011).
(93) Tal invalidez legal es predicable, incluso, cuando dichas clusulas hubieran
recibido aprobacin administrativa (art. 989, CCivCom).
Esas reglas son similares a las que rigen en Brasil (FROTA, Mrio: Das condies
gerais dos contratos e das clusulas abusivas, revista LusoBrasileira de Direito do
Consumo, vol. 4, N. 16, 2014, p. 9).
(94) CNCom, Sala F, 13/5/2014, Signorotto, Diana M. I. y otros c/ Plaza San Martn
S. A., MJJ90116 .
(95) CAMPOBASSI, Gustavo: La accin preventiva incorporada al nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin y el principio precautorio del Derecho Ambiental,
http://concursal.abogados.com.ar; LAMANNA GUIAZ, Emiliano C.: Deber de
prevencin del dao. Accin preventiva. Causalidad, en Anlisis del proyecto de
nuevo
Cdigo
Civil
y
Comercial
2012,
El
Derecho,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/deberprevencindanoacci
onpreventiva.pdf.

(96) Art. 1711 ,CCivCom: La accin preventiva procede cuando una accin u
omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
La norma sigui la recomendacin de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil que tuvieron lugar entre el 26 y el 28 de septiembre de 2013 (ver:
http://www.cfna.org.ar/agendayjornadas/jornadas2013/xxivjornadasnacionalesdederec
hocivil/). Sobre el tema:LPEZ HERRERA, Edgardo: La funcin preventiva de la
responsabilidad civil y su relacin con las otras funciones, rev. de Derecho de Daos,
N. 20082, Prevencin del dao, p. 193; CALVO COSTA, Carlos A.: La funcin
preventiva de la responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin,
http://www.abogados.com.ar/lafuncionpreventivadelaresponsabilidadcivilenelnuevoco
digocivilycomercialdelanacio
/16269.
(97) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo: La interpretacin integradora. La
interpretacin del contrato y las pautas legales, LL, 1998B, p. 1260.
(98) CONDOM, Alfredo M.: El rgimen de defensa d el consumidor a partir de la
vigencia de la ley aprobatoria del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
28/4/2015, http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150334.
(99) CNCom, Sala E, 19/10/2010, Palma Comunicaciones S. R. L. c/ Telecom
Personal S. A., MJJ61047 ; dem, Sala C, 3/3/2006, Bonacossa, Armando y otro c/
Lan Chile S.A., MJJ7502 ; dem, Sala D, 22/05/2001, Jos Morandeira S.A. c/
Nobleza Piccardo S. A., RDCO 2006A, pg. 867, con comentario de ESPEZ,
Mariano: La frustracin del fin del contrato y el posible exceso en su alegacin.
Algunas pautas para su procedencia jurdica, RDCO 2006A, p. 891.
Tambin: SALERNO, Javier J.: El contrato de agencia y el proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, Doctrina Microjuris, MJD6400 .
La frustracin del fin del contrato fue estudiada en las XIII Jornadas de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1991.
(100) Una solucin similar se da en Per: SOTO COAGUILA, Carlos A.: Las
clusulas generales de contratacin y las clusulas abusivas en los contratos
predispuestos, en Contratacin Privada, SOTO COAGUILA, Carlos A. y JIMNEZ
VARGASMACHUCA, Roxana (coords.), ed. Jurista, p. 237.
(101) ESBORRAZ, David F.: Los contratos celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial (algunas
reflexiones comparativas con el derecho italiano), RCyS 2014VII, pg.15;
CHOUELA, Gabriel J.: Las clusulas abusivas en el proyecto de Cdigo Civil y
Comercial unificado, rev. Compendio Jurdico, t. 74, p. 45.
(102) BERGEL, S. Daro y PAOLANTONIO, Martn E.: La Directiva de la
Comunidad Econmica Europea sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, RDPC, t. 5, Consumidores, p. 191.
(103) El ejercicio arbitrario de esa potestad es castigado en Bolivia a partir del art. 314
de la Constitucin de 2009, del Decr. Supremo 71 y de la Ley 1600 que, en su Ttulo
V, contiene disposiciones antimonoplicas y de defensa de la competencia

(MOSTAJO BARRIOS, Jorge O.: Prcticas anticompetitivas y derecho de la

competencia en Bolivia, Boletn Latinoamericano de Competencia N. 32, junio de
2012, http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/).
(104) GHERSI, Carlos A.: Inaplicabilidad de los arts. 973 y 1121 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin a los contratos y relaciones de consumo, Doctrina
Microjuris, MJD7218 ; VUOTTO, Marcelo O.: Hacia una redefinicin de las
funciones de la responsabilidad civil. La importancia de la prevencin en el nuevo
ordenamiento legal, E. D. del 29/6/2015, N. 13.758; KRIEGER, Walter F.:
Contratos de consumo, en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y
Comercial,
El
Derecho,
p.
394,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/contratosdeconsumokrieg
er.pdf.
(105) TINTI, Guillermo: El abuso en los contratos, baco, p. 77.
(106) CILIBERTO, Leonel J.: Los contratos celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas y su aparicin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, DJ del
31/12/2014, p. 9.
(107) STIGLITZ, Rubn S.: Prcticas comerciales abusivas en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, 22/4/2013, RCyS 2012XII, p. 5; TAMBUSSI,
Carlos E.: De Cdigos nuevos, celos, leyes especiales y verdades. Sntesis de debe y
haber del nuevo Cdigo Civil y Comercial en relacin con los derechos del
consumidor, Doctrina Microjuris, MJD7220 .
(108) RITTO, Graciela:Los contratos de consumo en el proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado, ao II, n 1, p. 81.
(109) Aunque de vez en cuando se las ve agrupadas en ciertas disposiciones y, para
ms, con una censurable redaccin (VTOLO, Daniel R.: Deben revisarse las
reformas propuestas al Rgimen de Defensa del Consumidor por parte del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ponencia presentada en el I Congreso
Nacional de Anlisis y Debate sobre el Proyecto del Nuevo Cdigo Civil, Mar del
Plata, del 4 al 6 de noviembre de 2012, Doctrina Microjuris, MJD7040 ).
(110) MUOZ GARCA, Carmen: Afectacin de la declaracin de clusula abusiva
en la comercializacin de operaciones bancarias, L.L, Espaa N. 8400, Seccin
Doctrina, 16/10/2014.
(111) A esta norma, como a otras del Cdigo, se le reprocha de haber sido redactada a
favor del empresario predisponente (GHERSI, Carlos A.: Anteproyecto de Cdigo
nico 2012. Los derechos de los consumidores o de las empresas?, Doctrina
Microjuris, MJD5755 ).
(112) Sobre la aplicacin de estas directivas del Cdigo a contratos distintos de los de
consumo, consultar ARIAS CU, Esteban J.: La recepcin del consumidor en el
Cdigo Civil unificado: sus consecuencias, Doctrina Microjuris, MJD6034 .
(113) BAGAL, Pablo: Apuntes sobre el derecho de consumo en el Cdigo Civil y
Comercial argentino. Repaso de las clusulas abusivas, 2/7/2015,
http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.

(*) Posgrado en Asesora Jurdica de Empresas, UBA. Doctor en Derecho (rea

Derecho Comercial), UBA. Exprofesor de Derecho Comercial, UBA y UB. Integrante
de diversas comisiones legislativas tanto de asesoramiento de la H. Cmara de
Diputados de la Nacin como del Ministerio de Justicia de la Nacin. Expresidente
del Instituto de Derecho Comercial y Econmico de la Asociacin de Abogados de
Buenos Aires.