FACULDADE REGIONAL DE ALAGOINHAS

FARAL/UNIRB
CURSO DE DIREITO
TACIARA VASCONCELOS

ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA

Alagoinhas
Dezembro/2015

GRADUAO EM DIREITO

TACIARA VASCONCELOS

ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA
Monografia
apresentada
ao
colegiado de Direito da Faculdade
Regional de Alagoinhas, como
requisito para fins de obteno do
ttulo de Bacharel em Direito, sob a
orientao do Prof. Me: Edson
Sacramento Tiny das Neves

Alagoinhas
Dezembro/2015

TACIARA VASCONCELOS

ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA

Monografia apresentada ao Colegiado de Direito da Faculdade Regional

de Alagoinhas como requisito para fins de obteno do ttulo de
Bacharel em Direito sob a orientao de Edson Sacramento Tiny das
Neves.

Aprovado em: _____/______/_____

__________________________________________________________
Professor Edson Sacramento Tiny das Neves
Orientador

_________________________________________________________
Professor Avaliador

__________________________________________________________
Professor Avaliador

Dedico este trabalho aos meus pais, por todo o amor

e dedicao para comigo, por terem sido a pea
fundamental para que eu tenha me tornado a pessoa
que hoje sou.

AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado foras e iluminando meu caminho para que pudesse
concluir mais uma etapa da minha vida;
Ao meu pai Francisco, por todo amor e dedicao que sempre teve comigo, homem
pelo qual tenho maior orgulho de chamar de pai, meu eterno agradecimento pelos
momentos em que esteve ao meu lado, me apoiando e me fazendo acreditar que
nada impossvel, pessoa que sigo como exemplo, pai dedicado, amigo, batalhador,
que abriu mo de muitas coisas para me proporcionar a realizao deste trabalho;
minha me Vailda, por ser to dedicada e amiga, por ser a pessoa que mais me
apoia e acredita na minha capacidade, meu agradecimento pelas horas em que ficou
ao meu lado no me deixando desistir e me mostrando que sou capaz de chegar
onde desejo;
minha irm Ticiane pelo carinho e ateno que sempre teve comigo, me apoiando
em todos os momentos, enfim por todos os conselhos e pela confiana em mim
depositada meu imenso agradecimento;
Agradeo quelas pessoas to queridas na minha vida que, de qualquer forma,
incansveis, pacientes, incentivaram-me fora e coragem. Em especial, a meu
namorado Jnior que esteve comigo em todos os momentos, que fez dos meus
sonhos os seus e aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira amizade que
construmos.
Ao meu orientador, professor Edson Neves, pelo ensinamento e dedicao
dispensados no auxlio a concretizao dessa monografia;
todos os professores do curso de direito, pela pacincia, dedicao e
ensinamentos disponibilizados nas aulas, cada um de forma especial contribuiu para
a concluso desse trabalho e consequentemente para minha formao profissional;
Por fim, gostaria de agradecer aos meus amigos e familiares, pelo carinho e pela
compreenso nos momentos em que a dedicao aos estudos foi exclusiva, a todos
que contriburam direta ou indiretamente para que esse trabalho fosse realizado meu
eterno agradecimento.

Famlia quem voc escolhe pra viver, famlia quem voc escolhe pra voc. No
precisa ter conta sangunea, preciso ter sempre um pouco mais de sintonia.

O Rappa

RESUMO

O presente trabalho aborda as mudanas ocorridas nas famlias brasileiras. Dentre

os muitos problemas que o final do vnculo matrimonial pode acarretar, o abandono
afetivo de um dos genitores. um problema grave. Diante disto, tem-se como
problema: Quais os QUESTIONA OS critrios utilizados para determinar a
indenizao pecuniria por abandono afetivo? DESTE MODO, O Objetivo geral do
presente trabalho refletir acerca dos critrios utilizados pelos Tribunais brasileiros
para definir o valor da indenizao pecuniria nos casos de abandono afetivo, e
ainda A analisar a possibilidade de interveno do Estado na famlia brasileira. NO
QUE CONCERNE AOS objetivos especficos FAZER UMA ANALISE DO escrever o
contexto histrico CUJAS em que as decises favorveis a indenizao por
abandono afetivo surgiram e identificar os efeitos da indenizao por abandono
afetivo para autores e rus da ao. A pesquisa UTILIZA utilizou como metodologia
a pesquisa bibliogrfica desenvolvida pelo mtodo dedutivo, para discutir as
principais assertivas do tema, analisando a obra de autores como Maria Berenice
Dias e Cavalieri Filho, e observando a aplicao das indenizaes em cada caso
concreto nos Tribunais de Justia de Santa Catarina, Bahia, So Paulo, Rio Grande
do Sul e Rio de Janeiro.
Palavras Chave: Abandono Afetivo; Indenizao; Responsabilidade Civil; Sano
pecuniria.

ABSTRACT

This paper discusses the changes in Brazilian families. Among the many problems
that the end of the marriage bond can cause the affective abandonment of one
parent is a serious problem. The emotional abandonment affect the development of
the child, causing damage that could repair, but there is no specific legislation on the
subject, which leads to an understanding each court according to the analysis of the
case. In view of this, we have as a problem: What are the criteria used to determine
the financial compensation for emotional abandonment? The overall objective of this
work is to reflect on the criteria used by Brazilian courts to set the amount of financial
compensation in cases of emotional abandonment, and examining the possibility of
state intervention in the Brazilian family, describing the historical context in which
favorable decisions compensation for emotional abandonment emerged and identify
the effects of compensation for emotional abandonment to authors and defendants of
the action. The research used as methodology the literature developed by the
deductive method, to discuss the main theme of the assertions, noting the application
of the compensation in each case.
Keywords: Abandonment Affective; Indemnity; Civil responsability; Financial penalty.

SUMRIO

1 EVOLUO HISTRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................10

1.1 A RESPONSABILIDADE FAMILIAR......................................................................11
1.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO...............................................................14
1.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DO CDIGO CIVIL................16
1.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONFORME A DOUTRINA E A
JURISPRUDNCIA.....................................................................................................17
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR DANO AFETIVO...........................23
2.1 ABANDONO AFETIVO E SUAS CONSEQUNCIAS..........................................23
2.2 O DEVER DA PROTEO INTEGRAL NO PODER DE FAMLIA SEGUNDO A
LEGISLAO VIGENTE.............................................................................................25
2.3 EXIGNCIA DA AFETIVIDADE NO VNCULO FAMILIAR...................................31
2.4 CRITRIOS IDENTIFICADOS NA QUANTIFICAO DO DANO MORAL.........34
CONSIDERAES FINAIS........................................................................................41
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................................45

10

1 EVOLUO HISTRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Quando se fala em responsabilidade numa linguagem simples, surge a ideia

de zelo, diligncia ou ateno. No plano jurdico a responsabilidade na verdade
corresponde obrigao de todos responderem pelos atos praticados.
A responsabilidade civil uma temtica rica em discusses para o Direito,
uma vez que a vida em sociedade provoca todos os tipos de atrito entre os
cidados. Pode-se afirmar que inevitvel a ocorrncia de danos para as pessoas e
o seu patrimnio. Sousa e Matos afirmam que:
O dinamismo e a evoluo tecnolgica vivenciada em sociedade nos
tempos atuais apenas amplia o espectro da responsabilidade civil,
colocando em sua esfera de competncia novas posies frente aos
conflitos, a fim de adequar o direito s necessidades do homem. (SOUSA;
MATOS, 2008, p. 11)

As razes da responsabilidade civil remontam fase da vingana privada,

marcada pela reao individual ou coletiva, normalmente desproporcional, com que
os povos da antiguidade reprimiam as condutas que eram indesejadas.
A Lei das XII Tbuas representa a origem remota da responsabilidade civil,
pois relaciona os delitos (pblicos e privados), entregando aos que foi prejudicado a
busca pela recomposio de um dano injusto provocado por terceiro.
Embora inexistisse uma composio legal imposta s partes, foi criada a
possibilidade de uma composio voluntria dos danos sofridos, cabendo vtima
optar por satisfazer-se atravs da vingana ou do recebimento de uma quantia em
dinheiro. Neste perodo, no havia relevncia alguma no elemento subjetivo da
conduta do agressor. Tambm no havia, conforme registrado, distino entre as
esferas civil e penal.
Os delitos privados, previstos na Lei das XII Tbuas, aproximam-se da ideia
do que atualmente denominado ato ilcito, que conduta antijurdica que faz
emergir a responsabilidade civil no direito contemporneo. Para Diniz:
a partir da lex Aquilia que a responsabilidade civil comea a assumir
contornos mais prximos dos atualmente conhecidos. Com efeito, a
composio em relao ao dano sofrido, que antes era apenas uma opo
posta disposio da vtima, passa a ser uma imposio estatal, obrigando

11

com isso a uma renncia forada vingana por parte do lesado. (DINIZ,
2004, p. 45)

Ou seja, no cabe mais ao ofendido buscar a reparao pelo dano sem

qualquer critrio ou limites pela sua busca, a partir da o Estado responsvel por
exigir daquele que comete uma conduta que provoca danos outra pessoa, a
reparao devida.
Alm disso, comea-se a discutir sobre o elemento subjetivo da conduta como
requisito para se punir os danos injustamente provocados a terceiros. Desde os
romanos o direito busca mecanismos para restabelecer o equilbrio econmicojurdico alterado pelo dano (DIAS, 1997, p. 16), atravs do instituto hoje conhecido
como responsabilidade civil, que, mesmo antes da separao entre as esferas penal
e civil e de receber essa denominao, j sinalizava com a necessidade de se
comprovar a existncia de alguns requisitos por vezes idnticos ou semelhantes aos
atualmente exigidos para a reparao dos danos causados a terceiros.

1.1 A RESPONSABILIDADE FAMILIAR

A famlia pode ser compreendida como sendo a integrao entre os indivduos

com relao consangunea ou afim que residem em uma mesma residncia
(MINUCHIN, 1990). Esta considerada um dos principais agentes da socializao e
da reproduo de valores e padres culturais dos indivduos, j que neste espao se
tecem relaes que envolvem posies etrias, posies sexuais, produtoras e
reprodutoras das representaes sociais, que justificam e orientam diversas prticas
familiares e sociais. Stanhope afirma que:
Como os papis, as funes esto igualmente implcitas nas famlias, as
famlias como agregaes sociais, ao longo dos tempos, assumem ou
renunciam funes de proteo e socializao dos seus membros, como
resposta s necessidades da sociedade pertencente. Nesta perspectiva, as
funes da famlia regem-se por dois objectivos, sendo um de nvel interno,
como a proteco psicossocial dos membros, e o outro de nvel externo,
como a acomodao a uma cultura e sua transmisso. (STANHOPE, 1999,
p. 492)

12

A famlia deve ento, responder s mudanas externas e internas de modo a

atender s novas circunstncias sem, no entanto, perder a continuidade,
proporcionando sempre um esquema de referncia para os seus membros. Existe
consequentemente, uma dupla responsabilidade, isto , a de dar resposta s
necessidades quer dos seus membros, quer da sociedade.
A famlia nuclear perde em nmero de formaes para novas famlias
formadas por apenas um dos companheiros, ou pai ou me, que optaram por
reproduo independente e seus filhos, as chamadas famlias monoparentais. Este
apenas o primeiro exemplo das diversas nomenclaturas existentes entre as famlias
compostas por vrios membros de uma mesma famlia ou formada por parentes
prximos.
Pode-se constatar o crescimento das famlias monoparentais, sobretudo,
matrilineares; como tambm o de compostas por casais homossexuais e
recompostas, estas resultantes da unio de pessoas separadas e divorciadas
(GOLDANI, 1993, p. 63).
As novas estruturas familiares exigem do Estado o seu reconhecimento como
entidade familiar e consequentemente a garantia de segurana jurdica. O desafio,
evidentemente, compreender juridicamente o elemento identificador da famlia
hoje: pelo casamento, pelos laos de afeto e o amor, pela solidariedade e ainda pela
identidade de projetos de vida.
Roudinesco (2003) analisa o que afirma se tratar de trs grandes perodos na
evoluo e transformao da famlia: as famlias tradicional, moderna e
contempornea.
O perodo tradicional aquele em que a clula familiar tem a caracterstica de
imutabilidade, que garante a proteo do modelo social, a autoridade patriarcal
incontestvel, uma vez que permeada do direito divino, ideia advinda do antigo
sistema monrquico, ou seja, o pai tido como a encarnao familiar de Deus e
senhor absoluto das famlias.
A partir do sculo XVIII at meados do sculo XX, a famlia comea a seguir a
lgica afetiva baseada no amor romntico, o modernismo trazido pela mudana de
concepo social traz o casamento por amor, e em consequncia maior respeito
pela opinio feminina dentro da famlia. Alm disto, a mudana social exige que o
Estado participe da organizao das famlias e seja responsvel por elas, dividindo a

13

carga social com os pais e mes. Quanto famlia contempornea, afirma

Roudinesco:
A famlia contempornea ou ps-moderna caracteriza-se, desde os anos 60,
como a famlia mutilada de hoje. Compe-se da unio de dois indivduos
com uma durao relativa, onde a transmisso da autoridade torna-se
problemtica medida que divrcios, separaes e recomposies
conjugais aumentam. uma famlia de mltiplas aparncias, com o lugar de
poder descentralizado. (ROUDINESCO, 2003, p. 12)

Desta forma, partindo do respeito efetivo aos direitos fundamentais, a partir

do vnculo afetivo, o comprometimento mtuo e as responsabilidades recprocas que
caracterizam as novas entidades familiares hoje.
Passos (2002) analisa as mudanas ocorridas nos ltimos tempos nas
relaes de filiao, sobretudo no que concerne funo paterna. Uma famlia
horizontal e fraterna na qual cada um se sente autnomo ou funcionalizado e o
homem assume um papel mais maternalizante. Pode ser caracterizada como coparental (poder paterno dividido com a me), bi-parental, multiparental, pluriparental
ou monoparental, sendo assim uma famlia construda, desconstruda e reconstruda
onde os filhos so educados sob a autoridade de dois pais e duas mes, convivendo
com meios irmos ou meias irms.
A

diversidade

comunidades,

da

contudo,

famlia
conquistou

brasileira

notoriedade

caracterstica
e

marcante

reconhecimento

nas

jurdico,

alcanando a proteo jurdica para as suas mltiplas existncias.

As novas formas de agrupamentos familiares, nas ltimas dcadas, tm
gerado muitas discusses sobre uma possvel crise das clulas familiares, sobre
este tema Prado faz uma aluso ao que entende por crise:
Fala-se muito em crise da famlia, mas esquecemos que toda evoluo
permanente de qualquer fenmeno social implica transformao constante.
Isso leva a diminuir o significado do passado, e passamos ento a tudo
observar, analisar e julgar exclusivamente sob a viso e compreenso atual
ou contempornea. A chamada 'crise' da famlia est sempre inscrita num
contexto amplo de transformaes sociais. (PRADO, 1994, p. 62)

Vive-se, desta forma, a contemporaneidade, na ordem da horizontalidade, da

famlia fraterna e no mais na ordem da verticalidade. Desta forma, a posio de
prioridade da autoridade do pai, ordenador de certa lgica, de ordenao do sujeito,

14

est em crise, com dificuldades de subsistir. Alm das transformaes nas estruturas
familiares, tambm vm ocorrendo mudanas constitucionais no campo da famlia.
A sociedade brasileira encontra-se em notrio processo de mudana de
mentalidade. A sociedade mutante por si s, mas enfrenta empecilhos decorrentes
da prpria natureza humana. O ponto principal em discusso o bem estar e o
desenvolvimento saudvel das novas famlias, a possibilidade de ver seu direito
constitucional respeitado. dever do Estado propor polticas e medidas scio
culturais que promovam a insero da devida educao, que tem por objetivo
elucidar a mentalidade do senso comum.

1.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

EXTRACONTRATUAL

NO

A responsabilidade contratual versa sobre as obrigaes assumidas dentro do

negcio jurdico entabulado entre as partes, j a extracontratual atinge relaes que
no estavam pactuadas, mas que causaram danos para uma das partes, ambas so
definidas como a obrigao imposta a todos de reparar um mal cometido.
A Responsabilidade Civil um dever jurdico sucessivo consequente
violao da obrigao. Ela no constitui uma das fontes das obrigaes, e pode ser
contratual ou extracontratual (extra obrigacional ou delitual, ou ainda, aquiliana), e
tem por funo, segundo Cavalieri Filho:
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspirado no
mais elementar sentimento de justia...Impera neste campo o princpio da
restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima
situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em
proporo ao dano. (Cavalieri Filho, 2010, p. 35)

Pode-se definir a responsabilidade civil contratual como: uma consequncia

do inadimplemento de uma obrigao pelo devedor, em desfavor do credor, ou,
ainda, de um cumprimento inadequado (defeito) de uma obrigao.
J a responsabilidade civil extracontratual decorre de uma leso ao direito de
algum, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador
do prejuzo e a vtima.

15

O nome a este tipo de responsabilidade ocorreu com o advento da Lex

Aquilia, em Roma (Souza, 2001), quando, para alguns doutrinadores, surgiu o
elemento culpa para a caracterizao do delito, com reparao no somente dos
danos materiais, mas tambm morais. At ento, havia penas pecunirias fixas e at
a morte do devedor ou do causador do dano.
A partir da Lex Aquilia, a construo da responsabilidade civil extracontratual
ou aquiliana sofreu vrias alteraes. O sistema romano de responsabilizao extrai
da interpretao da lex Aquilia o princpio pelo qual se pune a culpa por danos
injustamente provocados a terceiros, independentemente de relao obrigacional
preexistente. Funde-se a a origem da responsabilidade extracontratual (VENOSA,
2007, p. 16).
Aspecto de especial relevncia da lex Aquilia que, a partir de sua vigncia,
no s os delitos pblicos, mas tambm os conflitos de natureza privada passaram
tutela do Estado. Diniz ensina que:
O Estado passou, ento, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos
prejuzos, obrigando a vtima a aceitar a composio, renunciando
vingana. Essa composio permaneceu no direito romano com o carter
de pena privada e como reparao, visto que no havia ntida distino
entre a responsabilidade civil e a penal. (DINIZ, 2004, p. 11)

No Brasil pode-se afirmar que uma obrigao de reparar, para o agente

causador ou por imposio legal, os danos suportados pela vtima, sejam eles
materiais, morais ou imagem (art. 5, V, da CF/88); quando possvel, com a sua
restituio situao anterior (antes do evento danoso), ou, sendo impossvel tal
hiptese, com a fixao, pelo juiz, de uma quantia em dinheiro (indenizao
pecuniria).
Tambm surgiu, dentro da responsabilidade civil extracontratual, a espcie de
responsabilidade objetiva, vinda da Itlia, Blgica e, principalmente, da Frana,
sustentando-a sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou por ser
adotada pelo novo Cdigo Civil de 2002, no pargrafo nico do art. 927, art. 931 e
outros:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.

16

Embora o no Cdigo Civil tenha mantido a clusula geral de

responsabilidade civil subjetiva (o CC de 1916 era essencialmente subjetivista),
optou pela responsabilidade

civil objetiva, to extensas e profundas so as

clusulas gerais que a consagrou, tais como: o abuso de direito (art. 187); o
exerccio da atividade de risco ou perigosa (pargrafo nico do art. 927); danos
causados por produtos (art. 931); responsabilidade pelo fato de outrem (932 c/c
933); responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (936, 937, 939);
responsabilidade dos incapazes (928). Muito pouco sobrou, portanto, para a
responsabilidade civil subjetiva no novo Cdigo Civil.

1.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DO CDIGO CIVIL

A responsabilidade subjetiva, pode ser definida como aquela pela qual o dano
contra a vtima foi causado por culpa do agente, enquanto que a objetiva, por sua
vez, caracteriza-se como sendo aquela que tem, por fundamento, a teoria do risco,
onde no existe a obrigao de provar culpa para que prevalea o dever de
indenizar. Segundo Cavalieri Filho:
A ideia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que,
de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que
tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de
acordo com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade
civil subjetiva. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.58)

Assim, como abrange o caput do art. 927, do Cdigo Civil, aquele que, por ato
ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, est obrigado a repar-lo; o que
esclarece as caractersticas para existncia da responsabilidade civil subjetiva como
regra do Cdigo atual. Desse modo, o ato ilcito, o dano a outrem e a culpa,
caracterizam-se como a base da existncia da responsabilidade civil subjetiva.
A teoria da culpa est indissoluvelmente ligada ideia de comportamento do
agente fato importante na determinao da conduta da pessoa e, por
consequncia, para definir o seu grau de responsabilidade em face das suas
atitudes. Portanto, somente ser capaz de determinar a responsabilidade uma

17

conduta do agente que, contrariando a lei, produza leso aos interesses

legitimamente tutelados de algum.
Pode-se observar a conduta intencionalmente dolosa tambm nas relaes
familiares, quando a pessoa tenha descumprido seu dever de cuidado, agindo,
ento, com negligncia, imprudncia e impercia.
Mas, se o dano no tiver emanado de uma atitude dolosa ou culposa do
agente, resta vtima suportar os prejuzos, como se tivessem sido causados em
virtude de caso fortuito ou fora maior.
Conforme Rui Stoco (2009, p. 56), a doutrina da responsabilidade civil
objetiva, em contrapartida aos elementos tradicionais (culpa, dano, vnculo de
causalidade) determina que a responsabilidade civil assenta-se na equao binria,
cujos polos so o dano e a autoria do evento danoso. Sem considerar a
imputabilidade ou investigar a antijuricidade do evento danoso, o que importa, para
garantir o ressarcimento, a averiguao de que se sucedeu o episdio e se dele
proveio algum prejuzo, confirmando o autor do fato causador do dano como o
responsvel.
A responsabilidade civil subjetiva diferente da objetiva quanto forma,
sendo que no correto afirmar que so de espcies diferentes, j que, em ambas,
se enquadram os deveres de indenizar e reparar o dano causado, distinguindo-se no
que diz respeito existncia ou no de culpa por parte do agente que causou o
dano experimentado pela vtima.

1.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONFORME A DOUTRINA E A

JURISPRUDNCIA
Os atos ilcitos so aqueles que contrariam o ordenamento jurdico lesando o
direito subjetivo de algum. ele que faz nascer obrigao de reparar o dano e
que imposto pelo ordenamento jurdico.
O Cdigo Civil Brasileiro estabelece a definio de ato ilcito em seu artigo
186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito..
Atravs da anlise deste artigo possvel identificar os elementos da
responsabilidade civil, que so: a conduta culposa do agente, nexo causal, dano e

18

culpa. Este artigo a base fundamental da responsabilidade civil, e consagra o

princpio de que a ningum dado o direito de causar prejuzo a outrem.
Na lio de Fernando Noronha, para que surja a obrigao de indenizar so
necessrios os seguintes pressupostos:
1. que haja um fato (uma ao ou omisso humana, ou um fato humano,
mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja
antijurdico, isto , que no seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas
suas consequncias;
2.que o fato possa ser imputado a algum, seja por dever a atuao culposa
da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma
atividade realizada no interesse dela;
3.que tenham sido produzidos danos;
4. que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados
pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente
que o dano constitua risco prprio da atividade do responsvel, sem
propriamente ter sido causado por esta (NORONHA, 2010, p. 468/469).

elemento

primrio

de

todo

ato

ilcito,

por consequncia

da

responsabilidade civil uma conduta humana. Entende-se por conduta o

comportamento humano voluntrio, que se exterioriza atravs de uma ao ou
omisso, produzindo consequncias jurdicas.
No entendimento de Maria Helena Diniz a conduta :
A ao, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano,
comissivo ou omissivo, ilcito ou licito, voluntario e objetivamente imputvel
do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada,
que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do
lesado. (DINIZ, 2005, p. 43).

A responsabilidade decorrente do ato ilcito baseia-se na ideia de culpa,

enquanto a responsabilidade sem culpa baseia-se no risco. O ato comissivo
aquele que no deveria, enquanto a omisso a no observncia de um dever.
A voluntariedade qualidade essencial da conduta humana, representando a
liberdade de escolha do agente. Sem este elemento no haveria de se falar em ao
humana ou responsabilidade civil.
O ato de vontade, em sede de responsabilidade civil, deve ser contrrio ao
ordenamento jurdico. importante ressaltar que voluntariedade significa pura e
simplesmente o discernimento, a conscincia da ao, e no a conscincia de
causar um resultado danoso sendo este o conceito de dolo. Cabe destacar ainda,

19

que a voluntariedade deve estar presente tanto na responsabilidade civil subjetiva

quanto na responsabilidade objetiva.
A existncia de dano requisito essencial para a responsabilidade civil. No
seria possvel se falar em indenizao, nem em ressarcimento se no existisse o
dano.
Conforme o ensinamento de Sergio Cavalieri:
O ato ilcito nunca ser aquilo que os penalistas chamam de crime de mera
conduta; ser sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano
pode haver responsabilidade penal, mas no h responsabilidade civil.
Indenizao sem dano importaria enriquecimento ilcito; enriquecimento sem
causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o
objetivo da indenizao, sabemos todos, reparar o prejuzo sofrido pela
vtima, reintegr-la ao estado em que se encontrava antes da prtica do ato
ilcito. E, se a vtima no sofreu nenhum prejuzo, a toda evidncia, no
haver o que ressarcir. Da a afirmao, comum a praticamente todos os
autores, de que o dano no somente o fato constitutivo mas, tambm,
determinante do dever de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71).

Segundo Maria Helena Diniz o dano pode ser definido como a leso
(diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra
a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral (DINIZ,
2006). Carlos Roberto Gonalves enftico ao afirmar que:
Das vrias teorias sobre o nexo causal, o nosso Cdigo adotou,
indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como est expresso no art.
403; e das varias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais
autorizada a que se reporta consequncia necessria (GONALVES,
2002, p. 524).

Considervel parte da doutrina, a exemplo de Sergio Cavalieri Filho, Aguiar

Dias e Caio Mrio, considera a teoria da causalidade a que prevalece no mbito civil.
Segundo Sergio Cavalieri, embora a literalidade do artigo induza ao entendimento de
que a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro a do dano direto e
imediato, a prtica demonstra que prevalecente a aplicao da teoria da
causalidade adequada, at porque possvel, no ordenamento jurdico ptrio, a
responsabilizao por danos indiretos (CAVALIERI FILHO, 2008).
A culpa no definida e nem conceituada na legislao ptria. A regra geral
do Cdigo Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilcito, contida no artigo 186,
estabelece que este somente se materializar se o comportamento for culposo.

20

Neste artigo est presente a culpa lato sensu, que abrande tanto a dolo quanto a
culpa em sentido estrito.
Por dolo entende-se, em sntese, a conduta intencional, na qual o agente atua
conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurdico ou assume
o risco de produzi-lo.
J na culpa stricto sensu no existe a inteno de lesar. A conduta
voluntria, j o resultado alcanado no. O agente no deseja o resultado, mas
acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservncia do dever de
cuidado revela-se pela imprudncia, negligncia ou impercia.
Cabe aqui citar as doutas palavras do eminente Rui Stoco para conceituar a
culpa:
Quando existe a inteno deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar
prejuzo a outrem, h o dolo, isto , o pleno conhecimento do mal e o direto
propsito de o praticar. Se no houvesse esse intento deliberado, proposital,
mas o prejuzo veio a surgir, por imprudncia ou negligencia, existe a culpa
(stricto sensu) (STOCO, 2007, p. 133).

No direito civil ptrio, mais especificamente no mbito da responsabilidade

civil, no ganha grande relevncia a distino entre dolo e culpa stricto sensu, j que
nesta seara o objetivo indenizar a vtima e no punir o agente culpado, medindo-se
a indenizao pela extenso do dano, e no pelo grau de culpa do agente. Pela
mesma razo, no h utilidade prtica, na atual responsabilidade civil brasileira, a
distino entre culpa grave, leve e levssima.
O legislador trouxe inovao neste ponto no Cdigo Civil de 2002, ao aduzir
no pargrafo nico do artigo 944: Se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
Desta forma a legislao torna possvel ao juiz graduar a indenizao se houver
excessiva desproporo entre o dano causado e a gravidade da culpa, apesar disso,
essa no seja a regra geral.
As condutas humanas que venham a causar um dano podem ser cometidas
por uma ao que se originam de um fazer, uma ao voluntria que causa um
prejuzo, dano ou leso a algum, tambm ocorre por omisso onde se est diante
de um no fazer, uma pessoa que no age quando poderia e com isso permite que
algum diante um risco ou uma situao de perigo venha a sofrer um dano ao
patrimnio ou uma leso a si prpria.

21

APELAO CVEL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

CUMULADA COM DANOS MORAIS. SENTENA DE PARCIAL
PROCEDNCIA. PATERNIDADE DECLARADA A PARTIR DA PROVA
PERICIAL - DNA. DANOS MORAIS AFASTADOS PELA INOCORRNCIA
DE ATO ILCITO POR PARTE DO GENITOR. NO SE COGITA DE
CERCEAMENTO DE DEFESA SE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE OCORREU A PARTIR DO AMADURECIMENTO DA CAUSA E PLENA
CONVICO DO JULGADOR. SENDO A PATERNIDADE AINDA UMA
INCGNITA, NO SE PODE EXIGIR DO PAI CONDUTA CONDIZENTE
COM SEU PAPEL, TANTO EM SEDE DE DIREITO CONSTITUCIONAL,
COMO EM DIREITO DE FAMLIA. NO H FALAR EM ABANDONO
AFETIVO DE SUJEITO QUE NO SABE COM ABSOLUTA CERTEZA SE
OU NO ASCENDENTE DE DETERMINADA PESSOA. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. A obrigao de cuidado, zelo e assistncia
material e espiritual nasce da existncia do vnculo biolgico, sendo ou no
a filiao um ato consciente e premeditado. Dos princpios constitucionais
consentneos ao caso, destacam-se o da dignidade da pessoa humana, do
melhor interesse da criana, da proteo integral e, sobretudo, o da
paternidade consciente e responsvel. Para o reconhecimento do abandono
afetivo, capaz de gerar compensao pecuniria, exige-se, entretanto, que o
parentesco seja inconteste. Somente assim pode-se cogitar da omisso
voluntria de uma imposio legalmente constituda. (TJ-SC - AC: 334101
SC 2011.033410-1, Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 22/11/2011,
Sexta Cmara de Direito Civil, Data de Publicao: Apelao Cvel n., de
Lages)

Para atribuir a responsabilidade a algum preciso verificar se h nexo

causal, ou seja, se a conduta praticada pelo agente infrator est relacionada com o
dano que a vtima sofreu, se a resposta for sim, logo o agente causador responde
pelo dano que causou a vtima, tendo que indenizar a vtima reparando seu erro,
seja o dano de ordem material ou imaterial. Na jurisprudncia abaixo pode-se
verificar que:
DIREITO CIVIL. AO DE INDENIZAO. ABANDONO AFETIVO PELO
GENITOR. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSNCIA. DANO MORAL. NO
CONFIGURADO. 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL,
DECORRENTE DA PRTICA ATO ILCITO, DEPENDE DA PRESENA DE
TRS PRESSUPOSTOS ELEMENTARES: CONDUTA CULPOSA OU
DOLOSA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. 2. AUSENTE O NEXO DE
CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA OMISSIVA DO GENITOR E O ABALO
PSQUICO CAUSADO AO FILHO, NO H QUE SE FALAR EM
INDENIZAO POR DANOS MORAIS, PORQUE NO RESTARAM
VIOLADOS QUAISQUER DIREITOS DA PERSONALIDADE. 3. ADEMAIS,
NO H FALAR EM ABANDONO AFETIVO, POIS QUE IMPOSSVEL SE
EXIGIR INDENIZAO DE QUEM NEM SEQUER SABIA QUE ERA PAI. 4.
RECURSO IMPROVIDO. (TJ-DF - APC: 20090110466999 DF 008980917.2009.8.07.0001, Relator: GETLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de
Julgamento: 03/07/2013, 3 Turma Cvel, Data de Publicao: Publicado no
DJE: 16/07/2013. Pg.: 100). (BRASIL, 2013).

22

Observa-se que o Juzo estabelece a presena de trs requisitos para

reconhecer o dano moral e sua possvel monetarizao, so eles: conduta culposa
ou dolosa, dano e nexo de causalidade.
RESPONSABILIDADE CIVIL. FAMLIA. APELAO EM AO DE
COMPENSAO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO.
POSSIBILIDADE
EXCEPCIONALMENTE.
NECESSIDADE
DE
DEMONSTRAO DE ELEMENTOS ATENTATRIOS AO DIREITO DA
PERSONALIDADE. NO CONFIGURAO DE CONDUTA DO GENITOR
CONTRRIA AO ORDENAMENTO JURDICO. IMPROCEDNCIA. 1.A
COMPENSAO POR DANOS MORAIS EM RAZO DE ABANDONO
AFETIVO POSSVEL, EM QUE PESE EXISTA CONSIDERVEL
RESISTNCIA DA JURISPRUDNCIA PTRIA, MAS HIPTESE
EXCEPCIONAL. 2.NA ESPCIE, O RU DESCOBRIU A EXISTNCIA DE
SEU FILHO APENAS 20 ANOS APS O NASCIMENTO DESTE, SENDO
QUE AQUELE MORAVA NA RSSIA EM RAZO DE SERVIO PBLICO.
3.A CONDUTA DO GENITOR APTA A DAR AZO "REPARAO" DE
DIREITO DA PERSONALIDADE DEVE CONTER NEGATIVA INSISTENTE
E DELIBERADA DE ACEITAR O FILHO, ALM DO DESPREZO COM
RELAO A SUA PESSOA. 4.NO SE VISLUMBRAM TAIS REQUISITOS
SE O PAI, TANTO POR DESCONHECIMENTO DESTA CONDIO,
QUANTO POR CONTINGNCIAS PROFISSIONAIS, ACEITOU A
PATERNIDADE SEM CONTESTAR, MAS NO PDE TER CONTATO
MAIS PRXIMO COM SEU FILHO, MORMENTE TENDO EM VISTA
JAMAIS TER A GENITORA O PROCURADO PARA EXIGIR P
ARTICIPAO NA CRIAO DA CRIANA OU AO MENOS DIZER QUE
ESTAVA GRVIDA. 5.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-DF APL: 780843120098070001 DF 0078084-31.2009.807.0001, Relator: J.J.
COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 13/04/2011, 2 Turma Cvel, Data
de Publicao: 27/04/2011, De Pg. 75)

Ademais, a anlise do caso concreto deve determinar que a conduta omissa e

dolosa do genitor causou danos vida do filho, a ponto de abalar suas relaes
sociais, sendo este o motivo de vrios transtornos para a conduo satisfatria das
rotinas em sociedade. No fosse assim, todo e qualquer abandono, at mesmo por
motivo financeiro seria passvel de indenizao.

23

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR DANO AFETIVO

2.1 ABANDONO AFETIVO E SUAS CONSEQUNCIAS

A convivncia familiar no implica em coabitao, mas no dever que o pai tem

de continuar presente na vida do filho no apenas fisicamente, mas tambm
moralmente. Diante disso, a distncia no pode ser utilizada como desculpa para
justificar a falta de assistncia moral do pai para com o seu filho.
O abandono afetivo mais facilmente notado no momento de dissoluo da
sociedade conjugal. Neste contexto, uma vez dissolvida a sociedade conjugal,
atribui-se a guarda dos filhos menores a ambos os pais ou, nos casos em que isso
no seja possvel, a um deles. Desde a edio da Lei n 11.698/08, passou a ter
primazia o instituto da guarda compartilhada, apenas havendo que se falar em
guarda unilateral quando o melhor interesse da criana, por uma srie de fatores,
assim determinar.
Para entender a razo dos empecilhos historicamente impostos pela Lei ao
fim do casamento, necessrio compreender a evoluo do conceito de famlia, que
sempre foi valorada como um bem em si mesmo. A manuteno do vnculo conjugal
era necessria para consolidar as relaes sociais (DIAS, 2011). A ideia de famlia
sempre esteve ligada de casamento.
Sempre foi muito alardeada a indevida intromisso do Estado na vontade das
partes, evidente o desrespeito ao direito liberdade, razo pela qual no haveria
como deixar de reconhecer como inconstitucional regra que impunha limitaes

24

separao e ao divrcio, por afrontar o princpio maior que consagra a dignidade da

pessoa humana como bem supremo.
Conforme o entendimento estabelecido no Cdigo Civil de 1916, no existia a
possibilidade de dissoluo do casamento. Naquela poca, ocorrendo o desquite
dos pais, os filhos menores ficavam com o cnjuge inocente. Para a definio da
guarda dos filhos, ocorria a identificao do cnjuge culpado pela separao. De
forma que o critrio legal era, nitidamente, repressor e punitivo, visto que o filho era
entregue como uma espcie de prmio ou recompensa ao cnjuge inocente,
fazendo com que o cnjuge culpado fosse penalizado com a perda da guarda da
prole.
Era absurdo forar a manuteno do estado de casado, quando casamento
no mais existia. Tal situao era devastadora tanto para o casal em separao,
quanto para os filhos que a tudo eram obrigados a assistir.
Excetuando a morte dos genitores, a ruptura do vnculo familiar com a
separao dos genitores um dos rompimentos dos laos afetivos mais difceis de
aceitao pela criana ou adolescente.
A estabilidade familiar necessria para o desenvolvimento da criana
abalada com o desfazimento da relao conjugal, ou quebra dos vnculos afetivos
entre os seus responsveis. Segundo Winnicott:
O desenvolvimento, em poucas palavras, uma funo da herana de um
processo de maturao, e da acumulao de experincias da vida; mas
esse desenvolvimento s pode ocorrer num ambiente propiciador. A
importncia deste ambiente propiciador absoluta no incio, e a seguir
relativa; o processo de desenvolvimento pode ser descrito em termos de
dependncia absoluta, dependncia relativa e um caminhar rumo
independncia. (WINNICOTT, 2005, p.27).

O sofrimento aumentado sobremaneira quando acontece numa idade em

que a criana j possui entendimento para saber, a seu modo, quais sero as
implicaes que ela supostamente acredita que sofrer, acarretando, assim, e de
fato, srios conflitos e danos na sua formao e sade mental futura.
para o menor toda sua segurana e estabilidade que esto se rompendo, a
destruio do seu universo que ela ter que aprender a reconstruir de novo. Tanto
melhor se tiver a ajuda dos pais que se divorciarem de maneira a entender que no
podem se separar dos filhos, mas s do parceiro, diminuindo os obstculos que a
criana encontrar para a reconstruo dos laos afetivos.

25

O poder familiar apresenta a caracterstica de ser, intransfervel, inalienvel,

irrenuncivel, imprescritvel e personalssimo. Todas as caractersticas valem tanto
para os filhos naturais, quanto para os de filiao legal e socioafetiva.
O poder familiar ser exercido igualmente pelo pai e pela me, e isso
continuar mesmo ocorrendo a ruptura do casamento, tal fato resguardado pelo
Cdigo Civil, art. 1.632. Ademais se deve levar em conta que a presena de ambos
muito importante para a vida e formao dos filhos.
Durante o divrcio, a criana vive vrias dissociaes com maior ou menor
grau de desestruturao. Uma das mais importantes e que deve ser mencionada a
dissociao no nvel espacial, que repercute ao corpo e no nvel da afetividade,
atravs de sentimentos dissociados, de acordo com Dolto (2003).
Se a criana puder permanecer na casa onde seus pais estavam unidos, h
uma mediao e o trabalho do divrcio feito de maneira melhor para ela. Caso sua
casa tenha de ser abandonada, um dos pais a deixa ou mesmo a criana tem que se
mudar com um dos cnjuges, a criana vivencia os dois nveis de dissociao
mencionados.
Se os pais contam aos filhos sobre o divrcio e logo passam ao, isto se
torna traumatizante para a criana que j vive um processo de separao que, por
melhor que seja conduzido, j suficientemente traumatizante e estressante. Para o
autor:
No se protege a segurana da relao privando o filho do conhecimento do
outro genitor. Ao contrrio, isso constitui a enorme promessa de uma
enorme insegurana futura, e que j estaria presente desde a instaurao
de tal medida, visto que isso uma anulao de uma parte da criana
atravs da qual lhe indicado, implicitamente, que esse outro algum
desvalorizado e falho. (DOLTO, 2003, p.52).

Alm das implicaes psicolgicas que acometem crianas e adolescentes

durante a separao dos pais possvel que as mesmas se expressem de maneira
psicossomtica, dada a dificuldade de dilogo instaurada no momento da ruptura.
Desta forma, a doutrina aponta para o fato de muitos menores s conseguirem
demonstrar a dificuldade do conflito atravs de surtos de febre, dores de cabea, de
barriga, dentre outros.

2.2 O DEVER DA PROTEO INTEGRAL NO PODER DE FAMLIA SEGUNDO A

LEGISLAO VIGENTE

26

dever dos genitores agir em prol dos interesses dos menores e, em

contrapartida, o legislador impe obrigaes que devero ser cumpridas, sob pena
de perderem o poder familiar.
Para Ehrhardt Jnior (2012) se o ordenamento jurdico for analisado em sua
unidade com todas as interconexes possveis, no se pode afastar a incidncia das
regras que se referem responsabilidade civil do Direito de Famlia, j que,
componente do mesmo sistema.
O poder familiar gera deveres para os pais, dentre eles, o de zelar pelos bens
dos filhos e cuidar de seu patrimnio, razo pela qual os menores so assistidos por
seus genitores, nos atos da vida civil enquanto no alcanarem a maioridade. Alm
da perda do poder familiar, os pais podem ser responsabilizados civilmente por
praticarem atos nocivos, fraudulentos ou prejudiciais aos seus filhos. No entanto, a
responsabilidade recai para o genitor que causou o dano ao menor 1. Neste sentido a
jurisprudncia tem decidido a perda do poder familiar nos casos de negligncia
flagrante:
APELAO. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. PROCEDNCIA.
ADEQUAO. Caso de adequado julgamento de procedncia do pedido de
destituio do poder familiar da me, porquanto cabalmente demonstrada a
situao de total abandono e negligncia. NEGARAM PROVIMENTO.
(Apelao Cvel N 70066383241, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Jos Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 12/11/2015). (TJRS - AC: 70066383241 RS, Relator: Jos Pedro de Oliveira Eckert, Data de
Julgamento: 12/11/2015, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio
da Justia do dia 16/11/2015)
APELAO CVEL. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. ADOO.
Devidamente comprovado que a me da criana no tem condies de
exercer o poder familiar da filha, proporcionando-lhe os mnimos cuidados
para que possa desenvolver-se em um ambiente saudvel, mostra-se
adequada a sentena de destituio do poder familiar. NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelao Cvel N 70061162541, Oitava
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz,
Julgado em 11/12/2014). (TJ-RS - AC: 70061162541 RS, Relator: Alzir
Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 11/12/2014, Oitava Cmara Cvel,
Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 15/12/2014)

1 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes. [...]
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem. (BRASIL, 2002).

27

O Estatuto da criana e do adolescente tambm prev sanes ao pais que

no observam a responsabilidade inerente ao poder de guarda:
Art. 129. So medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia;
II - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos;
III - encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientao;
V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequncia e
aproveitamento escolar;
VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento
especializado;
VII - advertncia;
VIII - perda da guarda;
IX - destituio da tutela;
X - suspenso ou destituio do ptrio poder familiar. (Expresso substituda
pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
Pargrafo nico. Na aplicao das medidas previstas nos incisos IX e X
deste artigo, observar-se- o disposto nos arts. 23 e 24.
Art. 130. Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual
impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder
determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia
comum.
Pargrafo nico. Da medida cautelar constar, ainda, a fixao provisria
dos alimentos de que necessitem a criana ou o adolescente dependentes
do agressor. (Includo pela Lei n 12.415, de 2011)

O dano moral o que atinge a moralidade e a efetividade do menor,

causando-lhe constrangimentos, vexames, angstia e sofrimento, e o dano material
o prejuzo causado no patrimnio deste.
A convivncia dos filhos com os pais no direito, dever. No h direito de
visit-lo, h obrigao de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos
produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu desenvolvimento.
O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em
sua vida. Segundo Ehrhardt Jnior:
Se for difcil encontrar unanimidade na possibilidade de indenizao por
danos morais do Direito de Famlia, mesmo quando o julgador decide pelo
caminho da reparao, ou melhor, pela compensao da violao injusta
infligida vtima, o assunto no resta menos tormentoso. Ruge ento o
problema do receio de gerar enriquecimento sem causa, se justo o receio,
por consubstanciar perigo de situao que ofende a noo de justia,
igualmente ofensiva a circunstncia de no satisfazer o interesse da vtima
por conta de mero receito infundado e difuso. (EHRHARDT JNIOR, 2012,
p. 368).

28

O dever de indenizar, embora carea de expressa previso legal, encontra

respaldo na jurisprudncia que passou a impor ao pai o dever de pagar indenizao,
a ttulo de danos morais, ao filho pela falta de convvio, mesmo que venha
atendendo ao pagamento de penso alimentcia:
INDENIZAO.
DANOS
MORAIS.
RELAO
PATERNO-FILIAL.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCPIO DA
AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,
que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico,
deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa
humana. (TAMG, AC, 408.550-5, 7. Cm. Cv. rel. Dr. Unias Silva, j.
01.04.2004)

O princpio da afetividade est estampado na Constituio Federal de 1988,

mais precisamente em seus artigos 226 4, 227, caput, 5 c/c 6, e 6 os quais
preveem, respectivamente, o reconhecimento da comunidade composta pelos pais e
seus ascendentes, incluindo-se a os filhos adotivos, como sendo uma entidade
familiar

constitucionalmente

protegida,

da

mesma

forma

que

famlia

matrimonializada; o direito convivncia familiar como prioridade absoluta da

criana e do adolescente; o instituto jurdico da adoo, como escolha afetiva,
vedando qualquer tipo de discriminao a essa espcie de filiao; e a igualdade
absoluta de direitos entre os filhos, independentemente de sua origem.

DANO MORAL. AUTOR ABANDONADO PELO PAI DESDE A GRAVIDEZ

DA SUA GENITORA E RECONHECIDO COMO FILHO SOMENTE APS
PROPOSITURA DE AO JUDICIAL. DISCRIMINAO EM FACE DOS
IRMOS. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psquico.
Indenizao devida. Sentena reformada. Recurso provido para este fim
(TJSP, AC 511.903-4/7-00-Marlia-SP, 8 Cm. De Direito Privado, rel. Des.
Caetano Lagrasta, j. 12.03.2008). (BRASIL, 2004).

Desta forma, v-se que o dano dignidade humana do filho em estgio de

formao passvel de reparao material, no apenas para que os deveres
parentais, conscientemente omitidos no fiquem impunes, alm de que no futuro,
qualquer inclinao ao abandono irresponsvel possa ser combatida pela posio
firme do Poder Judicirio. Todavia, o distanciamento por si s, da convivncia entre
genitor e filho no suficiente para embasar o pedido de dano moral, neste sentido:

INDENIZAO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO DO GENITOR.

AUSNCIA DE ATO ILCITO. Ao relacionamento desprovido de vnculo
afetivo entre pai e filho no se atribui dolo ou culpa aptos a ensejar
reparao civil. Inexistncia de ato ilcito no mbito do direito obrigacional.

29

Indenizao indevida. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 5995064900 SP,

Relator: Maia da Cunha, Data de Julgamento: 11/12/2008, 4 Cmara de
Direito Privado, Data de Publicao: 18/12/2008). (BRASIL, 2008).

O reflexo da separao, na maioria das vezes, se faz sentir no cotidiano dos

filhos, que passam a se sentir desamparados, abandonados, esquecidos,
notadamente pelo pai, quando este que deixa o lar. Tal insatisfao, acaba
resultando em rebeldia, baixo rendimento escolar, dificuldade no relacionamento
com outras crianas, descontrole emocional, dentre outras atitudes negativas, que
acabam por afetar grande parte das crianas e adolescentes.
certo que o modelo convencional de guarda e visita estabelecido pelos pais,
quando da separao ou divrcio, no atende muitas vezes, de forma satisfatria o
interesse dos filhos menores, pois estes so surpreendidos com a separao
repentina, e no esto preparados para viver a nova situao que acabou de ser
criada, notadamente no incio da separao, quando a me geralmente assume o
encargo da guarda, com todas as suas consequncias, tambm desgastada
emocionalmente, e dentro de uma nova realidade econmica, via de regra, difcil de
ser superada.
No caso abaixo, analisa-se a pretenso de um filho de direito indenizao
por ter sido entregue adoo aps o nascimento. O MM Juzo foi claro ao rechaar
tal pedido, uma vez que a possibilidade de adoo instrumento previsto em lei. O
ato ilcito passvel de reparao aquele contrrio ao direito e como no existe
previso normativa do alcance e do contedo mnimo da obrigao de dar afeto nem
na Constituio Federal, nem em legislao infraconstitucional, no h como impor a
responsabilidade civil parental por essa conduta.
Desse modo, o juiz ao arbitrar uma indenizao por abandono moral estaria
impondo verdadeira pena civil a uma conduta no tipificada no sistema normativo.
Isso

afrontaria

os

princpios

democrtico

da

separao

dos

poderes

(respectivamente nos artigos 1, caput, e 2 da Constituio Federal).

Outro aspecto que justifica a no configurao da responsabilidade civil por
abandono moral: deduz-se que a conduta de quem no d afeto ao filho seria
omissiva e considerando que a conduta omissiva configuradora do dano afetivo deve
ser culposa, na modalidade de negligncia, torna-se ademais subjetiva a sua
configurao. Ora, a falta de afeto pode em tese ser justificada por inmeros fatores
ntimos e at pela provocao da outra parte que detm a guarda do menor. Mostra-

30

se temerria a atribuio de culpa exclusiva a algum pela falta de amor e a prova

da conduta culposa configura-se de difcil ou impossvel verificao.

PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS.

AUTOR ENTREGUE ADOO APS NASCIMENTO PELA GENITORA
BIOLGICA. ALEGAO DE ABANDONO AFETIVO. INSUBSISTNCIA.
INSTITUTO DA ADOO PREVISTO EM LEI. FACULDADE DOS
GENITORES. DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. REQUISITOS
DOS ARTS. 186 E 927 DO CDIGO CIVIL AUSENTES.
RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. PRECEDENTES DO STJ.
SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. H que se ter como um
gesto heroico e no egostico da genitora, que ciente de suas precrias
condies pessoais para criar, manter e educar um filho, abdica
voluntariamente do poder familiar e o entrega para uma famlia substituta
para fins de adoo. Por isso e por ter agido em defesa da prole com
sustentculo na legislao de regncia, nenhuma ilicitude cometeu que
pudesse ensejar uma indenizao por danos morais. De mais a mais, sem
comprovao dos requisitos insculpidos no art. 186 do Cdigo Civil,
incumbncia no desempenhada pelo autor, no h que se cogitar de
responsabilidade civil subjetiva por ato ilcito. (TJ-SC - AC: 268737 SC
2010.026873-7, Relator: Marcus Tulio Sartorato, Data de Julgamento:
15/06/2010, Terceira Cmara de Direito Civil, Data de Publicao: Apelao
Cvel n., de Cricima). (BRASIL, 2010).

Entende-se que o princpio da afetividade deve reger todas as relaes

familiares, haja vista o conceito atual de famlia no mais se restringir filiao
biolgica, dando, pois, lugar filiao scio-afetiva, que aquela caracterizada
essencialmente pelo afeto existente entre pai e filho.
Alm do mais, atravs da apreciao dos artigos supracitados, pressente-se
que a prpria Constituio Federal de 1988 atribuiu, explicitamente, a este princpio
um valor incomensurvel, de sorte que proporcionou reconhecimento legal e jurdico
s relaes de parentesco consubstanciadas no princpio jurdico da afetividade, ao
passo que proporcionou a gradual mitigao da supremacia do vnculo gentico.

APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.

PODER FAMILIAR. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. GENITORES
QUE NO APRESENTAM CONDIES MNIMAS DE PROVER O
SAUDVEL DESENVOLVIMENTO DA PROLE. NEGLIGNCIA E
ABANDONO MATERIAL E AFETIVO. INAPTIDO DOS GENITORES PARA
PROVER A SUBSISTNCIA DAS CRIANAS EM TENRA IDADE.
DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR.
INTELIGNCIA DO ART. 1.638 DO CDIGO CIVIL E DOS ARTS. 22 E
SEGUINTES DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE MXIMA PROTEO CRIANA E
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APELAO CVEL. ESTATUTO
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PODER FAMILIAR. DESTITUIO
DO PODER FAMILIAR. GENITORES QUE NO APRESENTAM

31

CONDIES MNIMAS DE PROVER O SAUDVEL DESENVOLVIMENTO

DA PROLE. NEGLIGNCIA E ABANDONO MATERIAL E AFETIVO.
INAPTIDO DOS GENITORES PARA PROVER A SUBSISTNCIA DAS
CRIANAS EM TENRA IDADE. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES
INERENTES AO PODER FAMILIAR. [...] PODER FAMILIAR. DESTITUIO
DO PODER FAMILIAR. GENITORES QUE NO APRESENTAM
CONDIES MNIMAS DE PROVER O SAUDVEL DESENVOLVIMENTO
DA PROLE. NEGLIGNCIA E ABANDONO MATERIAL E AFETIVO.
INAPTIDO DOS GENITORES PARA PROVER A SUBSISTNCIA DAS
CRIANAS EM TENRA IDADE. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES
INERENTES AO PODER FAMILIAR. INTELIGNCIA DO ART. 1.638 DO
CDIGO CIVIL E DOS ARTS. 22 E SEGUINTES DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE
MXIMA PROTEO CRIANA E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. (TJ-RS - AC: 70041418302 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga,
Data de Julgamento: 08/06/2011, Stima Cmara Cvel, Data de Publicao:
Dirio da Justia do dia 15/06/2011). (BRASIL, 2011).

Assim sendo, pode-se dizer que a solidariedade deve reger todas as relaes
jurdicas, sobretudo, as relaes de famlia, j que no seio familiar que se
desenvolvem sentimentos de afeio e de respeito. So os pais que incutem na
mente de seus filhos os valores que devem nortear suas vidas, de modo que se a
eles for ensinada a importncia da solidariedade, com certeza, eles se transformaro
em pessoas preocupadas com o bem-estar de seus familiares.
A vida social evolui, pois brota de um contexto cultural pelo qual os valores
sofrem mutaes, as necessidades da vida modificam-se, novos conflitos surgem.
De todo modo, se por um lado, o legislador constituinte se mantm numa espcie de
limbo jurdico, por outro os magistrados, constantemente, encontram dificuldades por
no encontrarem no sistema normativo instrumentos hbeis a solucionar certos
problemas.
V-se, portanto, que a funo jurisdicional no passiva, mas ativa, pois cabe
ao magistrado adequar o direito, mantendo-o vivo, quando houver uma lacuna. Mas
isso no significa afirmar que o juiz tem uma liberdade irrestrita, pois ele deve ter
sensibilidade e prudncia ao aplicar os textos legais, sempre atento para que no
ultrapasse os limites contidos no sistema jurdico.

2.3 EXIGNCIA DA AFETIVIDADE NO VNCULO FAMILIAR

O princpio da afetividade est estampado na Constituio Federal de 1988,

mais precisamente em seus artigos 226 4, 227, caput, 5 c/c 6, e 6 os quais
preveem, respectivamente, o reconhecimento da comunidade composta pelos pais e

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seus ascendentes, incluindo-se a os filhos adotivos, como sendo uma entidade

familiar constitucionalmente protegida.
Da mesma forma que a famlia matrimonializada; o direito convivncia
familiar como prioridade absoluta da criana e do adolescente; o instituto jurdico da
adoo, como escolha afetiva, vedando qualquer tipo de discriminao a essa
espcie de filiao; e a igualdade absoluta de direitos entre os filhos,
independentemente de sua origem. Para Lobo (2002, p. 45):
Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da
famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade,
tendo em vista que consagra a famlia como unidade de relaes de afeto,
aps o desaparecimento da famlia patriarcal, que desempenhava funes
procracionais, econmicas, religiosas e polticas.

Entende-se que o princpio da afetividade deve reger todas as relaes familiares,

haja vista o conceito atual de famlia no mais se restringir filiao biolgica,
dando, pois, lugar filiao socioafetiva, que aquela caracterizada essencialmente
pelo afeto existente entre pai e filho.
Alm do mais, atravs da apreciao dos artigos supracitados, pressente-se
que a prpria Constituio Federal de 1988 atribuiu, explicitamente, a este princpio
um valor incomensurvel, de sorte que proporcionou reconhecimento legal e jurdico
s relaes de parentesco consubstanciadas no princpio jurdico da afetividade, ao
passo que proporcionou a gradual mitigao da supremacia do vnculo gentico.
O Princpio da Solidariedade Familiar passou a reger as relaes familiares a
partir da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.
Tal princpio decorre do princpio da solidariedade social (artigo 3, inciso, I, da
CRFB) e pode ser observado sob seus ngulos interno e externo. Se for observado
externamente, pode-se dizer que cabe ao Poder Pblico, assim como sociedade
civil, a promoo de polticas pblicas que garantam o atendimento s necessidades
familiares dos pobres e excludos.
Contudo, se for analisado internamente, percebe-se que cada membro
componente de um determinado grupo familiar tem a obrigao de colaborar para
que os outros membros da famlia obtenham o mnimo necessrio para o seu
completo desenvolvimento biopsquico (LISBOA, 2002, p. 47).
Saliente-se que o princpio em estudo composto pela afeio e pelo
respeito, sendo estes que indicam o dever de cooperao mtua entre os membros

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da famlia e entre os parentes, para fins de assistncia imaterial (afeto) e material

(alimentos, educao, lazer). Segundo Lisboa:
importante esclarecer que o afeto deve ser entendido como sendo o
vnculo emocional que se origina dos sentimentos que ligam os integrantes
de uma famlia e que o respeito, por sua vez, deve ser compreendido como
o valor que se atribui a um determinado parente, respectivamente (LISBOA,
2002, p. 45).

O doutrinador Paulo Luiz Netto Lbo (2007, p. 05) aduz que:

Assim, podemos afirmar que o princpio da solidariedade o grande marco
paradigmtico que caracteriza a transformao do Estado liberal e
individualista em Estado democrtico e social, com suas vicissitudes e
desafios, que o conturbado sculo XX nos legou. a superao do
individualismo jurdico pela funo social dos direitos.

A solidariedade instiga a compreenso da famlia brasileira contempornea,

que rompeu as correntes dos poderes despticos do poder marital e do poder
paterno, especialmente e se v em estado de perplexidade para lidar com a
liberdade conquistada. Porm, a liberdade no significa destruio dos vnculos e
laos familiares, mas reconstruo sob novas bases. Da a importncia do papel da
solidariedade, que une os membros da famlia de modo democrtico e no
autoritrio, pela corresponsabilidade.

2.4 QUANTIFICAO DO DANO MORAL PELO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO

Apesar da positivao do instituto do dano moral na Carta Magna, no h no

ordenamento jurdico ptrio qualquer norma constitucional ou infraconstitucional que
discipline o quantum indenizatrio para ressarcimento dos danos morais advindos de
ato ilcito em casos de responsabilidade civil, o que tem causado larga preocupao
no mundo jurdico, em virtude do crescimento exponencial de demandas, sem que
existam parmetros seguros para a sua fixao.
A Constituio Federal de 1988 resguardou expressamente no seu artigo 5,
inciso X, o direito inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das
pessoas, assegurando para tanto o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrentes de sua violao. Ainda, estabeleceu no esprito constitucional de

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todas

as

normas

que

regem

sistema

jurdico

ptrio,

as

razes

de

proporcionalidade e razoabilidade a que se devem ater as decises judiciais quando

da anlise das lides submetidas sua atividade jurisdicional. So em verdade, um
conjunto de garantias constitucionais que de um lado asseguram s partes o
exerccio de proteo aos seus direitos personalssimos e, do outro, asseguram que
a prestao jurisdicional seja entregue de forma proporcional e razovel. Bonavides
(2002, p. 394) afirma que:
Em nosso ordenamento constitucional no deve a proporcionalidade
permanecer encoberta. Em se tratando de princpio vivo, elstico, prestante,
protege ele o cidado contra os excessos do Estado e serve de escudo
defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge,
quanto antes, extra-lo da doutrina, da reflexo, dos prprios fundamentos
da Constituio, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso
jurisprudencial.

certo que na legislao brasileira no existe qualquer previso constitucional

ou infraconstitucional acerca do quantum indenizatrio a ser estabelecido nas
sentenas condenatrias por danos morais, o que atribui ao poder judicirio a
obrigao de fixar, de forma proporcional e razovel o quantum indenizatrio que
satisfaa a pretenso do lesado e leve sempre em considerao as situaes fticoprobatrias de cada caso concreto, de forma a evitar manifestos excessos.
Portanto, pode-se afirmar que alm de observar os critrios objetivos
elencados pela doutrina e jurisprudncia o julgador dever ater-se sempre aos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade - que so em verdade um conjunto
de garantias com a finalidade precpua de evitar manifestos excessos quando do
arbitramento da reparao por danos morais.

2.5 CRITRIOS IDENTIFICADOS NA QUANTIFICAO DO DANO MORAL

O Cdigo Civil de 2002 no estabeleceu critrios objetivos para a fixao do

quantum decorrente da indenizao do dano moral. Assim leis especiais, como o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4117/62), parcialmente revogado, e a
Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67), recentemente julgada inconstitucional,
estabeleciam valores e critrios para a compensao do dano moral.

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Desse modo, pode-se dizer que dois sistemas ou correntes foram adotados no
Brasil: o sistema fechado (tarifado) e o sistema aberto (ilimitado) ou por arbitramento
judicial, sendo que o primeiro "os valores so predeterminados pela lei ou pela
aplicao da analogia e da integrao analgica" (STOCCO, 2004) e o segundo a
fixao do dano moral deixada ao prudente critrio do julgador, sem qualquer
limitao.
As mudanas ocorridas nas famlias brasileiras exigiram do Estado interveno
jurdica especfica no sentido de promover o bem estar dos novos modelos
familiares formados. A famlia brasileira passou por crescentes transformaes, ao
longo do tempo, perdendo a imagem patriarcal, no mais vigorando a ideia de que a
me cuidava da casa e das crianas, enquanto o pai saia para prover o sustento do
lar, como o chefe da famlia.
Dentre os muitos problemas que o final do vnculo matrimonial pode acarretar,
o abandono afetivo de um dos genitores um problema grave que se apresenta com
cada vez mais frequncia. A principal vtima deste tipo de comportamento a prole
do casal, em grande parte dos casos, menores de idade.
A vulnerabilidade do menor em situaes de conflito familiares ser
continuamente destacada na pesquisa. A vulnerabilidade compreendida como
grupo de fatores de carter biolgico, social e cultural, que aumenta os perigos ou
atenua a defesa de um indivduo. Pessoas vulnerveis so de modo absoluto ou
relativo, impossibilitadas de resguardar seus prprios interesses.
O ser humano, por sua natureza, possui uma vulnerabilidade intrnseca,
estando sujeito aos mais diversos infortnios. No entanto, circunstncias
decorrentes de pobreza, dificuldades geogrficas, estrutura mental e fsica podem
tornar determinados grupos mais propensos a sofrer danos.
Para o Direito, a vulnerabilidade se configura como a condio que torna as
pessoas incapazes de exercerem, de modo equivalente aos demais, as garantias
legais que lhes so dadas, em virtude das circunstncias permanentes ou
temporrias. Diante deste quadro, alguns tribunais brasileiros esto concedendo
indenizaes pelos danos causados quando se detecta o abandono afetivo do pai ou
da me. Este um assunto polmico dada a variedade de interpretaes da doutrina
e da prpria discusso sobre a interveno do Estado na vida privada dos
indivduos.

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Destaca-se que para pleitear o dano moral por abandono afetivo necessrio
ser parte capaz para figurar no polo ativo, conforme se depreende da jurisprudncia:
Ao de retificao de Registro Civil Pedido de excluso do patronmico
paterno do nome do interessado, sob a alegao de abandono afetivo pelo
genitor- Extino do processo, sem resoluo de mrito, diante da
menoridade do autor Pedido em tese possvel- Inadequao da via eleitaAo que exige ampla cognio, com prova tcnica psico-social
Observncia que se deve ter ao art. 56, da Lei dos Registros Publicos,
devendo o interessado aguardar sua maioridade- Deciso mantida- Recurso
improvido.
(TJ-SP - APL: 00184983920108260344 SP 0018498-39.2010.8.26.0344,
Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 21/08/2013, 7 Cmara de
Direito Privado, Data de Publicao: 23/08/2013)

No trata-se de estimular a indstria do dano moral, mas de d efetividade aos

preceitos constitucionais, lembrando aos genitores que a responsabilidade paterna e
materna, no se esgota na contribuio material, nos aproximando assim, de um
ideal de justia, conforme convm a uma sociedade justa, solidria e tica.
O sistema tarifado aquele em que o legislador estabelece critrios objetivos
para se chegar a um valor da reparao do dano. A antiga Lei de Imprensa
estabelecia em seu art. 51 e 52 o limite mximo para o arbitramento do dano moral
em 200 salrios mnimos, o que no opinio da maioria dos doutrinadores, esse
limite, representava um valor muito aqum para certas ocasies.
Stocco (2004) comenta que a crtica que se faz a esse sistema que seria
deixar na mo do legislador equiparar de maneira abstrata situaes que devem ser
analisadas no caso concreto pelo prudente arbtrio do juiz, alm do que permitiria ao
agressor, em certas situaes, avaliar o "custo-benefcio", uma vez que poderia ser
para ele mais vantajoso o cometimento do ilcito. Delgado (2004, p. 359) concorda
com este entendimento, afirmando:
Evidente que no esse o critrio que preconizamos, pois seria um sistema
no s fechado, hermtico, mas "burro", na medida em que no pertine
individualizao da sano segundo as circunstncias objetivas do fato e
subjetivas dos agentes.

Assim, ante o exposto, o sistema de arbitramento judicial o mais adequado

para se valorar o dano moral. O valor dos danos morais no pode ser to alto a
ponto de acarretar enriquecimento sem causa do autor ou de arruinar
financeiramente o ru e nem pode ser to baixo a ponto de no penalizar o ru

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permitindo que ele reitere a ofensa praticada ou no repare o dano sofrido pelo
autor.
Para a definio do seu valor, que no deve ser irrisrio e nem absurdamente
elevado, necessrio que o magistrado considere vrias circunstncias em cada
caso especfico, tais como a intensidade da culpa e do dano, a conduta e a
capacidade econmica do ofensor, a repercusso da ofensa, a posio social
ocupada pelo ofendido e as consequncias por ele suportadas.
Desta forma, passamos agora a analisar esse sistema e alguns critrios que
so construdos pela doutrina e utilizados pela jurisprudncia.
O sistema aberto ou ilimitado ou por arbitramento judicial aquele em o juiz
fixa o dano moral com base na sua livre convico, de maneira discricionria,
ponderando os elementos probatrios de forma prudente, equnime e justa, ou seja,
utilizando-se do princpio da persuaso racional ou do livre convencimento motivado,
expressamente mencionado no art. 131 do CPC.
Assim, o legislador deixou a cargo do magistrado a tarefa de decidir
fundamentadamente questes de sua competncia, com base no seu livre
convencimento para sopesar as provas, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes nos autos, mesmo que no alegados pelas partes.
Cabe ressaltar que arbtrio prudente e moderado no o mesmo que
arbitrariedade, pois se trata de prudncia objetiva, o juiz no proceder a seu belprazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias
de cada caso, decidindo com fundamento e moderao (DINIZ, 2007).
Assim sendo, na reparao do dano moral o juiz, analisando o caso concreto,
dever, ao determinar o quantum debeatur, levar em considerao a extenso do
dano, conforme menciona o art. 944 do Cdigo Civil, cuja reparao no dever ser
equivalente a leso, uma vez ser impossvel tal equivalncia em face da
subjetividade do sofrimento:
APELAO CVEL - AO DE DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO
DE MENOR - GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E
ESTABELECER CONVVIO COM FILHO - REPERCUSSO PSICOLGICA
- VIOLAO AO DIREITO DE CONVVIO FAMILIAR - INTELIGNCIA DO
ART. 227, DA CR/88 - DANO MORAL - CARACTERIZAO - REPARAO
DEVIDA - PRECEDENTES - 'QUANTUM' INDENIZATRIO - RATIFICAO
- RECURSO NO PROVIDO - SENTENA CONFIRMADA. - A
responsabilidade pela concepo de uma criana e o prprio exerccio da
parentalidade responsvel no devem ser imputados exclusivamente
mulher, pois decorrem do exerccio da liberdade sexual assumido por

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ambos os genitores. (TJ-MG - AC: 10145074116982001 MG, Relator: Barros

Levenhagen, Data de Julgamento: 16/01/2014, Cmaras Cveis / 5
CMARA CVEL, Data de Publicao: 23/01/2014)

Desta forma, tendo em vista a omisso do legislador para estabelecer critrios

de quantificao do dano moral, vem baila uma das tarefas mais rduas do
julgador, qual seja, como chegar a uma reparao justa do dano moral.
Por analogia parte da jurisprudncia utilizava o disposto no art. 53 da revogada
Lei de Imprensa, in verbis:
Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz
ter em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao
econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada
em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e
informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou
cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos
prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a
extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido."

A aplicao desse dispositivo no merece mais guarida, uma vez que toda a
Lei de Imprensa foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal atravs
da ADPF n 130/DF, com o fundamento de no ter sido recepcionada pela
Constituio de 1988. Contudo, seus parmetros podem ser utilizados pelos juzes,
com equidade, como norteadores para se alcanar a justa reparao do dano moral.
No obstante a revogao dos critrios estabelecidos pelo legislador, a
doutrina e a jurisprudncia vem assentando critrios para esse fim e de grande
valia mencionar as regras propostas por Maria Helena de Diniz, a serem adotadas
pelos rgos judicantes no arbitramento para se alcanar uma homogeneidade
pecuniria na avaliao do dano moral:
a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa, ilcito ou
injusto da vtima. A indenizao no poder ser nfima, nem ter valor
superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria do
lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao inferior ao
prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente
do menoscabo; b) no aceitar tarifao, porque esta requer
despersonalizao e desumanizao, e evitar porcentagem do dano
patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a
extenso e a natureza da leso; d) verificar a repercusso pblica
provocada pelo fato lesivo e as circunstncias fticas; e) atentar s
peculiaridades do caso e ao carter antissocial da conduta lesiva; f)

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averiguar no s os benefcios obtidos pelo lesante com o ilcito, mas

tambm a sua atitude ulterior e situao econmica;
g) apurar o real valor do prejuzo sofrido pela vtima e do lucro cessante,
fazendo uso do juzo de probabilidade para averiguar se houve perda de
chance ou de oportunidade, ou frustrao de uma expectativa. Indeniza-se a
chance e no o ganho perdido. A perda da chance deve ser avaliada pelo
magistrado segundo o maior ou menor grau de probabilidade de sua
existncia[...]; h) levar em conta o contexto econmico do pas. No Brasil
no haver lugar para fixao de indenizaes de grande porte, como as
vistas nos Estados Unidos; i) verificar no s o nvel cultural e a intensidade
do dolo ou grau da culpa do lesante em caso de responsabilidade civil
subjetiva, e, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e
o dano, poder-se- reduzir, de modo equitativo, a indenizao (CC, art. 944,
pargrafo nico), como tambm as posses econmicas do ofensor para no
haja descumprimento da reparao, nem se lhe imponha pena to elevada
que possa arruin-lo; j) basear-se em prova firme e convincente do dano; k)
analisar a pessoa do lesado, considerando os efeitos psicolgicos causados
pelo dano, a intensidade de seu sofrimento, seus princpios religiosos, sua
posio social ou poltica, sua condio profissional e seu grau de educao
e cultura; l) procurar a harmonizao das reparaes em casos
semelhantes;
m) aplicar o critrio do justum ante as circunstncias particulares do caso
sub judice (LICC, art. 5), buscando sempre, com cautela e prudncia
objetiva, a equidade e, ainda, procurando demonstrar sociedade que a
conduta lesiva condenvel, devendo, por isso, o lesante sofrer a pena.

Diniz

elenca

os

critrios

sugeridos

pela

doutrina

aplicados

pela

jurisprudncia, sendo a gravidade da leso, a intensidade do sofrimento do ofendido,

a repercusso social da ofensa, o grau de culpa do ofensor, bem como o benefcio
que obteve com o ilcito, os principais fatores a serem considerados. Alm desses
critrios destaca-se, tambm, o decurso do tempo para se valorar a compensao
do dano moral, pois, segundo Azevedo Jnior (2009), "a dor no se prolonga
indefinidamente".
APELAO CVEL. INDENIZATRIA. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL
POR PARTE DO GENITOR. DANO MORAL. AUSNCIA DE
DEMONSTRAO DA PRTICA DE ATO ILCITO PASSVEL DE
REPARAO NO MBITO ECONMICO-FINANCEIRO. 1. Caso em que o
distanciamento afetivo havido entre pai e filho encontra justificativa na
alterao de domiclio do genitor, que, logo aps o seu nascimento, foi
estudar e trabalhar na Espanha, onde permaneceu at um ms depois do
ajuizamento da presente ao, arranjo que inviabilizou a aproximao
paterna, no havendo como reconhecer, portanto, a prtica de ato ilcito
passvel de reparao no mbito econmico-financeiro. 2. Os alimentos
constituem tema que est sub judice em ao prpria, tambm intentada
pelo ora apelante, sendo descabido o seu enfrentamento na presente
demanda. APELO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70056129950, Oitava
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins
Pastl, Julgado em 14/11/2013) (TJ-RS - AC: 70056129950 RS, Relator:
Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 14/11/2013, Oitava Cmara
Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 20/11/2013)

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Deve-se ponderar o teor de cada bem jurdico tutelado, pois a morte provocada
de algum querido, a honra, o bem estar, a liberdade, o sossego etc. tm pesos
diferentes. Para isso, importante se faz o estudo dos reflexos pessoais e sociais, a
possibilidade de reparao (material e psicolgica) e a possibilidade de superao
do desconforto, a durao dos efeitos.
E, ainda, nada impede que o juiz utilize outros que entenda mais adequado,
conforme as circunstncias do caso concreto sub judice, desde que o sistema
admita.
EMENTA: AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS PATERNIDADE RECONHECIDA - OMITIDA PERANTE A SOCIEDADE EM
INFORMATIVO LOCAL - CIDADE DE PEQUENO PORTE REPERCUSSO GERAL - DANOS MORAIS CONFIGURADOS VIOLAO AOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE SENTENA MANTIDA. - A falta da relao paterno-filial, acarreta a violao
de direitos prprios da personalidade humana, maculando o princpio da
dignidade da pessoa humana. - Conforme entendimento jurisprudencial
consolidado pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, possvel a
indenizao por danos morais decorrentes da violao dos direitos da
criana - Inteligncia do art. 227 da Constituio Federal.

Dessa maneira, a quantificao da compensao pelo dano moral dever ser

obtida com justeza, moderao, razoabilidade e bom senso, na proporo da culpa,
da gravidade da ofensa e das particulares do caso sub judice, conforme
estabelecido no art. 944 do Cdigo Civil.
Outrossim, nada obsta que o magistrado, quando possvel e principalmente
quando os fatos apresentados reclamarem conhecimentos tcnicos e cientficos
especficos, utilize de peritos para avaliar o dano moral, fixando, assim, de modo
mais adequado sua reparao. Vale mencionar, ainda, a arguta lio de Sergio
Cavalieri Filho (2010, p. 125):
Creio que na fixao do quantum debeatur da indenizao, mormente
tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o
princpio de que o dano moral no pode ser fonte de lucro. A indenizao
no h dvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais
completamente possvel, e nada mais. Qualquer quantia a maior importar
enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.

Destarte, faz-se mister que o juiz, no momento de fixar o quantum debeatur da

indenizao do dano moral, deve atender a um duplo objetivo de carter
compensatrio e preventivo, representando um desestmulo a reiterao da conduta

41

do ofensor e uma compensao ao ofendido, bem como deve apurar os critrios ora
mencionados levando em conta os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, tendo por base o homem mdio na sociedade, para sentenciar de
modo justo e moderado.

CONSIDERAES FINAIS
Este estudo teve como objetivos principais pesquisar e analisar os critrios que
esto sendo utilizados pelos Tribunais brasileiros para quantificar o dano moral por
abandono afetivo. Para que o objetivo fosse cumprido, uma reviso bibliogrfica foi
desenvolvida com o intuito de ampliar o entendimento sobre o que dano moral,
alm de extensa pesquisa jurisprudencial sobre como o Poder Judicirio brasileiro
tem decidido nos conflitos em que um filho exige indenizao pecuniria do genitor
que lhe foi omisso afetivamente.
Percebe-se a que as normas institudas depois da Constituio Federal de
1988 carregam um comprometimento distinto em relao aos vulnerveis, no s na
sua estrutura legislativa, bem como nas tutelas promulgadas.
Um grupo de pessoas que so consideradas no mbito jurdico vulnerveis a
criana e adolescente. Devido a sua condio de pessoa em desenvolvimento, estes
apresentam em si um carter inerente de vulnerabilidade, necessitando, portanto, de
uma ateno irrestrita. Os doutrinadores que mais se destacaram na pesquisa
bibliogrfica por seu posicionamento favorvel a aplicao do dano moral por
abandono afetivo, desde que presentes os requisitos apontados foram: Rodrigo
Mendes Delgado, Maria Berenice Dias e Sara Corra Fattori.
Assim, a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 227, e o Estatuto da
Criana e do Adolescente, no artigo 4, identificam a criana e o adolescente como

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prioridade absoluta. Segundo o ordenamento jurdico brasileiro a incumbncia de

garantir a efetividade dos direitos fundamentais dos menores de 18 anos da
sociedade, da famlia, do Estado. Este ltimo tem como dever estabelecer e realizar
polticas pblicas destinadas a transformar decisivamente a percepo que o meio
social tem em relao a esse segmento da populao, que atualmente
compreendida como sujeito de direito.
Assim o art. 18 do ECA dispe: dever de todos velar pela dignidade da
criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
Tem-se, assim, que o abandono afetivo se configura quando h o
descumprimento do dever de convivncia imposto moral e legalmente, que acaba
por causar danos imensos na psique dos filhos menores.
Todavia, este dever de convivncia no deve ser entendido como pagamento
de penso alimentcia ou registro na certido de nascimento. Este dever de
convivncia pressupe uma paternidade ou maternidade responsvel, no se
reduzindo a termos meramente econmicos, mas, sobretudo, a termos afetivos, de
sadia educao, fazendo com que os laos de parentesco no se resumam apenas
ao sangue, mas efetivamente a afetividade
Ambos os dispositivos legais, em seus preceitos, tem como base o princpio da
prioridade absoluta criana e ao adolescente, que orienta a atuao da
coletividade, no intuito de assegurar os direitos garantidos a esse grupo social. Tal
preceito deixa claro que a crianas e adolescentes no merece somente uma
ateno e um cuidado prioritrio por parte de toda a sociedade, mas que esta
prioridade esteja acima de qualquer outra.
na famlia que a criana desenvolve sua iniciao como pessoa e
experimenta os mais diversificados sentimentos em suas principais fases de
crescimento. Portanto, evidente que uma convivncia harmnica e sadia
proporcionam proteo, carinho e respeito para o seu desenvolvimento.
possvel afirmar que o reconhecimento dos direitos da criana e do
adolescente no ordenamento jurdico brasileiro foi marcado por intensos obstculos.
A criana e o adolescente, por um longo perodo, alm de no serem considerados
sujeitos de direitos, no eram merecedores de proteo do Estado, da sociedade e
da famlia.

43

Pode-se verificar que os Tribunais brasileiros intervm quando se identifica um

dano causado por uma conduta omissiva do genitor, ou seja, possvel estabelecer
um nexo de causalidade. Leva-se ainda em considerao: a gravidade da leso, a
intensidade do sofrimento do ofendido, a repercusso social da ofensa, o grau de
culpa do ofensor, bem como o benefcio que obteve com o ilcito.
O instituto da responsabilidade civil vive em constante mudana, evoluindo ao
longo do tempo, como possvel perceber na forma de reparar o dano, sendo a
reparao feita com o prprio corpo do ofensor na antiguidade e atravs de pena
pecuniria atualmente. necessrio que se faa uma profunda anlise dos
pressupostos deste instituto, como forma de no deixar sem reparao nenhuma
vtima de ofensa, seja ao seu patrimnio patrimonial, seja na sua moralidade.
A ausncia injustificada do pai, como se observa, origina evidente dor psquica
e consequente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto,
mas do cuidado e da proteo funo psicopedaggica que a presena paterna
representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um
vnculo de afetividade. Alm da inquestionvel concretizao do dano, tambm se
configura, na conduta omissiva do pai, a infrao aos deveres jurdicos de
assistncia imaterial e proteo que lhe so impostos como decorrncia do poder
familiar.
As principais decises, encontradas nos Tribunais de Justia de Santa
Catarina, So Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Bahia, foram no sentido
de no conceder a indenizao pecuniria por abandono afetivo, nos casos em que
no possvel identificar os critrios expostos, portanto, no qualquer forma de
afastamento entre genitor e filho que enseja o dano moral.
Por toda a anlise na bibliografia e doutrina especializada, alm das decises
dos Tribunais brasileiros, conclui-se que o Poder Judicirio tem agido firmemente no
sentido de impedir que a quebra de afetividade entre o genitor e sua prole seja
motivo para indenizar de forma indistinta todos os filhos que no possuem relao
de afetividade familiar com seus genitores.
A negligncia e/ou omisso paterna, nas obrigaes imateriais, poder gerar
danos morais no menor. Conforme j mencionado, notria e imprescindvel a
presena materna e paterna na vida de uma criana, jovem e adolescente, pois a
ausncia daqueles, pode comprometer a adequada estruturao da personalidade
destes.

44

O divrcio e a dissoluo pe fim a conjugalidade, nada interferindo na relao

filial, que se mantm indissolvel. A proteo, cuidado, convivncia familiar e outras
condutas de ordem imaterial, so imposies inerentes da paternidade responsvel.
Pressuposto para o sadio e equilibrado crescimento psquico, social e ticoexistencial da criana, jovem e do adolescente.
Ponderando os interesses contrapostos, ou seja, de um lado o princpio da
liberdade de um pai/me em participar ou no, na construo da personalidade e
socializao de um filho e do outro, o princpio do melhor interesse do menor, no
pode haver dvida por parte do judicirio brasileiro. incabvel valorizar a liberdade
dos pais, em detrimento da integridade psquica dos filhos.
No entanto, a interveno do judicirio no conflito, alm de no ser garantia de
que este ser resolvido, posto que o tema envolve questes muito delicadas, que
devem ser tratadas por profissionais especializados, no pode o judicirio ser
responsabilizado por todas as vertentes que envolvem a questo. Desta forma, o
legislativo atento dinmica social, deveria propor legislao especfica sobre a
temtica, elencando os critrios utilizados para a quantificao do dano moral
afetivo, e em quais hipteses eles poderiam ser aplicados, assim, o tema ficaria
claro para pais e filhos.
QUAL A PROPOSTA?

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