Criterios para Determinar Los Derechos Constitucionales Fundamentales

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Dr. Edgar Augusto Arana Montoya
Criterios para determinar los derechos constitucionales fundamentales1

Con el fin de establecer los derechos tutelables de que trata el artculo 86 de la Constitucin, se
utilizar dos tipos de criterios que no son concurrentes: los criterios principales y los
subsidiarios.
Criterios principales
Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales fundamentales son dos:
la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el
segundo una formal.
Los derechos esenciales de la persona
El primer y ms importante criterio para determinar los derechos constitucionales
fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un
derecho esencial de la persona humana. El sujeto, razn y fin de la Constitucin de 1991 es la
persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino
precisamente el ser humano en su dimensin social, visto en la tensin individuo-comunidad, la
razn ltima de la nueva Carta Poltica.
Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente, sino a
travs de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona. Es a partir del ser
humano, su dignidad, su personalidad jurdica y su desarrollo (artculos 14 y 16 de la
Constitucin), que adquieren sentido los derechos, garantas y los deberes, la organizacin y
funcionamiento de las ramas y poderes pblicos.
Los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la Constitucin, estn
inspirados en el primer inciso del Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948, que dice: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana;".
Y en otro considerando afirma que: "Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la
Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres;"1.
Los valores y principios materiales de la dignidad, la personalidad jurdica y su libre desarrollo,
as como los criterios de la esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad, son atributos propios
de la persona, reconocidos en la Constitucin, as:
El Prembulo de la Carta contiene los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; y en el cuerpo de la Constitucin figuran adems
la moral social, la riqueza natural y el pluralismo expresado en la diversidad poltica, tnica y
cultural. En los artculos 1o. y 2o. de la Constitucin se establece as mismo que Colombia es
un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana; y dentro de sus
fines esenciales est el garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin.
En este sentido, con el fin de verificar si un derecho constitucional fundamental se deriva del
concepto de derecho esencial de la persona humana, el Juez de Tutela debe investigar
racionalmente a partir de los artculos 5o. y 94 de la Constitucin, como se procede a
continuacin. Ambos artculos se interpretan a la luz de la Convencin Americana de los
Derechos del Hombre (norma interpretativa constitucional segn el artculo 93 de la Carta). En
efecto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San Jos de Costa
1 T-002/92.
1 Los Derechos Constitucionales.. Fuentes Internacionales para su interpretacin. Consejera para el desarrollo de la
Constitucin. Presidencia de la Repblica 1992 Pg. 714
Rica", fue aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973
y entr en vigencia el 18 de julio de 1975. Ella es por tanto una norma jurdica vinculante en el
derecho interno. All se encuentra la idea de que son los atributos de la persona humana lo
determinante para establecer la esencialidad de un derecho, cuando en el Prembulo se dice:
"Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos"2 (subrayas fuera del texto).
Entonces, se pregunta, Qu es inalienable, inherente y esencial?
Podra responderse que inalienable es: "que no se puede enajenar, ceder ni transferir"2;
inherente: "que constituye un modo de ser intrnseco a este sujeto"; y esencial: "aquello por lo
que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser"3.
Estos trminos "inalienables" e "inherentes" deben ser entendidos as: algo es inalienable por
ser inherente y algo es inherente por ser esencial.
Ahora bien, una caracterstica de algunos de los derechos constitucionales fundamentales es la
existencia de deberes correlativos. En el artculo 95 de la Constitucin Poltica se encuentran
los deberes y obligaciones de toda persona. La persona humana adems de derechos tienen
deberes; ello es como las dos caras de una moneda, pues es impensable la existencia de un
derecho sin deber frente a si mismo y frente a los dems. Concluyendo se advierte que, como
defina Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafsica de las Costumbres4, ser
persona es ser fin de s mismo.
El reconocimiento expreso del Constituyente
La Constitucin en un nico caso, concretamente en el artculo 44, determin en forma expresa
unos derechos fundamentales, al referirse a los nios, as: "Son derechos fundamentos de los
nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social...".
En ningn otro artculo se encuentra tal referencia tan precisa y por lo mismo no ofrece
dificultad en su interpretacin, como se observar en el punto 2.2 ordinal d), denominado "los
derechos fundamentales por su ubicacin y denominacin.
Este derecho ha sido desarrollado por distintos Pactos Internacionales entre los cuales se
destacan: la Declaracin de los Nios de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20
de diciembre de 1959, la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la
Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por la Ley 12 de
1991; y los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Polticos; los Convenios de la O.I.T. nmero 52, 29, 62; los Convenios de
Ginebra nmeros 1 y 2; y la Convencin Americana de Derechos Humanos, entre otros.
Criterios auxiliares
Si bien los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de definir los
derechos constitucionales fundamentales, se resean a continuacin algunos criterios
auxiliares cuyo fin primordial es servir de apoyo a la labor de interpretacin del Juez de Tutela,
pero que por s solos no bastan.
2PACHECO GOMEZ, Mximo. Los Derechos Humanos. Documentos Bsicos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1967.
Pg. 189
2Definicin del Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires. 1986, pg. 286.
3Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua espaola "Vox". Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967
4KANT, Emmanuel. Fundamento de la Metafsica de las Costumbres. Editorial Artes Grficas. Barcelona. 1951. pgs.
514 y 515.
a) Los Tratados internacionales sobre derechos humanos

El artculo 93 de la Carta es el nico criterio interpretativo con rango constitucional expreso.
Dicho artculo dice: "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia". As se reitera en el artculo 4o. del Decreto 2591 de 1991.
En este sentido, considera Bobbio que "el fundamento de los derechos humanos, a pesar de la
crisis de los fundamentos, est, en cierto modo resuelto, con la proclamacin de comn
acuerdo de una Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento
histrico y, como tal, no absoluto: pero el histrico del consenso es el nico fundamento que
puede ser probado factualmente"5.
Los derechos de aplicacin inmediata
Nos ocupan ahora el estudio de los derechos establecidos en el artculo 85 de la Constitucin.
Este artculo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algn
tipo de reglamentacin legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan
condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e
inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenmeno de tiempo: el
hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediacin de un desarrollo
legislativo. Es pues, un criterio residual para los efectos que nos ocupan.
Para que el artculo 85 de la Constitucin no sea inocuo debe leerse como una norma que no
condiciona a la mediatizacin de una ley, la aplicacin de los derechos all enumerados.
Derechos que poseen un plus para su modificacin
El artculo 377 de la Constitucin es una gua para el Juez de Tutela; en l se establece que
unos derechos poseen ms fuerza que otros, otorgndoles un plus, cuando dice: "Debern
someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se
refieran stas a los derechos reconocidos en el Captulo 1, Ttulo II y sus garantas..., si as lo
solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo un cinco
por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral...".
Este captulo de derechos tiene una "supergaranta" que le permite condicionar eventualmente
su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza especial de tales derechos, siguiendo en esto
la orientacin de la Constitucin Espaola de 1978 en su artculo 168 (a su vez inspirado en el
artculo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949).
Los derechos fundamentales por su ubicacin y denominacin
Otro criterio auxiliar de interpretacin es la ubicacin y denominacin del texto para determinar
su significado. Es lo que se denomina por la doctrina, para efectos de la interpretacin
sistemtica, los argumentos "sede materiae" y "a rbrica". El significado de la norma se puede
determinar por su ubicacin (sede materiae) y/o por su ttulo (a rbrica). La Constitucin est
organizada en ttulos y captulos que agrupan temas afines y permiten su estudio.
Ahora bien, qu efectos jurdicos tienen los ttulos y captulos en que se divide y denomina la
Constitucin Poltica de Colombia?
Ante esta pregunta hay dos posibles respuestas. Primera, la que considera que se trata de un
criterio principal para la determinacin de los derechos constitucionales fundamentales; y la
segunda, que acoge los criterios de ubicacin y denominacin pero slo les otorga un valor
indicativo para el intrprete. Esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional, para resolver
este punto, procede a consultar la voluntad del Constituyente a travs del mtodo subjetivo.
Para ello se acude al Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente que prevea un
5BOSSIO, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en "Anuario de Derechos Humanos"(1991). pg. 11
procedimiento para adoptar normas jurdicas (artculos 40 y 63) y otro trmite distinto para la
codificacin de dichas normas (39, 43 y 44).
Del anlisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, publicadas en la Gaceta
Constitucional, se concluye, en relacin con el artculo 39 del Reglamento, que la Comisin
Codificadora entreg los textos por asuntos y materias -ttulos y captulos-, pero que tal tarea
no fue aprobada en conjunto, en los trminos consagrados en el artculo 44, cuando dice:
"Aprobado el texto final de las reformas y su codificacin, la Presidencia citar a una sesin
especial en la cual dicho texto se proclamar...".
Es decir la propia Constituyente tena claro que una cosa era hacer normas (con fuerza
vinculante) y otra la organizacin y titulacin de dichas normas (fuerza indicativa). Fue pues
voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto indicativo a la ubicacin y titulacin de las
normas constitucionales y en consecuencia, ello es una informacin subsidiaria dirigida al
intrprete. Como se podr observar, el Constituyente no determin en forma taxativa cules
eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos
constitucionales de otros pases, como es el caso de la Constitucin espaola de 1978 artculos 14 a 29 y 30.2- y de la Constitucin alemana -artculos 2o. al 17 de conformidad con el
apartado 3 del artculo 1o.-.
II. PARTE DOGMATICA.

La frmula[56] solemne adoptada en el Prembulo, se desarrolla dentro del cuerpo de la
Constitucin, a travs, especialmente, de las normas que consagran derechos, tanto
individuales como colectivos y reciben el nombre de DECLARACIONES DE DERECHOS O
PARTE DOGMATICA. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, un dogma es la
proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. Tiene
por objeto esencial, el que las personas conozcan cules son los derechos y libertades que el
Estado les garantiza y, al mismo tiempo, cules son las limitaciones impuestas a su ejercicio.
Podemos observar al respecto que el Ttulo II de la Constitucin Poltica de Colombia, nos
habla DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Calidad e identificacin.
Para que un derecho[57] tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales.
De otro lado para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que
ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A
estos dos aspectos nos referimos en seguida.
CALIDAD DE FUNDAMENTAL
I. REQUISITOS ESENCIALES.
a) Conexin directa con los principios. Los principios constitucionales son la base
axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia,
ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados
expuestos en los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por
una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son,
como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios
constitucionales, pero su vinculacin con stos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con
mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio.
b) Eficacia directa. Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional,
sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de
los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto, en normas
que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores
constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran
presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya
eficacia depende de decisiones polticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se
reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera
generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser
objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los
derechos de los nios. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez
considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o
cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio
constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una
interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin. De
acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio
taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto
2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho
fundamental y no a su ubicacin.
c) El contenido esencial. Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que
se manifieste. Es el NUCLEO BASICO DEL DERECHO FUNDAMENTAL, no susceptible de
interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto
de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII,
segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser
establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin
conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Segn esto,
quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las
mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya
aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no
pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un
caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.
En Sentencia C-373 de 1995, se precis el concepto de "ncleo esencial" en los
siguientes trminos:
El ncleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo
constitucional y en la doctrina ms autorizada, como el "lmite de los lmites". La unidad de la
Constitucin, como cuerpo sistemtico, es incompatible con la existencia de derechos
fundamentales ilimitados. Sin embargo, no toda limitacin o restriccin a un derecho
fundamental, puede aceptarse indiscriminadamente. La funcin reguladora confiada al
legislador, si bien puede ser generadora de lmites -siempre que directa o indirectamente se
reconduzca a la Constitucin y las restricciones sean proporcionales respecto del inters
protegido y la alternativa adoptada-, debe, a su vez, estar sometida a un lmite absoluto, pues,
de lo contrario, los derechos fundamentales arriesgaran su existencia y perderan su carcter
fundamental, el cual se trocara en relativo. Justamente, la doctrina del ncleo esencial postula
la idea de un contenido mnimo irreductible del derecho que, por serlo, se erige en barrera
infranqueable frente al legislador. Este "lmite de los lmites", permite distinguir, en relacin con
cada derecho, lo que es obra del constituyente y lo que pertenece al que hacer del legislador
histrico que, con la condicin de no trasponer el umbral del ncleo esencial, puede
actualizarla segn la poca, tendencias, valores y necesidades de cada momento. En suma,
aqu se descubre la dialctica y la tensin existente entre Constitucin y democracia, la que no
se traduce en una rgida confrontacin, sino en una mutua y permanente influencia recproca,
cuyo estado y evolucin admite distintos desarrollos concretos en funcin del pluralismo
poltico. Pero, en todo caso, independientemente de la poltica legislativa respecto de los
derechos fundamentales, que bien puede ser restrictiva o expansiva, su ncleo esencial
expresa su contenido irreductible, indisponible por el legislador.
Continuemos con la Sentencia T-406 de 1992.
IDENTIFICACION COMO FUNDAMENTAL
II. CRITERIOS DE DISTINCIN.
1) Analticos.
a) La consagracin expresa. En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en
forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos
establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del
artculo 44 sobre los derechos de los nios. El carcter de fundamental no coincide con el de
aplicacin inmediata. Algunos ex constituyentes sostienen que los ttulos y subttulos de la
Constitucin no tienen el carcter de norma jurdica y como tal no delimitan el mbito de los
derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la Comisin Codificadora y no voluntad
jurdicamente significativa de la Asamblea. De ah que estimen tambin que el artculo 85 de la
Constitucin no tiene alcance prctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el artculo
86.
b) La remisin expresa. En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la
prohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha estimado conveniente
remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer
su prevalencia en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta
concreta para la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de
1991 (art. 93). Realizar lectura de este artculo.
Los tratados internacionales en la Constitucin Poltica vigente. Para los tratados celebrados
entre Estados es hoy de validez, virtualmente universal, la Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969. A este respecto no podemos pasar por alto el
pronunciamiento de la Corte Constitucional bajo el nmero C-400 de 1998, Revisin
constitucional de la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales", hecha en Viena el 21
de marzo de 1986" y de la Ley No. 406 del 24 de octubre de 1997, por medio de la cual se
aprueba dicha Convencin, al sealar:
"Conforme a Viena I y a Viena II, los tratados prevalecen sobre el derecho interno de
los Estados, incluyendo sus constituciones, lo cual plantea a esta Corte un complejo
interrogante, puesto que el artculo 4 de la Carta seala que la Constitucin es norma
de normas, y que en caso de incompatibilidad entre sta y cualquier otra norma
jurdica, deben aplicarse las disposiciones constitucionales. Ahora bien, como los
tratados son normas, esto significa que, conforme al artculo 4 de la Carta, la
Constitucin prevalece sobre los tratados, con excepcin de aquellos que reconocen
derechos humanos y prohiben su limitacin en estados de excepcin, ya que stos,
como lo ha sealado la Corte en otras sentencias, forman parte del bloque de
constitucionalidad[58]. As, en primer trmino, el artculo 4 no establece excepciones
sobre la supremaca de la Constitucin puesto que seala que sta prevalece sobre
cualquier "otra norma jurdica" y los tratados son normas jurdicas. Por ende, frente a la
claridad de esa disposicin, resulta cuando menos muy discutible exceptuar a los
tratados de tal mandato, argumentado una incorporacin indirecta de la norma Pacta
Sunt Servanda en virtud del artculo 9 de la Carta. En efecto, si el Constituyente
hubiera querido consagrar la prevalencia general de los tratados, entonces hubiera
debido hacerlo en forma explcita por cuanto el mandato del artculo 4 superior es
terminante sobre la supremaca de la Constitucin, como norma de normas que es. Y
esta supremaca de la Carta no es nueva en nuestro ordenamiento nacional, puesto
que desde el acto legislativo No. 3 de 1910, que en su artculo 40 consagr la
excepcin de inconstitucionalidad, es claro que se deben inaplicar todas aquellas
disposiciones que sean contrarias a la Constitucin.
En ese mismo orden de ideas, si el artculo 9 hubiera consagrado que, en virtud del
principio Pacta Sunt Servanda, todos los tratados tienen rango supraconstitucional,
cul es el sentido de que el artculo 93 hubiera indicado que slo algunos tratados -a
saber, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitacin en los
estados de excepcin- prevalecen en el orden interno? Esta ltima norma no tendra
ningn significado propio, pues si todos los tratados son supraconstitucionales por
qu conferir una especial prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de derechos
humanos? Por ende, en virtud del principio hermenutico del efecto til, segn el cual
se debe preferir aquella interpretacin que confiere eficacia normativa a todas las
clusulas de un texto normativo, es menester concluir que el artculo 93 superior debe
tener algn alcance especfico, y ste no puede ser sino el siguiente: esta disposicin
constitucional confiere una prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de
derechos humanos, prevalencia que, contrario senso, no se predica de todos los
tratados".
La Corte concluye que la Carta establece una clara prevalencia de la Constitucin
sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos
humanos y prohiben su limitacin en los estados de excepcin, los cuales se integran
al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status
particular los tratados de lmites, puesto que stos, conforme al artculo 102 de la
Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio
nacional, y por ende del propio Estado colombiano.
LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

En sentencia de la Corte Constitucional nmero C-225 de 1995, se adujo:
"los convenios sobre derecho internacional humanitario hacen parte, en sentido genrico, del
corpus normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos
humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius
cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
normatividades complementarias que, bajo la idea comn de la proteccin de principios de
humanidad, hacen parte de un mismo gnero: el rgimen internacional de proteccin de los
derechos de la persona humana. La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los
unos estn diseados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan
en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos estn concebidos para
proteger los derechos humanos. As, esta Corporacin ya haba sealado que "el derecho
internacional humanitario constituye la aplicacin esencial, mnima e inderogable de los
principios consagrados en los textos jurdicos sobre derechos humanos en las situaciones
extremas de los conflictos armados[59]".
Ahora bien, el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos
contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha
precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, "es
necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un
derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohiba durante los
estados de excepcin"[60]. En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho
internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisin, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos
humanos que no pueden ser limitados ni durante los conflictos armados, ni durante los estados
de excepcin. Adems, como lo seal esta Corporacin en la revisin del Protocolo I, y como
se ver posteriormente, existe una perfecta coincidencia entre los valores protegidos por la
Constitucin colombiana y los convenios de derecho internacional humanitario, puesto que
todos ellos reposan en el respeto de la dignidad de la persona humana. En efecto, esta Corte
ya haba sealado que "las disposiciones del derecho internacional humanitario que tratan
sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas a la guerra, como las que sealan la
forma de conducir las acciones blicas, se han establecido con el fin de proteger la dignidad de
la persona humana y para eliminar la barbarie en los conflictos armados"[61].
A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario
prevalecen en el orden interno. Sin embargo, Cul es el alcance de esta prevalencia? Algunos
doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser vlido
desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Con
menor razn an podrn los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius
cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, esta interpretacin debe ser matizada, puesto que la Constitucin es
norma de normas (CP art. 4). Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que
confiere prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los
convenios de derechos humanos, con el artculo 4 que establece la supremaca no de los
tratados sino de la Constitucin?
La Corte considera que la nocin de "bloque de constitucionalidad", proveniente del derecho
francs pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado[62], permite
armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradiccin de los artculos 4 y 93 de
nuestra Carta. Este concepto tiene su origen en la prctica del Consejo Constitucional Francs,
el cual considera que, como el Prembulo de la Constitucin de ese pas hace referencia al
Prembulo de la Constitucin derogada de 1946 y a la Declaracin de Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, esos textos son tambin normas y principios de valor constitucional
que condicionan la validez de las leyes. Segn la doctrina francesa, estos textos forman un
bloque con el articulado de la Constitucin, de suerte que la infraccin por una ley de las
normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la
disposicin legal controlada. Con tal criterio, en la decisin del 16 de julio de 1971, el Consejo
Constitucional anul una disposicin legislativa por ser contraria a uno de los "principios
fundamentales de la Repblica" a que hace referencia el Prembulo de 1946.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide en que el nico sentido razonable que
se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2) es que stos forman con el
resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley.
En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremaca de la
Constitucin, como norma de normas (CP art. 4), con la prevalencia de los tratados ratificados
por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin (CP art. 93). Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar
las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales valores".
En Sentencia C-358 de 1997, se defini esta figura: con arreglo a la jurisprudencia de esta
Corporacin, el bloque de constitucionalidad[63] est compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien sea porque se trata
de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque "son normas situadas
en el nivel constitucional", como sucede con los convenios de derecho internacional
humanitario[64], o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la
propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como
sucede con las leyes orgnicas y estatutarias en determinados campos[65].
Veamos un caso tratado por la jurisprudencia constitucional:
Sentencia T-568 de 1999, de la Corte Constitucional:
El sindicato de las Empresas Varias Municipales de Medelln (EEVVMM) denunci la
convencin colectiva que rega las relaciones entre los empleados afiliados y la empresa. Las
partes iniciaron la etapa de arreglo directo y no se lleg a un acuerdo; por tanto, los
trabajadores resolvieron declararse en asamblea permanente. El Representante Legal de las
EEVVMM solicit al Ministerio de Trabajo constatar el cese de actividades. As lo hizo y, por
medio de una actuacin administrativa, declar ilegal la asamblea. Como consecuencia de la
declaracin de ilegalidad del paro, 209 trabajadores, todos pertenecientes al sindicato, fueron
despedidos. La asociacin sindical impugn la decisin pero los jueces confrontaron el caso
con las normas que prohiben la huelga en los servicios pblicos y encontraron acertada la
decisin del Ministerio. El sindicato de las EEVVM present una queja ante la Oficina
Internacional del Trabajo. Luego de admitida y al no encontrar respuestas serias por parte del
gobierno colombiano, el Comit invit al Consejo de Administracin a que aprobara las
recomendaciones: que se reintegre a los trabajadores despedidos por haber participado en la
huelga y, de no ser posible, que se les indemnice de manera completa; que en el futuro, la
calificacin del carcter de una huelga no se realice por parte de una autoridad administrativa,
sino por un rgano independiente; por ltimo, pide al Gobierno que modifique las disposiciones
del CST que prohiben la huelga en varios servicios que no tienen el carcter de "esenciales".
La Corte Constitucional tutel los derechos al trabajo, a la organizacin sindical, a la
asociacin, la huelga, y el debido proceso del Sindicato, disponiendo que se proceda dentro de
los 3 meses siguientes al reintegro de los 209 trabajadores despedidos y a reconocerles los
salarios y prestaciones que dejaron de percibir. En caso de resultar imposible reintegrar a
alguno de ellos, previa la calificacin de esa imposibilidad por el Tribunal Administrativo, esa
Corporacin determinar la indemnizacin que las Empresas Varias de Medelln deber pagar
10
a quienes no asuman de nuevo sus puestos por esta causa. Igualmente conden in genere a
pagar una indemnizacin, por los perjuicios que le caus con las vas de hecho en que incurri.
Exhort al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social a que proceda a presentar a consideracin
del Congreso de la Repblica un proyecto de ley para desarrollar como mnimo, la regulacin
del ejercicio del derecho de huelga en los servicios pblicos no esenciales, por un lado, y la
adscripcin de la competencia para calificar la legalidad de los ceses de actividades que se
presenten en los servicios pblicos no esenciales, a un organismo independiente de las partes
enfrentadas en esos conflictos colectivos, por el otro lado.
Consideraciones tenidas en cuenta para el fallo:
Los derechos laborales son derechos humanos, la obligatoriedad de los derechos laborales en
el orden interno, aplicacin armnica de los derechos laborales con la evolucin econmica y
social de los pueblos, incorporacin al ordenamiento interno de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, prohibicin de invocar disposiciones del derecho interno
como justificacin del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en tratados internacionales
de derechos humanos, cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales adquiridas en
materia de derechos laborales, cumplimiento por el Estado de obligaciones adquiridas para con
la ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, consecuencias para el Estado por
aplicacin de normas internas opuestas a compromisos internacionales, obligaciones
adquiridas con organizaciones internacionales de derechos humanos son exigibles al Estado,
agotamiento de recursos ante los tribunales nacionales, prevalencia en el orden interno de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicacin del bloque de constitucionalidad
en derechos laborales, proteccin nacional e internacional a los derechos de asociacin y
sindicalizacin, proteccin nacional e internacional del derecho de huelga, convenios ratificados
con la ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, aseo es un servicio pblico
esencial en la actualidad pero al momento de presentarse los hechos no lo era, obligatoriedad
de las recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT, diferencia entre las
recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus rganos de control, Estado debe
acatar recomendaciones del Consejo de Administracin en relacin con el tratado constitutivo
de la Organizacin Internacional del Trabajo y recomendaciones de rganos de control y
vigilancia de la Organizacin Internacional del Trabajo no pueden ser ignoradas.
Igualmente, en dicha Sentencia se seal: "La desidia del Gobierno frente a las obligaciones
internacionales adquiridas por Colombia, no puede ser fuente de derechos para la
administracin, ni causal de extincin de los derechos de los trabajadores. Al amparar los
derechos invocados por los accionantes, la Corte no solo est protegiendo derechos
constitucionales, sino que est llamando la atencin al Gobierno sobre el deber de cumplir en
el orden interno los compromisos que libremente adquiri en el plano de las relaciones
internacionales, para que los derechos de las personas consignados en los tratados no queden
como meras buenas intenciones manifestadas externamente y desdichas en el pas. Dado que
el Estado colombiano se oblig para con los otros miembros de la OIT a garantizar los
derechos de los trabajadores, y en lugar de hacerlo los viol, debe restablecerse el imperio de
la Constitucin".
Veamos con mayor profundidad algunos aspectos concernientes a la decisin:
Derechos laborales son derechos humanos. La obligatoriedad de los derechos laborales en el
orden interno. Los derechos laborales son derechos humanos, pues as son reconocidos
universalmente[66]. La naturaleza de estos derechos es progresiva :[67] de acuerdo con el Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (art. 2), cada Estado parte se
compromete: "a adoptar medidas, () especialmente econmicas y tcnicas hasta el mximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aqu reconocidos". Pero el hecho de que esta afirmacin sea abierta y los medios
utilizables por parte de los Estados laxos, no implica que los esfuerzos puedan ser mnimos:
"esta flexibilidad coexiste con la obligacin de cada Estado Parte de utilizar todos los medios de
que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay
que tener presentes las prescripciones de la legislacin internacional sobre derechos humanos.
11
Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurdico interno a
travs de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de
disponer de medios adecuados de reparacin, o de recurso, y se han de establecer
mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos"[68].
Incorporacin de instrumentos internacionales de derechos humanos al ordenamiento interno.
Prohibicin de invocar disposiciones del derecho interno como justificacin del incumplimiento
de las obligaciones. En todo caso, los Estados que los ratifican deben tener en cuenta dos
asuntos fundamentales : primero, el artculo 26 de la Convencin de Viena Sobre el Derecho
de los Tratados obliga a los Estados a cumplir las disposiciones de los acuerdos que
concluyan, de buena fe (principio pacta sunt servanda) y el 27 prohibe a las Partes invocar
disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de sus obligaciones
internacionales. Segundo, si bien los derechos no deben ser traducidos literalmente a leyes
internas, ni en los Convenios se aconsejan procedimientos determinados para invocarlos en los
sistemas domsticos, el Estado debe asegurarse de que la organizacin o la legislacin locales
prevean mecanismos efectivos de proteccin de los derechos consagrados en los
instrumentos.
Cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales adquiridas en materia de derechos
laborales. En lo que hace a los derechos laborales, el cumplir de buena fe las obligaciones
internacionales adquiridas por los Estados, consiste en ampliar en lo posible el espectro de
proteccin de los derechos de los trabajadores en el orden interno, de acuerdo con los avances
de la legislacin y jurisprudencia internacionales. Se supone entonces, que los Estados deben
abstenerse de legislar internamente en contra de los tratados ratificados sobre la materia; la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho al respecto: "Son muchas las maneras
como un Estado puede violar un tratado internacional () Puede hacerlo, por ejemplo,
omitiendo dictar las normas a que est obligado [por el tratado]. Tambin, por supuesto,
dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones
dentro de la Convencin."[69] (subraya fuera del texto). Como refuerzo de esta obligacin, est
el hecho de que, obviamente, la regla jurdica ley posterior deroga ley anterior no opera en este
caso, pues no tiene efectos en el poder vinculante de un tratado, el que un Estado legisle
internamente a su antojo, en contra de las obligaciones internacionales que adquiri, -menos
an si las nuevas leyes son un retroceso en materia de derechos humanos-; la nica forma
aceptable en que un Estado puede deshacerse de sus compromisos internacionales, es
utilizando los mecanismos dispuestos por el derecho internacional: la terminacin o la denuncia
del tratado[70].
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Cumplimiento por el Estado de
obligaciones adquiridas. El Gobierno colombiano al ratificar la Constitucin de la OIT y los
posteriores convenios sobre libertad sindical, (es decir, habiendo demostrado su voluntad de
asumir polticas institucionales para la proteccin y el progreso de los derechos de los
trabajadores colombianos, y en especial, de los sindicalizados) adquiri, en el mbito
internacional, la obligacin de no menoscabar los derechos que haba concedido y, an ms,
de implementar los que mediante esos instrumentos se comprometa a llevar a cabo. Los
artculos 430 y 450 del CST de 1961 y 65 de la ley 50 de 1990 son un flaco ejemplo de este
intento: all se prohiben los ceses de actividades en los servicios pblicos, con una descripcin
bastante genrica de stos, y se faculta al empleador para que, con el aval de una autoridad
administrativa que declare ilegal la actuacin, se arrogue la facultad de despedir a los
huelguistas.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS LABORALES-Aplicacin. Para la
revisin de los fallos de instancia proferidos en el trmite de este proceso, es claro que el
bloque de constitucionalidad debe construirse a partir del Prembulo de la Carta Poltica, e
incluir los artculos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas estn
consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; tambin procede
incluir la Constitucin de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y
convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden
ser suspendidos ni an bajo los estados de excepcin); adems, los artculos pertinentes de la
12
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se
confrontarn con ellos los artculos 430 y el 450 del Cdigo Laboral, subrogado por el artculo
65 de la Ley 50 de 1990 ("casos de ilegalidad y sanciones"), puesto que en ellos se basaron el
despido, los fallos de los jueces ordinarios y, en parte, las providencias bajo revisin; y, claro
est, la recomendacin del Comit de Libertad Sindical de la Organizacin Internacional del
Trabajo. Concretamente, los derechos laborales de los empleados que resultaron vulnerados
con el trmite irregular que se llev a cabo fueron el derecho a la sindicalizacin y el derecho a
la huelga. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la evaluacin de su alcance ha debido tener en
cuenta por lo menos, las siguientes consideraciones:
Si, como lo ordena la Constitucin, los derechos y deberes all consagrados deben ser
interpretados "de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia" (art. 93), y "Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados hacen parte de la legislacin interna" (art. 53 inc 4), las autoridades nacionales de
todos los rdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social y los Jueces de la Repblica) cometieron un grave error: ignoraron el derecho aplicable;
en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitucin y
a los deberes internacionales que el Estado se comprometi a cumplir. Los derechos de
asociacin, sindicalizacin y huelga forman parte de la normatividad constitucional por una
razn doble: estn expresamente consignados en la Carta, y ella integra a su texto los tratados
internacionales sobre la materia. Colombia ha ratificado ms de 50 Convenios de la OIT,[71]
entre ellos, los Convenios 87 y 98 y se comprometi a cumplirlos de buena fe; en conjunto con
las dems normas enunciadas, son el marco que se debe tener en cuenta al aproximarse a
estos derechos.
El aseo es un servicio pblico esencial en la actualidad pero al momento de la ocurrencia de
los hechos no lo era. Si bien es cierto que el legislador ya se pronunci, y consider que el
servicio pblico de aseo tena carcter esencial, es necesario poner de presente que al
momento de la ocurrencia de los hechos y de la declaracin de ilegalidad de la huelga, la
situacin era bien distinta: an no exista una ley que definiera este servicio como esencial y,
por tanto, a la luz de la Constitucin, no era posible restringir el ejercicio de la huelga en las
empresas que lo prestaren. La Sala concluye entonces, que la actuacin de los funcionarios de
las Empresas Varias y los del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no se ajust a las
normas constitucionales vigentes, y vulner los derechos de 209 trabajadores, que fueron
despedidos por el hecho de manifestarse de una forma que no les estaba vedada. Esa
deduccin lleva a la Sala a tutelar los derechos de esas personas y ordenar a las autoridades
responsables lo que corresponde en cada caso.
Obligatoriedad de las recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT. Diferencia
entre las Recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus rganos de control. La
OIT se manifiesta a travs de Convenios y Recomendaciones, segn el artculo 19 de su
Constitucin. La Corte Constitucional ha reiterado, siguiendo los lineamientos de la Carta de la
OIT, que a diferencia de los Convenios, las Recomendaciones no son normas creadoras de
obligaciones internacionales, sino meras directrices, guas o lineamientos que deben seguir los
Estados Partes en busca de condiciones dignas en el mbito laboral de sus pases[72]. Como se
explic atrs, los rganos de control tambin emiten recomendaciones y, en ocasiones son
vinculantes. Es el caso, por ejemplo, de las que profiere la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos: "La Comisin es competente, en los trminos de las atribuciones que le
confieren los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier norma del derecho
interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que ste ha asumido al
ratificarla o adherir a ella";[73] "39. Como consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin
recomendar al Estado la derogacin o reforma de la norma violatoria"[74]. Por ltimo, "Todos
los rganos de los Estados Partes tienen la obligacin de cumplir de buena fe las
recomendaciones emitidas por la Comisin, no pudiendo sta establecer el modo de
ejecutarlas a nivel interno () siendo por tanto el Estado () el que debe determinar la forma
de cumplir con las mismas."[75]
13
El caso que se estudia ahora corresponde al segundo tipo: es una recomendacin emitida por
un rgano de control de una Organizacin Internacional. El sindicato de las EEVVM present
una queja ante la Oficina Internacional del Trabajo. Luego de admitida, y al no encontrar
respuestas serias por parte del gobierno colombiano,[76] el Comit invit al Consejo de
Administracin a que aprobara las recomendaciones que se citaron al comienzo de esta
providencia: que se reintegre a los trabajadores despedidos por haber participado en la huelga
y, de no ser posible, que se les indemnice de manera completa ; que en el futuro, la calificacin
del carcter de una huelga no se realice por parte de una autoridad administrativa, sino por un
rgano independiente; por ltimo, pide al Gobierno que modifique las disposiciones del CST
que prohiben la huelga en varios servicios que no tienen el carcter de "esenciales".
TRATADO CONSTITUTIVO DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJOEstado debe acatar recomendaciones del Consejo de Administracin. Como se enunci
anteriormente, el Comit de Libertad Sindical es un rgano de control de la OIT; confronta las
situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas
internacionales aplicables segn los Tratados ratificados por los Estados involucrados (en este
caso, la Constitucin de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula
recomendaciones y las somete al Consejo de Administracin,[77] ya que ste es el rgano que
puede emitir recomendaciones de carcter vinculante segn las normas que rigen la
Organizacin. En este caso, el Consejo recibi el informe del Comit y sus recomendaciones, y
encontr que el asunto no requera mayor investigacin,[78] ni modific los textos que se le
presentaron; antes bien, los asumi, los incorpor a las actas de la reunin, y los public como
parte de su informe oficial de esa sesin a la comunidad de Estados miembros;[79] por tanto,
esta recomendacin constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano.
Colombia est obligada, en virtud de su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la
OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de Administracin (arts. 24 y ss).
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Recomendaciones de rganos de control
y vigilancia no pueden ser ignoradas. Aunque no son vinculantes son obligatorias. Esta Sala
encuentra entonces que la posicin asumida por las entidades demandadas es contraria al
ordenamiento jurdico colombiano en el que se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-, y
a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe
insistir en resaltar que las recomendaciones de los rganos de control y vigilancia de la OIT, no
pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados
internacionales aludidos en el artculo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente,
generan una triple obligacin en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por
las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentacin de proyectos
legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las rdenes que el juez de tutela debe impartir
para restablecer los derechos violados o amenazados en se y los casos que sean similares.
Ahora, se habr de retomar los criterios de distincin analticos para la identificacin de
un derecho como fundamental.
c) La conexin directa con derechos expresamente consagrados. Algunos derechos no
aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con
otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos,
estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se
requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de
aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar
razonablemente una decisin judicial. Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que
aparece como insuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se
combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a
que la eficacia de las normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza a
priori, en abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos.
d) El carcter de derecho inherente a la persona. En ocasiones, la existencia de un derecho
fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la
14
norma constitucional, como de una interpretacin sistemtica y teleolgica (doctrina de las

causas finales) a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de
acuerdo con su consagracin implcita. De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin
segn el cual, la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales, no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Esta disposicin concuerda
con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el
Estado social. En otros trminos: los criterios que determinan el carcter de fundamental de un
derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso
histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con
todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la
eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente.
2) Fcticos.
a) Importancia del hecho. La relacin jurdica entre valor fundamental o vinculado con un
valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin
problemtica, determina un camino especfico para la construccin conceptual de estos
derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los
jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se
ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la
Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el texto constitucional, con el catlogo
de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del
constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro
con una realidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a los
derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A
partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo
una interpretacin razonable de la Carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de
la interpretacin debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmica
colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir,
desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y ms democrtica, tal como lo establece
el prembulo de la Carta.
2) Carcter histrico. La categora de derecho fundamental posee tambin un carcter
histrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos
fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este
carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la
sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de
la representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedad tiene de dichos
derechos.
DERECHOS GENERACIONALES. La doctrina ha clasificado
historiogrfico, los derechos humanos en tres generaciones[80] :
con
un
mtodo
Derechos de primera generacin. Son los derechos individuales de inspiracin liberal. Su

objetivo esencial fue el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la persona humana
frente a los posibles abusos del poder pblico. Ejemplos, derecho a la vida, a la igualdad, a la
libertad, a la propiedad, a la honra, a la inviolabilidad de domicilio, al debido proceso, a la
presuncin de inocencia, a la libertad de expresin, a la libertad de conciencia, al derecho de
peticin, etc. Consagrados a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX. A estos se les ha dado
la categora de derechos fundamentales.
Derechos de segunda generacin. Son aquellos de hondo contenido social, consagrados
durante el periodo comprendido entre 1917 (triunfo de la Revolucin Rusa) y finales de la
primera e inicio de la segunda guerra mundial (periodo entreguerras). Son los llamados
derechos sociales (econmicos y culturales) y se manifiestan como la expresin de la
solidaridad humana y buscan no tanto la igualdad ante la ley, sino la igualdad real y efectiva
ante la vida, la igualdad material. Ejemplos, derecho al trabajo, a la libertad sindical, a la
huelga, funcin social de la propiedad, a la asistencia social, seguridad social, etc. En
15
Sentencia T-308/93, se dijo que al igual que otros derechos de contenido social, econmico o
cultural -tambin llamados de segunda generacin-, el derecho a una vivienda digna no otorga
a la persona un derecho subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestacin
determinada. Los derechos constitucionales de desarrollo progresivo o derechos
programticos, condicionan su efectividad a la previa obtencin de las condiciones materiales
que los hacen posibles. Por esto es acertado afirmar que, en principio, los derechos de
segunda generacin no son susceptibles de proteccin inmediata por va de tutela.
Derechos de tercera generacin. Comprende todos aquellos derechos de carcter colectivo
que han venido siendo reconocidos a partir de 1948 (aprobacin de la Carta de las Naciones
Unidas). Son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minoras tnicas o
polticas, o los grupos religiosos y al hombre como sujeto universal de derechos. Ejemplos,
derecho a la paz, al espacio pblico, al saneamiento ambiental, etc.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE APLICACION INMEDIATA. Realizar lectura del artculo
85 de la Constitucin[81]. Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho
debatida en la Asamblea fue la del concepto de aplicacin inmediata. Esta va fue defendida en
la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesin
del 6 de Marzo ante la comisin primera al presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra
opinin no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a
otros, ... lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son de aplicacin
inmediata, que no requieren la intermediacin de la norma legal para que ellos tengan vigencia
y por lo tanto permiten la utilizacin inmediata de los elementos de proteccin de los
derechos...". Segn esto el derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de
alguno de estos derechos considerados como de aplicacin inmediata. Pero fue en las
sesiones plenarias donde se aclar el punto: la aplicacin inmediata no agotaba la lista de los
derechos fundamentales.
DERECHOS FUNDAMENTALES POR SU UBICACION Y DENOMINACION. Artculos 1 al 41
de la Constitucin. En sentencia T-002/92, con ponencia del doctor Alejandro Martnez
Caballero, la Corte Constitucional seal que un criterio auxiliar para determinar el significado
de la norma es por su ubicacin (sede materiae) y/o por su ttulo (a rbrica). Seala la
Sentencia, que la Constitucin est organizada en ttulos y captulos que agrupan temas afines
y permiten su estudio y se pregunta: Qu efectos jurdicos tienen estos?
Del anlisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se tiene que la Comisin
Codificadora entreg los textos por asuntos y materias -ttulos y captulos-, pero que tal tarea
no fue aprobada en conjunto. Es decir la propia Constituyente tena claro que una cosa era
hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organizacin y titulacin de dichas normas
(fuerza indicativa). Entonces, fue voluntad del Constituyente de 1991, conferir un efecto
indicativo a la ubicacin y titulacin de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es
una informacin subsidiaria dirigida al intrprete. Como se podr observar, el Constituyente no
determin en forma taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales. Fuerza
concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la
Constitucin Poltica bajo el ttulo "de los derechos fundamentales" y excluir cualquier otro que
ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues
l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los
derechos humanos otorg el Constituyente de 1991.
DERECHOS PRESTACIONALES[82]. LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y
CULTURALES
a. La naturaleza jurdica. La Constitucin colombiana es especialmente generosa en lo que se
refiere a los derechos sociales, econmicos y culturales, consagrados en el captulo segundo
del ttulo segundo. La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte
del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin
poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales
derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya
16
expedido la legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara

ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los
poderes. Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto
mencionado, a la luz de los postulados del Estado de derecho liberal clsico. Sin embargo, los
nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado
bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin.
En primer lugar, La razn de ser de tales derechos est en el hecho de que su mnima
satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos.
Dicho de otra forma: sin la satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o en
trminos del artculo primero de la Constitucin, sin el respeto "de la dignidad humana" en
cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensin de efectividad de los
derechos clsicos de libertad e igualdad formal se reducir a un mero e inocuo formalismo. Sin
la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos
son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y polticos, los
derechos econmicos, sociales y culturales son insignificantes.
Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin
con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin
de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser,
en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un
control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin
contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en
un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que ste, si no desea ver su
espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo
legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que
emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los
derechos de los asociados.
b. La falta de intervencin del legislador. Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente:
Ante la falta de intervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo
segundo ttulo segundo de la Constitucin, debe el juez permanecer a la espera de que se
produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos
como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de
tales derechos, anticipndose al legislador y aplicndolos de manera directa a partir del propio
texto constitucional?.
Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la
intervencin judicial en el caso de un derecho econmico social o cultural es necesaria cuando
ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho
fundamental. En estas circunstancias, el juez acta bajo condiciones similares a aquellas que
se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vaco o una incoherencia
de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde
al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solucin proveniente del
rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro rgano, en este caso
el judicial, decida, para un caso especfico, con la nica pretensin de garantizar la validez y
efectividad de la norma constitucional. La solucin opuesta -es decir la que supone la no
intervencin judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la
efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de
los derechos inalienables..."; Art 13 inc. 2:" El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva..." ) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los
procedimientos, consagrada en el artculo 228. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se
comenta consiste en el desconocimiento del artculo cuarto de la Constitucin, en el cual se
afirma que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales". Este
artculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales,
tambin prescribe una clara definicin en cuanto a su efectividad.
17
La Constitucin es una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de
inmediato. Por esta razn, sostener que los derechos sociales, econmicos y culturales se
reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no
slo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin
evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si la
responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del
legislador, la norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad
constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa. Es ms razonable pensar que el
constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a los textos del captulo segundo,
ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la
materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos,
en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de
delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la
Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las
leyes valgan en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos
fundamentales slo valgan en el mbito de la ley[83].
c. La justicia distributiva. La aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slo cabe en
aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los
requisitos y criterios de distincin antes anotados; slo en estos casos, el juez puede, en
ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata
del derecho fundamental, pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso
concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que
tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. Est claro que, en
tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin
del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades
econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en
cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de
igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez
establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de
justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no
surgen de la relacin misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que
requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relacin (Aristteles). La aplicacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales plantea un problema no de generacin de recursos
sino de asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un problema poltico[84].
En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As, por ejemplo, el artculo 366
es muy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades
territoriales, el gasto social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Sin embargo, es
posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a
consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que
el juez haga uso de la "lgica de lo razonable"[85], de tal manera que la solucin final que
adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y adems tenga en cuenta las
condiciones financieras de los entes pblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en
abstracto sobre la justicia distributiva -cuestin de por si temeraria- se podra recurrir al
principio de igualdad, ampliamente debatido en la teora de la justicia de las ltimas dcadas, a
partir del cual toda distribucin de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condicin
de los ms desfavorecidos[86]. Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser
planteada como un problema de reparticin -de asignacin por parte del Estado- de recursos
nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados
por tal reparticin, no desmejore la situacin de aquellos que poseen menos recursos. Esta
interpretacin, por lo dems se encuentra en plena armona con lo prescrito en el artculo 13
inciso segundo:
"El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger
especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se
18
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o

maltratos que contra ellas se cometan".
Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que se llegara a una enorme
dispersin jurisprudencial en vista del carcter abiertamente poltico del contenido de las
decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad
jurdica que se desprende del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte
Constitucional y consagrado en el numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, la
revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los
textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del
caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a
todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor
pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte
Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama
jurdico nacional.
Ahora, en Sentencia C-251/97, se interpret por la Corte el carcter progresivo de estos
derechos y su exigibilidad, veamos:
"Revisin constitucional del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No.
319 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo"
Reconocimiento y garanta de los derechos de segunda generacin o de contenido
prestacional. Como lo seala el Prembulo, conforme a la filosofa de los convenios
internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son interdependientes,
integrales y universales, de suerte que no es admisible que se desconozcan unos derechos so
pretexto de salvaguardar otros. As lo sealan con claridad la propia Declaracin Universal, los
pactos internacionales y los documentos finales de las dos conferencias mundiales de
derechos humanos, a saber la Declaracin de Tehern de 1968 y la de Viena de 1993. Por
ejemplo, los considerandos de los pactos internacionales de derechos humanos recuerdan que
"no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos,
sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos." Por su parte la
Declaracin de Tehern proclama que "los derechos humanos y las libertades fundamentales
son indivisibles" y, segn la Declaracin de Viena, la democracia, el desarrollo y los derechos
[87]
humanos son "interdependientes" y "se refuerzan mutuamente" .
Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de
que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no slo
tenga rbitas de accin que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quera la
filosofa liberal, sino que adems es menester que el individuo tenga posibilidades de
participacin en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las
aspiraciones de la filosofa democrtica, y tambin que se le aseguren unas mnimas
condiciones materiales de existencia, segn los postulados de las filosofas polticas de
orientacin social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja. Por ello algunos
sectores de la doctrina suelen clasificar los derechos humanos en derechos de libertad,
provenientes de la tradicin liberal, derechos de participacin, que son desarrollo de la filosofa
democrtica, y derechos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las
corrientes de orientacin social y socialista.
Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran consagrados en los documentos
internacionales, los derechos humanos incorporan la nocin de que es deber de las
autoridades asegurar, mediante prestaciones pblicas, un mnimo de condiciones sociales
materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de
segunda generacin o derechos econmicos, sociales y culturales. A pesar de que existen
mltiples instrumentos internacionales sobre el tema, en especial el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual sirve de indudable punto de
19
referencia al presente tratado, este Protocolo de San Salvador se justifica por cuanto la
Convencin Interamericana es poco generosa en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales.
Esta finalidad del tratado, y la filosofa que la anima, armonizan plenamente con la
Constitucin, pues esta ltima acoge la frmula del Estado social de derecho, la cual
implica que las autoridades buscan no slo garantizar a la persona esferas libres de
interferencia ajena, sino que es su deber tambin asegurarles condiciones materiales
mnimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los
llamados derechos econmicos, sociales y culturales. As, desde sus primeras
decisiones, esta Corporacin ha insistido en que la incorporacin de la nocin de
Estado social y democrtico de derecho, como frmula poltica e ideolgica del Estado
colombiano, no es una proclama retrica, ya que tiene profundas implicaciones
jurdicas y polticas [88]. Y tales consecuencias estn estrechamente ligadas con la idea
de que el Estado tiene frente a los particulares no slo deberes de abstencin sino que
debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de
asegurar las condiciones materiales mnimas, sin las cuales no es posible vivir una vida
digna. La Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones y en forma invariable,
que toda persona tiene derecho a un mnimo vital o a un mnimo de condiciones para
su seguridad material, lo cual "es consecuencia directa de los principios de dignidad
humana y de Estado Social de Derecho que definen la organizacin poltica, social y
econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitucin" [89].
Existe entonces una ntima relacin entre la consagracin del Estado social de
derecho, el reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporacin de los llamados
derechos de segunda generacin, tal y como esta Corporacin lo ha destacado..
Los deberes del Estado: obligacin de realizar progresivamente estos derechos. La Corte se
referir a la doctrina internacional ms autorizada en la materia, la cual est contenida, de un
lado, en los diversos informes oficiales elaborados por el Relator y por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[90], y de otro lado, en los llamados
"Principios de Limburgo", adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastrich,
Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretacin acadmica ms respetada sobre
el sentido y la aplicacin de las normas internacionales sobre derechos econmicos, sociales y
culturales[91].
Conforme a esa doctrina, y de acuerdo al tenor literal de este artculo, resulta claro que el
carcter progresivo del deber de realizacin de estos derechos no implica que los Estados
pueden demorar la toma de las medidas necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, el
deber de adoptar todas las medidas posibles es inmediato, ya que los Estados "tienen la
obligacin de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realizacin de los
derechos contenidos en el Pacto.[92]" Simplemente, teniendo en cuenta que en general los
derechos sociales implican una prestacin pblica, la cual supone la existencia de unos
determinados recursos y la necesidad de poner en marcha las instituciones prestatarias de los
servicios, se reconoce que "la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y
culturales en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo", por lo cual la
obligacin de garantizarlos no puede ser inmediata, a diferencia de lo que sucede con el
artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual "incorpora una
obligacin inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes"[93]. Sin embargo,
este deber de realizacin progresiva "no se ha de interpretar equivocadamente como que priva
a la obligacin de todo contenido significativo"[94], ya que esta norma "exige que los Estados
partes actan tan rpidamente como les sea posible en esa direccin", razn por lo cual "bajo
ningn motivo esto se deber interpretar como un derecho de los Estados de diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realizacin de los derechos.[95]"
20
De otro lado, conviene tener en cuenta que no es totalmente correcto considerar que todos los
derechos sociales implican prestaciones positivas del Estado, y que todos los derechos civiles
y polticos nicamente generan deberes estatales de abstencin, pues la situacin es ms
compleja. As, la garanta de los derechos civiles supone en muchos casos deberes de
intervencin de las autoridades. Por ejemplo, el derecho a la intimidad implica no slo que el
Estado debe respetar mi privacidad sino tambin que las autoridades deben protegerme contra
injerencias de terceros. Igualmente, muchos derechos considerados sociales no implican una
prestacin sino un deber de respeto de parte de las autoridades, similar al que opera en el
campo de los derechos civiles. As sucede por ejemplo con el derecho de sindicalizacin de los
trabajadores, que implica que el Estados debe abstenerse de interferir en el goce de este
derecho. En estos eventos, es claro que esos derechos sociales, o ese componente de los
derechos sociales, no es de realizacin progresiva sino de aplicacin inmediata.
Finalmente, el deber de realizacin progresiva de los derechos sociales prestacionales no
significa que no pueda haber violacin de los mismos, debido a omisiones del Estado o a
actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, as como existe un contenido esencial de los
derechos civiles y polticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial
de los derechos econmicos y sociales, el cual se materializa en los "derechos mnimos de
subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo econmico"[96]. Por ende, se
considera que existe una violacin a las obligaciones internacionales si los Estados no
aseguran ese mnimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situacin.
Adems, el Estado adquiere el compromiso de tomar "todas las medidas que sean necesarias,
y, hasta el mximo de los recursos disponibles", por lo cual, si se constata que los recursos no
han sido adecuadamente utilizados para la realizacin de estos derechos, tambin se puede
considerar que el Estado est incumpliendo sus obligaciones internacionales, por lo cual "al
determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realizacin de los derechos
reconocidos por el Pacto, se deber prestar atencin a la utilizacin eficaz y equitativa y la
oportunidad de acceder a los recursos disponibles.[97]" Conforme a lo anterior, segn el
Principio de Limburgo No 72, un Estado Parte comete una violacin de los derechos
econmicos, sociales y culturales si, por ejemplo, "no logra adoptar una medida exigida por el
Pacto, no logra remover, a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los
obstculos que impidan la realizacin inmediata de un derecho, no logra aplicar con rapidez un
derecho que el Pacto exige, no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional
mnima de realizacin, generalmente aceptada y para cuya satisfaccin est capacitado, o
adopta una limitacin a un derecho reconocido en el Pacto por vas contrarias al mismo". Por
su parte, el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha
considerado que tambin puede existir violacin de estos derechos prestacionales. Segn su
criterio:
El Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin
mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de
los derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de
individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud
esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza,
prima facie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha
de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en
gran medida de su razn de ser. Analgicamente, se ha de advertir que toda
evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligacin mnima debe tener en
cuenta las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1
del artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias hasta el
mximo de los recursos de que disponga. Para que cada Estado Parte pueda atribuir
su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos
disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los
recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter
prioritario, esas obligaciones mnimas.
El Comit desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos
disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligacin de que el Estado Parte se
empee en asegurar el disfrute ms amplio posible de los derechos pertinentes dadas
21
las circunstancias reinantes. Ms an, de ninguna manera se eliminan, como resultado

de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realizacin, o
ms especialmente de la no realizacin, de los derechos econmicos, sociales y
culturales y de elaborar estrategias y programas para su promocin[98].
La Corte considera que el deber de hacer efectivos progresivamente los derechos econmicos,
sociales y culturales consagrado por el artculo 1 del presente convenio, y segn la autorizada
doctrina internacional sobre sus alcances, armoniza plenamente con la Carta. En efecto, la
Constitucin no slo consagra que es deber de las autoridades hacer efectivos todos los
derechos constitucionales (CP art. 2) sino que adems consagra la frmula poltica del Estado
social de derecho (CP art. 1), la cual, como esta Corporacin lo ha destacado en mltiples
decisiones, implica que el Estado no se debe limitar a proclamar los derechos sino que tiene
que tomar las medidas conducentes para hacerlos efectivos[99]. As, la Corte ha sealado que el
"Estado Social de Derecho no slo demanda de ste la proyeccin de estrategias para dar
soluciones a las necesidades bsicas de la comunidad en lo social y en lo econmico, sino que
exige acciones concretas para satisfacerlas; por lo tanto, la oferta o el compromiso estatal para
atender en concreto dichas necesidades requiere ser traducido a la realidad, ms an cuando
se trata de proteger o amparar derechos fundamentales.[100]" Igualmente, esta Corporacin ha
reconocido que muchos derechos sociales, o muchos de sus aspectos, son de aplicacin
inmediata, tal y como sucede con los principios mnimos del trabajo contenidos en el artculo 53
superior. Finalmente, la Corte coincide con la doctrina internacional en que los derechos
sociales prestacionales tienen tambin un contenido esencial, pues no otro es el alcance de la
nocin de "mnimo vital" desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporacin. Por todo lo
anterior, la Corte considera que el artculo 1 del convenio bajo revisin es exequible.
Ahora bien, la doctrina internacional ha sealado que si bien las decisiones legales y polticas
juegan un papel esencial en el desarrollo y la realizacin de los derechos sociales, es claro que
no slo las normas legales o las medidas administrativas son idneas para el cumplimiento de
este deber estatal. As, es doctrina aceptada que dentro de las medidas de "otro carcter"
aptas para desarrollar los derechos sociales caben de manera preferente las decisiones y los
controles judiciales. As, conforme a los Principios de Limburgo No 18 y 19, como muchas
veces "las medidas legislativas no sern suficientes para poder cumplir con las obligaciones
que se derivan del Pacto", es deber de los "dotarse de recursos efectivos, tales como las
apelaciones ante un magistrado, cuando sea necesario" para la realizacin de estos derechos.
La Corte considera que esta obligacin estatal, conforme es interpretada por la doctrina
internacional, coincide con la Carta. As, de un lado, es indudable que los derechos sociales
orientan la actividad del Legislador, que debe entonces establecer todas las regulaciones
necesarias para la realizacin efectiva de estos derechos. Es ms, conforme a la jurisprudencia
de la Corte, la ley juega un papel esencial, a veces ineludible, en la materializacin de los
derechos sociales, pues "no se ve cmo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los
servicios pblicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas
presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, disear un plan ordenado que establezca
prioridades y recursos. La voluntad democrtica, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y
a concretar en los hechos de la vida social y poltica la clusula del Estado social, no como
mera opcin sino como prescripcin ineludible que se origina en la opcin bsica adoptada por
el constituyente"[101]. Con todo, para la Corte tambin es claro la obligacin de tomar medidas
legislativas no significa que algunas de las clusulas del tratado no sean directamente auto
ejecutables, pues algunos derechos son de aplicacin inmediata, tal y como se seal
anteriormente. Adems, tampoco debe pensarse que estos derechos sociales prestacionales
son puramente programticos, esto es, que son nicamente obligaciones para las autoridades
pero que no implican derechos correlativos de los particulares, puesto que, en determinados
contextos y dadas ciertas condiciones, los derechos sociales prestacionales pueden ser
protegidos por diferentes vas judiciales, como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad,
las acciones populares o incluso la accin de tutela[102]. Por eso esta Corporacin coincide con
la doctrina internacional en que las decisiones judiciales deben incluirse dentro de los medios
22
jurdicos idneos para la realizacin de los derechos sociales prestacionales, tal y como ya lo
haba sealado la Corte en anterior ocasin. Dijo entonces la Corte:
Entre las medidas "de otro carcter" deben incluirse las sentencias de los jueces, y
muy particularmente las decisiones de esta Corporacin, pues la rama judicial es uno
de los rganos del Estado colombiano, y ste se ha comprometido a tomar las medidas
que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. Por
consiguiente, las sentencias de los jueces -como medidas de otro carcter diferentes a
las leyes- deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de
derechos humanos. Es pues legtimo que los jueces, y en particular la Corte
Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los
derechos reconocidos en la Constitucin y en los pactos.[103]
La "justiciabilidad"de los derechos sociales: principios constitucionales de la seguridad social y
libertad de configuracin del legislador[104]:Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel
esencial en el desarrollo y configuracin del rgimen de seguridad social en salud, pues tal y
como esta Corte lo ha destacado, "es al legislador a quien compete regular el servicio pblico
de salud y determinar cules entidades del sector pblico o privado pueden prestarlo, el
rgimen a que deben sujetarse y todos los dems aspectos atinentes al mismo"( C-033/99).
Los derechos a la salud y a la seguridad social son entonces derechos de amplia configuracin
legal, pues la Constitucin ha conferido al Congreso una gran libertad para que defina el
alcance de estos derechos y concrete los mecanismos institucionales y los procedimientos para
su realizacin efectiva. En tal contexto, la propia Constitucin autoriza al Legislador a recurrir a
distintos mecanismos y diseos para desarrollar y materializar estos derechos prestacionales,
pues la Carta no opta por un sistema de salud y seguridad social de carcter estrictamente
pblico, ni por un sistema puramente privado, sino que defiere al Congreso la toma de esas
decisiones polticas. As, explcitamente la Constitucin seala que la seguridad social puede
ser prestada "por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley" (CP art. 48).
Lo anterior no significa, empero, que la discrecionalidad del Congreso en este campo sea total,
por cuanto la Carta establece unos principios bsicos que obligatoriamente orientan la
seguridad social, y que por ende limitan la libertad de configuracin del Legislador. As, segn
expresos mandatos constitucionales, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un
servicio pblico de carcter obligatorio, que habr de ser prestado bajo la direccin,
coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (CP art. 48). La Corte ha entendido entonces que "la seguridad social es un
derecho de la persona que se materializa mediante la prestacin de un servicio pblico de
carcter obligatorio"( C-408/94). Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una
regulacin en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad
social, ese diseo sera inconstitucional por desconocer el carcter irrenunciable de la
seguridad social. Es pues claro que existen unos principios y mandatos constitucionales en
materia de seguridad social y salud (CP arts 48 y 49) que enmarcan el alcance de estos
derechos y limitan entonces las posibilidades de regulacin por parte del Legislador. Es
indudable que es tambin una tarea propia de la justicia constitucional examinar, dentro de
ciertos lmites, si los sistemas de seguridad social y salud diseados por la ley respetan o no
principios constitucionales, como el de universalidad, eficiencia y solidaridad, o si desconocen o
no otros mandatos superiores
El desarrollo legal de los derechos prestacionales -como la salud y la seguridad sociales
entonces un asunto que es justiciable y que no escapa a las controversias en la jurisdiccin
constitucional, por lo cual resulta inaceptable la tesis de algunos intervinientes, segn la cual, la
Corte carece de competencia para examinar los cargos de la presente demanda
Error!Marcador no definido.ya que entrara a determinar la distribucin de recursos o a analizar
la "conveniencia" en la organizacin del sistema. Esta postura resulta inadmisible en un Estado
social de derecho. La idea que subyace al constitucionalismo democrtico, que limita el poder
de la mayora a fin de evitar su ejercicio tirnico sobre la minora y, en consecuencia, el
desconocimiento de sus derechos, no se limita a la proteccin constitucional de los derechos
civiles y polticos. Al igual que la libertad puede ser desconocida por la mayora, en la medida
23
en que la ley imponga restricciones desproporcionadas a los derechos civiles o que afecten su
contenido esencial, tambin la ley puede vulnerar la dignidad e igualdad de las personas en
caso de que desconozca o no desarrolle adecuadamente los derechos sociales prestacionales.
El Estado social de derecho est obligado a garantizar todos los derechos, por lo cual, las
medidas legislativas relativas a los derechos sociales tambin estn sometidas a control
constitucional.
La Corte no desconoce que el control constitucional de los desarrollos legales de los derechos
prestacionales es muy complejo, por cuanto esos derechos son de amplia configuracin legal e
implican difciles decisiones financieras. Adems, la base normativa que brindan la Carta y los
tratados de derechos humanos para estudiar la legitimidad de los desarrollos legislativos en
esta materia es en ocasiones exigua. As, la Constitucin no dice cules son los servicios de
salud que el Estado debe prestar, ni seala en cuanto tiempo debe la seguridad social alcanzar
la plena universalidad, ni indica con precisin el alcance de los principios que rigen la salud y la
seguridad social, como la solidaridad o la eficiencia, que son entonces conceptos jurdicos
indeterminados. Gran parte de esas definiciones estn deferidas a la ley. Por todo ello, es claro
que para la realizacin de los derechos sociales, la opcin democrtica, materializada en la ley,
juega un papel decisivo, tal y como esta Corte lo ha resaltado en mltiples oportunidades (
SU.111/97, entre otras), pues al Congreso, como representante del principio democrtico,
corresponde primariamente delimitar el alcance histrico de esos derechos y arbitrar los
recursos y sealar los diseos institucionales para su realizacin. Estos derechos
prestacionales abstractos se concretan entonces, gracias a normas legales y reglamentarias,
"con reglas y con procedimientos prcticos que lo tornan efectivo"( SU.480/97). Por ello, esta
Corte haba precisado que no se ve cmo pueda dejar de acudirse a la ley "para organizar los
servicios pblicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas
presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, disear un plan ordenado que establezca
prioridades y recursos. La voluntad democrtica, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y
a concretar en los hechos de la vida social y poltica la clusula del Estado social, no como
mera opcin sino como prescripcin ineludible que se origina en la opcin bsica adoptada por
el constituyente"( SU.111/97).
La Corte no niega sino que reconoce explcitamente la importancia de la ley en el desarrollo de
los derechos prestacionales -como la salud, la educacin o la vivienda-, y la dificultad que tiene
la Corte para evaluar la constitucionalidad de esas medidas legislativas. Sin embargo, una cosa
esa aceptar la centralidad de la ley en este campo y la complejidad del control constitucional en
esta materia, y otra muy diferente es inferir de esas dos caractersticas propias de los derechos
sociales prestacionales que las decisiones legislativas en este campo, por implicar un arbitraje
de recursos econmicos, escapan al control constitucional. Esa ltima tesis es inaceptable
pues implicara simplemente restar toda eficacia jurdica a los derechos sociales
prestacionales, pues las mayoras polticas podran adoptar, sin ninguna limitacin
constitucional, cualquier decisin econmica, mientras que es claro que la Carta y los tratados
de derechos humanos ordenan a las autoridades polticas tomar todas las medidas que sean
necesarias para realizar progresivamente todos los derechos sociales, por lo cual son
inexequibles aquellas decisiones legislativas contrarias a esa finalidad. Por ello, esta Corte,
siguiendo en este punto la doctrina y jurisprudencia internacional de derechos humanos, ha
precisado que este deber de realizacin progresiva de los derechos prestacionales no implica,
en manera alguna, que las decisiones estatales en este campo se sustraigan al control judicial.
Precisamente, en desarrollo de los anteriores criterios, en reciente decisin, esta Corte declar
la inconstitucionalidad de una norma legal que reduca la cotizacin de solidaridad del rgimen
contributivo, pues consider que esa disposicin legal vulneraba el mandato de la ampliacin
progresiva de la seguridad social. Dijo entonces esta Corporacin en la sentencia C-1165 de
2000:
"Sin lugar a duda, esa disminucin de los recursos para el rgimen subsidiado de
salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliacin
progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artculo 48 de la Carta,
pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en
salud, dadas las circunstancias econmico-sociales que vive el pas, en lugar de
aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as como la calidad del servicio, se vern
24
necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes

ms requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado
por encontrarse en situacin de debilidad por sus escasos o ningunos recursos
econmicos, an estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y
otros flagelos sociales.
Resulta igualmente vulneratorio de la Carta el citado artculo 34 de la Ley 344 de 1996,
pues, como fcilmente se advierte, no obstante lo dispuesto por el artculo 366 de la
Constitucin en el sentido de que el "gasto pblico social tendr prioridad sobre
cualquier otra asignacin", la norma acusada, por razones que obedecen a otros
criterios, so pretexto de la "racionalizacin del gasto pblico", opt por disminuir en
forma drstica los aportes del Presupuesto Nacional con destino a las necesidades de
salud de los sectores ms pobres de la poblacin colombiana, destinatarios obligados
de la norma y directamente afectados por ella.
Otra sera la conclusin si por la extensin progresiva de la cobertura de la Seguridad
Social esta ya hubiera abarcado la totalidad de la poblacin colombiana, o si se
encontrara demostrado que la disminucin de los recursos ocurre como consecuencia
de haber disminuido el nmero de quienes necesitan acudir al rgimen subsidiado de
salud porque no pueden cotizar al rgimen contributivo, pero, como es otra muy distinta
la realidad social actualmente existente, de manera transparente surge como
conclusin ineludible que el artculo 34 de la Ley 344 de 1996, slo es un instrumento
para hacer ms pequeo, disminuyndolo en los porcentajes all sealados, el aporte
del Presupuesto Nacional al rgimen subsidiado de salud en los recursos asignados o
que deben asignarse al Fondo de Seguridad y Garanta necesario para la operancia de
ese rgimen creado por el legislador en beneficio de quienes, salvo sus necesidades
de salud, nada pueden aportar y por eso no caben en el rgimen contributivo".

Criterios para Determinar Los Derechos Constitucionales Fundamentales

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Dr. Edgar Augusto Arana Montoya