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NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV

MARZO 2010

NEWSLETTER

Trifirò & Partners Avvocati

IV MARZO 2010 NEWSLETTER Trifirò & Partners Avvocati SOMMARIO ✦ EDITORIALE ✦ DIRITTO DEL LAVORO ✦

SOMMARIO

EDITORIALE

DIRITTO DEL LAVORO

ATTUALITÀ 2

LE NOSTRE SENTENZE 4

RAPPORTO DI AGENZIA 6

CIVILE, COMMERCIALE,

ASSICURATIVO

ATTUALITÀ 7

LE NOSTRE SENTENZE 8

ASSICURAZIONI 8

IL PUNTO SU

10

EVENTI 12

RASSEGNA STAMPA 13

CONTATTI 14

TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI

Editoriale

Era una newsletter particolarmente ricca quella di febbraio. Lo è ancora di più quella di marzo. Rilevanti sono, infatti, le novità “primaverili”.

Non è ancora entrato in vigore, ma il Senato lo ha approvato in via definitiva e, quindi, manca ora la firma del Capo dello Stato e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, il collegato alla finanziaria sul lavoro che introduce nuove norme in tema di licenziamento, di contratto a termine e, soprattutto, prevede un arbitrato in alternativa, al giudizio avanti il Giudice del Lavoro.

Ne trattiamo nella “Attualità” del Diritto del Lavoro.

L’altra rilevante novità riguarda, invece, un provvedimento che è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 4 marzo 2010 ed è, pertanto, legge dello Stato. Si tratta della nuova normativa in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali: anche in questa materia, dunque, una giustizia “privata” accanto a quella istituzionale. Ne tratta il partner Vittorio Provera ne “Il Punto su…”. Dunque, due normative che incidono profondamente nei rapporti fra privati e nei rapporti con la giustizia ed hanno già suscitato molteplici reazioni ed altre ne susciteranno ancora.

La “Sentenza del mese” concerne un caso di licenziamento e punta l’attenzione sulla utilizzabilità di dichiarazioni rese spontaneamente dal lavoratore nell’ambito di una indagine effettuata dal datore di lavoro. Non perdetela!. Le “Altre sentenze” concernono casi di responsabilità solidale dell’appaltante e dell’appaltatore, un caso relativo al part-time e, infine, uno relativo ad una ipotesi di trasferimento sfociata in licenziamento.

Nel Diritto Civile vi segnaliamo un intervento in tema di garanzie a prima richiesta ed una sentenza in ambito di responsabilità nel settore del trasporto aereo di merce e bagagli con riferimento all’impresa esercente il cosiddetto servizio handling. La sezione Agenzia” - oramai un appuntamento fisso - riporta casi e riflessioni in tema di responsabilità precontrattuale e in tema di indennità di incasso e azione di indebito arricchimento.

Chiudono questa newsletter le sentenze in tema di Assicurazioni che propongono, tra l’altro, una pronuncia della Suprema Corte in tema di clausola compromissoria (a proposito di arbitrati!) e la nostra rassegna stampa.

Vi segnaliamo infine l’appuntamento annuale di Plurijus, il network europeo di

Studi legali di cui Trifirò & Partners è socio fondatore. Il Meeting Plurijus 2010, organizzato dal nostro Studio, in sinergia tra la sede di Milano e quella di Roma, si svolgerà a Roma il 16 e il 17 Aprile 2010 e vedrà la partecipazione di tutti gli Studi europei aderenti al network.

Buona lettura!

Stefano Beretta e il Comitato di Redazione composto da: Stefano Trifirò, Marina Tona, Francesco Autelitano, Luca D’Arco, Teresa Cofano, Claudio Ponari, Tommaso Targa e Diego Meucci

MILANO ROMA GENOVA TORINO TRENTO

NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV

PAG. 2

Diritto del Lavoro Attualità

A cura di Stefano Beretta e Stefano Trifirò

IL COLLEGATO ALLA FINANZIARIA SUL LAVORO

Il Senato ha approvato, in data 3 marzo 2010, in via definitiva, il collegato alla finanziaria sul lavoro che reca rilevanti novità in tema di diritto sostanziale e processuale.

Il provvedimento è in attesa della firma del Capo dello Stato (che sembra….volerci pensare) e quindi della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Anticipiamo qualche novità:

Una importante innovazione riguarda la disciplina del licenziamento

L’impugnazione deve essere proposta (come oggi) entro 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei motivi, qualora non contestuale. Tuttavia - ecco la novità - l’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso, ovvero dalla richiesta di tentativo di conciliazione o di arbitrato. Gli stessi termini si applicano anche all’impugnazione del trasferimento del dipendente da una unità produttiva ad un’altra.

Altra novità riguarda le conseguenze della declaratoria di illegittimità del licenziamento nel contratto a termine: il Giudice, accogliendo la domanda del dipendente, condanna il datore di lavoro ad un risarcimento danni tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, indipendentemente dal tempo trascorso (quindi anche superiore ai 12 mesi) dalla fine del rapporto.

Interventi rilevanti riguardano la parte processuale

Eliminato, dopo anni di assoluto non funzionamento, il tentativo obbligatorio di conciliazione (doveva servire a limitare il contenzioso giudiziario, ma è servito solo a ritardare i tempi di causa), se ne introduce uno facoltativo, rimesso alla volontà delle parti e si aggiungono “altre modalità di conciliazione e arbitrato” che consentono alle parti di avvalersi di procedure conciliative e di arbitrato in alternativa al ricorso all’Autorità giudiziaria. Ciascuna parte nomina il proprio arbitro e, poi, di comune accordo, il Presidente, scelto fra docenti universitari o avvocati iscritti all’albo dei cassazionisti. In mancanza di accordo, la scelta è rimessa al Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’arbitrato.

Il testo approvato dal Senato dispone che la lettera di assunzione e/o i contratti collettivi potranno prevedere espressamente il ricorso all’arbitrato e tali clausole dovranno essere certificate secondo la procedura già prevista dalla legge Biagi, in modo che l’interpretazione delle parti sulla qualificazione delle stesse sia già accertata e, quindi, non più discutibile.

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SCHEMA DELL’ARBITRATO

Collegio di Conciliazione e Arbitrato

Rappresentante datore lavoro - Presidente - Rappresentante lavoratore

Attore propone ricorso al Collegio

Convenuto entro 30 giorni dalla notifica del Ricorso deposita Memoria

Attore deposita eventuale controreplica entro i successivi 10 giorni

Convenuto deposita eventuale controreplica nei 10 giorni successivi

Collegio

fissa udienza entro 30 giorni dall’ultima controreplica

la causa deve essere risolta in prima udienza; è previsto un solo rinvio di 10 giorni per eventuali prove e

discussione

Lodo Da emettersi entro 20 giorni dalla discussione

Il lodo è esecutivo

Le parti sociali avranno un anno di tempo per trovare un accordo su come istituire l’arbitrato e sul funzionamento; in mancanza, sarà l’Esecutivo a disporre in materia.

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PAG. 4

Le Nostre Sentenze

LA SENTENZA DEL MESE

LE DICHIARAZIONI RESE SPONTANEAMENTE DAL LAVORATORE NELL’AMBITO DI INDAGINI EFFETTUATE DAL DATORE DI LAVORO HANNO VALORE DI CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE E POSSONO BEN ESSERE UTILIZZATE DAL DATORE DI LAVORO SIA NELLA CONTESTAZIONE DISCIPLINARE, SIA COME PROVA DELL’INADEMPIMENTO DEL LAVORATORE ANCHE SE IL LAVORATORE NON ERA ASSISTITO DA UN LEGALE

(Tribunale di Trieste, 11 gennaio 2010)

Un lavoratore era stato licenziato per giusta causa perché, utilizzando la propria conoscenza delle procedure che presiedevano agli acquisti delle materie prime necessarie al datore di

lavoro per lo svolgimento della propria attività imprenditoriale, aveva dolosamente falsificato le autorizzazioni necessarie ai predetti acquisti, sovrapponendo su precedenti autorizzazioni, fotocopiate “ad hoc”, nuove richieste di acquisto non autorizzate, così acquistando materiali

di cui la Società non aveva necessità e che venivano acquisiti nella disponibilità privata di un

complice del lavoratore.

In

cambio di tali favori il complice compensava il lavoratore con strenne di varia natura.

Il

datore di lavoro, resosi conto che venivano acquistati beni non necessari che non

risultavano essere neppure nella sua disponibilità, aveva effettuato delle indagini, nominando una Commissione di inchiesta che aveva sentito il lavoratore che aveva ammesso la propria responsabilità. Conseguentemente il datore di lavoro aveva promosso il procedimento disciplinare che si era concluso con l’irrogazione del licenziamento per giusta causa del lavoratore. Quest’ultimo aveva, tuttavia, convenuto in giudizio la società datrice di lavoro, sostenendo che le dichiarazioni rese alla Commissione di inchiesta non sarebbero state utilizzabili, perché rese fuori dal procedimento disciplinare ed in assenza di difesa tecnica, essendo stato sentito senza essere assistito da un legale di sua fiducia. La società aveva invece posto in evidenza come le dichiarazioni fossero state rese spontaneamente dal lavoratore che non le aveva mai ritrattate e che non aveva denunziato di essere stato vittima di alcuna coazione. Inoltre, la società aveva anche evidenziato come nel procedimento civile, diversamente da quello penale, il lavoratore non dovesse essere assistito da un legale quando sentito in fase di indagini preliminari, essendo sufficiente il rispetto, pacificamente avvenuto nel caso di specie, della procedura prescritta dall’art. 7 Statuto dei Lavoratori. Il Tribunale di Trieste ha integralmente condiviso le valutazioni della società, ritenendo che: le dichiarazioni rese dal lavoratore alla Commissione di inchiesta nominata dal datore di lavoro assumessero il valore della confessione stragiudiziale; le stesse fossero liberamente utilizzabili dal datore di lavoro ai fini della contestazione dell’addebito; in sede di inchiesta interna non fosse necessaria la presenza del difensore considerata la diversa natura degli accertamenti condotti rispetto al procedimento penale, tanto più che anche in sede disciplinare non è necessaria la presenza di un difensore. Il Tribunale, sulla base di tali elementi, ha ritenuto che la sanzione del licenziamento per giusta causa adottata dalla società fosse del tutto proporzionata alla condotta, tenuto anche conto dell’entità del danno provocato alla società.

(Causa curata da Giorgio Molteni e Claudio Ponari)

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ALTRE SENTENZE

RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEL COMMITTENTE, AI SENSI DELL’ART. 29, SECONDO COMMA, D.LGS. N. 276/03 E DELL’ART. 1676 COD. CIV., LIMITATA AI SOLI OBBLIGHI RETRIBUTIVI E CONTRIBUTIVI

(Tribunale di Venezia, 21 gennaio 2010)

Un lavoratore, dopo aver prestato attività in forza di un contratto a termine nell’ambito di una “commessa” oggetto

di un contratto d’appalto, ha convenuto in giudizio l’appaltatore – suo datore di lavoro – e il committente di

quest’ultimo, al fine di fare accertare l’illegittimità del contratto a termine che aveva regolato il rapporto di lavoro e, conseguentemente, ottenere – nei confronti del proprio datore di lavoro appaltatore – la reintegrazione nel posto di lavoro e – nei confronti di entrambi i soggetti convenuti in giudizio – il pagamento, a titolo risarcitorio, delle retribuzioni non percepite dalla data di cessazione del rapporto sino a quella di ripristino dello stesso. Detta ultima domanda è stata formulata sul presupposto di una responsabilità solidale del committente, ai sensi dell’art. 29,

secondo comma, D.Lgs. n. 276/03, nonché dell’art. 1676 cod. civ

in via solidale, proposta nei confronti del committente e diretta ad ottenere il pagamento – a titolo risarcitorio – delle retribuzioni non percepite dalla data di cessazione del rapporto sino a quella di ripristino dello stesso; ciò in quanto – ha rilevato il Tribunale – “sussiste responsabilità solidale del committente ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 276/03 esclusivamente per il trattamento retributivo e contributivo dovuto al dipendente dell’appaltatore in relazione al lavoro svolto nell’ambito dell’appalto e non, quindi, per quanto dovuto al lavoratore per altro titolo (licenziamento o illegittima apposizione del termine)”. (Causa curata da Stefano Beretta e Orazio Marano)

Il Tribunale ha rigettato la richiesta di condanna,

TRASFERIMENTO E LICENZIAMENTO

(Tribunale di Roma, 19 febbraio 2010)

La acquiescenza per un lungo periodo (quasi sette anni) del dipendente ad un trasferimento da una prima sede ad

una seconda non consente al lavoratore di contestare un ulteriore nuovo trasferimento dalla seconda sede ad una terza, se non chiedendo in giudizio la riammissione alla seconda sede (e non nella prima) e allegando che nella seconda sede (e non nella prima) non vi eran le ragioni giustificative del trasferimento previste dalla legge. Tali ragioni son da provarsi dal datore, salvo il caso in esame di mancata e specifica contestazione in giudizio delle ragioni stesse. La acquiescenza ben può consistere nella mancata azione giudiziale per la corretta attuazione di precedente sentenza favorevole sulla spettanza della prima sede lavorativa. Per conseguenza il rifiuto di trasferirsi alla terza sede può essere sanzionato con il licenziamento. (Causa curata da Valentina Ruzzenenti e Paolo Zucchinali)

PART-TIME – VIOLAZIONE CLAUSOLE ELASTICHE – VALIDITÀ DEI CONTRATTI DI LAVORO

(Tribunale di Como, 1 febbraio 2010)

Una società ha assunto alcuni lavoratori con contratti part-time di tipo verticale, contenenti apposite pattuizioni (le c.d. clausole elastiche) tramite cui veniva concesso al datore di lavoro di aumentare di un giorno la prestazione lavorativa esigibile dai dipendenti. Questi ultimi, sostenendo l’invalidità delle clausole elastiche in assenza di un’apposita disciplina collettiva che le autorizzasse e, comunque, il superamento dei limiti di orario consentiti da tali clausole, hanno adito l’autorità giudiziale per ottenere la conversione del loro rapporto da part-time a full-time, previa

declaratoria della nullità parziale dei contratti individuali di lavoro. Il Tribunale di Como ha tuttavia accolto le tesi della società resistente, respingendo allo stato degli atti le pretese dei lavoratori. È stata, anzitutto, riconosciuta la validità delle clausole elastiche, anche in assenza di una disciplina collettiva che le legittimasse. Tali clausole, infatti, erano state stipulate in vigenza dell’art. 8 comma 2 ter del D.Lgs. 61/00, poi abrogato dalla Legge 247/07, che consentiva la loro pattuizione individuale, indipendentemente dalla disciplina collettiva. Peraltro - ha osservato il Giudice adito - giammai l’ipotizzata nullità delle clausole in esame potrebbe determinare la nullità parziale dei contratti di lavoro, non essendo una tale sanzione prevista dalla legge. La nullità non può, inoltre, essere configurata nemmeno in ipotesi di superamento del limite di orario pattuito tra le parti, mancando, anche in questo caso, una norma di legge statuente

la caducazione dell’accordo individuale. In definitiva, né la pretesa nullità delle clausole elastiche, né il mancato

rispetto dell’orario concordato possono determinare la conversione a tempo pieno del rapporto di lavoro part-time. (Causa curata da Vittorio Provera e Francesco Cristiano)

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PAG. 6

Rapporto di agenzia

A cura di Luca Peron

R E S P O N S A B I L I T À

P R E C O N T R AT T UA L E

P E R

L A

M A N C ATA

FORMALIZZAZIONE DI UN CONTRATTO DI AGENZIA

(Tribunale di Roma, 21 gennaio 2010)

Perché possa parlarsi di responsabilità precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) è necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la responsabilità, interrompa le trattative senza un giustificato motivo. Nel caso di specie, sulla scorta delle risultanze istruttorie e facendo applicazione dei suddetti principi generali, il Tribunale ha respinto la domanda risarcitoria dell’aspirante agente nei confronti della società per interruzione delle trattative per la stipula di un contratto di agenzia, affermando che la società si era comportata con correttezza e precisando, altresì, che i danni richiesti devono essere rigorosamente provati, onere che l’aspirante agente, nel caso in esame, non aveva assolto, limitandosi a generiche affermazioni.

(Causa curata da Luca Peron)

INDENNITÀ DI INCASSO E AZIONE DI INDEBITO ARRICCHIMENTO

(Tribunale di Lamezia Terme, 18 gennaio 2010)

In base al disposto della disciplina collettiva (art. 6 AEC Industria), all’agente spetta una provvigione

separata per l’attività di incasso qualora: l’incarico di riscuotere sia continuativo, all’agente sia attribuita una responsabilità contabile e l’attività di recupero somme non riguardi gli insoluti. Muovendo da tali presupposti, la sentenza in commento ha ritenuto che, nel caso di specie, l’agente non avesse dimostrato la sussistenza dei predetti requisiti ed ha altresì escluso la possibilità per l’agente di invocare la disciplina sull’indebito arricchimento per ottenere l’indennità di incasso al di fuori dei limiti previsti dalla

disciplina collettiva. Il Tribunale ha infatti affermato che non può ritenersi esercitatile, in tale ipotesi, l’azione

di arricchimento senza causa ai sensi dell’art. 2041 cod. civ., la quale ha carattere sussidiario ai sensi

dell’art. 2042 cod. civ. ed è quindi inammissibile allorché chi la eserciti, secondo una valutazione da compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione (contrattuale) per farsi indennizzare del pregiudizio subito.

La sentenza in commento chiarisce, altresì, le condizioni in presenza delle quali l’agente receduto può chiedere il risarcimento dei danni in base all’art. 1751, comma quarto, cod. civ., secondo cui la concessione dell’indennità di cessazione non priverebbe l’agente del diritto all’eventuale risarcimento dei danni ulteriori. Tale norma configura una ipotesi di risarcimento distinto rispetto a quello contemplato dal primo comma dell’art. 1751 cod. civ. (indennità cessazione), con il quale può cumularsi, sempre che nella condotta del preponente sia configurabile un fatto illecito contrattuale o extracontrattuale distinto e ulteriore rispetto alla cessazione del rapporto, come, ad esempio, l’illecito connesso alla violazione dei doveri informativi, al mancato pagamento di provvigioni maturate, a fatti di denigrazione professionale, alla ingiuriosità del recesso del preponente, alla induzione dell’agente ad oneri e spese di esecuzione del contratto prima della sua risoluzione, ecc.

(Causa curata da Luca Peron)

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Civile, Commerciale, Assicurativo

Attualità

GARANZIE A PRIMA RICHIESTA E INIBITORIA EX ART. 700 COD. PROC.

CIV.

A cura di Francesco Autelitano

Una recente ordinanza del Tribunale di Milano, emessa il 17 marzo 2010, ha respinto l’istanza ex art. 700 cod. proc. civ. con cui il debitore chiedeva l’inibitoria della garanzia a prima richiesta.

La decisione offre l’occasione per fare il punto su questo tema.

I termini della questione possono così identificarsi:

nella pratica degli affari è frequente (specie per operazioni di elevato importo) che il creditore richieda, quale presupposto della stipulazione del contratto, che il debitore procuri una garanzia “a prima richiesta”, emessa da Banche, da Compagnie di Assicurazioni o da altri soggetti che danno specifiche garanzie di solvibilità;

tale garanzia si distingue, usualmente, dalla fideiussione (art. 1936 cod. civ.) in quanto il creditore ha diritto di ottenere dal garante il pagamento a sua semplice domanda, essendo contrattualmente escluso che tanto il garante quanto il debitore possano opporsi al pagamento formulando eccezioni basate sul rapporto principale;

l’eventualità che l’escussione della garanzia sia indebita viene regolata attraverso i diritti di ripetizione, che il garante ha verso il debitore principale e quest’ultimo, a sua volta, verso il creditore; in tal modo viene spostata l’alea dell’insoluto dal creditore al debitore e la garanzia assume una funzione economica in qualche misura accostabile alla cauzione di denaro;

in questo contesto accade che, in presenza di contestazioni fra le parti, il creditore escuta la garanzia, atto cui segue in tempi rapidi il pagamento del garante; con la successiva rivalsa di quest’ultimo verso il debitore, che viene così a sopportare il relativo onere economico;

se l’importo è molto elevato (tale da provocare gravissimi danni al debitore) e l’escussione appaia infondata secondo un giudizio che può compiersi con immediatezza (cioè sulla base delle c.d. “prove liquide”) la giurisprudenza ha attribuito al debitore il diritto all’inibitoria, proponibile con un procedimento d’urgenza (art. 700 cod. proc. civ.);

tuttavia il Tribunale di Milano, con la pronuncia poc’anzi citata, ha chiarito che tale inibitoria, oltre a richiedere i suddetti requisiti inerenti alle prove liquide dell’illegittimità dell’escussione (c.d. exceptio doli) ed al pericolo di danno grave, presuppone che l’istanza sia rivolta al garante (naturalmente anche nel contraddittorio della controparte); cioè che essa abbia ad oggetto l’ordine al garante di non pagare;

viceversa nel caso segnalato la richiesta era indirizzata alla sola controparte ed aveva ad oggetto la richiesta di ordinare alla medesima di non escutere la garanzia, ragion per cui l’istanza è stata respinta.

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Le Nostre Sentenze

RESPONSABILITÀ NEL TRASPORTO AEREO DI MERCI E BAGAGLI

(Tribunale di Milano, 15 gennaio 2010)

La sentenza in esame si è occupata, nell’ambito del trasporto aereo di merci e bagagli, dei profili

di

responsabilità dell’impresa esercente il c.d. servizio handling.

In

particolare, ogni qualvolta una società preposta al trasporto passeggeri (vettore), affidi ad altra

società lo svolgimento delle operazioni ausiliarie di carico/scarico bagagli, si configura la fattispecie del “contratto a favore del terzo”, che comporta l’obbligo diretto dell’impresa esercente il servizio handling (promittente depositario) di custodire e restituire la merce al terzo beneficiario (passeggero). In virtù di tale accordo trilaterale, quest’ultimo, in caso di perdita o danneggiamento dei bagagli, è legittimato a proporre azione risarcitoria (contrattuale) direttamente nei confronti dell’impresa handling. Detto accordo presenta i tratti tipici del contratto di deposito, in cui è il promittente depositario, in caso di contestazioni, a dover fornire la prova liberatoria in merito al corretto adempimento del servizio. In caso di perimento o danneggiamento del bagaglio, sarà quindi l’impresa handling a dover provare di aver adempiuto all’obbligo di custodia, ovvero che la prestazione è divenuta impossibile per causa ad essa non imputabile, attraverso l’allegazione di fatti da cui possa desumersi che lo smarrimento o danneggiamento è avvenuto in una fase antecedente o successiva rispetto al momento della consegna/riconsegna della merce, quando cioè il bene non era ancora nella piena disponibilità del depositario.

(Causa curata da Vittorio Provera e Mario Gatti)

Assicu razioni

A cura di Bonaventur a Minutolo e Teresa Cofano

COMPENSATIO LUCRI

CUM DAMNO

Dall'ammontare dei danni che l'assicurazione deve pagare a chi ha subito un incidente

stradale non può essere detratto l'importo che il danneggiato, in qualità di dipendente, ha

ricevuto dalla sua azienda come incentivo alle dimissioni, rassegnate a causa delle

condizioni di salute che non lo rendevano più idoneo al lavoro. Nella specie, infatti, non

opera la "compensatio lucri cum damno", atteso che tale principio trova applicazione solo

quando il lucro è conseguenza diretta e immediata dello stesso fatto illecito che ha

prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte da

titolo diverso. L'importo, percepito dal lavoratore a titolo di gratificazione, non è un acconto

del risarcimento liquidato in seguito dal responsabile del sinistro, ma riguarda una

fattispecie diversa, che ha il suo titolo nel rapporto tra il ricorrente e il suo datore di lavoro.

(Cassazione civile, 2 marzo 2010, n. 4950)

ASSICURAZIONE

CONTRO I DANNI – CLAUSOLA

COMPROMISSORIA LIMITATIVA DEI DIRITTI

DELL’ASSICURATO –

NULLITÀ

La clausola compromissoria inserita nelle condizioni generali di un contratto di

assicurazione che prevede un meccanismo di corresponsione dell'onorario degli arbitri

(correlato al valore della causa, ma non in misura proporzionale) indipendente dall'esito

della controversia, nel senso che ciascuna parte è tenuta al pagamento del compenso

dell'arbitro da essa nominato e di metà di quello dovuto al terzo, sia che risulti vittoriosa,

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sia che risulti soccombente, è da considerarsi nulla, avuto riguardo alla causa

e alle finalità del suddetto contratto, quando risulti di fatto limitativa del diritto

dell'assicurato ad essere sollevato dalle conseguenze pregiudizievoli del

sinistro, esponendolo all'esborso di rilevanti somme per gli onorari degli

arbitri, non proporzionate a quelle riconosciutegli a titolo di risarcimento dei

danni dedotti, e dissuadendolo, quindi, dal ricorrere all'arbitrato, con

conseguente favore per i comportamenti dilatori dell'assicuratore e

pregiudizio per il diritto di difesa dell'assicurato.

(Cassazione civile, 21 gennaio 2010, n. 1007)

PROCESSO CIVILE - CHIAMATA DEL

TERZO EX ART. 269 C.P.C. – PROVVEDIMENTO DISCREZIONALE

DEL GIUDICE

In tema di chiamata di un terzo nel processo su istanza di parte, al di fuori

delle ipotesi di litisconsorzio necessario, è discrezionale il provvedimento del

giudice di fissazione di una nuova udienza per consentire la citazione del

terzo, chiesta tempestivamente dal convenuto ai sensi dell'art. 269 c.c

Il giudice può quindi rifiutare di fissare una nuova prima udienza per la

costituzione del terzo, motivando la trattazione separata delle cause per

ragioni di economia processuale e per motivi di ragionevole durata del

processo intrinseci ad ogni sua scelta, dopo la novella dell’art. 111 Cost. del

1999.

(Cassazione civile Sezioni Unite, 23 febbraio 2010, n. 4309)

TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI

MILANO ROMA GENOVA TORINO TRENTO

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Il Punto su

A cura di Vittorio Provera

IL

DELLE

CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI

Come avevamo preannunciato nella scorsa newsletter, è stata definitivamente approvata e pubblicata, con D.Lgs. del 4 marzo 2010 n. 28, la normativa in materia di mediazione per la conciliazione delle cause civili e commerciali, il decreto è entrato in vigore il 20 marzo u.s.

DI

MEDIAZIONE

PUNTO

SU

LA

NUOVA

NORMATIVA

ALLA

IN

MATERIA

FINALIZZATA

CONCILIAZIONE

Si tratta di una normativa che, una volta entrata in regime e cioè a partire da un anno dalla sua pubblicazione, imporrà l’obbligo di utilizzare il procedimento di mediazione ivi previsto, in quanto condizione di procedibilità del giudizio per controversie relative a diritti disponibili in diverse materie:

condominio; diritti reali; divisioni; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazioni; comodato; affitto di Aziende; risarcimento dei danni derivanti da circolazione di veicoli, natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Abbiamo già delineato taluni aspetti anche procedurali di tale nuova normativa, la durata del tentativo di mediazione, le conseguenze, l’obbligatorietà – sin da questo momento – di informare per iscritto il Cliente, al momento del conferimento dell’incarico, della possibilità di giovarsi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali il tutto con apposito atto sottoscritto dal Cliente pena l’annullabilità del contratto tra professionista ed assistito (art. 4 co. 3 del D.Lgs. 28/2010).

In questa sede svolgiamo alcune considerazioni sulla mediazione, che non deve essere assimilata ad un arbitrato. La mediazione, infatti, è un procedimento attivato in presenza di una potenziale controversia o conflitto nel quale un terzo soggetto qualificato ha il compito di assistere le parti per facilitare la loro reciproca comprensione e/o comunicazione, al fine di indirizzarli verso una negoziazione che porti a comporre gli interessi contrastanti e quindi a trovare una soluzione soddisfacente.

Il mediatore, pertanto, deve essere un professionista in grado di padroneggiare le tecniche di comunicazione, con capacità di ascolto, conoscenza delle tematiche giuridiche e sostanziali e capacità di mediare il conflitto.

I settori per i quali è stato introdotto questo procedimento obbligatorio ante causam, sono quelli caratterizzati da rapporti duraturi (es. contratti di locazioni, vertenze condominiali, affitto di Aziende, comodato ecc.); alta conflittualità (es. risarcimento danni da circolazione di veicoli o da responsabilità medica o da diffamazione a mezzo stampa); presenza di contratti diffusi (contratti assicurativi, bancari e finanziari).

L’obiettivo, quindi, non è solo quello di deflazionare il contenzioso ordinario (sono milioni le cause pendenti avanti ai Giudici di Pace, dei Tribunali, delle Corti di Appello nelle materie sopra indicate spesso di contenuto economico non elevato) che impone rilevanti oneri organizzativi, di tempo ed impiego di risorse. L’ulteriore importante finalità è quella di consentire un recupero ed una preservazione dei rapporti contrattuali, in special modo nel settore dei contratti diffusi e ciò a vantaggio non solo dei singoli, ma anche delle Imprese. Non è un caso, fra l’altro, che siano già previsti dei sistemi di conciliazione dalla normativa bancaria ed assicurativa.

Un’ulteriore caratteristica del procedimento di mediazione, è l’informalità. In sostanza non vi sono particolari obblighi procedurali a cui debba attenersi il mediatore (salvo il rispetto del Regolamento che Organismi accreditati e registrati presso il Ministero si danno per disciplinare la loro attività).

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Al mediatore è lasciata ampia possibilità di azione, proprio perché l’obiettivo non è quello di instaurare un

giudizio di carattere privatistico, ma di favorire la comunicazione, la comprensione delle diverse problematiche

e la negoziazione di un’intesa tra le parti, che eviti il conflitto.

Ovviamente rimane l’obbligo di definire il procedimento entro il termine di quattro mesi, decorso il quale ciascuna parte - in assenza di accordo - è libera di attivare l’azione giudiziaria ordinaria.

Il mediatore non è obbligato a formulare una proposta, a meno che non vi sia una richiesta congiunta delle

parti; diversamente la presentazione di un’ipotesi di conciliazione rimane una facoltà del mediatore, nel caso in cui i soggetti coinvolti non abbiano trovato una soluzione. La proposta deve essere redatta in forma scritta e l’accettazione deve avvenire anch’essa in forma scritta.

L’atto rimarrà riservato, a meno che una delle parti ne chieda l’omologa, con gli effetti già segnalati in precedenza (in sostanza potrà costituire un titolo esecutivo per l’esecuzione in forma specifica, per l’espropriazione forzata ecc.).

Il rapporto fiduciario che vi deve essere tra mediatore e parti impone un preciso obbligo di riservatezza su tutte le informazioni acquisite nell’ambito della mediazione, che non potranno essere utilizzate nel corso di eventuale giudizio (in presenza di esito negativo della mediazione), giudizio durante il quale il mediatore non potrà deporre come teste.

Da ultimo, proprio al fine di garantire la professionalità dei mediatori, il D.Lgs. 28/2010 prevede l’emanazione di decreti attuativi, con il compito di disciplinare in dettaglio anche la formazione di questa figura.

NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV

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Eventi & Rassegna Stampa

MEETING PLURIJUS 2010

Roma, 16 - 17 Aprile 2010

Il

16 e il 17 Aprile si svolgerà a Roma il Meeting annuale

di

Plurijus, il network europeo di Studi legali di cui Trifirò

&

Partners è socio fondatore.

Il Meeting Plurijus 2010, organizzato dal nostro Studio, in sinergia tra la sede di Milano e quella di Roma, vedrà la partecipazione di tutti gli Studi europei aderenti al network.

Nel prossimo numero della Newsletter vi daremo il resoconto dell’incontro e delle attività svolte.

il resoconto dell’incontro e delle attività svolte. ✦Milano, NH President, 16 Aprile 2010 SEMINARIO DI
✦Milano, NH President, 16 Aprile 2010 SEMINARIO DI SPECIALIZZAZIONE PER LA DIREZIONE DEL PERSONALE 2010
✦Milano, NH President, 16 Aprile 2010
SEMINARIO DI SPECIALIZZAZIONE PER LA DIREZIONE DEL PERSONALE 2010
AIDP - AGI
“Gestione del rapporto di lavoro in tutte le sue fasi” Avv. Salvatore Trifirò
“Il lavoro subordinato ed il lavoro autonomo: le diverse tipologie contrattuali” Avv. Stefano Beretta
Programma
www.aidp.it www.giuslav.com
✦Milano, Hotel Hilton, 19 e 20 aprile 2010
CONVEGNO: LE NUOVE REGOLE SULLA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
DI LAVORO
AIDP - PARADIGMA
“Il nuovo regime dell’impugnazione dei licenziamenti individuali (Art. 32, co. 1 e 2)” Avv. Giorgio Molteni
“Le ulteriori modalità di conciliazione e arbitrato previste dalla contrattazione collettiva (Nuovo Art.
412-ter)” Avv. Giacinto Favalli
Programma
www.aidp.it www.paradigma.it

TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI

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NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV

PAG. 13

NEWSLETTER T&P N°34 ANNO IV PAG. 13 RASSEGNA STAMPA Trifirò & Partners su twitter

RASSEGNA

STAMPA

Trifirò & Partners su twitter

RASSEGNA STAMPA Trifirò & Partners su twitter http://twitter.com/TrifiroPartners
Partners su twitter http://twitter.com/TrifiroPartners ✦ BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 09/03/10

BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 09/03/10

di Stefano Beretta

DIRITTO&GIUSTIZI@ News: 02/03/10

di Paolo Zucchinali

di Salvatore Trifirò

di Salvatore Trifirò

BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 24/02/10

di Stefano Beretta

C&P Giustizia - Il Giornale: Febbraio 2010 “Riforma, Regole e Sanzioni sono indispensabili”

di Salvatore Trifirò

BLOG JOBtalk - JOB24 - IL SOLE 24 ORE: 18/02/10

di Anna Maria Corna

Per richiedere la Newsletter T&P (versione in lingua italiana o inglese) scrivere a: newsletter@trifiro.it L’archivio delle Newsletter T&P è consultabile nella sezione Newsletter del sito www.trifiro.it

Realizzazione Newsletter: Emanuela Zocchi

Realizzazione Newsletter: Emanuela Zocchi TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI Trifirò & Partners ha sede a Milano

TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI

Trifirò & Partners ha sede a Milano e filiali a Roma, Genova, Torino e Trento. Fondato negli anni ‘60 dall’Avvocato Salvatore Trifirò, oggi annovera 80 professionisti e collaboratori coordinati dai Partners. Leader nel Diritto del Lavoro, Trifirò & Partners fornisce assistenza anche in numerose aree del Diritto Civile, e in particolare del Diritto Societario, Assicurativo, Commerciale, Finanziario, Industriale e Amministrativo.

, Finanziario , Industriale e Amministrativo . Lo Studio, interlocutore delle più importanti aziende

Lo Studio, interlocutore delle più importanti aziende nazionali e multinazionali, dispone di una rete di qualificati corrispondenti in tutta Italia, Europa, Asia e Stati Uniti, assicurando la presenza diretta dei propri avvocati in tutto il territorio nazionale e estero. Dotato di tutti i più moderni sistemi di comunicazione, con tecnologie di supporto continuamente aggiornate, Trifirò & Partners dispone di una fra le più prestigiose biblioteche giuridiche, sia cartacee che multimediali. Lo Studio è centro di riferimento per la formazione professionale, la partecipazione a convegni, la redazione di articoli per i maggiori quotidiani e le riviste specializzate e la redazione di pubblicazioni e libri.

DIPARTIMENTI:

Lavoro, Agenzia, Previdenza e Sindacale Commerciale, Industriale, Fallimentare Assicurativo, Bancario, Societario, Contrattuale Amministrativo Arbitrati, Famiglia e Successioni

STUDI CORRISPONDENTI:

Belgio, Danimarca, Francia, Germania, Irlanda, Lussemburgo, Olanda, Portogallo, Spagna, Svezia, Gran Bretagna, Cina, Emirati Arabi Uniti

Milano 20122, Via S. Barnaba 32 Tel.: + 39 02 55 00 11 Fax.: + 39 02 54 60 391; + 39 02 55 185 052; + 39 02 55 013 295

Roma 00192, Lungotevere Michelangelo 9 Tel.: + 39 06 32 04 744 Fax.: + 39 06 36 000 362; + 39 06 32 12 849

Genova 16121, Piazza della Vittoria 12 Tel.: + 39 010 58 01 39; + 39 010 56 22 62 Fax.: + 39 010 58 28 71

Torino 10121, Via Raimondo Montecuccoli 9 Tel.: + 39 011 52 10 266 Fax.: + 39 011 51 19 137

Trento 38122, Via Galileo Galilei 24 Tel.: + 39 0461 26 06 37 Fax.: + 39 0461 26 44 41

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