Derecho Administrativo

El derecho administrativo es una rama del derecho pblico,

esencialmente derecho pblico.
El artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica es la base
del derecho administrativo.
El derecho administrativo es un derecho que regula las relaciones
entre rganos pblicos o entre stos con los particulares, pero no regula
relaciones entre particulares.
Existen dos grandes aspectos fundamentales del
administrativo, que lo diferencian del derecho privado:

derecho

1. La finalidad de la administracin es una sola, y este fin es

satisfacer el inters pblico. Todo lo que la administracin haga
tiene que estar directa o indirectamente vinculado con la
satisfaccin del inters pblico.
Cuando uno quiere calificar lo irregular de una actuacin de un
funcionario pblico, porque este funcionario se va a apartar de sus
responsabilidades y del mbito de lo que puede aplicar, dentro de
su competencia en la forma que prescriba la ley (Art. 7 inciso 1
CPR), cuando sus actos administrativos estn encaminados,
encubiertamente, no a satisfacer el inters pblico, sino que el
inters privado.
Por ejemplo: Haba una ministra que sala a vender frutillas en el
vehculo fiscal. Esta persona con bienes fiscales satisfaca su
inters particular.
Nada, ni un miserable corchete, se puede sacar de la
administracin pblica, de lo contrario se va en contra del
principio de probidad.
La administracin del Estado, esta parte del artculo 24 de la CPR,
que le asigna al Presidente de la Repblica la potestad de
administracin, tiene que ejercerla slo para satisfacer el inters pblico.
Y cmo reconocemos en el derecho administrativo el inters pblico? A
grandes rasgos, se puede decir que el inters pblico solo corresponde a
aquellas materias que la ley ha entregado a algn rgano de la
administracin. El inters pblico no es una cuestin ambigua,
indeterminada, difusa, sino que es la sumatoria de todas las materias

que la ley le ha ido dando a cada rgano que integra la administracin

del Estado.
Eso s, hay que tener claro que los efectos de la actividad de la
administracin del Estado se radica en los particulares. Por ejemplo: si
se pavimenta una calle, benefician a las personas que viven en esa
calle, pero la administracin lo hace para satisfacer el inters general,
no el inters particular de las personas que resultan ms
inmediatamente beneficiadas. Sea que se trate de un lpiz de pasta que
se lleva para la casa, o toda una calle que se pavimenta, la norma es la
misma, sin importar el costo o valor del asunto.
Slo con los recursos, los medios y las potestades que se le
entrega a la administracin, se puede satisfacer el inters general, y al
hacerlo, se est satisfaciendo los intereses particulares.
De la misma manera, los particulares tambin pueden colaborar
con la administracin en satisfacer el inters general. La actividad de un
particular, tambin pueden co-ayudar a solucionar problemas de inters
pblico, ya sea conviniendo con el rgano, entregndole donaciones,
poniendo a disposicin bienes, etc. Pero stas son excepciones.
2. Los instrumentos o medios que se ponen a disposicin de la
administracin para que pueda ejecutar sus cometidos. De esta
manera, la administracin del Estado acta unilateralmente,
mediante las potestades y medios que dispone para cumplir, para
imponer a los particulares sus decisiones.
Entonces, la segunda diferencia son los medios que dispone la
administracin para poder cumplir que se nos impongan sus
decisiones, por eso a las atribuciones se les llaman potestades de
poder pblico. En el fondo, el acto administrativo es la expresin
de una porcin de soberana, as de directo es el tema. Es por esto
que un tema importante es la discrecionalidad administrativa, es
decir, cuando la autoridad tiene alternativas para resolver algn
problema, debe adoptarse la mejor.
Por ejemplo: La CPR establece el derecho de propiedad. Al Estado
se le entrega la potestad de expropiar. Hay algn particular que pueda
expropiar? NO. Con las condiciones que establece el art. 19 n 24 de la
CPR, el Estado puede expropiar, en las condiciones que establece la ley,
como tambin seala el art. 7 de la CPR, no como quiera la autoridad, y

para eso tiene que aplicar el procedimiento que establece el DL

correspondiente.
Esta misma potestad expropiatoria la tienen las Municipalidades,
pero slo para cumplir lo que establece el Plan Regulador.
Y cmo expropian las empresas privadas que contratan con la
administracin para construir las carreteras concesionadas? La
administracin lo que les reconoce es el derecho a la explotacin, por un
tiempo determinado, pero para poder construir, el particular necesita
disponer de los terrenos. Para esto, el particular no puede expropiar,
pues es una facultad de la administracin, de manera que la ley arregl
este problema sealando que, para los efectos del cumplimiento de
estos contratos, la administracin pone a disposicin del contrato su
potestad expropiatoria. Entonces, Quin expropia? La administracin.
Quin paga la indemnizacin, la expropiacin? El particular.
El rgano del Estado, en funcin del inters pblico comprometido
en esta carretera, pone a disposicin su potestad expropiatoria, pero si
no lo hiciera, el particular tendra que comprar todos los terrenos por los
que quiera que la carretera pase a futuro, y es cosa que uno solo se
niegue para que se caiga el negocio.
De manera que, para resumir, la segunda gran diferencia entre lo
que regula el derecho administrativo y el derecho privado es la entrega
de medios o recursos que se ponen a disposicin de los rganos de la
administracin para poder satisfacer el inters general, y que, por regla
general, pone a la administracin en una posicin de superioridad
respecto de los particulares.
Concepto de Administracin
La idea o concepto de Administracin, naturalmente no es propio
de los rganos del Estado. Hay administracin en todos lados, en
cualquier rea.
El concepto de administracin tiene un doble alcance:
a. Sentido Orgnico: La primera expresin del concepto de
administracin es para referirnos a la existencia de rganos, de
personas jurdicas de derecho pblico. Por ejemplo: Cuando
hablamos de administracin municipal, nos estamos refiriendo a la
Municipalidad.
3

Este es el sentido que utiliza la ley 18.575 cuando define lo que es

administracin del Estado, en su artculo 1 inciso 2. De manera
que hace una definicin partiendo del concepto orgnico de lo que
es la administracin del Estado.
Desde este punto de vista, cuando se hable de concepto orgnico,
se estar hablando de los rganos que integran la administracin
el Estado.
b. Sentido funcional, material o de servicio: Esta expresin se refiere
a la actividad que se genera dentro de cada rgano.
Es importante saber en qu sentido se ocupa el concepto de
administracin, hay que manejarlo bien.
Cmo surge el Derecho Administrativo?
El derecho administrativo cobra relevancia y logra individualizarse,
como consecuencia de la Revolucin Francesa. Por qu? Pues antes no
haban normas de administracin, la democracia surge en esta poca.
Antes existan normas de administracin, pero stas surgan del
monarca, y l manejaba todos los poderes. Con la revolucin, se separan
los poderes, y con esto, se produce un cambio de lo que en esa poca se
llama Estado Polica y pasamos a un Estado de Derecho.
Entonces, Qu entendemos por un Estado de Derecho?: Para la
asignatura, en funcin al derecho administrativo, vamos a describir el
estado de derecho como la sumatoria de instituciones:
1. Existencia de un rgimen de garantas individuales. No hay
estado de derecho, si no se ha establecido un rgimen de
garantas individuales. En nuestro pas, ste es el artculo 19 de
la CPR.
2. Independencia de los poderes pblicos (Principio de la
separacin de los poderes). El Estado de derecho exige que
cada poder cumpla con su competencia y no invada las
atribuciones de los otros poderes, sin perjuicio de algunos casos
en que la ley requiere la intervencin de dos o ms poderes de
manera conjunta. Por ejemplo: el nombramiento del Contralor
General de la Repblica se nombra a propuesta del Presidente,
con el acuerdo del Senado. De manera que aqu hay

intervencin de dos poderes en el nombramiento de una

autoridad administrativa.
3. Principio de Legalidad o de habilitacin legal previa. Desde el
punto de vista del Derecho Administrativo, es esencial la
existencia de un derecho aplicable a la administracin y es
esencial que esa administracin respete ste principio.
Los rganos de la administracin tienen que actuar de acuerdo
a lo que establezca la ley. Una autoridad, aunque no tenga
formacin jurdica, no puede actuar al margen de la ley, no
puede exceder las facultades que la ley le establece, y para ello
tienen asesores.
Cuando se vulnera este principio de parte de la administracin,
se est desconociendo el Estado de Derecho, por lo cual es
fundamental la existencia de ste. Artculo 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
4. Control jurdico efectivo (Fiscalizacin): Se requiere de un
control jurdico, pues siempre habr una tendencia, en mayor o
menor grado, a actuar ms all de las facultades legales, por lo
que se requiere un sistema jurdico de control de legalidad de
los actos administrativo.
De manera que, nuestra Constitucin reconoce la existencia de
la Contralora General de la Repblica. Artculo 98 inciso 1 de
la CPR. Sin perjuicio de los controles particulares de cada
rgano, la Contralora es un rgano independiente, autnomo,
que tiene, dentro de otras funciones, la de examinar la
legalidad de los actos de la administracin.

5. Sistema de responsabilidades: Aqu las responsabilidades son

de distintos tipos.
Existen 3 tipos de responsabilidad:
Responsabilidad Civil, por el dao que le causen al rgano con su
actuacin.
Responsabilidad Penal, en donde encontramos los delitos
cometidos por funcionarios pblicos.
Responsabilidad Administrativa, por el incumplimiento del principio
de legalidad que se le impone al funcionario.

Resumiendo, es fundamental para el derecho administrativo, para que

realmente tenga aplicacin, la existencia de un Estado de Derecho, y
ste est formado por los requisitos antes enumerados.
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*Pregunta que el profesor puede hacer: Qu importancia tiene la

revolucin francesa para el derecho administrativo? Es importante
porque se pasa de un Estado Polica a un Estado de Derecho.
Concepto de Derecho Administrativo
Profesor Hugo Caldera Delgado: Es un sistema jurdico autnomo,
integrado por principios, normas positivas, jurisprudencia y prctica
administrativa, que se ocupa del ejercicio de las prerrogativas de poder
pblico, por la administracin y de los medios de control de dichas
prerrogativas, especialmente de los medios o recursos jurisdiccionales y
de la realizacin concreta de la misin de servicio pblico, a objeto de
velar por un equilibrio efectivo entre prerrogativa y derecho, y de
promover el desarrollo econmico, social y cultural de la comunidad.
A. Es un sistema jurdico autnomo: Es as porque es aplicable a la
administracin del Estado. El derecho administrativo es el derecho
de la administracin. No tiene nada que ver con el poder judicial ni
el legislativo, es un derecho creado para el ejercicio de la
responsabilidad de la administracin y existe por s solo.
B. Principios, normas positivas, jurisprudencia: Varios principios, que
si estn consagrados en la ley, pasan a ser normas positivas.
El desarrollo del derecho administrativo est impregnado de
interpretaciones que emanan de la jurisprudencia administrativa y
jurisdiccional. Es por eso que dice el profesor Caldera que al
derecho administrativo lo integra la jurisprudencia.
C. Prctica administrativa: En general, en el derecho administrativo,
las costumbres no constituyen derecho. No hay costumbre
administrativa.
D. Ejercicio de las prerrogativas de poder pblico: Es decir, de las
atribuciones que el ordenamiento jurdico le entrega, para dar
cumplimiento a sus responsabilidades y as satisfacer el inters
pblico.
E. Equilibrio entre prerrogativa y derecho: Es importante por la
relacin desigual entre los derechos de la administracin y los
derechos de los particulares. La administracin acta
unilateralmente, sin preguntar a los particulares, y lo que hace es
obligatorio. Es por esto que Caldera dice que el equilibrio entre las
potestades pblicas y el derecho que le asiste a los particulares.
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Todo el derecho administrativo no tiene la posibilidad de vulnerar

los derechos de los particulares.
Cules son las materias que regula el derecho administrativo?
1. Desde el punto de vista orgnico, la estructura de la
administracin del Estado: Esto partiendo por el concepto de lo
que es administracin del Estado.
2. El rgimen de bienes de la administracin del Estado: Durante el
ao, cuando se pase el principio de probidad, se ver que se
puede hacer con los bienes pblicos y que no.
3. Principio de Legalidad: Se estudian dos grandes materias
importantes, el acto y el contrato administrativo.
4. Relacin laboral del Estado administrador con sus funcionarios: Lo
que el profesor llama Derecho Laboral Administrativo.
5. Control jurdico y la Responsabilidad de los rganos de la
administracin del Estado: Responsabilidad funcionaria civil, penal
y administrativa y la responsabilidad extracontractual que afecta a
los rganos, no a las personas.

LEY DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

Qu es administracin del Estado Artculo 1 inciso 2 Ley 18.575. Esta
ley le da un sentido orgnico a la administracin del Estado.
La importancia de la ley de bases es que fue la primera ley que
recoge los principios de la ciencia de la administracin y los eleva a la
categora de derecho positivo.
La dictadura crea la CONARA (Comisin Nacional de Reforma
Administrativa) el ao 1973, pues uno de los problemas bsicos de
ineficiencia del Estado era la administracin. La CONARA fue quien cre
la actual Ley de Bases Generales de la administracin del Estado.

Principios propios de la Ciencia de la Administracin

Si bien tienen connotacin jurdica, son ms propios de la manera
en cmo se ejerce la gestin pblica.
1. Principio de la Unidad: Chile es un pas unitario.
Por qu la Ley de Bases recoge ste principio? Porque la
administracin es una unidad, es una sola, y esta unidad est al servicio
del Presidente de la Repblica. Esta es la primera expresin del principio
de la unidad que est en la Ley de Bases. Podemos llamarlo tambin
unidad funcional o unidad de accin.
No hay fines distintos de aquellos del gobierno que deban satisfacer
los rganos de la administracin del Estado.
Este principio tambin se expresa en lo que podemos llamar unidad
de mando, por lo que dice el artculo 24 de la CPR y el artculo 1 inciso
primero de la ley de bases, que el gobierno y la administracin le
corresponde al Presidente de la Repblica. Es por esto que el Presidente
nombra a sus ministros, subsecretarios, intendentes, etc.
La segunda expresin es la unidad orgnica del principio de la
unidad, esto es, la administracin es una sola, no hay distintas
administraciones, y est integrada por los rganos a que se refiere el
artculo 1 inciso segundo de la ley 18.575.
Y, finalmente, la unidad funcional, que se refiere a que todos los
rganos de la administracin del Estado tienen una sola finalidad:
satisfacer el inters general. No tienen otra finalidad que no sea sta. Es
por esto que el artculo 3 seala que la administracin del Estado est
al servicio de la persona humana.
2. Principio de la especialidad o divisin de las funciones pblicas:
Las 3 grandes funciones del Estado son la legislativa, jurisdiccional y
ejecutiva. Dentro de esta ltima, distinguimos, segn el artculo 24 de la
CPR, la funcin de gobierno y de administracin.
Esta es una funcin pblica, de carcter ejecutiva, de calidad o
naturaleza de administracin. Pero en la concrecin de la actividad
diaria, en cuanto a las funciones que tienen los rganos de la
administracin del Estado, esto admite una clasificacin:

a. Administracin activa: Qu rganos, que forman parte de la

administracin del Estado, integran la administracin activa?
Son aquellos rganos que deben, de manera inmediata y directa,
solucionar los problemas de la gente, problemas diarios, como lo
es la salud, vivienda, educacin, etc. Esto es lo que se llama la
administracin activa. Aqu encontramos la mayora de los
rganos.
b. Administracin fiscalizadora: Su funcin es fiscalizar, no es
satisfacer los intereses directos de las personas, sino que se
dedican a controlar.
Uno de los elementos del Estado de derecho es el control jurdico
efectivo, porque si no no hay Estado de derecho, est ya
concebido de que hay que ejercer control. Es por esto que se
recoge este principio y se incorpora dentro de la administracin
del Estado, que est representada por distinto rganos. Por
ejemplo: Servicio de Impuestos Internos, la Contralora General de
la Repblica, que por excelencia es el rgano fiscalizador (Art. 98
CPR), la Direccin del Trabajo, la Direccin de Aduana, la
Superintendecia, etc. Todos estos organismos tienen por funcin
fiscalizar y cada uno acta de acuerdo a su Ley Orgnica.
c. Administracin contenciosa administrativa: Lo contencioso
administrativo es una jurisdiccin especial, que soluciona los
problemas de la administracin con los particulares.
Cuando se habla de contencioso, significa que hay un conflicto, y
stos los solucionan los tribunales de justicia, y no la
administracin. Sin embargo, en nuestra realidad existe esta
administracin contenciosa administrativa, que, dentro de la
administracin, ejerce jurisdiccin, y en este pas encontramos
ejemplos como el Juicio de Cuenta en la Contralora, que es el
procedimiento destinado a determinar la responsabilidad civil de
los funcionarios pblicos, y ah el contralor y el subcontralor
forman parte de un tribunal denominado tribunal de cuenta.
Hoy tenemos hasta 1500 procedimientos administrativos, cuando
el principio es que la administracin no debera resolver sobre sus
propios problemas, y sin embargo lo hace. En razn de esto, Jaime
Navarrete y el profesor Soto-Kloss, crearon el recurso de
proteccin, para poner un freno sencillo, como un procedimiento
de urgencia especial en contra de la arbitrariedad de la
administracin.
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3. Principio de la Jerarqua: Este principio no es propio de la

administracin, sino que existe en cualquier organizacin, sea
formal o informal.
En trminos generales, la jerarqua es una relacin de superior a
inferior, que implica la existencia de un rgano o persona que se ubica
en una posicin de superioridad respecto de otro rgano o persona que
est en una posicin de subordinacin o inferioridad.
En la administracin hay que distinguir entre la jerarqua orgnica y la
jerarqua funcional:
a. Jerarqua Orgnica: Es la relacin de superioridad que existe entre
rganos, entre instituciones que forman la administracin del
Estado. Esta jerarqua slo es propia de un sistema de
organizacin administrativa centralizado.
b. Jerarqua Funcional: Esta jerarqua se da entre personas, entre los
distintos funcionarios de la administracin del Estado. De manera
que este tipo de jerarqua existe en todos los rganos de la
administracin del Estado, centralizados o descentralizados.
El artculo 7 de la Ley n 18.575 seala que los funcionarios de la
administracin estarn afectos a un rgimen jerarquizado y
disciplinado. Aqu est recogido el principio de la jerarqua
funcional.
Cmo se manifiesta este principio? En dos aspectos:
-

En primer lugar, en la autoridad que se le reconoce al superior. En

un rgimen jerarquizado, el superior tiene que tener autoridad,
tiene que tener poder, pues de no tenerlo, no tiene sentido que
exista autoridad. De ah encontramos, genricamente, el poder de
la autoridad superior que se expresa a travs de los distintos tipos
de atribuciones, entre los cuales encontramos el poder de mando,
el poder disciplinario, el poder resolutivo, el poder sancionatorio,
etc. De manera que esta expresin de la autoridad superior tendr
tantas expresiones concretas como atribuciones le otorgue la ley,
pero estas atribuciones son las nicas que tiene.

Por otro lado, tenemos el deber de obediencia, ya sea del

funcionario o de los particulares. Las decisiones que toma la
10

autoridad administrativa, en uso de sus atribuciones, conlleva la

obligatoriedad de actuar de acuerdo a sta. Expresin de este
deber de obediencia es el artculo 67 del estatuto administrativo
que establece, dentro de las obligaciones del funcionario pblico,
obedecer las rdenes que le imparta el jefe superior. De manera
que este funcionario, por su condicin de inferior, tiene que
obedecer las rdenes del superior.
Sin embargo, el estatuto administrativo radica en el inferior
la posibilidad de analizar la legalidad de la orden. El inferior,
en nuestro rgimen funcionario, no debe cumplir de
inmediato la orden, sino que, previo a ejecutarla, tiene que
realizar una especie de examen de admisibilidad jurdica de
la orden. Esta es la regla general.
Por ejemplo: Si el superior es un mdico y le da una orden al
inferior, que es abogado. ste deber analizar si la orden del
mdico se apega o no a la ley. Esta solucin es muy mala,
pues radica en el inferior la mayor responsabilidad ante
eventuales rdenes ilegales, siendo que no todos son
abogados o tienen mayores conocimientos en el estatuto
administrativo. El primero en preocuparse de la legalidad de
sus rdenes es la propia autoridad.
Las autoridades tienen la obligacin a ejercer, permanentemente,
un control jerrquico, de sus funcionarios y la forma en como el servicio
est cumpliendo sus responsabilidades. Es obligacin de la jefatura
ejercer un control jerrquico respecto de la actividad que ocurre en el
rgano que tiene a cargo.
De tal manera que, por regla general, cuando ocurre alguna
ilegalidad, se le hace la investigacin y acusacin al funcionario
intermedio que dej de cumplir sus obligaciones, pero paralelamente se
le acusa a la autoridad de no haber ejercido el control jerrquico, y es
sancionada la autoridad por no haber fiscalizado a ese funcionario
intermedio.
Por su parte, el inferior tiene la obligacin de representar la orden
por escrito. Si hace esto, y el jefe insiste, tambin por escrito, tiene que
cumplirla, sea o no ilegal, pero en este caso la responsabilidad radica
totalmente en el superior.
11

El artculo 11 de la ley 18.575 seala que las autoridades y

jefaturas, dentro del mbito de su competencia, y en los niveles que
correspondan, ejercern un control jerrquico permanente del
funcionamiento del organismo y de la actuacin del personal en su
dependencia. Y el inciso 2 de este artculo es muy claro, pues seala
que este control se extender a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.
De tal manera que si la autoridad incurre en una actuacin
ilegtima y el abogado no se lo represent, ambos sern responsables.
4. Principio de la eficiencia y la eficacia:
Qu es ser eficiente? En la gestin pblica, se entiende la
eficiencia como calificar bien la realidad y tomar buenas decisiones.
De manera que para ser eficiente hay que valorar bien la realidad,
hay que saber calificar los hechos de la realidad, que van a provocar
la respuesta del rgano que, de acuerdo a la competencia, le
corresponda intervenir.
Qu es ser eficaz? Este es el paso siguiente a la eficiencia. Es
cumplir con las metas, que las decisiones que se hayan tomado
realmente hayan otorgado el resultado querido.
Esto es, verificar si se obtuvo el resultado deseado, y este
resultado busca, por su parte, satisfacer el inters general.
5. Principio de la descentralizacin:
Los rganos de la administracin del Estado, en virtud del principio de
la unidad orgnica, forman todos parte de ste concepto, la
administracin del Estado, y todos responden a la jerarqua del
Presidente de la Repblica.
Sin
embargo,
en
la
organizacin
de
la
administracin,
fundamentalmente, en cuanto al grado de independencia que tienen
respecto del Presidente de la Repblica, se conocen 2 sistemas de
organizacin administrativa:
-

Sistema de centralizacin administrativa: Este es un sistema propio

de los regmenes de orden socialista, en que se le reconoce al
Estado, preferentemente, la funcin de plena satisfaccin de las
12

necesidades pblicas. Es el Estado quien se hace cargo, con sus

propios servicios pblicos y funcionarios, se encarga de satisfacer
todo el inters general. Hasta el ao 1973, el gobierno chileno se
encargaba de todo, como por ejemplo, para construir caminos, el
Estado tena sus propios trabajadores, maquinarias, etc. Este
sistema est prcticamente abandonado, salvo en algunos
aspectos, como sera, por ejemplo, en materia de fuerzas armadas,
de relaciones exteriores, etc. Es en este tipo de sistema en que el
Presidente nombra a todas las autoridades de la administracin.
-

Sistema de descentralizacin administrativa: A partir del ao 73, se

incorpora el principio del rol subsidiario del Estado, que impera
hasta el da de hoy. Este principio implica que el Estado debe
permitir que el sector privado realice todas las actividades que
estn a su alcance, incluso aquellas que le sirvan al Estado para
satisfacer el inters general. Con esto se abre un mundo de
colaboracin del sector privado con el Estado. As, hoy en da, se
encuentra una carretera decente, que se hizo por particulares que
contrataron con la administracin del Estado.

Qu dice nuestra Constitucin al respecto?

La administracin del Estado ser funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada, en su caso, en conformidad a la ley.
No dice, como deca antiguamente la Constitucin, que la administracin
propender a la descentralizacin.
Caractersticas de la Centralizacin:
a. Los rganos centralizados no tiene personalidad jurdica propia, y
en consecuencia, ellos actan con la personalidad jurdica que se
le reconoce al Estado de Chile.
b. Al carecer de personalidad jurdica propia, carecen tambin de
patrimonio propio. De manera que todos los recursos y bienes que
tiene un rgano centralizado no son de propiedad de este rgano,
los tiene para administrarlo, pero no puede disponer de ellos
libremente.
c. Las autoridades de los rganos centralizados son todas nombradas
por el Presidente de la Repblica. De manera que hay una fuerte
13

relacin jerrquica entre el Presidente con las autoridades de los

rganos centralizados. A tal punto que todos los funcionarios de
confianza son nombrados por el Presidente.
* El Presidente de la Repblica dispone de 3500 cargos, ms o menos,
de exclusiva confianza. Y aqu encontramos los ministros, los
subsecretarios, los directores y subdirectores de servicios. Esto porque el
Presidente de la Repblica tiene, dentro de su potestad jerrquica, la
potestad de nombramiento. Entonces, por regla general en este pas,
todas las autoridades pblicas en el mbito de la administracin, son
designados por el Presidente, incluso en los rganos descentralizados.
Caractersticas de la Descentralizacin
a. Los rganos que integran un sistema descentralizado tienen
personalidad jurdica propia, que se le otorga por la ley.
b. En consecuencia, tambin tienen patrimonio propio, son titulares
del dominio de los bienes que se le entregan.
c. En general, las autoridades de los rganos descentralizados son
elegidos, no designados por el Presidente de la Repblica, pero
tambin se acepta que el Presidente pueda nombrarlos en el
ejercicio de su potestad reglamentaria.
Los alcaldes, por ejemplo, son elegidos en Chile cada 4 aos. Pero
la mayora de las autoridades de los rganos descentralizados son
nombradas por el Presidente de la Repblica.
*Para saber si un rgano es centralizado o descentralizado hay que ver
la ley orgnica de dicho rgano. En los primeros artculos se seala,
directa o indirectamente, si este rgano es centralizado o
descentralizado. De esto depende la persona a quien hay que demandar,
pues de ser descentralizado, hay que demandar al representante legal,
de lo contrario, si el rgano es centralizado, habr que demandar al
consejo de defensa del Estado.
Desconcentracin
En un rgano que pertenece a un sistema centralizado, que se
caracteriza por tener dos tipos de competencia, que emanan de la ley.
La genrica, en que la autoridad desconcentrada reconoce plena
jerarqua del superior, hasta llegar al Presidente, y la materia asignada
por la ley, en que este mismo rgano centralizado, ejerce atribuciones
14

que no reconoce jerarqua del superior, o sea, acta como un rgano

descentralizado.
6. Principio de la simplicidad:
Este principio implica que el procedimiento administrativo, la gestin
administrativa, debe ser lo ms simple y directa posible en orden a
satisfacer el inters general.
En virtud de este principio existe la obligacin de actuar de oficio
frente a un hecho que la realidad le motiva para que la administracin
acte. La administracin no requiere para actuar que alguien se lo
solicite, sino que tiene que actuar de oficio. (Artculo 8).
Con esto se quiere evitar la duplicidad de accin, que se vincula con
el principio de la coordinacin.
Principios jurdicos que establece la Ley n 18.575
1. Principio de legalidad o juridicidad: Arts. 6 y 7 de la CPR, Art 2
de la Ley de Bases.
La CPR en su artculo 6 establece, por primera vez, el principio de
legalidad:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
En el inciso primero se encuentra consagrado este principio. En
virtud de ste, los rganos del Estado, la administracin, est obligada a
actuar de acuerdo a la Constitucin y a las leyes. Y no existe la
posibilidad, de acuerdo al inciso 2 del artculo 7, de que la autoridad
administrativa se auto-otorgue nuevas atribuciones.
En la administracin no se puede hacer nada que no est
previamente autorizado por la ley y en la forma en que sta seala.
Esto hay que complementarlo con lo que seala el artculo 7 inciso
1 de la Constitucin: Los rganos del Estado actan vlidamente
15

previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia

y en la forma que prescriba la ley
Esta es la esencia del principio de legalidad. Para que un rgano, una
autoridad respete a la Constitucin y a la ley, debe respetar la triologa
que seala el inciso 1 del artculo 7.
A. Previa investidura regular: Slo pueden actuar en representacin
de un rgano pblico, los que tengan la calidad de funcionario
pblico. Ningn privado, ningn particular puede asumir el
ejercicio de atribuciones pblicas.
Pero para tener la calidad de funcionario pblico se requiere
tener previa investidura. Qu significa que se tenga previa
investidura regular? Simplemente, que se disponga de un acto
administrativo de nombramiento de la condicin de funcionario
pblico, que le permita actuar en representacin del rgano
correspondiente. El funcionario pblico no tiene contrato de
trabajo, ni aun el funcionario que malamente se denomina a
contrata. La investidura regular emana de una declaracin
unilateral del rgano sealando que quiere que determinada
persona ocupe un cargo pblico, que puede ser una resolucin o
decreto de nombramiento, y con esto se puede saber en qu
planta est nombrado, cules son sus derechos, cul es el rgimen
jurdico que le es aplicable, etc.
Respecto de esta investidura, se puede reconocer 2 tipos de
funcionarios:
- Funcionarios de planta: Aquellos que ocupan un cargo en la
administracin del Estado en carcter permanente. Esto significa
que se est ocupando un cargo creado por la ley, y slo se pueden
alejar de ese cargo por alguna de las causas que seala la ley,
dentro de cuyas causales no se encuentran las necesidades del
servicio (en contraste con la causal del artculo 161 del Cdigo del
Trabajo, necesidades de la empresa).
En la ley orgnica de cada rgano se seala la cantidad de
funcionarios de planta que tendr el respectivo rgano.
Siguiendo lo que establece la ley de bases, existen 5 grupos
de funcionarios que se han reunido por el legislador en

16

funcin a la actividad que desarrollarn. Las 5 plantas que

existen son:

Planta Directiva. La regla general es que los cargos

directivos sean de exclusiva confianza. Son nombrados
por la autoridad y removidos por sta con plena libertad.

Planta Profesional.

Planta de Tcnicos.

Planta Administrativa.

Planta de Auxiliares.

De manera que cada planta tiene un nmero determinado de

cargos sealados en la respectiva ley orgnica. La suma de
todas las plantas es la cantidad de funcionarios que tiene
cada rgano.
- Funcionario a contrata: Aqu tampoco hay contrato. Este tipo de
funcionarios no actan en virtud de un contrato, sino que, al igual
que el de planta, actan en virtud de un acto administrativo de
nombramiento.
Este funcionario es pblico, se le aplican todas las normas
que le son aplicables a todos los otros funcionarios pblicos,
pero se diferencia con el funcionario de planta porque, en
primer lugar, no tiene planta, se ubica en una situacin de
ausencia de planta y, en segundo lugar, el funcionario a
contrata no goza de estabilidad en el nombramiento, y en
principio, si nada se dice, su nombramiento a contrata
termina el 31 de diciembre del respectivo ao.
Existe una 3ra forma de prestar una funcin pblica, que es en
virtud de un Contrato a Honorarios. Aqu si existe contrato. En
estos casos, la persona contratada a honorarios presta un servicio
especfico, no de carcter permanente ni regular, sino que
absolutamente transitorio y especial. El caso ms concreto, por
ejemplo, un rgano demandado contrata a un abogado
especialista. En este caso, el abogado NO es funcionario pblico,
no se le aplica el estatuto, no tienen derecho a feriado, no tienen
derecho a asignacin familiar, no tienen derecho a permiso
17

administrativo, porque no hay un vnculo laboral que regule la

prestacin del servicio que el abogado va a efectuar. Una vez
cumplido con la funcin por la cual se contrat, termina la relacin
laboral.
En estos casos, hay un contrato, pero el problema es que hoy
en da se contratan personas a honorarios y se les exige horario,
hay dependencia jerrquica, se les conceden vacaciones, etc. Pero
el trabajador que es contratado a honorarios no est sujeto a un
rgimen previsional, el servicio no le impone, as como tampoco
est sujeto a un rgimen de salud, sin embargo, trabajan igual
que los funcionarios de planta y a contrata.
Si no se tiene ningn nombramiento de planta, ni a contrata
ni tampoco se est contratado a honorarios, no se puede actuar
en representacin del rgano, se carece de investidura.
B. Dentro de su competencia (Principio de la Competencia): La
competencia se expresa, a su vez, en 4 elementos:
1. Funciones: La funcin es aquella materia por la cual el rgano
se crea, es la responsabilidad que tiene un rgano de la
administracin de satisfacer esa porcin del inters general.
Siguiendo al profesor Soto Kloss, la funcin como elemento de
la competencia administrativa responde una pregunta Para
qu se crea este rgano? Cul es la finalidad de crear este
rgano? Estas funciones, desde el momento que se incorporan
como responsabilidad de un rgano pblico, es deber del
Estado asumirlas, directamente o con colaboracin de
particulares. Por ejemplo: Para qu se crea la corporacin de
asistencia judicial? La funcin de la corporacin es dar
asistencia jurdica gratuita. Cul es la funcin de un hospital?
Brindar salud, atender a los enfermos.
Dnde estn estas funciones? En la ley orgnica de cada
servicio.
2. Atribuciones: Las atribuciones son los medios, recursos y
potestades jurdicas que la Constitucin y la ley ponen a
disposicin de la autoridad o del rgano para que pueda
cumplir con su funcin. El elemento atribucin no dice relacin
con la pregunta para qu se crea el rgano, sino ms bien
18

responde a la pregunta de cmo el rgano cumple con su

funcin.
En virtud de la potestad reglamentaria, ningn rgano puede
otorgarse ms atribuciones que las que la Constitucin y la ley
les otorguen.
Si hay una vulneracin a las atribuciones que tiene un rgano,
naturalmente se sancionar con nulidad (Incisos 3 de los
artculos 6 y 7 de la CPR).
3. Territorio: Es el espacio fsico que se le reconoce por la
Constitucin y la Ley para que un rgano cumpla con sus
funciones y ponga en movimiento y ejercite sus atribuciones.
Aqu podemos encontrar rganos que tienen competencia en
todo el territorio nacional, como los centralizados, o aquellos
que slo tienen competencia en cierto territorio, como en una
regin, como los Gobiernos Regionales, o en una comuna, que
estn las Municipalidades.
En esta materia, la propia ley puede permitir que se celebren
convenios entre rganos para los efectos de cumplir con sus
funciones, de manera que no siempre que un rgano acte
fuera de su competencia territorial lo est haciendo mal, pero
debe estar previamente autorizado. Por ejemplo: No todas las
comunas tienen vertederos, de manera que la ley permite que
varias comunas contraten con otra para poder llevar la basura a
aquella. Pero no podra alegarse que se invierten fondos en otra
comuna, puesto que lo nico que se busca es satisfacer la
necesidad de aquella comuna que no tiene donde depositar la
basura.
4. Grado: Representa la oportunidad en que el rgano debe
actuar. Una cosa es actuar dentro de las funciones, en el
ejercicio de las atribuciones, dentro del territorio, pero quizs
no se hace en la oportunidad en que la ley seala.
Por ejemplo: Cmo se crea un plan regulador? Nace en la
municipalidad. Luego, el plan regulador va al Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, para que se pronuncie tcnicamente si el
plan regulador respeta la ley de urbanismo y la ordenanza. Con
el informe favorable, el proyecto va al Gobierno Regional, para
19

que ste, si lo aprueba, publique el plan regulador. De manera

que, cumpliendo el grado, un plan regulador no podra nacer en
el Gobierno Regional, porque cada rgano debe conocer en el
momento que la ley establece.
De manera que al momento de analizar un acto administrativo, hay que
ver si cumple con estos 4 elementos, de lo contrario, se incurrir en una
nulidad. Lo ms probable es que, si se respetan estos elementos, el acto
est bien dictado.
C. En la forma que prescriba la ley: El acto administrativo es
esencialmente formal, y la formalidad es la escrituracin. Esta es
la primera formalidad bsica. El acto administrativo debe constar
en papel, no en un correo electrnico ni en un llamado telefnico.
Este tercer elemento es fundamental, sobretodo mirado desde el
punto de vista de la revisin, porque muchas veces se altera la
forma en que prescribe la ley. Ej: La licitacin, que consiste en
llamar a concurso para que las personas presenten ofertas para
poder adjudicarse algn proyecto. Saltarse o no cumplir con las
formalidades de la licitacin, constituye una infraccin grave al
principio de probidad.
La ley, por regla general, establece formas. El acto administrativo
tiene todo un procedimiento para que se dicte, est la ley 19.880
que indica cul es el procedimiento para emitir un acto
administrativo.
2. Principio de la Impugnacin: El recurso es la va por la cual se
impugna una resolucin o un acto administrativo.
El artculo 10 de la ley de bases seala que los actos administrativos
sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley, y esta
ley establece 2 recursos generales que proceden en contra de cualquier
acto administrativo. Sin perjuicio de estos dos recursos generales, en los
casos de procedimientos administrativos especiales, rigen los recursos
especiales contemplados en dicho procedimiento. Por ejemplo: En
materia de responsabilidad administrativa de los funcionarios pblicos,
hay un procedimiento disciplinario para aplicar medidas sancionatorias a
dichos funcionarios, existen 2 recursos: Reposicin y Apelacin. Aqu se
aplica la norma de la especialidad de la disposicin.

20

De manera que podramos decir que los recursos que seala el

artculo 10 tienen el carcter supletorio, pues se podrn aplicar siempre
que en un procedimiento especial no se sealen recursos especficos de
impugnacin. De tener recursos especiales, hay que ocuparlos, sino, se
recurre a los 2 recursos generales de la ley de bases:
A. Recurso de Reposicin: Es un medio de impugnacin que se
interpone ante la misma autoridad que emiti el acto que se
est impugnando.
*Subsidiariamente, se puede presentar el recurso jerrquico, y,
por regla general, siempre se hace. De hacerlo, se deben
presentar en un mismo escrito.
Cundo procede el recurso de reposicin? La ley dice que
siempre, de manera que todos los actos administrativos son
impugnables, a lo menos, va reposicin.
La nica oportunidad en que NO procede la reposicin, es contra el
acto que resuelve un recurso de reposicin.
B. Recurso Jerrquico: No es requisito interponer recurso de
reposicin para interponer el recurso jerrquico. Cuando se
interpone solo, sin reposicin, se presenta directamente ante el
superior jerrquico.
Cundo procede el recurso jerrquico? El legislador utiliz un
trmino poco feliz. Seala que se puede interponer cuando proceda. Y la
pregunta es Cundo procede? O desde el punto de vista negativo
Cundo no procede? La ley se preocupa de sealar los casos en que no
procede, pero tampoco nos entrega todos los casos que la realidad nos
demuestra en que es improcedente el recurso jerrquico. De manera
que para saber si procede o no hay que analizar bien el caso concreto.
Lo que s est claro es que el recurso jerrquico no procede
cuando no existe una autoridad superior. Artculo 59 inciso 4 de la ley
19.800: No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente
de la Repblica, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes
superiores de los servicios pblicos descentralizados. En estos casos, el
recurso de reposicin agotar la va administrativa.

21

La ley n 19.880, de procedimientos administrativos, complementa la

regulacin de estos dos recursos en su artculo 59, puesto que la ley de
bases es bastante precaria en esta materia. No son recursos distintos,
son los mismos recursos.
Plazo para interponer los recursos
El artculo 59 seala que el plazo es de 5 das hbiles, desde que se
toma conocimiento del decreto o resolucin que se va a impugnar. Este
plazo es para ambos recursos, no hay dos plazos. Es por esto que se
interpone la reposicin con el recurso jerrquico en subsidio, pues de lo
contrario, puede vencer el plazo para interponer uno u otro.
* Para todos los efectos administrativos, y esta es regla general,
salvo que la ley establezca lo contrario, los das hbiles son de lunes a
viernes. Incluso, en un juicio de cuenta (procedimiento jurisdiccional
para determinar la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos), el
propio tribunal de cuenta estableci que los plazos que establece el
procedimiento jurisdiccional, por tratarse de materias involucradas con
la administracin del Estado, tambin, para todos los efectos del
procedimiento, los das hbiles sern de lunes a viernes.
La autoridad, para resolver el recurso, tiene un plazo de 30 das, ya
sea la reposicin o el recurso jerrquico. Y en el caso de este ltimo
recurso, la autoridad estar obligada, cuando lo va a resolver, debe
consultar al inferior que le emita un informe respecto del acto
impugnado.
3. Principio de la Responsabilidad: La responsabilidad no es ms
que enfrentar las consecuencias jurdicas que emanan de un acto
administrativo, cuando este acto genera un dao, ya sea por
cumplimiento de la funcin pblica o por un actuar deficiente. Hay
que distinguir:
- Responsabilidad funcional o del funcionario que emiti el acto: Los
funcionarios pblicos tienen 3 tipos de responsabilidad: Civil, por el
dao causado al rgano en el cual trabajan, responsabilidad penal,
por la comisin de algn delito en el ejercicio de sus funciones, y
responsabilidad administrativa (Artculo 18 de la Ley 18.575), que
se genera cuando el funcionario pblico deja de cumplir sus
obligaciones, vulnera alguna prohibicin o tiene una conducta que,
de acuerdo a la ley, es incompatible con las exigencias que el
22

ordenamiento
jurdico-administrativo
le
impone,
y
como
consecuencia de esta responsabilidad administrativa, el funcionario
puede llegar a ser objeto de la medida ms grave, sta es, la
destitucin.
- Responsabilidad orgnica: Los rganos no tienen responsabilidad
penal ni administrativa, de manera que los rganos del Estado
deben responder por el dao que le causen a los particulares, o
sea, tiene responsabilidad civil.
Dentro de las fuentes de la responsabilidad orgnica encontramos:

Artculo 4 de la Constitucin, que seala que Chile es

una repblica democrtica. Esto significa que tenemos un
Estado de derecho, y una de las instituciones del Estado
de derecho es el principio de la responsabilidad.

Incisos 3 de los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Ambas

normas se refieren a las responsabilidades que seale la
ley.

Artculo 38 de la Constitucin.

Artculo 2 parte final de la ley n 18.575.

Esta responsabilidad, que slo es de carcter civil puede ser:

- Contractual:
Emana de un eventual incumplimiento de un contrato celebrado por
la administracin, sea un contrato privado o un contrato administrativo.
- Extracontractual:
Esta es la ms relevante, porque este tipo de responsabilidad se
genera cuando no hay contrato, cuando el dao que se causa no es
consecuencia de un incumplimiento, sino que la responsabilidad emana
de actuaciones u omisiones de la administracin del Estado, y como
consecuencia de stas, se genera un dao a los particulares.
Esta responsabilidad est, primeramente, recogida en el artculo 4
de la Ley de Bases. En este artculo no hay una falta, sino que la
administracin est cumpliendo sus funciones, y si en este

23

cumplimiento, se produce un dao

responsabilidad y debe indemnizar.

algn

particular,

existe

*En Francia se dicta el primer fallo que condena al Estado a indemnizar

por los daos que se produjeron en el cumplimiento de sus funciones.
Pero la parte ms sustantiva de la responsabilidad extracontractual
la encontramos en el artculo 42 de la Ley de Bases, porque el Estado
responde por daos causados por la falta de servicio.
Esta falta de servicio es un concepto que no est sealado, regulado,
establecido ni establecido en ningn texto, ni en la Constitucin, ni en la
ley de bases. En este pas, la falta de servicio es una creacin,
bsicamente, doctrinaria y jurisprudencial, que acogiendo una
institucin de otras realidades, se ha llegado a aplicar.
La ley orgnica de las municipalidades repite el artculo 42,
sealando que las municipalidades sern responsables del dao por falta
de servicio, pero este artculo, junto con el 42, son las nicas normas
que hacen mencin a la falta de servicio.
Cundo existe falta de servicio? Segn la doctrina y la
jurisprudencia:
1) Habr falta de servicio cuando el rgano, debiendo actuar, no lo
hace.
Por ejemplo: el mal estado de las calles. Esto es una clara
responsabilidad de la municipalidad, que tiene la obligacin de tener las
calles en buenas condiciones. Excepcin a esto es que est sealizada la
mala condicin de la calle y se hace caso omiso a la advertencia, y
producto de esto, se produce un dao.
De esto nace una segunda pregunta Cundo est obligado a actuar
el rgano? Hay que ver la ley orgnica del respectivo rgano.
2) Habr falta de servicio cuando el rgano, habiendo actuado, lo
hace de manera deficiente.
3) Habr
falta
de
servicio
cuando
el
rgano
acta
extemporneamente. Por ejemplo: una persona se cae por culpa
del mal estado de una calle y despus el rgano la arregla.

24

Y en todos estos casos, el rgano deber responder cuando se produce

algn dao.
Haba una discusin si la responsabilidad era objetiva o subjetiva:
- Hoy en da no se acoge la teora de la responsabilidad objetiva, que
postulaba que bastaba que ocurriera el dao para el Estado
respondiera. No se analizaba la causa por la cual se produca el
dao. Esta teora la sostiene principalmente el profesor Soto Kloss.
- En contra de la teora objetiva, se seal que es cierto que el Estado
debe responder, pero debe haber una causa directa entre la
inaccin o de mala accin del Estado con el dao causado. Es por
esto que hoy se dice que la responsabilidad es de tipo subjetiva,
porque adems de la falta de servicio y el dao, debe existir una
causa directa entre las condiciones y el dao que se provoca.
*Sin perjuicio de lo sealado, en el caso que el Estado, en el ejercicio de
sus funciones, provoca un dao, se podra decir que hay un tipo de
responsabilidad objetiva, puesto que no habra una vinculacin causal.
En consecuencia de esto, hay que demandar al Estado, y depende de
si el rgano es centralizado o descentralizado, puesto que en el primer
caso, hay que demandar al Fisco, a travs del Consejo de Defensa del
Estado. En cambio, si es un rgano descentralizado, se debe demandar
al propio rgano. Por ejemplo: Para demandar a la Municipalidad, hay
que demandar al Alcalde.
La propia ley habla de otra institucin que tampoco regula, al sealar
en el artculo 42 parte 2 que el Estado tendr derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Esta
responsabilidad personal, que emana de la falta personal, tampoco est
regulada.
Qu es falta personal? No est regulado, pero habr que
entenderse que hay falta personal en los casos en que el dao que
provoca un rgano se genera como consecuencia de una actuacin no
funcionaria, es decir, se realizan actos que no corresponden ni a una
atribucin ni a una obligacin del funcionario pblico.
En estos casos, se entiende que hay falta personal, y el Estado
tendr derecho a repetir en contra del funcionario. Esto significa que el

25

rgano no est eximido de responsabilidad, de manera que el Estado

debe responder, pero despus podr dirigirse contra el funcionario.
4. Principio del formalismo: Los efectos jurdicos que emanan de
los actos de la administracin deben estar contenidos en un acto
administrativo y la principal formalidad del acto administrativo es
que debe constar por escrito, en papel.
El artculo 3 inciso 2 de la ley 19.880 seala: Para los efectos de
esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica.
Esta misma ley contempla la posibilidad del acto administrativo por
medios electrnicos, pero an no se implementa.
Estos actos administrativos pueden tomar el nombre de decretos o
resoluciones. De manera que el principio del formalismo implica que
necesariamente la actuacin de un rgano de la administracin del
Estado se expresa a travs de actos administrativos, decretos o
resoluciones, escritas, en papel.
Otra formalidad del acto administrativo, adems de la escrituracin,
es la motivacin de ste. Debe dejarse establecido en el texto del acto
administrativo cul es el motivo que lleva al rgano a declarar una
determinada voluntad.
Llega a ser formalidad porque el artculo 8 inciso 2 de la CPR
seala que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos, as
como sus fundamentos. Y cules son los fundamentos de un acto
administrativo? Son los motivos que llevan a que se dicte. De manera
que los particulares tienen derecho a conocer los motivos de dicho acto,
por lo que el elemento motivo tambin es una formalidad esencial del
acto, es una obligacin sealarlos.
De manera que, y as lo han sealado los tribunales, la falta de
motivo no slo representa una arbitrariedad de la administracin, en el
sentido que le impide al particular conocer la razn de la decisin, sino
que tambin implica una ilegalidad.
Se oblig a la administracin a publicitar sus decisiones, poniendo
trmino a lo que se llamaba el Secretismo de la Administracin.
26

Este principio est reconocido, por una parte, en el artculo 8 inciso

2 de la ley de Bases: Los procedimientos administrativos debern ser
giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.
Tcitamente lo que est diciendo este artculo es que la
administracin debe cumplir con las formalidades que establece la ley,
pero sin ms formalidades que stas.
An ms, dentro de los principios que establece la ley 19.880, el
artculo 13 consagra el principio de la no formalizacin, que en su inciso
primero seala: El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y
eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar
perjuicios del procedimiento. De manera que, tcitamente, estara
diciendo lo mismo que el artculo 8 de la ley de bases.
Ahora bien, el inciso 2 del artculo 13 seala que El vicio de
procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio
al interesado. La nulidad de los artculos 6 y 7 de la Constitucin no se
puede fundamentar en requisitos de forma o procedimiento que no sean
de la esencia del acto. De manera que para pedir la nulidad de un acto
administrativo, y se pida su invalidacin, se debe fundar la peticin en
un vicio esencial del acto administrativo.

Principios jurdicos administrativos

1. Principio del control: Este principio se estudia desde un punto
de vista jurdico.
El control jurdico forma parte de los elementos de un Estado de
derecho.
Los funcionarios de la administracin tratan de salirse de las normas
del derecho administrativo, porque si bien ste derecho es autoridad,
permite actuar, tambin es un lmite. El control jurdico est basado
27

justamente en que no se vulnere el rgimen de atribuciones y

prerrogativas que la ley le ha otorgado al rgano para que, ponindose
en una posicin de superioridad respecto a los particulares, pueda
cumplir con su responsabilidad de satisfacer el inters pblico.
O sea, el control apunta a que la administracin no exceda sus
atribuciones, cumpla de acuerdo a lo que la ley le autoriza. Pero se sabe
que la autoridad se va a extralimitar, y es por esto que se ha elevado el
control jurdico al carcter de elemento esencial de un Estado de
Derecho.
El control puede ser:
A. Control por la propia administracin o en sede administrativa: A su
vez, podemos distinguir:
I.

Control ejercido desde dentro de cada rgano: Este control se

ejerce con estructura propia de cada rgano.
Este control interno debe ser ejercido, en primer lugar,
por la autoridad mxima del respectivo rgano. Y aqu nos
volvemos a encontrar con el principio de la jerarqua. Artculo
11 ley 18.575.
De manera que el primer contralor jurdico en cada
rgano es su autoridad superior. Esto no es un derecho, sino
que es una obligacin, y debe ser permanente.
El segundo encargado de ejercer el control interno en
cada rgano es el Departamento de Control del respectivo
rgano, los que son creados especficamente para controlar la
legalidad de los actos administrativos. Por ejemplo: el artculo
29 letra c) de la ley de Municipalidades seala que la unidad
encargada del control le corresponder representar al alcalde
los actos municipales que estime ilegales.
Y, adems de estos dos controles, el estatuto
administrativo obliga al inferior a revisar jurdicamente la orden
que le imparte la autoridad, y si encuentra que la orden es
ilegal, debe representarle esta situacin al superior. De manera
que el tercer contralor jurdico de un rgano es el inferior que
recibe una orden. Si no lo hace, el ser responsable.

28

Sin perjuicio de esto, hay rganos que contemplan en su

estructura otros rganos, al margen del departamento de
control, que tambin fiscalizan. Por ejemplo: en la
Municipalidades existen los consejos municipales, que dentro
de sus funciones existe la fiscalizacin, que tambin alcanza al
control jurdico.
II.

Control que se ejerce desde fuera el rgano, pero dentro de la

administracin: Este control se ejerce por un rgano externo al
rgano fiscalizado, que es la Contralora General de la
Repblica.

La Contralora, entonces, es por naturaleza el rgano encargado del

control jurdico de los actos de la administracin. El artculo 88 que
consagra la existencia de la Contralora, seala que sta examinar la
legalidad de los actos de la administracin, y adems, de acuerdo a su
ley orgnica (Ley n 10.336 de 1964), tiene la facultad de establecer
sistemas de control que deben ser aplicados por los departamentos de
control de cada uno de los rganos que integran la administracin del
Estado.
No hay ningn acto administrativo que est exento del control de
legalidad de la Contralora General de la Repblica.
Todos los actos de la administracin, incluidos los de la Contralora,
pueden ser revisados en sede jurisdiccional.
Pero tambin existen otros rganos de la administracin del Estado
que ejercen control, como la Superintendencia, que tambin ejerce un
control, de alguna manera, de legalidad, de la actuacin de los rganos
que integran la administracin.
Por su parte, tambin hay rganos como el Servicio de Impuestos
Internos, Servicio de Aduana o la Direccin del Trabajo que ejercen un
control, pero estos rganos controlan a los particulares. As que no hay
que confundirse.
B. Control legislativo: El control legislativo de los actos del Gobierno
est encargado a la Cmara de Diputados. Artculo 52 n 1 de la
Constitucin: Son atribuciones exclusivas de la Cmara de
Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Es importante
recalcar que lo que fiscaliza la Cmara de Diputados son los actos
del Gobierno, no de Gobierno, puesto que stos ltimos son una
29

especie de acto administrativo, que tiene un contenido ms

poltico, desde el punto de vista de lo que es la gestin poltica de
un Gobierno, y no es un acto a travs del cual se est
manifestando la voluntad de la administracin.
En este contexto, la Cmara de Diputados tambin puede
pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la administracin, porque
sta est radicada en el Gobierno, y la expresin es genrica y amplia, al
sealar los actos del Gobierno.
La solucin que ha dado el Constituyente es mala, pues
normalmente A travs de qu se ejerce este Gobierno? Por ejemplo:
Cuando se interpela a un Ministro, no llega ms all el control que la
explicacin que da este Ministro sobre sus actuaciones. Otro ejemplo:
Las comisiones investigadoras, las que, por regla general, llegan a
acuerdos polticos, lo que impide que se ejerza un control efectivo.
Hay pocos casos en que se ha llegado a remover a Ministros, pero
esta medida ha tenido ms una carga poltica que un fin fiscalizador.
C. Control jurisdiccional: Este es el control que se ejerce a travs de
los tribunales de justicia.
Todos los actos administrativos pueden ser objeto de revisin
en sede jurisdiccional. La actuacin de la Contralora, sus dictmenes,
sus respuestas ante solicitud de interpretacin de una norma, y otros
actos administrativos, nunca producen efecto de cosa juzgada, en
trminos procesales. Siempre queda abierta la posibilidad de que
cualquier acto administrativo sea revisado por los tribunales de justicia.
Incluso hay una situacin bien particular. La Contralora tiene una
figura que se llama toma de razn. ste es un examen de legalidad de
carcter preventivo, de manera que, mientras la Contralora no
certifique que el acto est ajustado a la ley, no produce sus efectos.
Qu ocurre cuando la Contralora ha tomado razn? Los abogados han
recurrido, va recurso de proteccin, en contra de la toma de razn de la
Contralora. Los tribunales, acogiendo los recursos, y muchas veces han
resuelto en contra de lo que dice la Contralora, y dejan sin efecto la
toma de razn, sea en manera positiva o negativa. La Contralora ha
sostenido que la toma de razn es una atribucin exclusiva de dicho
rgano, y los tribunales no tienen potestades para dejar sin efecto la
revisin hecha en la toma de razn. Aqu hay un conflicto de
30

competencia entre un rgano jurisdiccional y uno administrativo. De

acuerdo a la Constitucin, corresponde al Senado resolver este tipo de
conflictos. Art. 53 n 3 de la Constitucin.
En algunas oportunidades, la Contralora hace presente este conflicto
de competencia al Senado. Y el Senado le ha dado la razn a la
Contralora, sealando que la toma de razn es una atribucin exclusiva
de la Contralora, y no procede que los tribunales intervengan. Este acto
es absolutamente inconstitucional, puesto que, de seguir ese
razonamiento, ningn acto podra ser llevado a los tribunales, porque a
la administracin le nacen sus facultades de sus respectivas leyes
orgnicas, y la facultad de la Contralora nace de su ley orgnica y de la
Constitucin, de manera que, siguiendo el criterio del Senado, no podra
acudirse a los tribunales en contra de ningn acto administrativo.
Sin embargo, el Senado seala que el particular igual tiene un
derecho a reclamar ante el propio rgano que emiti el acto
administrativo respecto del cual recay el pronunciamiento de la
Contralora. Afortunadamente, los Tribunales de Justicia han sealado
que ellos seguirn conociendo del asunto, puesto que el conflicto tiene
efecto relativo, o sea, afecta a cada caso en particular.
*El recurso de proteccin surgi para frenar las ilegalidades de la
administracin.
2. Principio de la continuidad o regularidad de la funcin
pblica: Recordar que la finalidad de la administracin es
satisfacer el inters general. Este es un principio propio de la
administracin en general.
El artculo 28 de la ley de bases seala que los servicios pblicos son
rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua.
Esto significa que la administracin del Estado est obligada a
cumplir sus cometidos. La administracin del Estado debe actuar cuando
la realidad as lo exija, ese es el mandato del legislador. An ms, debe
hacerlo, de acuerdo a lo que establece el artculo 8, de oficio, no
necesita que alguien lo solicite. Debe actuar por propia iniciativa.
La continuidad tambin implica atender en los horarios que se
establezcan. Por ejemplo: Un alcalde cerr la Municipalidad, por invitar a
los funcionarios a un asado por fin de ao, y dos concejales no fueron,
31

porque estaban preparando una acusacin por notable abandono de

deberes, y por el hecho de cerrar la municipalidad lo acusaron por
afectar el principio de la continuidad.
3. Principio de probidad: La fuente de la probidad administrativa
se encuentra en el inciso primero del artculo 8 de la Constitucin:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
El principio de probidad es aplicable y exigible a cualquier
funcionario, cualquiera que sea el poder del Estado en que se
desempea (Juez, legislador, gobernante, administrador). De manera
que, en principio, a los privados no se les aplica la probidad.
Posteriormente, la ley de bases, en su artculo 13 seala que los
funcionarios de la administracin del Estado debern observar el
principio de probidad administrativa, y en particular las normas legales
reglamentarias que lo regulan. De manera que la segunda fuente,
bajando de jerarqua, de la probidad es ste artculo, que hay que
relacionar con el artculo 8, antes mencionado.
Y, como consecuencia de la comisin de tica que se nombr en el
gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle, se agrega a la ley de bases el
ttulo III que se denomina De la probidad administrativa (Art. 52 y
siguientes de la ley de bases).
Y, finalmente, como fuente de la probidad, encontramos en el
estatuto administrativo, Ley n 18.839, dentro de las obligaciones de los
funcionarios pblicos, el artculo 61 letra g), la de observar
estrictamente el principio de probidad administrativa.
Nadie puede sostener que no ha habido preocupacin por el principio
de probidad. Sin embargo, este pas cada da comete ms actos que
atentan contra la probidad. Pareciera que mientras mayor sea el rango
de la norma, ms se infringe.
Qu es la probidad?
El inciso 2 del artculo 52 de la ley de bases, concepto que repite el
estatuto administrativo, seala que el principio de la probidad
administrativa consiste en observar: 1. Una conducta funcionaria

32

intachable; 2. Un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo; 3.

Preeminencia del inters general sobre el particular.
El estatuto administrativo actual ha mantenido, en la letra g del
artculo 61, por mala tcnica administrativa, ha mantenido la expresin
moralmente. Lo que importa ahora es tener una conducta funcionaria
intachable.
Y qu es una conducta funcionaria intachable?
Que una conducta funcionaria sea intachable se est diciendo que
est al margen de reproches, al margen de condiciones que
contravengan el inters de la administracin.
Pero no es claro. Lo intachable llega a ser un concepto difuso.
Y qu es tener una conducta honesta y leal?
Lo que se pretende es la rectitud del funcionario, y lo recto es actuar
conforme a la legalidad, pero tambin resulta ser difuso.
El legislador se da cuenta que con el concepto que dio, no se aclara
mucho el tema. Entonces lo que hizo fue, como consecuencia de la labor
de la comisin de tica antes mencionada, en el actual artculo 62 de la
ley de bases, el legislador estableci algunas conductas particular que
contravienen el principio de probidad, sealando: Contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa. Con esto, el
legislador est diciendo que, si se dan estas conductas, se contraviene
especialmente el principio de probidad, pero tambin existen mltiples
otras conductas que pueden contravenir el principio de probidad, es
decir, las conductas del artculo 62 no son taxativas.
El principio de probidad dice relacin, en la prctica, con dejar de
cumplir una obligacin, con ignorar una prohibicin o por tener una
conducta en cargos o funciones incompatible, de acuerdo a lo que
establezca la ley. Siempre se puede quedar expuesto a que se acuse por
falta de probidad en algunas de estas 3 situaciones.
Cules son estas figuras del Artculo 62? : Contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes
conductas:

33

I.

Usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada

o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin
pblica que se desempea.

Esto es lo que se conoce como uso malicioso de informacin

reservada. Es frecuente que en los mbitos del gobierno se conozca
informacin que, en definitiva, no pueda entregarse a informacin
pblica, ya sea en un momento determinado o porque tiene, en virtud
de la ley, el carcter de reservado.
Por ejemplo: Licitacin pblica para construir. El rgano tiene una
determinada suma de dinero y no quiere darla a conocer, pero un
funcionario, sabiendo cunto es este monto, aconseja a un amigo dueo
de una de las constructoras interesadas en el proyecto. Aqu hay una
clara falta al principio de probidad, pues se aprovecha de informacin
privilegiada.
II.

Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir

sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio
directo o indirecto para s o para un tercero.

Por ejemplo: Cuando un Ministro quera votar sin su cdula de

identidad, alegando que l era un Ministro y tena derecho a votar sin
cumplir con la formalidad legal. Esto le termin costando el cargo.
La probidad debe ser un atributo de la persona que se pone a
disposicin del cargo.
III.

Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin,

en provecho propio o de terceros.

*Acordarse del modesto corchete.

Por ejemplo: Un director de un rgano se fue de vacaciones con la
familia en el auto del servicio y llen el auto con plata del Estado. El auto
est slo para cumplir fines y funciones propios del servicio, los fines
que buscan satisfacer el inters general, nunca el inters particular de
una persona.
Otro ejemplo es el padre que, camino al trabajo, pasa a dejar al hijo
al colegio en el vehculo del servicio. Esto es una infraccin. No puede
emplear el vehculo para otro fin que no sea funcin propia de ste.

34

Salvo que no se desve de la ruta normal para ir a dejarlo, en este caso

no hay problema.
IV.

Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o

utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o
para fines ajenos a los institucionales.

La jornada de trabajo, que son 44 horas, distribuidas de lunes a

viernes, son para cumplir las funciones pblicas y no para otro tipo de
actividades. Sin perjuicio, existen algunas excepciones, como por
ejemplo, se permite que el funcionario dicte clases en una institucin
pblica o privada por un mximo de 12 horas, con la obligacin de
recuperarlas.
Tampoco se puede disponer del personal para algo distinto a la
funcin pblica. Por ejemplo: mandan al auxiliar para comprar el
supermercado del mes.
Hay que sujetarse nicamente a lo pblico y ser muy cuidadoso con
la relatividad. Hay cierto tipo de cosas que se aceptan, en donde se
debe ponderar, como por ejemplo, ver un partido el mundial.
V.

Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o

funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o
privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y
protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesa y buena educacin.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas
por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como
autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos
pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes
particulares.

Esta es la llamada coima. Son 3 figuras que el legislador sac de la

prctica:
- Solicitar: es el ms directo.
- Hacerse prometer: es un poco ms indirecto.

35

- Aceptar: Esto es lo ms delicado, pues no se ha pedido ni se ha

intentado orientar a la persona para que se d algo, sino que es el
particular quien voluntariamente lleva algo. En este caso tampoco
se puede hacer.
En relacin al inciso segundo de este nmero, excepcionalmente se
permite en algunos casos aceptar o dar algunos regalos, pero la
costumbre administrativa no debe confundirse con el mal
comportamiento de la sociedad, como por ejemplo, es parte de la
costumbre administrativa que en provincias rurales se reciban regalos
modestos. (En EEUU se aceptan reglaos hasta 40 dlares).
Por ejemplo: En materia de obras pblicas, est el Inspector Tcnico
Oficial (ITO). Esta persona es la ms expuesta a la coima, porque de l
depende que el servicio pague mensualmente. Si el ITO rechaza la obra,
no se paga. Por lo mismo, el ITO es una persona muy expuesta a las
coimas.
En cuanto al inciso tercero, hubo que regular lo que se denomina el
millaje, que es el derecho que dan las lneas areas que por una
determinada cantidad de millas de vuelo, reglan un pasaje. Qu hacan
las autoridades? Se lo anotaban a sus cuentas familiares y luego
canjeaban los pasajes gratis para fines personales.
De muchas conductas que existen que infringen la ley, hubo que
regular esta situacin, por su repeticin por parte de funcionarios
pblicos.
No habra problema que la autoridad canjeara estos derechos para
cumplir con otras funciones pblicas.
VI.

Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se

tenga inters personal o en que lo tenga el cnyuge, hijos,
adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
y segundo de afinidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que
cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

exista

Las autoridades y funcionarios debern abstenerse de

participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento
de su superior jerrquico la implicancia que les afecta.

36

Con eso hay que ser extremadamente cuidadoso. Siempre que

aparezca comprometido, en la gestin pblica, un inters de una de las
personas que establece el nmero 6 de artculo 62, el funcionario tiene
que abstenerse de intervenir, y notificar al superior jerrquico esta
vinculacin que tiene, y con eso no va a intervenir y cumple con su
obligacin de advertir este grado de vinculacin que tiene.
Y qu pasa si es el jefe superior? La ley no lo resuelve, pero en este
caso, de todas maneras, debe hacerle presente la situacin al que est
inmediatamente inferior en grado y le enva una copia de esto (esta es
una cuestin prctica) al Ministro correspondiente, por ejemplo: Director
Nacional de Impuestos Internos. De manera que, se enva una nota al
Ministro, sealndole que no se va a intervenir en la materia,
mencionando la causal por la cual se abstendr de actuar, y le indica al
inferior que lo haga en representacin del rgano. El rgano no puede
abstenerse de actuar a pretexto de esta situacin. Debe actuar,
representado por el siguiente en grado del jefe superior.
VII.

Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la

disponga.

Omitir o eludir, dos conceptos distintos.

La propia ley de bases establece que los contratos administrativos se
deben celebrar previa licitacin pblica. Y qu es la licitacin pblica?
Es un concurso abierto, que se publica por los diarios y chile compra, y
postulan las personas que estn en condiciones de hacerlo, conforme a
las condiciones establecidas en las bases. Excepcionalmente, se permite
celebrar un contrato administrativo sin previa licitacin pblica, y se
puede llamar a licitacin privada o trato directo.
El 80% de los contratos que se celebran en el pas, en materia de
obras pblicas, son previa licitacin. Artculo bis de la ley de bases.
Omitir consiste, simplemente, en celebrar un trato directo o una
licitacin privada en los casos en que la ley obliga a licitacin pblica. Si
no se hace, y no est dentro de las excepciones, se contraviene el
principio de legalidad y la sancin, generalmente, ha sido la destitucin.
Eludir. Originalmente el nmero 7 no inclua esta expresin. Ante
esto, los corruptos se aprovechaban de las normas de excepcin en que,
por monto, se est exento de licitacin pblica y se pueden celebrar
contratos directos. Entonces, cuando se quera celebrar un contrato, y
37

ya se tena al contratista, entonces la autoridad divida los contratos

hasta el puntos que no fuera obligatoria la licitacin pblica, por el
monto, y se pudiera celebrar trato directo. Y as se celebraban varios
contratos directos para construir una sola obra. Se busca con esto
contratar con la persona que ya estaba arreglado irregularmente el
proyecto.
Es por esto que el legislador tuvo que decir que es omitir o eludir,
esto para evitar que los contratos se dividieran y se celebraran varios
contratos directos con el fin de evitar una licitacin pblica.
*Pregunta de examen: Los casos del artculo 62 no son los nicos en que
hay falta de probidad, son conductas que siempre van a constituir una
vulneracin, pero no significa que no existan otra. Lo importante es que
exista una norma que establezca una prohibicin, puesto que de no
existir prohibicin, no puede haber falta de probidad.
VIII.

Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que

rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos de
los ciudadanos ante la Administracin.

No ser eficiente es falta de probidad. La autoridad permanentemente

debe ser eficiente. Por ejemplo: desde el terremoto han pasado 5 aos, y
las veredas an estn en mal estado. Aqu hay una clara ineficiencia.
Contravenir los deberes de legalidad, contravenir el deber de que el
rgano acte dentro del principio de legalidad. El abogado, en la
administracin pblica, tiene mucha responsabilidad, puesto que si
acta mal, compromete su conducta proba, por lo que se exige un
ejercicio de su cargo con mxima dedicacin.
En el caso de los abogados municipales, tienen que saber de todo,
puesto que tienen que preocuparse de cumplir con el principio de
legalidad respecto de todas las materias que pasan por la Municipalidad,
y por eso es psima la solucin del legislador al sealar que el director
jurdico es un funcionario de exclusiva confianza del Alcalde, porque este
abogado lo que ms necesita es experiencia y siendo de exclusiva
confianza lo pueden sacar de su cargo en cualquier momento.
*Comentario Profesor: Qu pasa si el nico abogado de un servicio no
tiene a quien consultar en caso de una duda? Por ejemplo: El alcalde le
pide al abogado de la Municipalidad un informe jurdico.
38

En el mbito del derecho administrativo, existe lo que genricamente

se denomina dictmenes, que son pronunciamiento especializados
sobre una materia determinada. El dictamen ayuda a tener un
fundamento bien elaborado sobre algn punto determinado, busca un
pronunciamiento
del
rgano
correspondiente,
con
potestad
interpretativa de la ley. Los dictmenes son una interpretacin de la
norma.
Los dictmenes, desde el punto de vista de su obligatoriedad en
cuanto a solicitarlos, son:
- Facultativo: Este es el dictamen que si se quiere, se pide. En el
ejemplo, si el abogado no tiene certeza, y no tiene a quien
consultar, y para no exponerse a una eventual acusacin de falta
de probidad, es conveniente que pida un dictamen.
- Obligatorio: Este tipo de dictamen es el que la ley exige, dentro del
procedimiento administrativo, para la validez de la actuacin
administrativa. Hay situaciones especiales en que la ley exige que,
antes de resolver, se obtenga un pronunciamiento jurdico. Por
ejemplo: en materia de responsabilidad administrativa, hay un
procedimiento que sigue la Contralora, cuando el Contralor
propone destitucin de un funcionario, se requiere de un informe
jurdico previo del departamento jurdico de la Contralora. De lo
contrario, el procedimiento cae, porque no se cumplen con las
formas que establece la ley.
Ahora, hay que distinguir respecto a la obligatoriedad de dictamen una
vez pronunciado:
Dictmenes facultativos de solicitar:
a. Hay dictmenes que, siendo facultativos solicitarlos, son
facultativos tambin actuar conforme a ellos. Por ejemplo: Un
alcalde solicita un informa al abogado, y despus puede o no
actuar conforme a l.
b. Hay dictmenes que, siendo facultativos solicitarlos, son
obligatorios, es decir, se debe actuar conforme a lo que dice el
dictamen.
El ejemplo ms tpico son los dictmenes de la
Contralora General de la Repblica son obligatorios. No hay
39

ninguna norma que obligue a pedir un pronunciamiento de la

Contralora, pero una vez solicitado, lo que diga la
Contralora es obligatorio para todos los abogados de la
administracin del Estado.
Esto es as porque la ley orgnica de la Contralora es la
que faculta a este rgano para interpretar las normas
administrativas. No importa quin lo haya solicitado, pues lo
que hace la Contralora es ejercer una atribucin que la ley
le ha entregado, interpretar el sentido de la ley, y la propia
ley orgnica seala que los nicos pronunciamientos que se
pueden hacer valer como jurisprudencia administrativa son
los dictmenes de la Contralora.
Ahora bien, se puede pedir la reconsideracin del
dictamen por parte de la Contralora, que puede dejar sin
efecto un dictamen anterior, o eventualmente, se puede
recurrir a los tribunales de justicia. (Si se revisa la base de
datos, y el dictamen dice confirmado, significa que est
vigente).
Y, si es que no hay ningn dictamen, hay que solicitarlo a
la Contralora, acompaando la peticin con un informe
jurdico.
Dictmenes obligatorios a solicitarlos:
a. Hay algunos que, si bien son obligatorios solicitarlos, son
facultativos en cuanto a su obligatoriedad. Por ejemplo: Cuando el
Alcalde quiere cambiar el nombre de una calle, debe pedir un
pronunciamiento al consejo municipal, pero ste pronunciamiento
no obliga al Alcalde.
IX.

Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de

probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin
fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad
o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado.

Para evitar que se acuse de manera irresponsable de falta de

probidad, se sanciona como falta de probidad estas acusaciones
infundadas.

40

Cualquiera de estas figuras debe ser demostrada en un proceso

denominado Sumario administrativo y si, como consecuencia de ello,
se determina que efectivamente hubo falta de probidad, se aplicar una
sancin.
Pero el solo hecho de ser sometido a un sumario, ya le causa un
dao al funcionario, por lo que hay que tener absoluta claridad de que
efectivamente hay elementos de la realidad que permiten presumir,
fundadamente, que hay una contravencin al principio de legalidad.
Aqu las jefaturas tienen que saber compatibilizar este deber de
entregar o hacer acusaciones con fundamentos con el control jerrquico,
porque ste tambin va a la legalidad de un acto. Entonces, si en virtud
de un control jerrquico, aparece que puede haber una falta de
probidad, hay que hacer la denuncia, pero con fundamentos, no por un
mero capricho.
4. Principio de la Apoliticidad: La ley seala que en la funcin
pblica no se puede realizar actividad poltica.
El artculo 19 de la Ley de Bases nos seala que el personal de la
administracin estar impedido de realizar cualquier actividad poltica
dentro de la administracin. Esto no significa que las autoridades
poltico-administrativas no puedan pertenecer a un partido poltico. Lo
que nos dice la ley de bases, es que dentro de la administracin no se
puede hacer poltica. Por ejemplo: no se puede hacer reuniones con el
grupo poltico en la oficina.
Pero, despus del horario de trabajo, cualquier funcionario o
autoridad puede hacer actividades polticas. Reitero, lo que no se puede
hacer es, durante la jornada de trabajo, se hagan actividades polticas o
utilizar bienes de la administracin en ellas.
Por ejemplo: Un Alcalde asiste a una concentracin poltica a las 11
de la maana. Esto no puede ser, salvo que haya pedido permiso
administrativo, puesto que el permiso es para hacer actividades
particulares.
5. Principio del Rol subsidiario del Estado:
El rol subsidiario del Estado es un principio poltico, en virtud del cual
los particulares tienen libertad de actuar, y en lo que no quiera o no
pueda hacer, intervendr el Estado.
41

La Constitucin de 1980, dentro de las bases fundamentales,

establece el rol subsidiario del Estado, y la Ley de Bases, que es de
1986, recoge este principio, dejando que los particulares acten, y el
Estado intervendr cuando sea necesario o cuando los particulares, por
distintas razones, no se interesen.
Es por eso, en virtud de este principio, que la Ley de Bases
contempla algunas situaciones que recogen el rol subsidiario del Estado:
a. La actividad empresarial del Estado, Artculo 6: La actividad
empresarial del Estado es excepcional, no forma parte de algo
esencial de la administracin del Estado, y para ello la ley ha
exigido un qurum especial para que el Estado se pueda dedicar a
la actividad empresarial, se requiere entonces, una ley de qurum
calificado.
b. Artculo 9: Seala que los contratos administrativos se celebrarn
previa propuesta pblica. En estos contratos, la administracin le
encarga a un particular que colabore con su gestin, con la
gestin pblica de satisfacer el inters general. O sea, el rol
subsidiario del Estado permite que particulares intervengan en la
administracin, mediante el cumplimiento de los objetos de los
respectivos contratos.
c. La entrega de bienes de propiedad del Estado en administracin a
los particulares: Por ejemplo: el tema de los colegios particulares
subvencionados. Es una expresin del rol subsidiario, permitiendo
que los particulares colaboren con esta obligacin que tiene el
Estado de dar una educacin pblica. Otro ejemplo, el balneario
de la Municipalidad de San Pedro, que se entrega en
administracin a un particular en tiempo estival o bienes
municipales que pueden ser entregados en permiso o
administracin.
6. Principio de la transparencia y acceso a la informacin
pblica:
Sin duda alguna, hoy da es de suma importancia este principio.
En el pasado, todo era reservado. Si se preguntaba por una
presentacin a un servicio pblico y la respuesta era: Est en estudio.
Con eso, no se poda hacer ms. Hoy en da no es as, existe el derecho
a ver qu tramitacin se est dando a una determinada materia, si se
42

cumplen con los plazos que establece la ley de procedimiento, etc.

cambiado sustantivamente la posicin que puede adoptar
administracin frente a los requerimientos de los particulares.
manera que hoy en da la regla general es la publicidad,
transparencia.

Ha
la
De
la

Pero, hay una fuerte cultura de reserva en la administracin del

Estado, y an existen problemas de negativas a la informacin.
El legislador estableci que todo es pblico, salvo lo que la ley
establezca con carcter reservado. Si se niega informacin, se puede
reclamar al consejo para la transparencia, o eventualmente, a los
tribunales de justicia.
Este principio, que es un principio jurdico administrativo, aparece
reconocido por primera vez en la Constitucin, en su artculo 8 inciso
2. Y en su parte segunda, establece la excepcin al principio, en virtud
del cual se puede, a travs de una ley de qurum calificado, establecer
la reserva de algn acto o procedimiento administrativo.
Es por esta razn que el consejo para la transparencia es
extremadamente riguroso con los rganos del Estado.
Este mismo principio lo recoge la Ley de Bases, en su artculo 13
inciso 2: La funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera
que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio
de ella.
Todo esto est regulado en la Ley de Transparencia, n 20.285, de
agosto del ao 2008. En su artculo 1 seala qu temas regula esta ley:
- En primero lugar, regula el derecho al acceso a la informacin de los
rganos del Estado.
- En segundo lugar, los procedimientos para el ejercicio del derecho al
acceso de la informacin.
- En tercer lugar, regula las vas de amparo de este principio. Cuando
se niegue o dilate informacin, la propia ley contempla recursos
que amparar este derecho.
- Finalmente, la ley regula las excepciones al principio de publicidad, al
acceso a la informacin.
43

Todos estos principios, que hoy constituyen ley Son una obligacin o
una opcin para la autoridad administrativa? Es una obligacin para la
autoridad administrativa, deben cumplir con las funciones y ejercer sus
atribuciones, en especial la autoridad mxima, ya que ella es la
responsable, en virtud del control jerrquico permanente.
Pero la ley contempla dos figuras que, de alguna manera,
constituyen una excepcin a esta obligacin directa y personal que
tienen todas las autoridades, respecto de la obligacin de ejercer las
atribuciones.
Pero, naturalmente, hay autoridades que se ven sobrepasadas,
entonces la ley contempla dos situaciones que constituyen, de alguna
manera, una excepcin a esta actividad personal directa que tienen las
autoridades. Las figuras de la avocacin y la delegacin.
A. Delegacin: Es muy parecida al mandato, en materia civil.
Es el acto en virtud del cual una autoridad superior, una jefatura, le
entrega el ejercicio de una atribucin a un inferior, en las condiciones
que establece la ley.
Cuidado. Lo que se entrega al inferior en virtud de la delegacin es el
ejercicio de una atribucin, no la atribucin misma. Para qu se ocupa?
Como un medio de descongestionar la funcin de alguna autoridad.
Dnde est regulado? Artculo 41 de la Ley de Bases: El ejercicio
de las atribuciones y facultades propias podr ser delegado, sobre las
bases siguientes
Condiciones de la Delegacin
1. La delegacin debe ser parcial. Esto significa que la autoridad no
puede delegar el ejercicio de todas sus atribuciones. Desde el
momento en que se delega, el superior pierde la posibilidad de
ejercer dicha atribucin, entonces si se delegara el ejercicio de
todas las atribuciones, no se podra actuar. La ley no establece
lmites en cuanto a la cantidad de atribuciones que se pueden
delegar.
2. La delegacin debe ser especfica. Hay que tener cuidado al
momento de redactar una delegacin, puesto que lo que se

44

delega, como ya se dijo, es el ejercicio de atribuciones y no de las

funciones del superior.
3. La delegacin debe constar en un acto administrativo. Esto lo dice
indirectamente la ley. El acto administrativo es una declaracin de
voluntad. De manera que la delegacin debe constar por escrito,
en un papel, en un acto administrativo.
4. Este acto administrativo de delegacin de ejercicio de atribuciones
es esencialmente revocable. La revocacin es la decisin de una
autoridad de dejar sin efecto un acto administrativo por razones
de mrito, de oportunidad o conveniencia, no de ilegalidad.
La revocacin no es ms que la expresin de la
discrecionalidad administrativa, que es la facultad que se le
entrega al funcionario pblico de ponderar la realidad y tomar
decisiones, dentro de lo que permite la ley.
Y as como la ley dice que, discrecionalmente, se puede
delegar, tambin seala que, discrecionalmente, se puede revocar
la delegacin, en un acto administrativo, distinto de la delegacin.
Mientras no se revoque el ejercicio de la potestad delegada, la
autoridad que deleg pierde posibilidad de intervenir en esa
materia. Este es el efecto ms importante que tiene la delegacin.
5. El acto administrativo de delegacin y el de revocacin deben ser
publicados o notificados, segn corresponda. La ley de
procedimientos administrativos tiene normas expresas respecto a
qu actos deben publicarse y qu actos deben notificarse.
6. La delegacin debe recaer en un funcionario de la dependencia del
delegante. Si es la autoridad superior del rgano, todos para abajo
son jerrquicamente dependientes.
Pero si es, por ejemplo, el director de trnsito de la
Municipalidad, tiene que ser un dependiente de su departamento
correspondiente. No podra delegar una atribucin de trnsito en
un abogado. Tampoco se puede delegar a un funcionario de otro
servicio pblico. Por ejemplo: Se delega desde la Municipalidad de
Concepcin a la Municipalidad de Talcahuano.
El delegante es siempre superior jerrquico que el delegado.
45

7. Las responsabilidades de las decisiones administrativas que se

adopten en virtud del acto de delegacin o las responsabilidades
que se pueda derivar por las actuaciones que ha tenido el
delegatario, recaen en el delegatario.
De manera que aqu hay una variacin, una excepcin a la
teora del mandato, puesto que las responsabilidades de los actos
del delegatario, quedan radicadas en l.
Pero esto no significa que el superior queda exento de
responsabilidad, sino que responder por falta de control, por falta
de supervigilancia de cmo se ejercen las atribuciones delegadas.
8. Cuando lo que se delega es la facultad de firmar, la
responsabilidad vuelve a la regla general, o sea, vuelve al
delegante.
Qu significa la delegacin de firmar Aqu la autoridad lo
nico que delega, no es la facultad de tomar decisiones, sino que
la facultad de firmar. Y se puede reconocer una delegacin de esta
naturaleza, porque en el acto administrativo se va a sealar, en la
parte de abajo por orden de la autoridad y ah se sabe que lo
que se deleg fue nicamente la facultad de firmar.
Qu
responsabilidad
podra
tener
el
delegatario?
Responsabilidad por el mal uso del ejercicio de la atribucin, pero
no por los efectos jurdicos que pudieran emanar de su actuacin.
Por ejemplo: Cuando el superior ya tiene tomada una decisin
respecto de un feriado, y le delega al director de personal el
ejercicio de la atribucin para que firme los permisos para
ausentarse por feriado.

B. Avocacin: Es el acto en virtud del cual un superior asume,

temporalmente, el conocimiento de una materia que,
normalmente, est radicada en un inferior.
Ni la Ley de Bases ni la de procedimientos administrativos
hacen mencin a esta figura, y es un vaco, porque efectivamente
se da la avocacin en la realidad.

46

Por va de la interpretacin, la Contralora ha dicho que le son

aplicables a la avocacin los requisitos establecidos para la
delegacin, en la medida que le sean aplicables.
La Contralora llena un vaco de la ley, no est interpretando
una norma. En trminos prcticos, la avocacin debera ser parcial,
especfica, constar en un acto administrativo y esencialmente
revocable.
Y qu pasa con el problema de las responsabilidades? La
Contralora ha dicho que si se avoca, no obstante no haber norma,
el superior deber responder por los efectos jurdicos, y libera de
responsabilidad al inferior, porque l no ha intervenido en la
avocacin.
La delegacin, hoy da, es la regla general. Hasta antes de la
publicacin de la Ley de Bases el ao 1986, la regla general era que la
delegacin era excepcional, se requera texto expreso para poder
delegar. En cambio, hoy, cualquier atribucin se puede delegar, salvo
que la ley lo prohba. Esto es as porque el enunciado del artculo 41 es
genrico.
Con la avocacin ocurre lo mismo. Hay materias que el superior no
puede avocarse al conocimiento, porque la ley lo prohbe. Por ejemplo:
en atribuciones que tienen un carcter desconcentrado.
7. Principio de Legalidad del Gasto:
Cuando CONARA hizo el diagnstico del estado de la administracin
el ao 1973, y ah se dijo que haba que incorporar instrumentos,
recursos, medios modernos de administracin y de gestin. Ah se deja
establecida la necesidad de incorporar los principios de la planificacin y
la coordinacin, como garante de una buena administracin de los
recursos pblicos.
El principio de la legalidad del gasto responde a esto. A la necesidad
de planificar los ingresos y los gastos, y el que va a tener un rgano
pblico en un periodo determinado.
Aqu en Chile, los perodos presupuestarios son anuales. Hasta el 31
de diciembre tiene que estar aprobada la Ley de presupuesto del ao
siguiente, porque los gastos en que incurran los servicios pblicos
necesariamente tienen que sealar la parte del presupuesto que soporta
47

ese gasto. De manera que si no est aprobada la ley, a partir del 1 de

enero, los rganos no pueden incurrir en ningn gasto.
Esta ley de presupuesto le entrega recursos a cada Ministerio, y
stos hacen la distribucin de los recursos que se le otorgaron, respecto
a los gastos.
Lo importante de todo esto es que ninguna autoridad puede infringir
la ley de presupuesto, que es un lmite de gastos. Artculo 100 de la
Constitucin.
Cualquier gasto en que incurra un rgano, se debe sealar la parte
del presupuesto que soporta este gasto.
La administracin del Estado goza de un instrumento denominado
clasificador presupuestario, que contempla partidas, captulos, tems y
asignaciones. Por ejemplo: Partida, ministerio del interior; Captulo,
intendencia regin del biobio; tem, es el tipo de gasto, que puede ser
por pago de sueldo, tiene un tem especfico (tem 22).
Entonces, cuando la Constitucin exige que respecto de cada gasto
hay que indicar la parte del presupuesto, hay que ir al presupuesto ya
elaborado, y ver si en el tem respectivo hay recursos para cargar el
gasto. Si el tem no tiene recursos, no se va a poder girar con cargo a
ese tem.
Relacionado con esto encontramos el delito de malversacin tcnica
de caudales pblicos, que se produce por la autorizacin de un gasto
que no tena respaldo presupuestario, o se destina plata de un tem que
no corresponde.
Qu pasa si hay una condena de pago? Lo que se puede hacer, y
que se hace normalmente, se dicta un acto administrativo que modifica
el presupuesto, que lleva fondos de un tem al otro, para dar
cumplimiento a la sentencia. Pero si no existe este acto, no se puede
ordenar el pago.
*Imputar el gasto indicar la parte del presupuesto que lo respalda.
La legalidad del gasto consiste, entonces, en que cada gasto en que
se incurre, tiene que tener un respaldo presupuestario. Todos los
rganos del Estado por pequeo que sea el gasto en el que incurra, tiene

48

que estar respaldado por el presupuesto correspondiente. Artculo 100

de la Constitucin.
No se podr cursar ningn pago si en el acto administrativo que
dispone el pago no se seala expresamente la parte del presupuesto
que soporta ese gasto. Si se llega a pagar algo que no tiene
presupuesto, porque el tesorero o el abogado no repar en el hecho,
responden solidariamente todos los funcionarios que hayan intervenido
en este pago ilegal.
Pensemos en un acto de nombramiento de un funcionario. En este
acto se genera el gasto de la remuneracin del funcionario. En
consecuencia, el acto administrativo debe sealar la parte del
presupuesto que va a soportar el gasto. Si no hay plata en el tem
correspondiente, no puede haber nombramiento.
*Hay una circular reciente del Ministerio de Hacienda que ordena a la
administracin del Estado que los pagos deben hacerse dentro del plazo
de 30 das desde que est devengado el gasto, porque las empresas
privadas a veces tenan que esperar mucho tiempo, porque no haba
dinero para pagarles, tenan que juntar plata.
Y si un rgano de la administracin est cobrando una multa Se
tiene que sealar la parte del presupuesto a donde va a ingresar esta
plata? Tambin, porque esto no va a cualquier parte, sino que va a un
tem correspondiente.
Excepcin: Decreto de emergencia o el 2% constitucional. El artculo
32 de la Constitucin seala que, dentro de las atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica, le reconoce el derecho a decretar gastos
que no estn establecidos en la ley de presupuestos o leyes especiales
sobre la materia.
Se le denomina el 2% constitucional porque el monto total anual que
puede disponer el Presidente, haciendo uso de esta excepcin, no puede
superar del 2% del presupuesto de gastos.
Pero tcnicamente esto es un decreto de emergencia. Es slo para
situaciones especiales, constituye una excepcin a la regla
constitucional. No es para lo que el Presidente quiera, sino que tiene que
enmarcarse dentro de los lmites que establece la Constitucin.

49

Y la razn para el decreto de emergencia es una sola, que es para

atender necesidades impostergables, derivadas solo de aquellas
situaciones que la propia constitucin establece:
1. Calamidades pblicas.
2. Agresiones exteriores conflictos con otros pases.
3. Conmocin interna.
4. Circunstancias derivadas de grave dao o peligro para la
seguridad nacional.
5. Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
no puedan paralizarse sin serios perjuicios para el pas.
Respecto a esta ltima situacin. Qu pasa con las empresas que
distribuyen agua potable? Puede el Estado traspasarle recursos a
estas sociedades annimas que atienden la produccin y
distribucin de agua potable? Los recursos pblicos estn para
satisfacer el inters general, y ste se satisface a travs de los
rganos de la administracin del Estado, y hoy en da la
distribucin de agua est entregada a empresas privadas, de
manera que el Estado NO podra pasarle fondos a las empresas
privadas.
Aun en casos de catstrofe entonces, el Estado no podra pasar
plata a empresas privadas. En estos casos, la administracin del
Estado, a travs de las Municipalidades o bomberos, traslada agua
en camiones aljibes. Las empresas privadas tienen que tener sus
propios recursos para atender situaciones excepcionales.
Esta facultad constitucional tiene un lmite del 2% del presupuesto
de gastos.
Termina el artculo 32 n 20 sealando el rgimen de
responsabilidades, pues, al ser una excepcin a otra norma
constitucional, de manera que la infraccin a esto no es menor.
Los fondos pblicos son para ser entregados a los rganos de la
administracin del Estado para que, a travs de su gestin, puedan
satisfacer el inters general.

50

Conflictos de Competencia La competencia administrativa ES

IMPRORROGABLE
Estos conflictos surgen cuando dos o ms rganos creen tener para
resolver una determinada materia. Estos son los denominados conflictos
positivos de competencia.
En la Ley de Bases generales, se resuelven los denominados
conflictos de competencia en el mbito administrativo, que se producen
al interior de un rgano o entre rganos que integran la administracin
del Estado.
1. Conflictos que se producen dentro de la propia
administracin, dentro de un rgano o entre rganos.
A. Primera solucin: En esta materia, el artculo 39 seala que los
conflictos de competencia que se produzcan entre dos
funcionarios que responden a un mismo superior jerrquico, el
conflicto lo resuelve ste. En estos casos, el superior resuelve
conforme a la ley.
B. Segunda solucin: Si los conflictos de competencia se producen
entre autoridades que no respondan a un mismo superior
jerrquico, o sea, que no sean del mismo rgano pblico, los
resuelven los Ministros correspondientes. Aqu los Ministros deben
resolver en conjunto.
C. Tercera solucin: Si los Ministros no se ponen de acuerdo, le
corresponde al Presidente de la Repblica solucionar el asunto,
cualquier que sea la naturaleza del rgano, como jerarca superior
de la administracin del Estado. Y al igual que en los otros casos,
el Presidente debe resolver aplicando la ley.
2. Conflictos que se producen entre autoridades polticoadministrativas y otros poderes del Estado:
A. Conflictos con el Poder Judicial:
a. Los conflictos que se produzcan entre tribunales superiores
de justicia (Cortes de Apelaciones y Suprema) con
autoridades poltico-administrativas: lo resuelve el Senado,
en calidad de jurado. Aqu el conflicto entre dos poderes del
Estado lo resuelve el tercer poder del Estado.
51

El artculo 53 n 3 de la Constitucin seala que es una

atribucin exclusiva del Senado conocer de las contiendas
de competencia que se susciten entre las autoridades
poltico-administrativas y los tribunales superiores de
justicia.
Por ejemplo: Cuando la Contralora efecta la toma de
razn de un acto concreto de la administracin, y estima
que ste no vulnera ninguna norma constitucional ni legal,
ratifica la legalidad de este acto administrativo. Esta
facultad le nace a la Contralora de la Constitucin, en su
artculo 99.
Ha sucedido que se puede recurrir a los tribunales a
alegar la constitucionalidad de la toma de razn, por medio
de un recurso de proteccin. Y los tribunales normalmente
acogen a trmite el recurso y resuelven, ya sea ratificando
lo que ha dicho la Contralora o enmendndolo. Aqu est el
conflicto.
La Contralora le ha requerido al Senado, en virtud del
artculo 53 n 3, que resuelva este conflicto, porque a juicio
de la Contralora, dado el carcter constitucional de la toma
de razn, los tribunales estn impedidos de conocer sobre el
pronunciamiento que ha tenido sobre los actos
administrativos.
Qu ha dicho el Senado? Le ha dado la razn a la
Contralora General de la Repblica, ha dicho que,
efectivamente, la toma de razn es una facultad de la
Contralora, que se le ha otorgado en carcter de exclusivo,
y en consecuencia, los tribunales no pueden pronunciarse
sobre la materia, sin perjuicio de la facultad que tenga
alguna persona afectada de recurrir, a travs de los
recursos ordinarios o extraordinarios, directamente al
rgano del cual emana el acto. O sea, si el acto emana, por
ejemplo, de la Intendencia, en contra del Intendente.
Qu han hecho los tribunales? Han seguido conociendo,
por el carcter relativo de los fallos del Senado. Y en todos
aquellos casos en que la Contralora no pide intervencin
del Senado, los tribunales siguen conociendo del asunto.
52

Profesor y doctrina sealan que no puede haber actos

administrativos que gocen de inmunidad jurisdiccional. (La
contralora slo ha planteado este conflicto respecto de la
toma de razn). El tribunal no tiene facultades de
administracin, es decir, no se puede pronunciar sobre el
mrito del acto, pero s tiene facultades para pronunciarse
sobre la legalidad de los actos.
b. Los conflictos entre la autoridad poltico-administrativo y los
dems tribunales de la repblica (que no sean superiores):
Hasta hace un tiempo atrs, lo resolva la Corte Suprema,
pero hoy en da, lo resuelve el Tribunal Constitucional.
Artculo 93 n 12 de la Constitucin.
B. Conflictos con el Poder Legislativo:
Es poco frecuente, pero, por ejemplo: si el ejecutivo promulga
una ley de texto distinto del que aprob el Senado.
En todos los casos en que haya conflicto entre la autoridad
poltico-administrativo y el Poder Legislativo, resuelve el Tribunal
Constitucional.

53

REGIMEN MUNICIPAL
La fuente de este rgimen est en Constitucin Poltica, en el artculo
118 y siguientes, en la ley 18.695 y otros textos que dicen directa
relacin con la funcin municipal, como:
- Ley 18.833, que contiene el estatuto administrativo de los
funcionarios municipales, que es parecido al estatuto general
administrativo, tiene el mismo rgimen de obligaciones,
prohibiciones, de nombramiento, de responsabilidad, pero tiene
algunas variaciones importantes, es por eso que se estudiarn por
separado.
- El DL 3063 regula la recaudacin e inversin de los fondos
municipales. Este DL se denomina Ley de Rentas Municipales.
- El DL 1263, que contiene la ley de administracin financiera del
Estado.
- Ley 19.070, que regula la relacin delos funcionarios y la actividad
educacional que se realizan desde las municipalidades, tambin
conocida como el Estatuto Docente.
Cuando comienza la dictadura en 1973, la situacin de las
municipalidades era una barbaridad. El rgimen de funciones y
competencias era psimo, desactualizado. Las Municipalidades no
disponan de recursos, slo las mejores juntaban plata para pagarle a los
trabajadores, pero el 80% de las municipalidades tenan un dficit
permanente. Asimismo, la inversin de las municipalidades eran
mnimas, siempre pidiendo apoyo al gobierno central para poder llevar a
cabo su gestin. Y lo peor, la excesiva intervencin de los partidos
polticos en la gestin municipal.
Este es un resumen del diagnstico que hizo CONARA al comienzo de
la dictadura, y en base a esto, no se poda demorar mucho tiempo la
elaboracin de un nuevo rgimen municipal. Rpidamente CONARA
empieza a trabajar, y en el mes de octubre de 1975 se dicta el DL 1289,
que es la base de la actual ley 18.695. El cambio a partir de este DL es
muy importante, las municipalidades empezaron a tener relevancia,
sobre todo, en el desarrollo de inversin en las respectivas comunas.

54

Junto con Carabineros, las municipalidades son los nicos rganos

que no faltan en ninguna comuna, es por eso que se estudia por
separado.
Para los efectos de organizacin poltico-administrativa del pas, y de
acuerdo a lo que establece la CPR, nosotros podemos encontrar 4
niveles en el pas para la organizacin:
-

Nivel nacional: Las mximas autoridades son el Presidente de la

Repblica y los Ministerios, con competencia hacia todo el pas.

Nivel regional: Intendencias, que representan al Presidente en cada

regin y los Gobiernos Regionales, que son rganos paralelos que
trabajan con el intendente.

Nivel provincial: Gobernaciones, que son rganos desconcentrados

territorialmente
de
la
intendencia,
pero
tienen
como
responsabilidades la provincia.

A estos 3 niveles les corresponde el gobierno y la administracin de

los respectivos territorios. Estos 3 niveles ejercen funciones de gobierno
y de administracin.
El artculo 110 de la CPR seala: Para el gobierno y administracin
interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y
stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las
provincias se dividirn en comunas.
Por su parte, el artculo 111 habla del gobierno de cada regin y la
administracin superior de cada regin.
Esto nos quiere decir que las Municipalidades, de acuerdo a los que
establecen estos artculos, no tienen funciones ni atribuciones de
gobierno, slo lo tienen el nivel nacional, regional y provincial, no as el
nivel comunal, por eso el artculo 118 cuando se refiere a la
administracin comunal se refiere a la administracin local, no dice el
gobierno y la administracin local, de manera que slo tiene funciones
de administracin. En las comunas no hay rganos que tengan
potestades o funciones de gobierno.
- Nivel comunal: las municipalidades, que slo tienen funciones de
administracin.
Estructura Orgnica de las Municipalidades
55

La ley orgnica de las Municipalidades consagra la existencia de dos

rganos fundamentales: el alcalde y el concejo municipal. ste ltimo
tiene facultades resolutivas, a diferencia de los Consejos, que
generalmente tienen naturaleza consultiva.
Adems,
las
Municipalidades
tienen
departamentos
que
corresponden a las funciones que se le entregan a la Municipalidad,
como el departamento de trnsito, de finanzas, jurdico, de control, etc.
Sin embargo, las Municipalidades que no tengan ms de 100.000
habitantes, pueden refundir, en un solo departamento, 2 o ms
funciones. Pero no se pueden dejar de cumplir las funciones que la ley le
entrega a la municipalidad.
Estas Municipalidades son calificadas, tanto por la Constitucin como
por la ley, como Corporaciones Autnomas de Derecho Pblico, artculo
118 inciso 1 de la CPR y artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades. Tienen personalidad jurdica y patrimonio propio.
Pertenecen a la administracin del Estado, pero son autnomas, y esta
autonoma es la que permite establecer que los Alcaldes no tienen un
superior jerrquico.
Las dos grandes funciones que tienen las Municipalidades, segn la ley,
son:
- Satisfacer las necesidades de la comunidad local.
-

Asegurar la participacin de la comunidad local en el progreso

econmico, social y cultural de la comuna. Dicho de otra manera,
asegurar la participacin de la comunidad en la gestin municipal.

Y la participacin de la comunidad local se asegura de distintas

maneras, como por ejemplo:
1. En primer lugar, a travs de los Concejales, del Concejo Municipal.
Esto porque cuando se elige al alcalde, tambin se eligen a los
concejales, pero stos son, para todos los efectos, personas
particulares, forman la comunidad local, a lo que se refiere la CPR
y la ley. Y es en la normativa que regula al concejo, en que
aparece la primera y ms importante forma de hacer efectiva la
participacin de comunidad local en la gestin de la municipalidad.
Esto es as porque el concejo tiene potestades normativas,
resolutivas, consultivas, fiscalizadoras, etc.
56

2. Otra forma en que se hace efectiva la participacin de la

comunidad es a travs de un Plebiscito Comunal. Es un
instrumento muy efectivo, que, obtenidas las condiciones que
establece la ley, pasa a ser obligatorio para la Municipalidad. Es
una votacin que se llama con los mismos padrones electorales
que se utilizan para las elecciones de alcalde, en que se vota por
una decisin determinada.
3. Tambin existen las Consultas Ciudadanas, en que se pide la
opinin a la gente, que no tiene fuerza obligatoria. Se hace a un
sector de la poblacin.
Cules son las funciones especficas de la Municipalidad? (No es
necesario aprenderse cada una de las funciones, slo algunos casos)
1. Funciones Privativas: Son las responsabilidades, la porcin de
inters pblico que la ley le otorga a la Municipalidad. Slo la
Municipalidad las puede cumplir. No le corresponde a ningn otro
rgano atender este tipo de funciones. Artculo 3 de la LOC de
Municipalidades. Algunas de las que enumera el artculo 3 son,
por ejemplo:
A. La primera funcin privativa de la Municipalidad es
elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de
desarrollo, con lo que se evita la improvisacin que haba
antes de 1973.
B. La planificacin y regulacin de la comuna, y la
confeccin del plan regular comunal, de acuerdo a lo que
establezca la ley.
C. El aseo y el ornato.
recogen la basura son
porque la ley le
Municipalidades todas
aseo y el ornato.

Por ejemplo: los camiones que

contratados por la Municipalidad,
asigna privativamente a las
las responsabilidades relativas al

2. Funciones Compartidas: Artculo 4 LOC de Municipalidades.

Significa que la Municipalidad puede asumir la satisfaccin de
esa porcin de responsabilidad de inters general directamente o
con otros rganos del Estado. Lo frecuente es que sea con otros

57

rganos del Estado. Algunas de las que enumera el artculo 4 son,

por ejemplo:
A. Educacin y la cultura: Que duda cabe que la Municipalidad
colabora con el Estado, en general, con la educacin, pero no le
corresponde exclusivamente a la Municipalidad hacerse cargo
de todo el mbito de la educacin.
B. La salud pblica: La municipalidad tiene centros de atencin
mdica (CESFAM), pero no es el Hospital Regional, el
Traumatolgico, etc. stos no son municipales, pertenecen al
servicio de salud. La Municipalidad tiene establecimiento
hospitalarios que prestan los primeros servicios, y si no pueden
cumplir, lo derivan a la otra estructura, que depende de otro
rgano pblico.
C. La Capacitacin.
D. El Turismo.
E. El Deporte.
F. Recreacin.
G. Construccin de Viviendas Sociales.
H. El desarrollo de actividades de inters comn en el mbito
local. Este es el bolsillo de payaso en la norma.
*No es frecuente que exista este tipo de clasificacin en los dems
rganos pblicos. Normalmente los dems rganos pblicos tienen
funciones muy concretas y que, en general, son compartidas.
Para el cumplimiento de estas funciones, se requieren atribuciones.
Es por eso que el prrafo 2 del Ttulo I de la ley 18.695 se denomina
Funciones y Atribuciones.
Cules son las atribuciones de las Municipalidades?
1. Atribuciones Esenciales: Son aquellas establecidas en la LOC de
Municipalidades o en cualquier otra ley, pero que, por su
naturaleza, deben estar incorporadas en una ley orgnica
constitucional, de acuerdo a lo que establece la Constitucin. De
estas, es importante sealar las siguientes:
58

A. Dictar resoluciones obligatorias, de carcter general o particular:

Esta es la forma de actuar de las municipalidades. Acta a travs
de decretos o resoluciones. Por lo que, la propia ley ha tenido que
regular esta atribucin (Artculo 5, letra d), para poder distinguir
cuando son de carcter general y cuando son de carcter
particular. Y la explicacin de ste artculo est en el artculo 12 de
la misma ley.
Segn este artculo, las resoluciones que adopten las
municipalidades se denominan ordenanzas, reglamentos, decretos
alcaldicios e instrucciones. Cualquier acto administrativo de una
Municipalidad deber expresarse a travs de una de estas 4
formas, que tienen carcter obligatorio.
-

Ordenanzas: Son normas generales y obligatorias aplicables

a la comunidad. Una vez publicada una ordenanza, pasa a ser
obligatoria. Aqu la Municipalidad acta unilateralmente, pero
lo que no puede hacer con una ordenanza es establecer
impuestos, pues stos se establecen por ley. Lo que si puede
establecer, por ejemplo, multas.

Reglamentos: Tambin son de carcter general, pero son

aplicables al interior de la Municipalidad. Normalmente, los
reglamentos establecen procedimientos, como de reclamacin,
de resolucin, de autorizacin, etc.

Decretos alcaldicios: Resoluciones que versan sobre casos

de carcter particular. Toda peticin que se haga a una
Municipalidad, toda solicitud, toda cuestin que resuelva la
Municipalidad, va a generar un acto administrativo que se
denomina Decreto Alcadicio. Y cuando se refiere a actos
particulares, tambin se refiere a los actos que recaen en los
funcionarios, como por ejemplo, un acto de nombramiento de
un funcionario municipal se materializa a travs de un decreto
alcaldicio. De manera que el concepto de particular est dado
en el sentido de que no responde necesariamente a una
funcin que deba desarrollar la Municipalidad.

Instrucciones: Sern directivas impartidas a los subalternos.

Un superior puede dictar instrucciones en virtud de la
jerarqua.

59

B. Administracin de los Bienes Nacionales de Uso Pblico:

En este sentido, hay que distinguir:
-

Las Municipalidades tienen patrimonio propio, de tal manera que

tienen un conjunto de bienes que son propios, que pueden disponer,
de acuerdo a la ley, como lo estimen ms conveniente, por ejemplo,
arrendar, entregndolos en concesin, los pueden enajenar, etc.

Hay bienes que la Municipalidad administra, pero que no forman

parte de su patrimonio, que son los denominados Bienes Nacionales
de Uso Pblico. Y, en general, estos bienes estn representados por
las calles, las avenidas, las plazas, etc. Todos estos lugares pblicos
que estn a disposicin de todos nosotros. De manera que la
Municipalidad slo tiene la administracin, por lo que no pueden
enajenarlos, pero si entregarlos en concesin o entregar un permiso.
Eso s, por temas de seguridad, se ha regulado y se permite
cerrar sectores que tengan un mismo lugar de acceso y de salida,
previa autorizacin de la Municipalidad, que requiere un acuerdo del
concejo municipal, que, vistos los antecedentes, autoriza el cierre
sobre la base del proyecto que se presenta. El cierre se puede
otorgar por un plazo de hasta 5 aos, renovable automticamente si
no se ha dictado un decreto alcaldicio que deje sin efecto la
autorizacin.
El patrimonio de cualquier servicio pblico se conforma por
bienes muebles e inmuebles que se adquieran de cualquier manera,
comprando, donaciones, por los derechos que cobran por los
servicios que prestan, etc. Pero hay un instrumento digno de
distinguir, y es el Fondo Comn Municipal: es un fondo de recursos
que se forma con aportes de todas las Municipalidades del pas, y
tiene un carcter solidario, o sea, aportan ms las que tienen ms
recursos y menos la que tienen menos. Por ejemplo: por concepto de
permiso de circulacin de automviles, la municipalidad de La
Dehesa ingresa mucho ms que la Municipalidad de Trehuaco.
Una vez formado el Fondo Comn Municipal, de acuerdo a los
criterios que ha fijado el Ministerio de Hacienda, que son
permanentes, se hace una redistribucin. Entonces, las que ms
necesitan son las que ms reciben, que son las que menos han

60

aportado. Y es por esto que el FCM es solidario, pues se favorece a

las Municipalidades que menos tienen.
*No hay ningn otro rgano del Estado que tenga un Fondo Comn.
Es propio de las Municipalidades.
C. Rgimen de Bienes de las Municipalidades:
I. Bienes Inmuebles:
-

Adquisicin de Bienes Inmuebles: En general, la adquisicin de los

Bienes Inmuebles se regulan por las normas del Derecho Privado, o
sea, por escritura pblica y la respectiva inscripcin. No es necesario
llamar a licitacin para adquirir un bien inmueble, pues se requiere
negociar con personas determinadas.
Pero, adems, las Municipalidades estn facultadas, por su ley
orgnica, para expropiar bienes inmuebles. Slo en este caso, la ley
reconoce potestad expropiatoria a la Municipalidad, pero nica y
exclusivamente para cumplir con las normas del plan regulador de la
zona.

Venta de Bienes Inmuebles: La Municipalidad puede vender los

bienes inmuebles que tiene en dominio, no los que tiene en
administracin. Pero para vender debe hacerlo previa calificacin de
la necesidad manifiesta o de inters pblico en vender. Esta decisin
la adopta el Alcalde, con el acuerdo del Concejo Municipal. (Incluso,
los conservadores al momento de inscribir, exigen que en la escritura
de venta se establezca el acuerdo del concejo).

Otros negocios jurdicos recados en Bienes Inmuebles:

a. Concesiones: Consisten en entregar el uso preferente de un bien
inmueble de la Municipalidad a un particular, en las condiciones
que se determinen en el contrato respectivo. Para este efecto, se
debe llamar a licitacin. Por ejemplo: el Balneario de la Laguna de
San Pedro le pertenece a la Municipalidad, que un particular tiene
en concesin, por la cual paga una determinada cantidad de
dinero.
La ventaja de la concesin es que la Municipalidad, en
principio, puede poner trmino anticipado a la concesin por
razones de inters pblico, pero el particular tiene derecho a ser
61

indemnizado por el dao que le cause esta decisin. Eso s, slo es

indemnizado cuando la decisin es por razn de inters pblico. En
cambio, si se pone trmino a la concesin por incumplimiento del
concesionario, no hay derecho a indemnizacin.
b. Permisos: Son autorizaciones que otorga la Municipalidad,
absolutamente precario. Esto quiere decir que un particular,
transitoriamente y sin ningn derecho de indemnizacin, utilice
por un tiempo determinado un bien nacional de uso pblico o un
bien propio de la Municipalidad. Y normalmente se paga un
derecho.
Ahora bien, todos los permisos son transitorios y la
Municipalidad puede dejarlo sin efecto en cualquier momento, sin
derecho a indemnizacin.
II. Bienes Muebles:
Aqu hay que tener cuidado con las normas sobre celebracin de
contratos por parte de las Municipalidades. En el artculo 8 establece un
rgimen que establece los sistemas de contratacin. De tal manera que
la adquisicin de bienes muebles est sujeta a lo que seala el artculo
8.
- Adquisicin de Bienes Muebles:
a. Bienes consumibles: Por ejemplo, el papel de impresora, el
cloro para limpiar los baos, etc. Estos se compran y
desaparecen sin problema.
b. Bienes que estn deteriorados o derechamente intiles:
Estos bienes muebles no se pueden regalar. La disposicin
de los bienes muebles con existencia fsica, para deshacerse
de ellos, se debe hacer previa declaracin de baja, mediante
un acto administrativo en que se hace un inventario de los
bienes. Y darlos de baja significa que se declara oficialmente
que ya no sirven para el uso o cumplimiento de la funcin
pblica.
Las Municipalidades no pueden deshacerse de los bienes
muebles que no hayan sido dados de baja, y una vez dados
de baja, la forma de desprenderse de ellos, es el remate o

62

subasta pblica o licitacin pblica o privada, segn

corresponda.
La nica excepcin es que se entregue en dominio,
previo dado de baja, a personas jurdicas de derecho pblico
o privado, sin fines de lucro que colaboren con las funciones
de las Municipalidades, y esto tiene que estar muy bien
fundado en el respectivo acto administrativo que va a
disponer el traspaso de estos bienes.
Los bienes destinados al funcionamiento de la Municipalidad,
muebles o inmuebles, son inembargables. De manera que, si existe una
sentencia condenatoria en contra de la Municipalidad, y sta no cumple
la formalidad para dar cumplimiento de esa sentencia, que es dictar un
decreto alcaldicio, disponiendo los recursos para hacer efectiva la
sentencia, el abogado que busca el cumplimiento no tiene una
posibilidad, dentro de la LOC de Municipalidades, de obtener el pago.
En otras palabras, el cumplimiento de cualquier sentencia judicial,
dar origen a la emisin de un acto administrativo que disponga el pago.
Y qu tiene que contemplar este decreto alcaldicio? Aparte de la
disposicin del pago, la parte del presupuesto que va a soportar este
gasto.
El problema que surge con esta situacin es que ningn rgano del
Estado destina muchos recursos al pago de sentencias, puesto que no se
crean para pagar indemnizaciones, por lo que ese tem del presupuesto,
normalmente, no tiene destinado recursos del ao correspondiente. Por
lo tanto, para poder pagar una sentencia, hay que adoptar un acuerdo,
que significa la modificacin del presupuesto aprobado.
Y el problema empieza aqu. Al ser inembargables los bienes de la
Municipalidad, quien persigue el cumplimiento debe esperar a que se
dicte el decreto, que no se dicta, por distintas maneras:
-

El primer argumento es que la Municipalidad no tiene recursos, de

manera que hay que modificar el presupuesto. Por ejemplo: Los
fondos que haban para construir una escuela, habr que sacarlos del
tem 68, que es el que corresponde a inversin, y llevarlos al tem 52,
que es cumplimiento de sentencias. Pero esto requiere la iniciativa
del Alcalde y el acuerdo del Concejo. Y claramente al Alcalde le va a

63

interesar ms construir la escuela, de manera que se niega a la

modificacin del presupuesto.
-

En segundo lugar, puede suceder que el Alcalde propone la

modificacin presupuestaria al Concejo, y ste no acepta la
modificacin. En este caso, habra desacato y el Alcalde debe ir
detenido como medida de presin, pero slo suceder esto si el
Alcalde es el mismo que cuando se gener la causa de la sentencia
condenatoria.
La realidad ha demostrado que esta situacin constituye un alto
riesgo para la seguridad jurdica de todas las personas, puesto que si
hay una sentencia que condena a la Municipalidad, lo que debera
hacer la ley es facilitar el cumplimiento de dicha sentencia, y la
norma, por cmo est establecida, lo nico que hace es que no se
cumplan las sentencias judiciales.

*La inembargabilidad surge a partir de un accidente de trnsito hace

varios aos que tuvo una ambulancia de una municipalidad pequea, y
murieron 5 personas. Los familiares demandaron y, despus de aos, se
conden a la municipalidad a pagar las indemnizaciones. El abogado de
los familiares embarg los bienes de la municipalidad, porque la suma
de las indemnizaciones era muy superior al presupuesto anual. Con esto,
paraliz toda la Municipalidad, y el Alcalde recurri al Gobierno para que
lo ayudaran. Ante esto, el Ministerio de Hacienda le prest el dinero,
pero orden que se declararan inembargables los bienes municipales.
2. Atribuciones No Esenciales: Son todas las dems, que no
requieren una ley orgnica constitucional, sino que requieren de
una simple ley.
Estructura Municipal
La estructura bsica es el Alcalde, el Concejo, un Secretario
Municipal y los distintos departamentos que cumplen distintas
funciones. Adems, es posible, en comunas pequeas, juntar dos o ms
funciones en un solo departamento. Por ejemplo: en un solo
departamento se fusionan las funciones de planificacin y de obra.
Ahora analizaremos dos departamentos especficos: el departamento
jurdico o de asesora jurdica y el departamento de control.

64

1. Departamento Jurdico: Naturalmente, le corresponde mantener al

da las carpetas relativas a los bienes municipales.
Adems, debe asesorar al Alcalde, al Concejo y al resto de los
funcionarios sobre las materias jurdicas propias de la Municipalidad. En
otras palabras, da a conocer el derecho a los otros funcionarios, pero no
toma decisiones, slo informa.
Por su parte, debe mantener siempre informado al Alcalde, Concejo y
funcionarios de las nuevas normas o modificaciones de las anteriores
que tengan que ver con las funciones municipales.
-

Le corresponde al Departamento Jurdico asumir la representacin

judicial de la Municipalidad?
En principio, la respuesta parece obvia, pero cuidado. Esto lo
resuelve el Alcalde. Sabiamente la ley lo ha establecido as, porque el
departamento jurdico, fundamentalmente, tiene que ver con el
funcionamiento de la Municipalidad, y los abogados que lo integran
no son especialistas en litigacin. De esta manera, la ley le entrega
la facultad de radicar la representacin judicial de la Municipalidad al
Alcalde, y as, mediante un contrato de honorario, la Municipalidad
contrata a un abogado experto en litigacin para que lo represente
en un determinado juicio.

Tampoco los sumarios administrativos y las investigaciones sumarias,

que son los procedimientos para determinar la responsabilidad
administrativa, son de exclusiva responsabilidad del departamento
jurdico.
La responsabilidad administrativa se determina mediante
procedimiento sumario-administrativo o investigacin sumaria,
donde hay que nombrar la persona que va a investigar, llamado
investigador o fiscal, quien no necesariamente es un abogado del
departamento jurdico. El Alcalde tiene la libertad de nombrar
cualquier funcionario pblico que rena los requisitos para hacerse
cargo de la investigacin. Claro, lo recomendable es nombrar a un
abogado, pues lo lgico es que entienda ms de procedimientos
legales que un funcionario que tenga otra profesin.
Eso s, el departamento jurdico debe asesorar al fiscal en la
investigacin.
65

2. Departamento de Control: En principio, la idea es que tiene que

ver con lo contable financiero. Pero la ley le atribuye
especficamente a este departamento representar los actos
ilegales del alcalde o de los funcionarios. O sea, la funcin de
rechazar o hacer presente la emisin de un acto ilegal, est
radicada en el departamento de control.
Quines tienen que velar por el cumplimiento del principio de legalidad
en una Municipalidad?
En primer lugar, al departamento jurdico, en la funcin de asesora
jurdica. En segundo lugar, el Alcalde, como superior jerrquico, sus
dependientes, en virtud del deber de obediencia. Adems, el
departamento de control.

En materia municipal, todas las resoluciones estn exentas del

trmite de toma de razn, salvo una circunstancia. Hay 2
procedimientos para determinar la responsabilidad administrativa en el
estatuto administrativo, pero hay un procedimiento especial que dispone
la Contralora General, que est establecido en una norma distinta. Pues
bien, el resultado de la investigacin, se pone en conocimiento de la
autoridad del rgano al cual pertenece el funcionario fiscalizado. Por
ejemplo: La Contralora investiga a un funcionario de la Municipalidad de
Concepcin y pone en conocimiento los resultados a la Municipalidad. Si,
como resultado de la investigacin, la Contralora estima que hay que
aplicarle una sancin al funcionario, esta medida no tiene fuerza
imperativa. Lo que hace la Contralora es dar una proposicin, y lo que
puede hacer el rgano es modificar esta medida, y cuando lo hace, es
decir, cuando se modifica la medida que propone la Contralora, este
acto, va a toma de razn.
De manera que, el nico acto municipal que est afecto a toma de
razn es el decreto alcaldicio que modifica la proposicin sancionatoria
de un funcionario municipal, cuando el sumario lo ha hecho la
contralora.
Esto no significa que la Contralora no pueda revisar la legalidad de
los actos municipales. Lo que dice la ley es que no estn afectos a
control preventivo de legalidad. No existe obligacin de que se tome
razn de un decreto alcaldicio para que ste surta efecto, pero la
66

Contralora, en cualquier momento, puede revisar la legalidad de

cualquier acto municipal.

El Alcalde
Es la mxima autoridad de la Municipalidad. Es un cargo unipersonal,
y es elegido en votacin popular, separada de la eleccin de Concejales.
Dura 4 aos en su cargo, y puede ser reelecto sin lmite, sin perjuicio de
las causales de cesacin del cargo.
Como autoridad mxima, le corresponde la direccin, administracin
y supervigilancia de la Municipalidad. Pero ninguna de estas tres
funciones le otorga potestades de Gobierno Comunal, porque, de
acuerdo a lo que establece la CPR y la LOC, a la Municipalidad le
corresponde nicamente la administracin local. Por eso el Alcalde no es
el representante del Presidente en la comuna, como ocurre con el
Intendente o los Gobernadores, por ejemplo, y como tales, ejercen
funciones de gobierno.
La persona elegida es declarada por el Tribunal Electoral Regional,
dictando una resolucin y el secretario municipal es el encargado de
citar a la sesin constitutiva, fecha desde la cual, con la constitucin del
concejo y con la comparecencia del Alcalde, ste empieza a ejercer su
cargo. Si por cualquier razn el Alcalde no puede ir a la sesin o sta no
se lleva a cabo, el perodo comienza de todas maneras en esa fecha.
Requisitos para ser Alcalde
Antiguamente, slo se exiga saber leer y escribir. Hoy da se exige:
- Haber aprobado la enseanza media o equivalente (enseanza
tcnico-profesional) y;
- Se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio.
Cuando existe un procedimiento extramunicipal en que el Alcalde,
por alguna razn constitucional o legal, se encuentra suspendido de
los derechos que le otorga su calidad de ciudadano, tambin se
suspende del ejercicio del cargo de Alcalde. O sea, si se pierde o
suspende la calidad de ciudadano, se pierde o suspende el cargo de
Alcalde.
-

Tener residencia en la Regin a la cual pertenece la comuna en que

el Alcalde va a ejercer su cargo.
67

Tener la situacin militar al da.

No estar afecto a alguna inhabilidad establecida en la ley.

No podr ser Alcalde las personas que tengan dependencia de

sustancias o drogas estupefacientes ilegales o de manera ilegal.

Estos son los requisitos generales para ser candidato a Alcalde y a

Concejal. O sea, si no se rene alguno de estos requisitos, no se puede
ser candidato a Alcalde ni Concejal. La gran diferencia es que al Concejal
slo se le exige saber leer y escribir.
Normas sobre ausencia del Alcalde
1. Subrogancia:
El concepto general es que la subrogancia opera cuando la
autoridad, en este caso el Alcalde, se ausenta temporalmente del
ejercicio de su cargo, por ejemplo, vacaciones o una licencia mdica,
siempre y cuando la ausencia que afecta al Alcalde no supere los 45
das. Si la razn de la ausencia es por licencia mdica, el plazo se
extiende hasta 130 das.
Quin subroga? De acuerdo a la ley, el funcionario que le siga
en el orden jerrquico al Alcalde. De esta manera, subroga el que
tenga el grado inmediatamente inferior, excluido el Juez de Polica
Local. Ahora bien, para evitar problemas, la ley ha permitido, no
obstante la primera regla de subrogacin, que el Alcalde cambie el
orden de subrogancia, con opinin del Concejo. Transcurrido el plazo
para que el Concejo se pronuncie, el Alcalde proceder a nombrar al
subrogante, que en la prctica se da nombrando para todo el periodo
al subrogante, o se nombra un subrogante para cada caso.
La subrogancia opera slo cuando existe una causa legal que
autoriza la ausencia del Alcalde, en este caso. No pueden subrogar
los Concejales, porque no son funcionarios municipales.
El subrogante debe cumplir los mismos requisitos que el
Alcalde, y tiene las mismas atribuciones que el Alcalde, excepto que
asiste al Concejo Municipal, pero no lo preside, no tiene derecho a
voto, pero si lo puede convocar, cuando debe hacerlo en
cumplimiento de funciones propias que como Alcalde le corresponde.

68

En estos casos, preside el Concejo el concejal que haya obtenido la

primera mayora individual de votos.
La ley, en caso de subrogancia, seala que si la causa que
provoque la inasistencia del Alcalde titular, implica que la
Municipalidad deja de pagar la remuneracin del Alcalde, el
subrogante tiene derecho a obtener sta remuneracin. Por ejemplo,
si la ausencia es por licencia mdica, o permiso administrativo sin
goce de remuneracin. Eso s, no se reciben las dos remuneraciones,
slo la mejor remuneracin.
El subrogante tambin tiene derecho al uso del vehculo
destinado al Alcalde. Este vehculo es slo para el cumplimiento de
fines municipales.
2. Suplencia:
Tambin implica la ausencia legal del Alcalde en el
cumplimiento de sus funciones, pero la suplencia opera en 2
situaciones:
a. Cuando la ausencia es superior a 45 das, o superior a 130 en
caso de licencia mdica. En este caso no opera la jerarqua, si
no que el Concejo elige, entre sus miembros, el concejal que
desempear el cargo de Alcalde. De manera que pasa a
cumplir funciones que no son propias de un concejal, sino de un
funcionario pblico, y para todos los efectos, tiene los derechos
de uno.
Para esto, se cita a una sesin especialmente convocada para
la eleccin del Alcalde y se procede a votar, y como los
concejos son todos integrados por un nmero par de miembros,
es comn que haya empate en la votacin. Si ocurre esto, se
realiza una segunda votacin entre los concejales que hayan
obtenido la ms alta mayora en la votacin.
Ahora bien, si hay empate entre ms de 2 concejales, se recurre
a la cantidad de votos que los concejales obtuvieron en la
eleccin correspondiente para poder determinar quines son los
dos concejales que van a la segunda votacin.

69

Realizada la segunda votacin, si persiste el empate, ser

elegido el que haya sacado la ms alta mayora, entre los dos,
en la eleccin correspondiente.
b. Cuando el Alcalde deja de servir el cargo, por cualquier razn.
En este caso, sin perjuicio de las normas de vacancia que se
van a sealar, asume un Alcalde suplente. En este caso,
tambin lo nombra el Concejo, hasta que se nombre un Alcalde
titular.
3. Vacancia:
Opera cuando el Alcalde deja de servir el cargo, cuando no hay
nadie que legtimamente pueda servir el cargo, como por ejemplo, si
fallece. En este caso, tambin es el Concejo quien elige un nuevo
Alcalde, de entre sus propios miembros, pero esta designacin como
Alcalde suplente va a durar hasta que termine el perodo de 4 aos
que estaba sirviendo el Alcalde que dej de servir el cargo, o sea, en
el ejemplo, del Alcalde que falleci.
Tanto el subrogante, el suplente o el que va a llenar el cargo en caso
de vacancia, tiene que cumplir con los requisitos para ser Alcalde que
exige la ley. Por ejemplo, si se trata de un Concejal que sabe leer y
escribir, pero no tiene formacin media o equivalente, no puede asumir
como Alcalde en ningn caso.
Delegado del Alcalde
La ley contempla la posibilidad que el Alcalde designe un delegado,
en consideracin a aspecto de orden territorial o de complejidad de
administrar algunos sectores de la comuna.
Este nombramiento, que no es tan simple como la delegacin antes
estudiada, es de carcter permanente, con facultades expresamente
establecidas. No es una cuestin transitoria, sin perjuicio de que es
revocable. Por ejemplo, la delegacin se da mucho en las comunas
precordilleranas, en que el territorio es extenso. A quien se elige se le
reconoce como Alcalde Delegado. Eso s, la persona que se nombre tiene
que cumplir con los requisitos para ser alcalde.
A quin se puede nombrar?

70

Se puede nombrar a un funcionario municipal, que, para estos

efectos, se le destina como lo que se denomina comisin de servicio.
De esta manera, se le fija el espacio territorial en que tiene que
cumplir las funciones delegadas en el acto de creacin y
nombramiento de la respectiva delegacin. Su remuneracin se
mantiene igual, no se le da la remuneracin del Alcalde.

Su labor consiste en administrar el sector que se le da, de acuerdo a

las facultades que se le han otorgado.
-

Tambin se puede nombrar a un particular, quien el Alcalde lo

designa como su delegado. Es la nica circunstancia en que un
particular puede ejercer atribuciones pblicas. En este caso, en el
acto de delegacin se dejan establecidas cules son las atribuciones
que tendr. Se le fijan honorarios o se puede desempear ad
honorem. Lo importante es que en este caso tiene que haber un
contrato.

Cuando el Tribunal Electoral declare la nulidad de la eleccin, en

consecuencia, el Alcalde que estaba sirviendo el cargo debe dejarlo por
efecto de la sentencia. De manera que en este caso el cargo de Alcalde
lo ocupa, mientras se nombra al nuevo titular, por el Secretario
Municipal. Lo que sucede aqu es que se declar nula la eleccin, por lo
que hay que hacer una nueva eleccin. El Secretario Municipal ejerce
como Alcalde lo que quedaba del mandato del Alcalde que sali por la
declaracin de nulidad.
*El profesor siempre hace 2 preguntas. El tema de la delegacin del
Alcalde y quines ejercen control respecto de los actos municipales*
Cualquiera que sea el Alcalde, a esta persona le afecta ciertas
incompatibilidades, ciertas inhabilidades. El ejercicio del cargo de
Alcalde, en general, es incompatible con el ejercicio de cualquier otra
funcin o cargo retribuido con fondos pblicos. O sea, no se puede ser
Alcalde y al mismo tiempo ser abogado del SEREMINVU. Aqu surgen los
problemas del Alcalde delegado que es un particular que trabaja ad
honorem, puesto que si le es aplicable esta incompatibilidad. En
consecuencia, al momento del nombramiento puede rechazar el
nombramiento, para no perder su trabajo.
La excepcin a esta incompatibilidad de cumplir cualquier cargo o
funcin pblica est dada por actividades de carcter educacional. Que
71

el Alcalde se desempee en la educacin bsica, media o superior, pero

hasta un mximo de hasta 12 horas semanales.
Sin embargo, aquellas personas que siendo elegidas o designado
Alcalde y que permanentemente se desempee en algn rgano
regulado por el Estatuto Administrativo, contemplado en la ley 18.834,
tambin conocido como el Cdigo del Trabajo general de los funcionarios
pblicos, por el Estatuto Administrativo contemplado en la ley 18.883,
que es el de los funcionarios municipales, por el Estatuto Administrativo
del personal municipalizado, que en la ley 19.070 y por el Estatuto
contemplado en la ley 19.378, que contiene el Estatuto de atencin
primaria de salud municipal, tienen derecho a que, en la funcin que
cumplen en el respectivo servicio, se le otorgue permiso administrativo
sin goce de remuneraciones durante el perodo que ejercen el cargo de
Alcalde, y tienen, en consecuencia, derecho a reincorporarse al cargo de
originario una vez termine su labor como Alcalde, cualquiera sea la
extensin de esta labor. Por ejemplo: si una persona es Alcalde por 4
perodos consecutivos, igual puede volver a su trabajo anterior una vez
terminada su funcin como alcalde. Es una forma de proteger el trabajo.

Atribuciones del Alcalde

En general, el Alcalde tiene 3 grupos de atribuciones,
Atribuciones Exclusivas: Estn aquellas que ejerce unilateralmente, es
decir, que no requiere de la intervencin o voluntad de otro rgano de la
Municipalidad para poder ejercer estas atribuciones, o sea, no tiene que
preguntarle a nadie.
Estn sealadas en el artculo 63, que se llaman Atribuciones
Exclusivas del Alcalde. (No es necesario aprendrselas)
Atribuciones que se ejercen con Acuerdo del Concejo: Hay otras en que
el Alcalde, para poder actuar o emitir un acto administrativo, no slo
requiere de su voluntad, sino que tambin necesita de la voluntad del
Concejo Municipal. Estas atribuciones se denominan Atribuciones con
acuerdo del Concejo. Si el concejo no le presta acuerdo, no hay
actuacin municipal en esa materia. Pero cuidado, es el Alcalde que
tiene la facultad de proponer al Concejo la adopcin de una determinada
medida, no el Concejo al Alcalde, pues no es una facultad que tiene el
72

Concejo. Siempre va a actuar, en esta materia, a proposicin del Alcalde.

Artculo 65.
El Concejo, muchas veces, dilataban las discusiones y el Alcalde no
poda actuar, pues no tena la respuesta del Concejo, de manera que
esto se regul. Hay que distinguir 3 situaciones:
-

Hay plazos especiales, y habr que estarse a stos. Por ejemplo: En

materia de medioambiente, la ley de medioambiente otorga el plazo
para responder.

El plazo respecto de la aprobacin del presupuesto municipal. El

presupuesto se presenta en la primera semana de septiembre, y
debe estar aprobado al 30 de noviembre. De manera que, aqu hay
un plazo especial, pues el Concejo debe responder antes de
noviembre.

La regla general es que el Concejo dispone de un plazo de 20 das.

Todos los plazos de das hbiles, y para los efectos del derecho
administrativo, los das hbiles son de lunes a viernes. Si no hay
pronunciamiento, se entiende aprobada la proposicin del Alcalde.

Atribuciones que se ejercen previa opinin del Concejo: Estn aquellas

atribuciones que, para el Alcalde ejercerlas, requiere necesariamente
solicitarle la opinin al Concejo, que no es vinculante. Pero lo
importante, y esto se infiere del texto general de la ley, que cuando se
exija que el Alcalde debe pedir la opinin, la voluntad legtimamente
declarada, debe cumplir con este requisito, aun cuando no sea
vinculante. Si no se cumple con esto, el acto es nulo. Ac el concejo
igual tiene 20 das para pronunciarse, al igual que en el caso anterior.
El Alcalde puede delegar el ejercicio de todo tipo de atribucin, esta
es la regla general. Pero hay dos atribuciones que no puede delegar. La
potestad de nombramiento, pues est radicada de forma exclusiva en el
Alcalde, y tampoco puede delegar la potestad disciplinaria, es decir, la
atribucin que tiene de aplicar medidas disciplinarias a los funcionarios
municipales.
Qu sucede si el Concejo no logra reunirse durante 3 semanas, por
falta de qurum, o si los Concejeros no quieren votar? No habindose
constituido legalmente el Concejo, o si los Concejales no votan, la
solucin es que se tiene por aprobada la proposicin del Alcalde,
siempre que haya transcurrido el plazo de 20 das.
73

Causales de Cesacin del cargo de Alcalde (Art. 60 LOC de

Municipalidades)
1. Trmino del perodo: el perodo es de 4 aos, y es uno solo. Si es
reelecto, inicia un nuevo perodo, no contina con el mismo. No
est comprendida en la ley.
2. Prdida de la calidad de ciudadano: Esta causal la declara el
Tribunal Electoral Regional, no es que simplemente concurra la
circunstancia, sino que debe haber una declaracin de dicho
tribunal. En este caso se produce la vacancia del cargo.
3. Inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes: Por ejemplo,
en el caso de los Alcaldes, tienen incompatibilidad para recibir
cualquier otro tipo de remuneracin, sea pblica o privada, salvo
excepciones como la del caso que se dedique a funciones
educacionales, hasta por 12 horas, en enseanza bsica, media o
superior, o por actividad comercial propia.
En caso de existir una inhabilidad o incompatibilidad, son 2
concejales los que tienen que solicitar la declaracin de la
incompatibilidad y la cesacin del cargo de Alcalde. El Tribunal
Electoral recibe la peticin de, a los menos, 2 concejales para
poder actuar en estos casos.
*Hay una asignacin especial de responsabilidad para los Alcaldes, lo
que cubre todas las jornadas extraordinarias que tienen que trabajar los
Alcaldes. Esta asignacin est destinada a reemplazar, precisamente, el
concepto remunerativo de las horas extraordinarias. Esta asignacin
cubre toda actividad que se desarrolla fuera de la jornada ordinaria. Esta
asignacin asciende al 100% del sueldo base del Alcalde, el que
establece la ley, no incluidas las asignaciones.

4. Por declaracin de notable abandono de deberes, por

contravencin grave al principio de probidad o remocin por
impedimento grave: Esta causal es de reciente establecimiento.
La determinacin de gravedad de la contravencin al principio
de probidad queda reservada para determinarlo al momento de
instituirse sumario en contra del funcionario.

74

Estas 3 causales tienen que ser declaradas por el Tribunal

Electoral Regional, pero en el caso concreto del notable abandono
de deberes, el requerimiento debe hacerse a lo menos por 1/3 de
los Concejales en ejercicio.
Hay una figura que, por expresa disposicin de la ley, implica
notable abandono de deberes. El notable abandono de deberes
es bien relativo. Pero hay una obligacin del Alcalde en que la ley
seala que hay notable abandono de deberes en caso de
incumplimiento. Se trata de la cuenta pblica anual que el
Alcalde est obligado a hacer a fin de cada ao. Si el Alcalde no
entrega esta cuenta pblica, en este caso se configura, siempre,
notable abandono de deberes. Es una causal objetiva, y el
Tribunal Electoral slo se limita a declararlo.
Ahora, en cuanto a la contravencin grave al principio de
probidad, es el Concejo que debe adoptar un acuerdo para
solicitar al Tribunal Electoral que declare cesacin del cargo por
grave contravencin al principio de probidad.
Lo que pasaba hasta el ao pasado es que no haba ningn
funcionario que pudiera instruir un sumario al Alcalde, porque no
tena ninguna persona con igual o superior grado, y como las
Municipalidades son corporaciones con personalidad jurdica
propia, no se poda nombrar un fiscal de otro rgano. De manera
que se dijo que el nico rgano que puede hacerle un sumario al
Alcalde sera la Contralora General de la Repblica, a lo que los
Alcaldes se defendieron diciendo que la Contralora no tena
facultad para poder hacer esto. Ante esto, la Contralora reuna
antecedentes, informalmente, y pona los antecedentes a
disposicin del Concejo y ste pudiera investigar. A contar del
ao pasado, se modific la norma y se entreg expresa atribucin
a la Contralora para que instruya un sumario administrativo a un
Alcalde, y ste est obligado a colaborar, a comparecer y a
entregar la informacin que la Contralora solicite.
Este es el mtodo legal para poder determinar la contravencin
grave al principio de probidad. El problema que surge es que el
resultado del sumario no va al Tribunal Electoral, sino que se
pone a disposicin del Concejo, para que ste requiera al Tribunal
Electoral la declaracin efectiva de contravencin grave al
principio de probidad. Lo que ocurre en la prctica es que el
75

Alcalde y la mayora de los Concejales son de la misma coalicin

poltica y, ante esto, el Concejo le presta un apoyo irrestricto al
Alcalde, y decide no solicitar la declaracin al T.E.R.
Todo esto resulta de la falta de imperio que tiene el resultado
del sumario que hace la Contralora. De manera que, si bien se
avanz en esta materia, no fue lo suficiente, pues el slo informe
de la Contralora debera servir para que el T.E.R pueda declarar
la contravencin grave.
5. Por renuncia: Nadie est obligado a permanecer eternamente en
el cargo de Alcalde. No es frecuente que un Alcalde renuncie. Por
ejemplo: el profesor Augusto Parra era Alcalde y renunci para
ser embajador.
La renuncia tiene que ser aprobada por los 2/3 de los miembros
en ejercicio del Concejo. Aqu surge otro tema complicado. Al ser
renuncia, sta es voluntaria, pero debe ser aprobada por el
Concejo. Lo que se pretende es que un Alcalde corrupto no se
arranque. Pero si un Alcalde renuncia slo porque quiere irse, y el
Concejo no lo aprueba, el Alcalde igual puede irse.
Esta causal es la nica que no la declara el Tribunal Electoral.
No se requiere el acuerdo del Concejo cuando la causal de la
renuncia es postularse a un cargo de eleccin popular, como por
ejemplo, Senador, Diputado, etc., pues se trata de cargos
incompatibles.
Finalmente, una prevencin. Si, en aquellos casos, en que el Tribunal
Electoral Regional este conociendo una causa por una solicitud de
declaracin notable abandono de deberes o contravencin grave del
principio de probidad, la sentencia de primera instancia declara la
concurrencia de la causal, y en consecuencia, la cesacin del Alcalde,
queda la segunda instancia, pero, adems, el Alcalde se entiende
suspendido de su cargo, desde el momento en que la sentencia de
primera instancia quede firme. Y, para los efectos de quien ejerce el
cargo en la suspensin, se aplican las normas de la suplencia, o sea, le
corresponde al Concejo nombrar un Alcalde entre los concejales en
ejercicio.

76

Concejo Municipal
Es el rgano colegiado, que est establecido por la ley,
fundamentalmente encargado de hacer efectiva la participacin
ciudadana en la gestin municipal. Este concejo est compuesto por
Concejales, que son elegidos a travs de un sistema proporcional, por
voto popular y, al igual que el Alcalde, la duracin del cargo es de 4
aos. Es decir, tanto el Alcalde como los Concejales empiezan y
terminan sus perodos el mismo da, pase lo que pase con la constitucin
del Concejo, esto es, el 6 de diciembre del ao de la eleccin.
Los concejales no son funcionarios pblicos, cumplen una funcin
pblica, pero no por eso tienen la calidad de funcionario pblico. Su
estatuto regulador est slo establecido en la LOC de Municipalidades, o
sea, sus derechos y obligaciones estn establecidos slo en esta ley, y
no se les aplica el Estatuto Administrativo.
Eso s, hoy en da, a los Concejales les afecta el principio de
probidad, en los mismos trminos que los funcionarios pblicos, en la
medida que le sea aplicable la disposicin. Y en caso que haya falta de
probidad, en el caso de los Concejales, es el Tribunal Electoral quien
determina si hubo o no falta de probidad, y para que el Tribunal Electoral
conozca de esta situacin, cualquier concejal puede pedir que se haga
esta declaracin. Si el T.E.R declara que hubo falta al principio de
probidad, es una causal de cesacin del cargo de Concejal. Las otras
causales son prcticamente las mismas que las del Alcalde.
Se eligen en votacin popular, en la misma oportunidad en que se
elige el Alcalde, pero en lista y cdula separada.
Pueden ser reelectos y los requisitos para ser candidato son los
mismos que se sealaron respecto del Alcalde, salvo que ac slo se
exige saber leer y escribir, y no se exige educacin media o equivalente.
Los Concejales no tienen suplentes o subrogantes, pero si la ley
entrega una norma sobre la vacancia, o sea, cuando el concejal deja su
77

cargo por cualquier razn. Ejemplo: muerte, renuncia, etc. En este caso,
la solucin es que el partido poltico al cual pertenece el concejal que
dej el cargo vacante debe designar al concejal. Si en la lista
correspondiente ese partido llevaba otro candidato que no sali electo, a
l le corresponde asumir, es decir, se privilegia la voluntad popular. Si
hay uno del partido, se elige al del sub-pacto. Y si no hay ms
candidatos, el partido al cual perteneca el concejal, tiene que presentar
una terna y el concejo por votacin va a elegir a la persona, siempre
respetando la opinin del partido. Y en caso que el concejal que dej
vacante el cargo es independiente, no se llena su cargo, salvo que haya
ido con la lista de un partido poltico.
Las Municipalidades, de acuerdo al nmero de electores que tiene la
respectiva comuna, tienen 6, 8 o 10 concejales.
- Hasta 70.000 electores 6 concejales.
- Ms de 70.000 y hasta 150.000 electores 8 concejales.
- Ms de 150.000 electores 10 concejales.
Funciones del Concejo:
El Concejo tiene 4 tipos de funciones: Normativas, consultivas,
resolutivas y fiscalizadora. Las primeras tres no las desarrollaremos,
pues se encuentran explicadas en la ley, que son enumeraciones
pormenorizadas1. La ltima, la funcin fiscalizadora, la analizaremos,
pues genera cierta confusin y se entiende mal.
Eso s, hay que tener claro que estas 4 funciones estn radicadas en el
Concejo, no en cada concejal que compone el concejo. En consecuencia,
para que un concejal pueda ejercer alguna de estas funciones, como la
funcin fiscalizadora, como el cumplimiento del principio de legalidad,
tiene que tener un mandato del Concejo, para poder actuar en su
representacin.
Funcin fiscalizadora: Al Concejo le corresponde fiscalizar las
actuaciones del Alcalde y de los funcionarios municipales. Esta
fiscalizacin es amplia, es a todo aquello que tiene que ver con la
gestin municipal. Por ejemplo: fiscalizar el cumplimiento de los planes
1 El profesor no preguntar ms que saber cules son. No hay que
desarrollarlas.
78

de desarrollo. Pero, y reiterando lo ya dicho, la funcin fiscalizadora est

radicada en el Concejo y no en cada concejal, de manera que no puede
cada concejal andar cumpliendo funciones fiscalizadoras.
Lo que ocurre en la prctica es que al momento de ejercer la funcin
fiscalizadora, el Concejo toma un acuerdo y designa a un concejal para
que, en representacin del Concejo, cumpla la funcin fiscalizadora. Y en
cumplimiento de esta funcin, el concejal pude pedir toda la informacin
que estime conveniente, y el Alcalde o los funcionarios estn obligados a
facilitarla, eso s, todo lo que pida el concejal, tiene que pedirse a travs
del Alcalde. Esto se estableci nicamente para evitar que los concejales
entorpezcan la funcin municipal.
Sesin del Concejo
El concejo, como rgano colegiado, tiene dos tipos de sesiones:
ordinarias y extraordinarias. Para que una sesin se inicie legalmente,
sea de uno u otro tipo, requiere de, a lo menos, la mayora absoluta de
los concejales en ejercicio. Por ejemplo: si son 6, se requiere 4. Si no se
constituye legalmente, todos los actos son nulos.
Para adoptar acuerdos, se requiere mayora absoluta de los
concejales que asistan a la sesin correspondiente. De manera que si
asisten 4 concejales de 6, est legalmente constituida, y requerir de 3
concejales para poder adoptar un acuerdo. Salvo los casos en que la ley
seala un qurum diferente.
1. Sesin Ordinaria: Las determina el Concejo en la sesin
constitutiva o en la primera despus de sta, y fijan el nmero de
sesiones ordinarias a realizar, las que, en todo caso, no pueden ser
menos de 3 al mes.
En las sesiones ordinarias se ve cualquier materia que sea de
competencia de la Municipalidad.
2. Sesin Extraordinaria: Son indeterminadas, ya que se convocan
por situaciones excepcionales, a peticin de los concejales o por el
Alcalde.
Slo se ve la materia por la cual se convoc esta sesin, la que
siempre tiene que ser de competencia de las municipalidades. No
hay un punto varios como si ocurre en las sesiones ordinarias.

79

Derechos y Obligaciones de los Concejales

1. Derechos:
a. En relacin a la funcin que cumple el Concejal: El concejal tiene
derecho a obtener informacin de todo el funcionamiento de la
Municipalidad. Este es, fundamentalmente, el derecho que tiene
desde el punto de vista funcional.
Nada es oculto para el Concejal. Sin embargo, esta informacin
siempre debe solicitarla va Alcalde. Y, a partir de esta
informacin, ejercer dentro del concejo todas las acciones que
estime conveniente.
b. Derecho a resolver aquellas cuestiones que son de competencia
del Concejo: Por ejemplo: cuando el Alcalde pide un acuerdo, el
Concejo manifiesta su voluntad aprobando, rechazando,
modificando, proponiendo respecto del acuerdo.
c. Derechos retributivos: No obstante no ser funcionarios pblicos,
tienen derecho a obtener asignaciones. No perciben remuneracin,
la LOC se refiere a una dieta de los concejales.
Se les reconoce estos derechos retributivos por el hecho de
invertir tiempo a la funcin pblica que le encarga la ley. Se
pueden distinguir 3 tipos de retribuciones o derechos retributivos:
i.

Dieta Ordinaria: Asignacin que se fija por el Concejo

anualmente, con acuerdo del propio concejo, y flucta
entre 7,8 a 15,6 UTM mensuales. Esta dieta es, en
principio, lo que corresponde a cada concejal por su
asistencia a las sesiones del concejo, pero se disminuye
proporcionalmente en funcin del nmero de inasistencia
que haya tenido el concejal, salvo que justifique la
inasistencia con un certificado mdico.
Adems, el Concejo puede eximir a un concejal de asistir
a una sesin cuando es nombrado representante del
Concejo ante algn evento que le va a impedir asistir a la
sesin. Aqu se justifica la inasistencia y no se
descontara de la dieta.

80

ii.

Dieta especial: Se paga una vez al ao, en el mes de

enero, y que asciende a la suma de 6 UTM, por la
condicin que haya asistido, a lo menos, al 75% de las
sesiones en el ao.
Los concejales, al no ser funcionarios pblicos, no tienen
derecho a feriado anual, y deben trabajar los 12 meses
del ao.

iii.

Asignacin por alimentacin y alojamiento: Cuando el

concejo designa a un concejal para que lo represente en
cualquier actividad propia de la Municipalidad, pero en
lugares distintos a aquellos en que normalmente se
desenvuelve el concejal. Y si bien no lo dice la ley,
tambin se incluye el transporte. Esto, en trminos
normales, se denomina vitico.
Como los concejales no son funcionarios pblicos, para
los efectos de determinar el monto de su vitico, se le
asimila al vitico del Alcalde, que est determinado por
ley. Entonces, cuando el concejal, por encargo del
concejo, tiene que viajar fuera de donde normalmente
ejerce, tiene derecho a que la Municipalidad le pague el
monto correspondiente a los pasajes, el alojamiento y la
alimentacin.
No tienen que dar cuenta, no tienen que justificar en qu
gastaron la plata, pero aqu se aplica un principio bsico.
El vitico es una compensacin econmica por el gasto
efectivo, pero si no incurre en gasto no debera cobrar el
vitico. Y si esta asignacin no le alcanza, no puede
solicitar ms fondos, si gasta ms es problema de l.

d. Al no ser funcionarios pblicos, no tienen jornada de trabajo,

entonces cmo cumplen sus funciones? Para no dejar de cumplir
sus funciones de concejal, la ley solucion este problema, y todo
empleador, pblico o privado, est obligado a otorgarle permiso a
los concejales para que asistan a las sesiones del concejo, sean
ordinarias o extraordinarias, y ese tiempo destinado para asistir se
considera como efectivamente trabajado. Este derecho es slo
para ir a las sesiones, nada ms.

81

e. Si bien no son funcionarios pblicos y no existe relacin laboral

entre concejal y Municipalidad (es una relacin de carcter civil),
se les permite acogerse a las reglas del DL 3500, esto es, cotizar
para tener, eventualmente, pensin por jubilacin.
f. Estn sujetos al seguro general establecido por accidentes del
trabajo. Si en cumplimiento de sus funciones o por encargo de la
funcin que le encomend el Concejo, tienen algn accidente o
enfermedad profesional, tienen derecho al seguro que contempla
la ley.
No obstante lo anterior, los concejales no tienen derecho a que la
Municipalidad les habilite oficina, telfono, celular, computador,
etc. Sin embargo, si la Municipalidad tiene los recursos, puede
otorgarle estas cosas u otras a los concejales, todo dependiendo si
la Municipalidad puede, pero no tiene la obligacin. Eso s, est
reconocido tcitamente que la Municipalidad debe facilitar un
lugar para que los Concejales puedan cumplir sus funciones, sea
esta una oficina para todo o una para cada uno.
2. Obligaciones
La obligacin el genrica, no hay en la ley un rgimen de
obligaciones para los concejales. Deben ejercer las distintas atribuciones
que la ley le otorga al Concejo, a travs de los concejales.
Las nicas obligaciones especficas que debe cumplir son el respetar
el principio de probidad o hacer presente una incompatibilidad o
inhabilidad sobreviniente, pero stas son genricas, no son particulares
de los concejales.
Puede que slo vaya a las sesiones, o que vaya siempre a la
Municipalidad. No hay una sancin administrativa ni remunerativa, sin
perjuicio de una posible sancin poltica. Cada concejal cumple su
funcin como a l le parezca conveniente.
Participacin Ciudadana
Si bien el Concejo es la forma ms importante de hacer efectiva la
participacin ciudadana en la gestin municipal, hay otras que tambin
aseguran que las personas de la comuna pueden participar.
Podemos mencionar algunas como:
82

Rgimen de audiencias pblicas: Aqu un grupo de personas de un

sector puede solicitarle al Alcalde que concurra para que este
conozca sus necesidades.

La posibilidad de formular requerimiento a la Municipalidad, a travs

de organizaciones comunitarias, funcionarias o territoriales. Como
por ejemplo, cuando se pide una subvencin.

Plebiscito Comunal
Esta es una forma de participacin ciudadana que interesa
desarrollar un poco ms, pues constituye un instrumento importante
para los ciudadanos que permite participar activamente en la gestin
municipal.
Un plebiscito es una consulta directa que se hace a la comunidad,
que requiere que participe toda la comunidad con derecho a voto.
En general, de acuerdo con la relacin que hace la ley, se puede
plebiscitar cualquier materia, que sea de inters local y que sea de
materias propias, de competencia de la Municipalidad. Antes se
restringa a materias del plan regulador comunal.
Este es un instrumento efectivo de participacin ciudadana que se
ocupa muy poco. Sin embargo, es muy importante, pues, dependiendo
de los resultados, es vinculante para la Municipalidad, que obliga o
impide que haga alguna cosa.
Quines pueden convocar a plebiscito?
- El Alcalde, con acuerdo del Concejo.
-

Los Concejales, para lo cual requieren del acuerdo de 2/3 de los

concejales en ejercicio, para solicitarle al Alcalde que convoque a un
plebiscito. Es obligacin, en este caso para el Alcalde, convocar el
plebiscito.

La voluntad ciudadana. Se necesita que un 10% de los electores de

una comuna soliciten un plebiscito, firmando ante notario dicha
solicitud.

Presentado el requerimiento en forma, ya sea por parte de los

concejales o de la ciudadana, el Alcalde debe convocar a un plebiscito,
y para ello tiene que dictar un decreto alcaldicio, en que convoca al
83

plebiscito, y este decreto debe dictarlo dentro del plazo de 10 das desde
que obtuvo el requerimiento, ya sea por acuerdo del Concejo o de la
ciudadana.
Este decreto debe ser publicado en el Diario Oficial, dentro de los 15
das siguientes a su emisin, y adems, en un peridico de circulacin
de la comuna respectiva y adoptar otras medidas de publicidad,
mediante afiches en la Municipalidad, por ejemplo.
El decreto debe sealar la fecha en que se va a efectuar y las
materias que se someten a consideracin de la ciudadana.
El plebiscito se realiza dentro de 120 das siguientes a la publicacin
en el Diario Oficial, en da domingo. Si no correspondiere a da domingo,
se realizar el da domingo siguiente.
El plebiscito se regula por la ley 18.700. Sin embargo, este plebiscito
no admite propagando, si informacin para dar a conocer de qu trata,
pero no propagando electoral, como ocurre en una eleccin popular.
Para que el plebiscito sea vinculante se necesita que la materia que
se consulta haya sido aprobada y que hayan participado, a lo menos, el
50% de los electores inscritos para la ltima eleccin municipal. Si no se
consigue este 50%, el plebiscito tendr el carcter de opinin no
vinculante.
Si se consigue esta mayora, esto obliga, supera la voluntad de la
Municipalidad, y le impone una obligacin de hacer o no hacer.
Limitaciones al plebiscito
-

No se puede plebiscitar una misma materia ms de una vez por

perodo de cada Alcalde.

No se puede realizar plebiscito 8 meses antes ni 2 meses despus de

una eleccin popular.

El financiamiento del plebiscito corre por cuenta de la Municipalidad.

En consecuencia, el decreto que convoca al plebiscito debe sealar la
parte del presupuesto que va a soportar el gasto que va a generar el
plebiscito.

84

Reclamo de Ilegalidad
Permanentemente las Municipalidad, por distintas razones, incurre
en actos u omisiones ilegales. Estos actos estn sujetos a la
interposicin de distintas acciones, como por ejemplo, recursos
administrativos.
Tambin estas decisiones, si es que procede, podrn estar sujetas a
un recurso de proteccin. No hay actos que estn excluidos de la
revisin jurisdiccional, que puede iniciarse por distintas vas, como lo
sera el recurso de proteccin o incluso una demanda civil en juicio
ordinario para revertir alguna decisin de las municipalidades.
Estos recursos estn establecidos para cualquier acto de cualquier
rgano pblico.
Pero en el caso especfico de las Municipalidades y de los Gobiernos
Regionales se ha establecido un procedimiento especial, un contencioso
administrativo, consagrado en el artculo 151 de la LOC de
Municipalidades.
Este procedimiento es especial, regulado por este artculo, que nos
permite obtener la sujecin al rgimen jurdico aplicable a las
Municipalidades cuando stas lo han vulnerado. Es un reclamo de
ilegalidad.
No es un procedimiento establecido para cualquier rgano, es slo
para las Municipalidades, y tambin, prcticamente en los mismo
trminos, para los Gobiernos Regionales.
Este es un reclamo de ilegalidad que no est establecido para
reclamar del mrito de una decisin municipal, slo para resoluciones u
omisiones ilegales, por actos del Alcalde o de los funcionarios. De
manera que no se puede utilizar si no nos gust lo que orden la
Municipalidad, si es que se sujet a lo legal.
Quines pueden interponer este reclamo?
Artculo 151, parte primera: Cualquier particular podr reclamar
ante el Alcalde contra los actos o resoluciones Qu quiere decir que
sea cualquier particular? Antes el artculo sealaba cualquier persona.
No se entiende bien qu es lo que quiso decir la ley con este cambio.
Lo que realmente quera decir es que el concepto de particular excluye
85

al funcionario municipal de poder utilizar el procedimiento. El concepto

particular es para excluir al funcionario municipal, pero esto no se
desprende del texto de la ley.
Qu razn hay para negar este derecho a los funcionarios de la
propia municipalidad? Ninguna, pero el fundamento que se entreg fue
que no se poda otorgar el recurso a quienes trabajan en el mismo
rgano que recibir el reclamo. Pero bajo esa perspectiva, los
funcionarios municipales no podran reclamar contra ningn acto de la
municipalidad, aunque sea lo ms ilegal posible.
En el fondo, parece una psima solucin del punto de vista de la
justicia administrativa, pues se niega un reclamo a un grupo de persona,
sin un argumento lgico.
Ahora, los que pueden interponer el reclamo son:
1. Cualquier persona que estime que el inters general de la comuna
est afectado por la resolucin u omisin municipal.
En este caso, no se requiere estar personalmente afectado o
tener un inters particular. No se requiere de una legitimacin
especial, por lo que sera una especie de accin pblica que se
tiene.
Podra una persona que no habita en la comuna iniciar un
procedimiento de este tipo? No hay ningn problema.
2. La persona directamente afectada con la resolucin u omisin
ilegal. Esta es la regla general.
Se recurre siempre, aun cuando se trate de un acto de un inferior, en
contra del Alcalde.
Plazo para interponer el reclamo: es de 30 das hbiles, contados desde
la fecha de publicacin o notificacin de la resolucin, o, si es una
omisin, desde el requerimiento. Aqu esto tiene un doble sentido.
Desde el requerimiento puede significar que sea desde que la
Municipalidad obligue a una persona a tener una determinada conducta,
como una multa, y se requiere de pago, pero nunca se ha notificado. O,
la otra expresin del requerimiento, es cuando se ha solicitado un
pronunciamiento de la Municipalidad y esta no contesta en el plazo
legal. En este ltimo caso, el plazo comienza a correr desde el
86

requerimiento, por lo que los plazos para contestar y para interponer el

reclamo empiezan a correr al mismo tiempo, y ante esto hay que estar
atento para que no se pase el plazo.
Interpuesto el reclamo ante el Alcalde, ste tiene un plazo de 15 das
hbiles para contestar, y tiene 3 posibilidades para contestar:
-

Acoger el reclamo: es decir, si se ha reclamado en contra de una

resolucin ilegal, se acoge el reclamo, y dictar los actos
administrativos que correspondan para restablecer el derecho.
Ahora, si se ha reclamado en contra de una omisin, deber tomar
las medidas para dictar el acto administrativo correspondiente. La
aceptacin puede ser total o parcial. Si se piden 2 o 3 ilegalidades,
puede acoger 2 y rechazar 1.

Rechazar el reclamo: formalmente, mediante un acto administrativo,

se rechaza el reclamo por improcedente, y se ratifica la actuacin.

No pronunciarse: Esta es la regla general, y no est establecida en la

ley. El silencio indirectamente lo regula, pero no lo dice textualmente
la ley. En este caso, la ley se pone en el caso de que el Alcalde no se
pronuncie, el reclamo se encuentra rechazado. Aqu se le otorga un
valor al silencio.

Rechazado el reclamo, total o parcialmente, el particular queda

habilitado para elevar su reclamo a la Corte de Apelaciones respectiva.
Esta etapa que a continuacin explicaremos es conocida como la
etapa judicial del reclamo de ilegalidad.
El escrito que se presenta en la Corte tiene que sealar, con precisin:
- El acto, resolucin administrativa o la omisin que se estima ilegal;
- La disposicin legal que se entiende vulnerada;
- La forma como se ha producido la infraccin a la ley;
-

Cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisin le

afecta (slo en caso que se trate de la persona que se vio afectada
por el acto u omisin)

Adems, a pesar de no estar en la ley, es recomendable agregar dos

peticiones:
87

Orden de no innovar, cuando el cumplimiento de un acto

administrativo eventualmente pudiera provocarle un dao
irreparable a quien reclama de ilegalidad. Si bien la Corte puede
decretarla de oficio, no es comn que se acoja. Si no va bien
fundada, lo ms probable es que se rechace.

Que la Corte declare el derecho a ser indemnizado por el dao que le

causa la actuacin de la Municipalidad.

Este escrito debe estar patrocinado por un abogado, pues es una

actuacin judicial.
Qu documentos se tienen que acompaar con el escrito? Todos
los que sirvan de fundamento a su peticin, pero especialmente el
decreto alcaldicio que se pronunci sobre la peticin hecha en la etapa
administrativa.
El particular tiene 15 das para interponer el reclamo ante la Corte,
desde que se notifica el decreto que se pronunci sobre el reclamo
interpuesto en sede administrativa o desde que transcurri el plazo de
15 das que tena el Alcalde para contestar.
En este ltimo caso, cuando se trata de una omisin, se debe
acompaar, adjuntar al escrito de reclamo judicial un certificado que
debe emitir el secretario municipal en que quede constancia que se
formul el reclamo en sede administrativa y que, transcurridos el plazo
de 15 das, el Alcalde no contest.
Puede pasar que, en la prctica, el secretario municipal no entregue
el certificado. La solucin a esto, para evitar que pase el plazo, es
interponer el reclamo en sede judicial de todas maneras y sealar a la
Corte esta situacin, y, por lo tanto, solicitar al tribunal que oficie a la
Municipalidad para que certifique que el Alcalde no actu.
Presentado el reclamo en forma, la Corte hace el respectivo examen
de admisibilidad. Despus de esto, se otorga traslado al Alcalde
respectivo, para que informe el reclamo en el plazo de 10 das hbiles.
Transcurrido este plazo, con o sin el informe, la Corte puede abrir un
trmino probatorio si existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. El perodo de prueba se regula por el procedimiento
incidental.

88

Terminado el perodo probatorio, o si no lo hubo, el expediente es

remitido al Fiscal Judicial. Devuelto el informe por el fiscal, la causa
queda en estado de verse en la Corte, y la frmula que utiliza la ley es
autos en relacin, lo que significa que hay derecho a alegatos. La vista
de la causa de estos reclamos gozan de privilegio.
La sentencia debe pronunciarse sobre los aspectos de fondo, si es o
no ilegal la resolucin u omisin. Deber ordenar que se adopten
administrativamente las decisiones que correspondan, o sea, dictar el
acto administrativo que corresponda para retirar un acto ilegal, o dictar
el acto administrativo que subsane la omisin. Y adems debe resolver
el derecho a la indemnizacin, no el monto de la indemnizacin. Es
decir, en este procedimiento breve, se puede obtener el derecho a ser
indemnizado, no as sobre el monto, que se discute en un procedimiento
sumario en el tribunal que corresponda, y en este juicio slo se va a
discutir el monto, ya que el derecho ya est declarado.
Adems, la Corte podra percatarse al momento de revisar los
antecedentes, que existe responsabilidad penal. Y aqu tiene que remitir
los antecedentes al Ministerio Pblico para que inicie una investigacin
penal.
Si hay responsabilidad civil, que la actuacin del Alcalde le causa un
dao al patrimonio Municipal, no es responsabilidad de la Corte
determinarla, es el propio rgano el que tiene que ver si existe este tipo
de responsabilidad o no. El Alcalde es el que tiene que denunciar a los
funcionarios municipales, o sea, poner los antecedentes en el tribunal de
cuenta para que inicie el procedimiento correspondiente. Y si es el
Alcalde el afectado, tiene que auto-denunciarse.
Cuando existe falta personal de un funcionario, el rgano tiene
derecho a repetir en su contra. La misma LOC seala, en su artculo 152,
que si es falta personal, es decir, incumplimiento de los deberes del
funcionario de actuar de una determinada forma, se puede perseguir esa
responsabilidad. En otras palabras, el rgano ser el responsable por la
actuacin de un funcionario, pero tendr derecho a repetir en su contra.
La falta personal no est regulada, sino que emana del derecho
francs. En Chile, slo aparece mencionada en un par de normas. Y Qu
es la falta persona? Es el derecho que tiene la administracin a repetir, a
cobrarle al funcionario, cuando el dao se ha provocado por una mala
actuacin de ste.
89

Funcin Pblica
La regulacin de la relacin entre funcionario y rgano debe ser
objeto de ley. Las fuentes de esto las encontramos en:
1. El artculo 65 de la CPR, cuando se refiere a la iniciativa exclusiva
del Presidente para proponer proyectos de ley, seala, en su
nmero 2, crear nuevos servicios pblicos o empleos rentables. De
manera que la creacin de cargos pblicos se hace por ley.
2. A continuacin, la Ley de Bases Generales de la Administracin
del Estado, en los arts. 15 y siguientes, se refiere expresamente a
este tipo de relacin. Estas normas marcan ciertas limitaciones al
legislador respecto de la regulacin de los funcionarios pblicos.
El artculo 15 seala que el personal de la administracin se regir
por las normas estatutarias que establezca la ley, de manera que repite
el concepto del artculo 65 n2.
El contenido de la relacin pblica est fijado en la ley, no en la
voluntad de las partes.
3. Estatuto administrativo
4. Otras disposiciones legales, porque efectivamente hay varios otros
textos legales que, directa o indirectamente, le imponen distintas
formas de actuar a los funcionarios pblicos. En el fondo, le estn
otorgando nuevas obligaciones, nuevas prohibiciones.
No existe la posibilidad de mejorar o empeorar esta relacin si no es
por ley, no por decisin de la propia administracin.
Importancia de que sea la ley la que fija el contenido de la relacin
pblica:
Para nosotros, a partir de lo antes sealado, esta relacin es de
orden legal, porque su contenido, todo lo que seala el estatuto, normas
de ingreso, normas sobre responsabilidad, rgimen de prohibiciones y
obligaciones, causales de cesacin, etc., est establecido en la ley, no
en una resolucin administrativa o en un acto administrativo particular.

90

De tal manera que los funcionarios pblicos no tienen ms derechos

y obligaciones que los que seala la ley. Por lo que, por ejemplo, no se
puede otorgar una asignacin especial a un funcionario por su buen
desempeo, pues el rgimen de remuneraciones est establecido por la
ley.
Es la ley la que establece las condiciones de desempeo de los
funcionarios pblicos, el rgimen jurdico es un rgimen legal, no
contractual. No es que entre la autoridad del rgano y el funcionario se
ponen de acuerdo para fijar su rgimen de obligaciones, prohibiciones,
incompatibilidades, derechos, tipos de responsabilidad, formas de
ingreso, etc. Todo esto est regulado por la ley, y nada puede ser
cambiado por las partes.
Los funcionarios pblicos no tienen ms feriados que los que le
establezca la ley, o no tiene ms permisos o derechos que los que
establezca la ley, y en el forma que lo establece la ley. (Artculo 7 CPR).
No se pueden cambiar estas condiciones sino es por una disposicin
modificatoria posterior.
Concepto de Estatuto Administrativo
Estas leyes reciben genricamente el nombre de estatuto
administrativo, pero el concepto de estatuto administrativo no implica la
existencia de un solo texto, pues cualquier texto regulatorio de la
relacin laboral entre funcionario y rgano, recibe el nombre de estatuto
administrativo.
As, por ejemplo, en materia municipal, los funcionarios municipales
tienen su propio estatuto administrativo, que est establecido en la ley
n 18.883, y su artculo 1 seala que es el estatuto administrativo
aplicable slo a los funcionarios municipales. Incluso, dentro del mbito
municipal, existe otro estatuto administrativo, que es el del sector
acadmico, en la ley n 19.070, y tambin es un estatuto que regula la
relacin entre la municipalidad y el sector educacional.
Incluso, el Cdigo del Trabajo, que est destinado a regular las
relaciones laborales privadas, en su artculo 1 inciso 3, seala que en
todo caso, en todas aquellas materias que no estn reguladas en los
estatutos administrativos, se aplicar supletoriamente el Cdigo del
Trabajo. En consecuencia, en algunos casos, este cdigo puede
constituirse como estatuto administrativo.
91

Y la ley 18.834 se va a estudiar, porque, de acuerdo a sus propias

disposiciones, tiene, en general, un carcter supletorio, pero no es un
carcter supletorio amplio, pero en definitiva as se ha interpretado.
En las disposiciones transitorias de la ley 18.834 se seala que
mientras no se dicten los nuevos estatutos especiales a que se refiere el
artculo 159, continuarn rigiendo los actualmente en vigencia,
aplicndose supletoriamente las normas del presente estatuto.
Pero la propia Contralora General de la Repblica ha extendido este
carcter supletorio a cualquier situacin, por la necesidad de que todo
funcionario pblico debe tener un estatuto administrativo. Y el caso ms
evidente son los funcionarios de la propia Contralora, pues estos no
tienen un estatuto administrativo especial, y el artculo 159 no considera
a la Contralora, y es por esto que ha hecho extensiva la supletoriedad
de la ley 18.834.
Resumiendo, entonces, tres aspectos importante:
1. La relacin laboral es de carcter legal y no contractual.
2. No existe un solo estatuto, sino que varios, dispersos en diversas
leyes. El concepto de estatuto es texto regulador de la relacin
laboral entre los funcionarios y el rgano respectivo.
3. La ley 18.834 tiene un carcter supletorio respecto de aquellos
conjuntos de funcionarios u rganos que no tienen un estatuto
especial.

Estatuto Administrativo de la ley 18.834

mbito de aplicacin:
Artculo 1: Las relaciones entre el Estado y el personal de los
Ministerios, Intendencia, Gobernaciones y de los servicios pblicos
centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa, se regularn por las normas del presente
Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso
segundo del artculo 21 de la ley N 18.575.

92

A diferencia de la 18.883, que se refera a los funcionarios

municipales, este estatuto es mucho ms amplio, y por esto la ley le
otorga carcter supletorio. Eso s, no se le aplicar a aquellos rganos
que seala el artculo 21 inciso 2 de la ley 18.575, estos son, aquellos
que la ley establece que tendrn su propia regulacin, como por
ejemplo: la Contralora, las Fuerzas Armadas, el Banco Central, las
Municipalidades, los Gobiernos Regionales, etc. Todos estos deben tener
su propio estatuto, y en el caso excepcional que no lo tengan, se aplica
supletoriamente la ley 18.834.
CARRERA FUNCIONARIA
La relacin laboral est marcada por esta institucin denominada
carrera funcionaria, que es transversal a toda la vida funcionaria de
cualquier funcionario pblico.
Las fuentes de la carrera funcionaria son:
1. Artculo 38 inciso 1 de la CPR: Este artculo seala que una LOC
determinar la organizacin bsica de la administracin pblica y
garantizar la carrera funcionaria. Aqu, por primera vez,
encontramos el concepto de carrera funcionaria en la Constitucin.
Esta ley de bases n18.575, que responde al mandato
constitucional, garantizar la carrera funcionaria.
2. En virtud de este mandato, la ley de bases en sus arts. 43 y
siguientes, se refiere a la carrera funcionaria. Regula, definitiva, la
carrera funcionaria.
Y el artculo 51 dice que el Estado velar permanentemente
por la carrera funcionaria.

3. Estatuto Administrativo, ley N 18.834.

El artculo 3 letra f seala: Para los efectos de este Estatuto
el significado legal de los trminos que a continuacin se indican
ser el siguiente:
f) Carrera Funcionaria: Es un sistema integral de regulacin del
empleo pblico, aplicable al personal titular de planta, fundado en
93

principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza la

igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
funcin pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el
empleo, y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito
y de la antigedad.2
No confundir este artculo 3 con el de otros estatutos administrativos,
pues, si bien regulan las mismas materias, el contenido es distinto.
La carrera funcionaria es un sistema integral, no es slo un aspecto
en particular, sino que compromete todo lo que establece la definicin
de la letra f del artculo 3.
Ahora bien, la carrera funcionaria se aplica slo a los funcionarios de
planta. Es verdad que tambin se aplican algunas instituciones que
seala la carrera funcionaria a los funcionarios a contrata, como la
capacitacin o el carcter profesional o tcnico, pero otras que no, como
las normas de ingreso.
Tipos de Funcionario
1. Funcionarios de planta: Son aquellos que ocupan uno de los
cargos creados por la ley de carcter permanente.
El artculo 5 del estatuto administrativo seala que, para los efectos
de la carrera funcionaria, cada institucin slo podr tener las siguientes
plantas de personal: directivos, profesionales, tcnicos, administrativos y
auxiliares.
Esta es la regla general, pero hay disposiciones especiales, que
complementan este estatuto, que autorizan a algunos rganos del
Estado para tener plantas distintas, como, por ejemplo, los rganos
fiscalizadores, tienen una planta especial de fiscalizadores.
Qu es la planta de un servicio? Es el nmero de cargos creados por
ley, para un servicio determinado.
La ley es la que fija la planta del personal. Esto significa que la planta
directiva tendr, por ejemplo, 15 cargos, la profesional 20 y la
administrativa 25. Esto significa que estas plantas no podrn tener ms
cargos, y no puede la autoridad modificar esto. Pero estos cargos tienen
distintos grados, que se sealan en la respectiva ley. Y es el grado el que
2 Pregunta fija en el examen. Puede que en el certamen. De memoria.
94

determina la remuneracin del funcionario. As, continuando con el

ejemplo, la planta directiva tiene 3 cargos grado 4, 8 cargos grado 5 y 4
cargos grado 6, y mientras no se vaya una persona de un grado, no se
puede avanzar.
Hay una norma que seala que, cuando se ingresa a la
administracin, se ingresa al ltimo grado de la planta, por ejemplo, si
se ingresa a un cargo profesional, se ingresa al grado 7, porque es el
menor de esa planta. Y para poder subir al grado 6, hay que esperar que
se vaya uno de los funcionarios grado 6.
Los cargos de planta son los creados por ley, y no por la autoridad
administrativa, y estos cargos tienen asignado por ley una ubicacin
jerrquica, y en consecuencia, se ingresa siempre al grado inferior de la
respectiva planta.
*Los funcionarios de exclusiva confianza tambin son de planta, pero no
tienen estabilidad, y por lo tanto, no les afecta la carrera funcionaria.
Todos los dems funcionarios de planta gozan de estabilidad.
Estos cargos de planta se pueden desempear en 3 calidades:
a. Por un funcionario titular del cargo creado por ley: Estos son los que
integran la planta en carcter permanente. No tiene plazo.
Y el titular se reconoce porque tiene un acto de nombramiento, que
es un acto administrativo en que se resuelve nombrar a una
determinada persona, en un grado especfico, en una planta, en
calidad de titular.
b. Estos cargos de planta tambin se pueden desempear por un
suplente. La suplencia opera:
I) Cuando un funcionario titular se ausenta de su cargo por un perodo
superior a 15 das, es decir, no est sirviendo efectivamente su cargo
por alguna razn legal. No es que este cargo de la planta no tenga un
funcionario titular, sino que ste se ausenta por un perodo superior a 15
das. El ejemplo ms tpico es el feriado. Y el funcionario suplente va a
desempear su cargo hasta que vuelva el titular.
II) Cuando un cargo se encuentra vacante. Y un cargo est vacante cuando
no hay ningn funcionario nombrado como titular para ese cargo. El

95

ejemplo ms tpico es la muerte del funcionario. En este caso, la

suplencia no puede durar ms de 6 meses.
El suplente tiene derecho a la remuneracin del titular, siempre
que el servicio, por ocasin de la ausencia del titular, no est
pagando su remuneracin. O sea, si el titular sigue percibiendo su
remuneracin, no se puede entregar ese sueldo al suplente,
excepto cuando se trata de una unidad unipersonal, o sea, existe
un solo profesional, el suplente siempre tendr derecho a la
remuneracin.
Algo importante La designacin del suplente requiere de un acto
administrativo especfico, no asume por el slo ministerio de la ley. Y
cualquier funcionario, reuniendo los requisitos, est en condicin de ser
suplente. Este acto administrativo le va a otorgar una doble investidura,
como funcionario y como suplente.
c. Subrogancia: Opera ms o menos en los mismos trminos, como el
rgimen remuneratorio, pero hay diferencias importantes que hay
que sealar.
En primer lugar, el subrogante asume por el slo ministerio de
la ley, es decir, no requiere de un acto administrativo que lo nombre
como subrogante, porque subroga el que, dentro del departamento
correspondiente, est ubicado inmediatamente en la posicin
jerrquica inferior que la persona que se ausenta. De tal manera que
basta la ausencia legtima de la persona que va a ser subrogada para
que asuma, por el solo ministerio de la ley, el subrogante, siempre
que rena los requisitos para el efecto.
La ausencia no debe superar los 15 das, pues si lo hace, opera
la suplencia.
La subrogancia es en reemplazo de carcter temporal, por lo
que no opera en caso de vacancia.
La subrogancia debe tratarse de una ausencia legal y no una
ausencia fsica por estar cumpliendo su cargo en otro lado.
*Tanto la suplencia como la subrogancia operan siempre que haya
una causa legal que autorice al titular para no trabajar
efectivamente. Ejemplo: feriado, licencia, etc.

96

FUNCIONARIOS DE EXCLUSIVA CONFIANZA:

Ya sabemos que son aquellos cuyo nombramiento y remocin estn
radicados como facultad de una autoridad superior. O sea, quien lo
nombr puede removerlo cuando quiera.
Los cargos de exclusiva confianza son ms de 3.000 cuando asume
el Presidente de la Repblica en la administracin del Estado. Todos
estos funcionarios, sean nombrados por el Presidente o por otro
funcionario en representacin del Presidente, responden a ste.
Artculo 7 de la ley 18.834 establece cules son funcionarios de
exclusiva confianza.
-

Todos los funcionarios, desde ms alta jerarqua hasta el ms inferior,

de la planta de la Presidencia de la Repblica. Esto es as por la
naturaleza de las materias que se conocen en la presidencia. Se
conocen muchas cosas, proyecto de ley, por ejemplo, y en el traslado
de un borrador puede que se filtre informacin si no fuera un cargo
de exclusiva confianza.

Otro rgano en que todos los funcionarios son de exclusiva confianza

es la Contralora General de la Repblica. Desde el sub-contralor
hasta el ltimo auxiliar son de exclusiva confianza.

En los Ministerios (excluye a los ministros, porque stos forman parte

de la planta de la presidencia) son funcionarios de exclusiva
confianza los SEREMIS y los jefes de divisin o jefatura de niveles
jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas.

En los servicios pblicos, son de exclusiva confianza los jefes

superiores, los subdirectores, los directores regionales o jefaturas de
niveles jerrquicos equivalentes.
Se excluyen de estas normas sobre jefes superiores, los
rectores de las universidades que pertenecen al Estado, sin perjuicio
de ser la universidad un rgano descentralizado. A pesar de ser el
rector un jefe superior, es elegido, de acuerdo a los estatutos de
cada universidad, y nombrado por el Presidente.

Sin perjuicio de esto, que es la regla general, algunas leyes

orgnicas, en algunos casos, establecen funcionarios de exclusiva
confianza. Por ejemplo, la LOC de Municipalidades establece quines son
97

funcionarios de exclusiva confianza, no un estatuto. Son funcionarios de

exclusiva confianza el director de la secretaria de planificacin; el
director del departamento de desarrollo social; el director de la asesora
jurdica; el director del departamento de educacin municipal y el
director de salud.
No olvidar que los funcionarios de exclusiva confianza son de planta,
porque todos estos cargos estn establecidos en la planta del servicio,
pero lo nico que les falta es la estabilidad en el empleo. Y como
funcionarios de planta se les aplican todas las normas del estatuto, y se
le suma a las causales de cesacin genricas, la voluntad de la
autoridad que lo nombr.

2. Funcionarios a contrata:
Caractersticas de estos funcionarios:
a. El hecho que se denomine a contrata no significa que la relacin
surja de un contrato. Desgraciadamente, la denominacin que le
dio el legislador llama a la confusin. Al igual que los funcionarios
de planta, su investidura tambin se encuentra en un acto
administrativo de nombramiento.
b. En segundo lugar, su nombramiento es transitorio. Dura en su
cargo, en principio, hasta el 31 de diciembre de cada ao. Su
nombramiento no se extiende al ao calendario siguiente. Ni
siquiera requiere de un acto administrativo que ponga trmino a la
relacin laboral, basta que lleguen las 00:00 hrs del 1ro de enero,
y deja de ser funcionario pblico, es decir, pierde investidura
regular para desempearse como funcionario pblico.
Sin embargo, nada obsta para que, con una anticipacin de a lo
menos 30 das, se proponga su renovacin o prorroga de su
nombramiento en esa calidad. Esto se puede hacer todos los aos,
sin lmite de tiempo.
Sin perjuicio de esto, el funcionario a contrata tambin puede
ser nombrado por un perodo de tiempo determinado. En este

98

caso, se seala la fecha exacta en que va a expirar el

nombramiento.
Pero aqu se usa una modalidad que emana del mismo
estatuto, que es hasta que sean necesarios sus servicios.
De esta manera, si nada se dice en el decreto
nombramiento, se entiende que expira el 31 de diciembre.

de

Si se fija un plazo, la duracin ser hasta este, sin perjuicio de

que se pueda renovar, pero nunca puede pasar el ao
correspondiente.
La causal hasta que sean necesarios sus servicios ha creado
varios problemas. El artculo 8 inciso 2 de la CPR seala: Son
pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. El
problema que surge es que los funcionarios a contrata es la forma
que utilizan las autoridades para pagar los favores polticos. Ante
esto, el funcionario a contrata ha sido objeto de la ms fuerte
discriminacin, porque amparado en esta frase, simplemente por
razn de necesidad de nombrar a otra para liberar recursos, se
pone trmino a la relacin, argumentando que no son necesarios
sus servicios.
El problema que ha servido para fundamentar recursos de
proteccin es que el decreto por el cual se pone trmino a la
relacin seala que es por no ser necesarios sus servicios, y los
funcionarios a contrata tienen derecho a saber por qu ya no son
necesarios sus servicios, fundados en el artculo 8 inciso 2 de la
CPR, para evitar arbitrariedades.
Originalmente, los tribunales y la propia Contralora establecan
que bastaba con que se sealara que no son necesarios los
servicios. Al momento de surgir el artculo 8 de la CPR, cambi la
jurisprudencia de los tribunales, sealando que se debe indicar el
motivo por qu ya no son necesarios los servicios del funcionario
que se est poniendo trmino a la relacin.
Sin perjuicio de esto, una sala de la Corte Suprema seal hace
poco que esta es una potestad discrecional de la autoridad, de tal
manera que no es necesario que entregue fundamento. Pero lo
discrecional es dentro de la ley, no es hacer lo que quiera y de la
99

manera que quiera. Lo lamentable es que los tribunales hasta el

da de hoy mantienen esta posicin. Pero aqu hay una aberracin
jurdica, un desconocimiento de la Constitucin. Cmo el
funcionario se va a poder defender de la decisin de la autoridad,
si no se le entregan las razones por la cual no es necesario su
servicio?
c. El funcionario a contrata est concebido como un funcionario
transitorio para apoyar a los funcionarios de planta en situaciones
especiales de recargo de trabajo. No est concebido con carcter
permanente, sino que para apoya al servicio por circunstancias
especiales.
Por esto, el propio estatuto seala que los funcionarios a
contrata no pueden representar ms del 20% del total de la planta
en un ao determinado, considerando las 5 plantas.
Pero actualmente, el porcentaje de funcionarios a contrata
representa cerca del 120% de los funcionarios de la administracin
del Estado. Esto implica que las plantas no son reales, que las
plantas creadas por ley necesitan ms funcionarios.
A los funcionarios a contrata se les aplica el estatuto administrativo
en todo lo que sea procedente. Y qu es lo procedente? Hay que
analizar cada materia en particular, como por ejemplo:
-

En materia de ingreso a un servicio, el funcionario de planta ingresa

por concurso, salvo el de exclusiva confianza. En cambio, el
funcionario a contrata ingresa por seleccin directa de la autoridad
que lo quiere nombrar.

El funcionario a contrata no tiene derecho al ascenso, a diferencia del

funcionario de planta. Ellos ingresan a un grado, y ah se quedan.
Esto quiere decir que en el acto administrativo de nombramiento se
le asigna un grado, asimilndolo a uno de los grados de planta que
contempla la ley, limitando el grado por el tipo de funcin que
desempea.
Por ejemplo: si la persona va a desempear una funcin que
tiene que ver con la planta administrativa, la autoridad que lo
nombra le podr dar algunos de los grados que corresponde a la
planta administrativa. Lo asimila a este grado y le otorga dicha
remuneracin.
100

Tiene derecho a asignaciones familiares, feriados, capacitacin, los

califican, etc.
3. Funcionarios a honorarios: Mal llamados funcionarios, pues
no tienen esta calidad.

Las personas que se desempean a honorarios no son funcionarios

pblicos, sin perjuicio de que cumplen una funcin pblica, y en
consecuencia, no se les aplica el estatuto administrativo, salvo la
disposicin que los regula, que corresponde al artculo 11 del estatuto
administrativo.
El concepto de honorario es lo que establece el inciso primero del
artculo 11, esto es, el contrato a honorario sirve para incorporar a la
actividad de un rgano pblico una persona para que preste servicios
sobre materias que no son regulares, no son permanentes en el servicio,
sino que es para una materia especfica. Por ejemplo: si alguien
demanda a un servicio, se puede contratar a honorarios a un abogado
especialista, pero no por eso es funcionario pblico.
Artculo 11 inciso 1, primera parte: Podr contratarse sobre la base
de honorarios a profesionales y tcnicos de educacin superior o
expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores
accidentales y que no sean las habituales de la institucin, mediante
resolucin de la autoridad correspondiente.
En estos casos, los funcionarios a honorarios tienen un contrato de
trabajo, y las condiciones de la prestacin estn establecidas en el
propio contrato. Las personas que se desempean a honorarios, no
tienen ms derechos y obligaciones que las establecidas en el propio
contrato.
Y como su labor es accidental, es no habitual, no van a tener derecho
a feriados, ni permisos, ni licencias, ni a horas extraordinarias, etc.
Incluso, bajo la figura de honorarios se pueden contratar a
extranjeros. Si tiene los conocimientos necesarios para un servicio, no
hay problema para contratarlo.
Sin embargo, el inciso 2 del artculo 11 nos seala: Adems, se
podr contratar sobre la base de honorarios, la prestacin de servicios
para cometidos especficos, conforme a las normas generales. Ante
esto, la autoridad administrativa incorpora a los trabajadores a
101

honorarios en un rgimen de jornada completa, le incorpora incluso con

derecho a descanso, le incorpora que la relacin va a ser una relacin
jerrquica, etc. Es decir, en la prctica, se ha transformado en una
conducta habitual en que personas que no son funcionarios pblicos se
incorporan para realizar actividades habituales del servicio que son
excepcionales o accidentales.
Pero no tienen derecho previsionales, sin derecho a la salud. En
consecuencia, los trabajadores a honorarios no tienen estos derechos,
pero si tienen que cumplir jornada. O sea, es un funcionario pblico ms,
sin serlo. Esto reitera la idea que el peor empleador que existe es el
propio Estado.
Recientemente, sali un fallo, despus de muchos intentos,
confirmado por la Corte de Apelaciones, en que, en el caso del contrato
de honorarios, le ordena a la administracin pagar todos los derechos
previsionales y de salud a sus trabajadores. Reconoce, en esta materia,
los tratados laborales internacionales.
Para resumir, cuando el profesor pregunte en el examen A travs de
qu tipo de funcionarios presta el servicio a la comunidad? La respuesta
es: con funcionarios de planta, a contrata y personas que se
desempean sobra la base de honorarios.
Requisitos para ingresar a la administracin del Estado3:
A. Ser ciudadano: Son ciudadanos los mayores de 18, que no hayan
sido condenados a pena aflictiva.
Cmo se acredita la ciudadana? Con la cdula de identidad.
B. Haber cumplido la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando
procede. Este requisito es slo exigido a los hombres, porque las
mujeres no tienen obligacin militar con el Estado.
C. Tener salud compatible con el desempeo del cargo.
D. Haber aprobado la exigencia en materia de educacin que,
atendida la naturaleza de la funcin que se va a cumplir, se
requiere. Entindase dependiendo de las plantas.
3 Para los funcionarios de planta, incluidos los de exclusiva confianza, y a
contrata, no as los funcionarios a honorarios, puesto que stos no son
funcionarios pblicos.
102

Enseanza media, que es lo bsico para la planta auxiliar y la

administrativa. Si es la planta tcnica, un ttulo tcnicoprofesional. Si es la planta profesional, acreditar esta calidad. Y la
planta directiva, cuyos requisitos estn establecidos en la ley
orgnica de cada servicio.
E. No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de
calificacin deficiente o medida disciplinaria.
Los funcionarios pblicos, al igual que cualquier trabajador, son
evaluados. En este caso particular, son evaluados anualmente, y
como consecuencia de esta evaluacin la persona puede ser
calificada en lo que vulgarmente se conoce como lista 4, y en
este caso se entiende que no tiene las condiciones para ser
funcionario pblico y tiene que irse.
Lo mismo si, durante 2 perodos consecutivos, son calificados
en lista 3, tambin tiene que irse.
Y la medida disciplinaria es la destitucin, en los casos que
establezca la ley.
Una vez transcurridos 5 aos, se puede volver a postular a la
administracin del Estado.
Hasta hace poco tiempo atrs, se exiga lo que se llama un
decreto de rehabilitacin, que deba ser emitido por el
Presidente. Esto se haba eliminado hace 40 aos del estatuto
administrativo. Pero, esta misma limitacin est tambin
establecida en la LOC de la Contralora, y el legislador no la
derog. De tal manera, no obstante la eliminacin de la exigencia
del decreto de rehabilitacin del estatuto, la Contralora continu
exigindolo. Hace ms o menos un ao y medio atrs, la
Contralora emiti un dictamen en que, amparado en el espritu
del legislador, no exige ms el decreto de rehabilitacin, de
manera que ahora la Contralora slo se dedica a verificar que
hayan transcurrido los 5 aos.
F. No estar inhabilitado para ejercer funciones o cargos pblicos. Hay
una serie de inhabilidades e incompatibilidades, por ejemplo, no
se puede servir dos cargos pblicos al mismo tiempo.

103

Hay algunas leyes orgnicas que establecen requisitos especiales

para ingresar a un determinado servicio pblico.

REGULACIN DE LA CARRERA FUNCIONARIA

Es el estatuto el que regula la carrera funcionaria, en sus arts. 17 y
siguientes. Se regulan 4 materias: Normas de ingreso; normas de
capacitacin; normas sobre calificacin; y normas sobre promocin y
ascenso. En estas 4 instituciones encontramos expresado, en detalle, los
principios que establece el concepto de carrera funcionaria del artculo 3
letra f.
Qu hay que responder cuando el profesor pregunte concepto y
alcance de la carrera funcionario? Hay que referirse a lo que establece la
letra f del artculo 3 y sealar el ttulo correspondiente que regula estas
4 materias.
1. NORMAS SOBRE INGRESO: Artculos 17 y siguientes del
Estatuto.
Lo normal sera hablar de normas de ingreso cuando se entra a la
administracin del Estado. Pero cuidado, pues los artculos que regulan
el ingreso, tambin tienen normas sobre la forma en cmo se asciende a
los funcionarios pblicos. Y cundo se promueve o asciende a alguien?
Cuando siendo funcionario pblico ocupa un cargo distinto.
Por eso se llama carrera funcionaria, porque contiene normas sobre
la forma en cmo se va ascendiendo y como se va promoviendo en
grados. Por lo tanto, nos referimos tanto al que ingresa por primera vez
a la administracin, y a aquel que ingresa por primera vez, dentro de la
administracin, a un grado de mejor jerarqua.
En ambos casos, se requiere un acto de nombramiento.
Genricamente se habla de decreto o resolucin de nombramiento, pero
hay que distinguir, porque las reglas son distintas si se ingresa por
primera vez o si se est ascendiendo.
Normas de ingreso para los particulares o que ingresan por
primera vez a la administracin del Estado:
La regla general en estos casos es el concurso pblico.
Cundo es necesario iniciar un concurso? Cuando hay un cargo
vacante. Si no hay cargo vacante, no tiene sentido llamar a concurso,
104

porque no hay ningn cargo que ofrecer. No hay ms cargos vacantes

que aquellos que seala la ley.
Y cuando se ingresa, mediante concurso, a un cargo vacante, se
ingresa al ltimo grado de la planta correspondiente. Esto tiene
importancia para efectos de la remuneracin.
En presencia de una vacante, la regla general es que se apliquen
primero las normas sobre promocin o ascenso. Esto significa que, si en
una planta profesional fallece un funcionario de grado 5, primero se
aplica la promocin, esto quiere decir que empiezan a ascender los de
grado inferior. O sea, que el grado 5 se llena con un funcionario del
grado 6, y as sucesivamente, y quedar vacante el puesto del
funcionario del ltimo grado de la planta correspondiente.
En resumen, el concurso se exige como formalidad esencial cuando
se trata de llenar un cargo vacante, una vez aplicadas las normas sobre
promocin o ascenso.
El ascenso o promocin tiene normas especiales, y se distingue por
planta. La planta directiva no, porque son funcionarios de exclusiva
confianza. Pero la planta profesional y la tcnica, en caso de vacante,
hay concurso. No as en las plantas administrativas y auxiliares que
suben automticamente, una vez se produce una vacante.
El concurso procede cuando se trata de llenar un cargo vacante de
titular de planta.
Pero existen ciertas excepciones al concurso:
-

No se ingresa por concurso en el caso de los funcionarios de

exclusiva confianza, por la naturaleza del nombramiento.

Tampoco ingresan por concurso los funcionarios a contrata. Esto por

la calidad transitoria de su nombramiento. Por lo tanto, si a una
persona se va a nombrar por 3 meses, no se justifica que tenga que
someterse al concurso por el cargo.

No se sujetan al concurso aquellas personas que se desempean a

honorarios, pero de manera permanente. Artculo 11 inciso 2.

Siguiendo con el concurso, para quienes ingresan por primera vez a

la administracin del Estado o se reincorporan, se debe tratar de un
concurso pblico, preparado por un comit de seleccin, los miembros
105

de la junta calificadora. No integra este comit de seleccin el

representante del personal, porque es una labor tcnica.
Esta comisin debe preparar las bases del concurso. Esto es
importantsimo, porque en la prctica se cometen muchos errores. Hay
que ser extremadamente cuidadoso, pues el concurso es demasiado
detallado, para que el concurso sea lo ms objetivo posible.
Y si se contravienen las normas que establece el estatuto, el
procedimiento concursal va a ser nulo, y se va a tener que repetir el
procedimiento.
BASES DEL CONCURSO: Las bases estn establecidas para asegurar la
objetividad e imparcialidad del concurso.
I)

La primera condicin de las bases es que no se acepta ningn

tipo de discriminacin en cuanto al contenido del concurso.

El artculo 17 del estatuto seala expresamente en su inciso 3:

Prohbese todo acto de discriminacin que se traduzca en
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia
nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o trato en el empleo.
Este artculo es amplio, para evitar cualquier tipo de
discriminacin, salvo las que establece el estatuto en el inciso 4:
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas discriminacin.
En funcin de esto, el estatuto establece la obligacin que, en
cualquier concurso, se deben respetar las siguientes reglas: (Art. 18
inciso 2)
- Los estudios y cursos de formacin educacional y de capacitacin.
- La experiencia laboral.
-

Las aptitudes especficas para el desempeo de la funcin. Estas son

condiciones objetivas que sirven para postular.

Estos 3 aspectos deben considerarse en el concurso. Si no se

consideran, el concurso ser nulo. La nulidad la puede solicitar uno de
106

los concursantes o la puede declarar la Contralora General de la

Repblica.
II)

Adems, el legislador exige que en la bases se establezca la

forma cmo se van a evaluar estos factores. Esto implica ser
absolutamente detallado. Qu porcentaje, por ejemplo, de la
calificacin final, tendrn los cursos de formacin o la
experiencia laboral.

III)

Las bases tienen que establecer lo que se denomina el Puntaje

Idneo. Esto es, el mnimo que los postulantes deben obtener
para poder ser nombrados. Se busca con esto incorporar
personas competentes a la funcin pblica. Normalmente, en
la escala de 1 a 7, el puntaje idneo es un 5,0.

Todo esto se caracteriza por el principio del secreto del concurso. Si

bien no se puede obtener un secreto absoluto, en los criterios de
seleccin en que sea posible, se debe actuar con absoluta presidencia
de la individualizacin del postulante. Por ejemplo, es imposible
mantener la reserva de la identidad en una entrevista personal. Pero si
se toma una prueba escrita, sin duda alguna se puede mantener en
reserva la identidad, cosa que al momento de corregir, quien corrige no
sepa de quin es la prueba.
No hay inconveniente en llamar, en un solo concurso, para el
nombramiento de varios cargos. Habr que hacer las distinciones
propias en cuanto a los requisitos de cada cargo.
Preparado el concurso, la autoridad con potestad de nombramiento
debe convocar al concurso, y para ello, mediante la emisin del acto
administrativo en que aprueba las bases del concurso, dispone el inicio
del procedimiento. Esto se hace publicando en el Diario Oficial el
llamado a concurso y las condiciones de las bases, el da 1 o 15 de cada
mes. Adems, se pueden adoptar, optativamente, otras medidas de
publicidad, como por ejemplo, en Concepcin, en el Diario El Sur o en el
edificio del servicio que requiere el funcionario.
Hoy da, se sube el concurso a la pgina web del concurso.
El Estatuto establece que entre la publicacin en el Diario Oficial y la
entrega de antecedentes, a lo menos deben transcurrir 8 das. Esto es
as porque antiguamente el plazo era muy corto, y muy pocas personas
tomaban conocimiento del concurso, por lo que la mayora quedaban
107

excluidos por no tener tiempo para reunir los antecedentes necesarios

para poder postular.
Transcurrido el plazo, se presentan los antecedentes de los
interesados, se evalan por el comit de seleccin, y este comit
termina su actuacin mediante la entrega de un informe en que hay un
listado de personas con un mximo de 3, en orden de preferencia. Estas
personas deben reunir el puntaje idneo, y la autoridad tiene la potestad
discrecional para nombrar a cualquiera de los que formen la terna.
Si slo hay 1 postulante, la comisin igual entrega la lista, y esa
persona puede ser nombrada. Formar la terna slo se completa cuando
se puede.
Sin embargo, si no hay ningn postulante, o ningn postulante es
idneo, se debe llamar nuevamente a concurso.
Con el resultado del concurso, la autoridad queda en condiciones de
resolverlo, en la medida que tenga postulantes con puntaje idneo.
Habiendo postulante idneo, la autoridad est obligada a nombrar
funcionario, no puede declararlo desierto.
El resultado del concurso se debe notificar a la persona seleccionada
y tambin a los dems, por un tema de publicidad. La persona
seleccionada debe responder aceptando el nombramiento en el cargo,
para que el servicio tenga la certeza que la persona va a asumir
efectivamente. La aceptacin debe hacerse por escrito, por dictamen
expreso de la Contralora. Incluso, hoy se acepta la aceptacin por
correo electrnico.
Si la persona manifiesta su voluntad, ah se emite el acto de
nombramiento propiamente tal, y este acto va a producir su efecto
desde la fecha en que este acto est en condiciones de producir sus
efectos.
Respecto a la eficacia del acto de nombramiento, es decir, desde
cundo debe asumir el funcionario, hay que distinguir: (Artculo 16: El
nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o
resolucin o desde cuando ste quede totalmente tramitado por la
Contralora General de la Repblica.)
-

Si es un acto que no est afecto a toma de razn, el acto producir

sus efectos desde el momento que queda totalmente tramitado al
108

interior del servicio. Esto implica que produce sus efectos desde que
est firmado por la autoridad y registrado por la oficina de partes. En
definitiva, desde su fecha de emisin.
-

Si es un acto que est afecto a toma de razn, la eficacia de este

nombramiento se va a producir cuando la Contralora certifique
haber revisado el acto y tomado razn de l, con independencia de la
fecha que tenga el acto administrativo de nombramiento. En
definitiva, es desde la fecha de la toma de razn por parte de la
Contralora.

Materialmente, el funcionario deber asumir desde la fecha que

seala el acto administrativo de nombramiento. Si no dice nada, se
aplica la norma del artculo 16, o sea, al da inmediatamente siguiente,
porque ya adquiri la calidad de funcionario pblico.
Si llegado el momento en que debe asumir la persona, no se
presenta a trabajar, dentro de los 3 das siguientes a la fecha que deba
hacerlo, ese nombramiento queda sin efecto, por el solo ministerio de la
ley. Y de esta circunstancia, el servicio debe notificar a la Contralora,
para que registre esta situacin en la hoja de vida que lleva de cada
funcionario pblico.
En esta ltima situacin Puede nombrarse otro de los miembros de
la terna del primer concurso? Antiguamente, la Contralora sealaba que
si la persona no asuma, se llamaba de nuevo a concurso. Pero hoy en
da se aprovecha el mismo concurso, y se puede nombrar a otra persona
idnea. Esto no lo resuelve el estatuto, pero as lo ha entendido la
Contralora.
Finalmente, Qu sucede si la Contralora, al momento de revisar el
acto de nombramiento, estima que es ilegal o inconstitucional? Este acto
es nulo, hay un vicio de nulidad, y en consecuencia, con el
pronunciamiento de la Contralora, se devuelve el acto al servicio y ste
notifica a la persona que no podr asumir porque el concurso est
viciado. Por ejemplo, el concurso no consider el elemento experiencia
profesional.
De la misma manera, el servicio, al momento de dictar el acto de
nombramiento, haga uso de una facultad que le otorga la ley, en virtud
de la cual la persona nombrada, por razones de buen servicio o de
necesidad del servicio, asumir de inmediato, sin perjuicio de su
109

posterior toma de razn. Es decir, la ley faculta, por un tema de

oportunidad, para que se nombre a una persona y que se disponga en el
acto de nombramiento que asumir de inmediato, por razones de buen
servicio o de necesidad del servicio.
Por ejemplo: se dicta un acto de nombramiento el 13 de octubre, y la
persona asume al da siguiente, y se enva a la Contralora para que
haga la toma de razn. Se demora ms de 1 mes, y al pronunciarse,
declara nulo el acto de nombramiento. En este caso, la persona de
inmediato debe hacer abandono del servicio, porque se entiende que
nunca ha tenido investidura regular. Y qu pasa con los actos en que
intervino el funcionario? Por una razn de seguridad jurdica, le da
validez a estas actuaciones y tambin ratifica la validez de las
remuneraciones que se le pagaron, pues trabajo efectivamente. Esta es
la figura que se denomina el Funcionario de hecho.
Comparando con el mbito municipal, existe el mismo
procedimiento, pero en este caso no existe la obligacin de publicar los
llamados a concurso en el Diario Oficial, basta con un diario de
circulacin de la comuna respectiva. Adems, si la Municipalidad tiene
menos de 20 funcionarios, no hay comit, sino que el concurso lo
prepara el secretario municipal.
No hay ningn problema para que cualquier rgano pblico pueda
contratar, a travs de asesoras externas, la elaboracin e incluso
ejecucin del concurso. Pero esto llega hasta el momento de elaboracin
de la terna correspondiente, o sea, la potestad de nombramiento no se
puede entregar a un particular. Aqu resuelve la autoridad que
corresponde. No se recomienda, ya que cuando se les presenta un
problema, las empresas externas resuelven conforme a normas de
derecho privado, que distan mucho de las normas de derecho pblico.
El estatuto tambin autoriza una figura que es relativamente nueva,
que es el concurso para llenar cargos pblicos, pero a prueba. Este
perodo de prueba puede durar 3 o 6 meses, dependiendo que digan las
bases. Al trmino de este perodo, se produce una evaluacin y si el
funcionario realmente hace mrito, se le nombra definitivamente como
titular. Si no, se pone trmino al perodo a prueba y se llama a concurso.

110

 Nombramiento por jornada parcial: Tambin es posible que se

nombre, no como titular de planta, si no que a contrata, por media
jornada. Como en la administracin del Estado la jornada ordinaria es de
44 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, el funcionario a
media jornada se nombra por 22 horas, adecundose su horario. Su
remuneracin es proporcional al grado que se le asigne. Lo importante
es que tiene todos los otros derechos, no obstante tener media jornada,
porque es funcionario pblico.
2. NORMAS SOBRE CAPACITACIN:
En primer lugar, hoy da la capacitacin es un derecho de los
funcionarios pblicos, y la ley de presupuesto de cada ao se encarga de
establecer la obligacin de los rganos a destinar recursos para la
capacitacin de sus funcionarios. En consecuencia, todos los
presupuestos deben destinar una parte de sus recursos a la
capacitacin.
De manera que todos los servicios deben contemplar en su
presupuesto anual fondos para capacitacin de sus funcionarios.
*La capacitacin ms que un deseo es un derecho de los funcionarios
pblicos.
A muchos cursos de capacitacin se les asignan a personas que
tienen mnimas capacidades para capacitar o que no tienen nada que
ver con la actividad que desarrolla el servicio. Tcitamente, se reconoce
un problema de falta de probidad.
Recordar que la comisin nacional de la reforma administrativa,
estableci la necesidad de la profesionalizacin de las plantas de los
servicios pblicos, como un requerimiento esencial para la calidad de la
prestacin pblica. Se necesitaba incorporar profesionales y tcnicos
expertos en las distintas materias que desarrollan los servicios, y partir
de esto nacen las distintas plantas de funcionarios. Pero adems, en
esta lnea, crea una figura que antes era voluntaria y, como tal, muy
poco recurrente, y esta es la figura de la capacitacin, que hoy da se
establece como un derecho. Se establece la obligacin a cada servicio a
destinar recursos para capacitar sus funcionarios.
La capacitacin, en trminos generales, est destinada a mejorar las
condiciones de desempeo de los funcionarios pblicos, otorgarle
mejores conocimientos.
111

Pero, al momento de regular esta materia, se distinguen 3 tipos de

capacitacin:
A. Capacitacin para la promocin o el ascenso: Dice relacin con
aquella que est destinada a entregarle nuevos conocimientos a
los funcionarios pblicos, que, estatutaria o reglamentariamente,
son exigidos para subir de grado.
De tal manera, si un funcionario no se ha capacitado en este
tipo de perfeccionamiento, no podr optar por subir de grado.
Ejemplo: en los servicios de salud, en las FF.AA.
No es obligatorio participar, el nico efecto que tiene es que no
se podr postular ni se podr nombrar en un grado superior. Pero no
tiene ningn otro efecto negativo.
Esto se resuelve por el orden del escalafn 4, y, en razn de
esto, tienen derecho a ascender generalmente el funcionario de
grado inmediatamente inferior. Y si hay varios que quieren ascender,
ah se tiene que concursar, porque no se pueden perfeccionar todos,
ya que el servicio no se puede quedar sin personas que cumplan una
determinada funcin.
B. Capacitacin para el perfeccionamiento: Esto tiene que ver con la
capacitacin relacionada con la funcin que cumple el funcionario
pblico. Esto est directamente vinculado con el mejoramiento de
los conocimientos de lo que se hace normalmente.
Pero no sirve, no tiene como finalidad directa promover a un funcionario,
pues esta capacitacin es para mejorar las condiciones de las labores
que se realizan.
Esta capacitacin se resuelve por concurso. Se concursa para ver
quines van a capacitarse. Tambin es voluntaria.
C. Capacitacin Voluntaria: Esta es de carcter general. No tiene que
ver ni para ascender ni tampoco necesariamente tiene que decir
relacin con lo que habitualmente se hace en el servicio. Esta
capacitacin es aquella cuyo contenido es de inters general para

4 El escalafn es el lugar que un funcionario ocupa en la planta

correspondiente en grado decreciente, de mayor a inferior.
112

la institucin. Aqu prima el inters de la institucin y no el inters

inmediato y directo del funcionario que se va a capacitar.
As, si hay una capacitacin en materia de probidad, puede ir
cualquier. Desde la autoridad superior, hasta el ms modesto funcionario
que integra la planta de servicio. Esto porque, por ejemplo, la probidad
es un tema que es aplicable a todos los funcionarios pblicos,
independiente de la funcin que se cumpla.
Pero cuidado, la capacitacin voluntaria no significa que puede ser
cualquier capacitacin de cualquier tema, tiene que tener relacin con el
servicio.
En este caso, al igual que la capacitacin anterior, tambin se
postula por concurso. Es el mismo rgano quien abre procedimiento o
determina la existencia de un curso y lo pone en conocimiento de los
funcionarios.
En todos los casos de capacitacin, es voluntaria. Si alguien no
quiere, lo nico que le puede pasar es que no va a ascender, pero no
hay sancin. No se pueden bajar las calificaciones por no haber
postulado a una capacitacin.
Sin embargo, no constituye capacitacin el cumplimiento o la
obtencin de la enseanza regular. El servicio no tiene por qu pagar,
por ejemplo, el estudio de enseanza media o superior. Esto es otra cosa
que, en principio, no constituye un derecho del funcionario y no se
puede exigir al servicio que le financie este tipo de educacin. Pero si
tiene derecho a que se le financie estudios de post-grado5.
Es importante distinguir entre post-grado y post-ttulo6, puesto que stos
ltimos estn concebidos como capacitacin. Esto porque el post-ttulo
nunca constituye una formacin destinada a la obtencin de un grado
acadmico.
En Chile, de acuerdo a ley de enseanza y educacin, los grados
acadmicos que reconoce el Estado son 3, licenciado, magister y doctor.
No confundir estos grados acadmicos con el ttulo profesional, pues son
cosas distintas. El pre-grado es para diferenciarlo del grado de magister
5 Ejemplo: Magister y Doctorados.
6 Ejemplo: Diplomados.
113

y doctor. El primer grado que se obtiene es licenciado, y con esto

quedan habilitados inmediatamente para iniciar un curso de magister.
De esta manera, los cursos de pre-grado y los de post-grado,
magister y doctorado, no pueden financiarse con capacitaciones, pero si
los cursos de post-ttulo, que son cualquier actividad posterior que se
desarrolle.
Lo importante es que se capaciten todos los funcionarios, y que no se
repitan siempre los mismos en los mismos cursos de capacitacin. Si no
hay ms funcionarios, simplemente se asignan esos recursos a otra
cosa.
Qu obligaciones tienen las personas que se capacitan con fondos del
servicio?
a. Asistir al curso: Esto hay que entenderlo cuando el curso implica la
asistencia fsica, personal. Esto porque hay muchos cursos que son
va internet, y lgicamente en estos casos no se exige presencia.
b. Estas personas, de acuerdo a lo que se haya establecido en las
condiciones de postulacin, deben devolver, a lo menos, el doble
del tiempo que se emple para capacitarse: Con devolver se
refiere a permanecer el rgano que financia la capacitacin. Por
ejemplo: si el curso dur 6 meses, hay que estar 1 ao en la
administracin.
Pero aqu hay una situacin injusta. La ley no exige que
devuelva el tiempo en el rgano que le pag la capacitacin, sino
que en cualquier rgano de la administracin. Por ejemplo: La
Municipalidad de Trehuaco financia la capacitacin de una
persona, y cuando vuelve lo contrata la Municipalidad de
Concepcin.
Existe obligacin estatutaria de aprobar el curso? No, de tal
manera que pueden aprobarlo con mala nota e incluso reprobarlo, pero
el resultado se ver reflejado en el proceso de calificacin.
No asistir a cursos de capacitacin no afecta la calificacin de un
funcionario pblico, pero si asume la responsabilidad de tomar un curso,
debe obtener un buen resultado para que no se vea afectado en la
calificacin que hace el servicio.

114

Qu derechos tienen estos funcionarios?

a. Derecho a mantener el cargo durante todo el perodo de ausencia.
b. Se mantiene su remuneracin.
c. Tiene derecho a que se le pague todo aquello que tenga que
solventar como consecuencia del curso de capacitacin. Por
ejemplo, si un funcionario de Concepcin se va a capacitar a
Santiago, tiene derecho a que se le pague vitico, los pasajes, el
pago de los aranceles, etc. No le puede significar un perjuicio
remuneratorio al funcionario el hecho de concurrir. Por eso que le
vaya mal es una irresponsabilidad.
Tiene un efecto positivo ser buen alumno? Se ha entendido,
ms por jurisprudencia que por ley, que aquellas personas que
destacan, se les reconozca por anotaciones de mrito.
Los cursos de capacitacin de menos de 20 horas, slo se consideran
como cursos menores, o sea, como capacitacin voluntaria. No se
considera para el perfeccionamiento ni para el ascenso, slo como
capacitacin voluntaria.
3. NORMAS SOBRE CALIFICACIONES:
El estatuto define, en el artculo 32, las calificaciones de la siguiente
manera: El sistema de calificacin tendr por objeto evaluar el
desempeo y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias
y caractersticas de su cargo, y servir de base para la promocin, los
estmulos y la eliminacin del servicio.
Generalmente, el abogado es el encargado de calificar, y la
calificacin debe hacerla atendida las exigencias y caracterstica del
cargo del funcionario. Porque no se puede calificar mal a un auxiliar
porque no tiene aptitudes para jefatura. No se puede pretender que
todos van a llegar a ser jefes y los que no tengan esas aptitudes, se
calificarn mal.
Por eso es importante calificarse, por eso est dentro de la carrera
funcionaria, para mejorar las aptitudes de un cargo.
En la ltima parte del artculo 32 se seala que la calificacin sirve
como base de la promocin o el ascenso, para el otorgamiento de

115

algunos estmulos especiales, y tambin para el trmino de la relacin

con el rgano.
*No hay ningn sistema de calificaciones que logre garantizar plena
objetividad o imparcialidad, cualquiera que sea. Esto trae acusaciones
contra los que califican que no son objetivos a la hora de calificar. Hay
distintos criterios o estndares para calificar.
Quin califica? En general, califica un organismo que se llama la
junta calificadora. Anualmente, se inician procesos calificatorios por
esta junta.
Cundo se inicia el proceso de calificacin? El artculo 39 seala que
el proceso de calificacin deber iniciarse el 01 de septiembre y
terminarse, a ms tardar, el 30 de noviembre de cada ao.
Qu perodo se califica? Se califica desde el 01 de septiembre de un
ao al 31 de agosto del ao siguiente. Por ejemplo: La calificacin hecha
el 2015 es sobre el perodo del 01 de septiembre del 2014 al 31 de
agosto del 2015.
El resultado de la calificacin obtenida rige a contar del 01 de enero
hasta el 31 de diciembre del ao inmediatamente siguiente del ao en el
que se llev a cabo la calificacin. Por ejemplo, la calificacin hecha el
2015 regir para el ao 2016.
Por esto el resultado de la calificacin tiene que estar listo el 30 de
noviembre, porque durante el mes de diciembre se elabora lo que se
denomina el escalafn, y se puede reclamar en contra de ste, desde el
01 de diciembre hasta el 31 del mismo mes.
Junta Calificadora
Para analizar la constitucin de la junta, hay que distinguir si se trata
de un rgano centralizado o descentralizado.
A. En el caso de los rganos centralizados, que tienen competencia
en todo el territorio de la Nacin, existe una junta calificadora
nacional o central, que est radicada donde tiene su sede el
rgano (generalmente es en Santiago).
Pero adems, en aquellas regiones donde el nmero de funcionarios
sea igual o superior a 15, estos rganos, en la regin respectiva, deben
conformar una junta regional.
116

Siempre califica la junta calificadora, pero en los rganos

centralizados est la junta nacional y la regional. En consecuencia, en un
rgano centralizado encontraremos tantas juntas como regiones en el
pas. Esto depende de que en las regiones existan 15 o ms
funcionarios.
Cmo se integra esta junta en el rgano centralizado?
La Junta Nacional se conforma con los 5 funcionarios de ms alta
jerarqua del servicio, excluyendo al director nacional y al subrogante,
por razones lgicas, puesto que son estos son los que resuelven las
apelaciones que se interpongan en contra de las calificaciones.
Siempre, entonces, los miembros de la junta sern funcionarios de
exclusiva confianza, y esto atenta en contra de objetividad, porque si el
jefe tiene mala a un funcionario, no tiene ningn inconveniente para
decirle a los miembros de la junta que lo califiquen mal.
En las regiones, las juntas calificadoras se integran por los 3
funcionaros de ms alta jerarqua de la regin respectiva. Y en este caso
no se excluye al jefe regional.
Adems, en ambos casos, se integra un representante de los
trabajadores, y si los trabajadores no eligen a su representante, lo hace
el funcionario de mayor antigedad en el servicio.
Todas estas personas asisten con derecho a voz y a voto.
Pero adems integra la junta un representante de la asociacin
gremial que tenga mayor representacin en el servicio. Pero esta
persona slo tiene derecho a voz, y no a voto. Esta persona representa
los intereses de sus asociados, y frecuentemente, si hay dos o ms
asociaciones es porque entre ellos no se entienden. Es muy difcil que el
representante de una asociacin defienda a los funcionarios de la otra
asociacin. Quin defiende a los que pertenecen a las asociaciones que
no tienen representacin? Aqu hay una discriminacin, un vaco en la
ley.
B. En los rganos descentralizados, existe una sola junta, integrada
de la misma manera que se integra la junta central en los rganos
centralizados, esto es, con los 5 funcionarios de ms alta jerarqua,
excluyendo al jefe del servicio y a su subrogante.

117

Aqu no opera la figura de si hay 15 o ms funcionarios, puesto que

estos rganos tienen competencia nica, dentro de su territorio.
Sin embargo, el propio estatuto contempla tambin, que en los
servicios de salud, que tienen personalidad jurdica propia, se tiene que
constituir una junta calificadora por cada hospital que dependa de cada
servicio de salud. Ahora, lo que no seala el estatuto es cmo se
conforma esta junta. Se ha dicho que se sigue, por analoga, la suerte de
lo que ocurre en la centralizacin, o sea, son 3 los funcionarios que
integran la junta calificadora.
No obstante la distincin antes hecha (rganos centralizados y
descentralizados), el estatuto contempla la posibilidad que,
internamente, los propios servicios establezcan otras juntas
calificadoras, de tal manera que las normas antes sealadas se
relativizan, y efectivamente hay rganos que han creado juntas
especiales, y respecto de las cuales tienen que darle su propia
regulacin, siguiendo los criterios del estatuto.
Quines se califican?
La regla general es que se califican todos los funcionarios de planta y
a contrata. Conforme a esto, se excluyen de la calificacin:
-

Los funcionarios a honorarios, no obstante hoy en da existir

personas que se desempean a honorarios permanentemente en el
servicio pblico.

Y los funcionarios de exclusiva confianza Se evalan anualmente?

stos son funcionarios de planta, y por lo tanto, si se califican, al margen
de poder removerlo en cualquier momento. No se van a calificar cuando
integran la junta calificadora.
-

Tampoco se califica el jefe superior y su subrogante, porque ellos son

los que tienen a cargo el proceso, fundamentalmente.

Los miembros de la junta calificadora central, a diferencia de los

miembros de las juntas calificadoras regionales, que si se califican.

La junta calificadora de un rgano descentralizado tampoco se

califican, porque son equivalentes a la junta central de los rgano
centralizados.

118

El delegado del personal, ya sea elegido o el funcionario ms

antiguo, salvo que l lo solicitare expresamente. Cuando se vaya a
calificar a este delegado, habr un delegado suplente.
Lo que sucede es que los que no se califican por causa legal,
mantienen la ltima calificacin, y podra ocurrir que su ltima
calificacin no sea satisfactoria, y por eso se le da este derecho al
delegado del personal.

Aquellas personas que, durante el perodo calificatorio, no hayan

trabajado ms de 6 meses, y mantienen la calificacin del ao
anterior.

Lo importante de esto son dos cosas: se califican los funcionarios a

contrata, y no se califican las personas que se desempean a
honorarios.
Instrumentos de la calificacin
Primero, a contar del 01 de septiembre, la junta calificadora debe
constituirse y debe nombrar un presidente, que ser el funcionario con
la ms alta jerarqua de los 5 o 3 que integran la junta.
La calificacin se hace, fundamentalmente, con 3 instrumentos:
1. La hoja de vida: Consiste en un archivo computacional o bien, una
carpeta, donde est la historia del funcionario dentro del servicio.
Este instrumento importa porque estn incorporadas las
anotaciones de mrito y las anotaciones de demerito.
2. Hoja de precalificacin: Esta hoja es la calificacin que hace del
funcionario, su jefe directo, con quien trabaja da a da y quien
conoce, efectivamente, las caractersticas de la persona evaluada.
Aqu se le asigna un puntaje determinado al funcionario en los
distintos criterios que establece la ley. La caracterstica
fundamental de la precalificacin es que debe ser fundada. La
falta de fundamento de una calificacin, constituye un acto
arbitrario, segn la Corte Suprema.
3. Hoja de calificacin: Es el instrumento, en definitiva, que entrega
la junta calificadora, en que expresa su evaluacin de cada
funcionario. Y para darle contenido a esta hoja tiene en
consideracin los 2 instrumentos antes expuestos.
119

Cul es el contenido de la calificacin? Se deben evaluar cada uno de

los criterios que se establecen, por los factores correspondientes
(competencia
profesional,
relacin
con
otros
funcionarios,
comportamiento personal, etc.). Este contenido se debe reflejar con un
porcentaje, que generalmente va desde 1 a 60.
Lo importante es que tanto la hoja de precalificacin como la hoja de
calificacin tienen que ser fundadas, y el fundamento tiene que ser real.
Un ejemplo de un fundamento arbitrario y genrico es cuando se seala
que se ha escuchado una determinada situacin sobre un funcionario.
Slo sirven como fundamentos hechos concretos para calificar a un
funcionario.
La junta, adems, debe tener en consideracin a la hora de calificar:
A. Anotaciones de mrito: Las anotaciones de mrito son aquellas
que dejan constancia de alguna actuacin destacada del
funcionario en el perodo que corresponde. El estatuto las define
en el artculo 42: Aquellas destinadas a dejar constancia de
cualquier accin del empleado que implique una conducta o
desempeo funcionario destacado.
Que sea destacado significa que va ms all que slo cumplir
sus funciones. El mismo artculo 42, en su inciso 2, seala casos
que dan lugar a una anotacin de mrito.
El funcionario puede solicitar una anotacin de mrito, ya que
el superior no tiene la iniciativa de hacerlo. El estatuto permite
esta situacin. Y es importante que el escrito de la nota de mrito
se enve a la oficina de personal, para que se incorpore a la hoja
de vida, ya que es uno de los documentos que va a tener en
cuenta la junta calificadora a la hora de evaluar.
B. Anotaciones de demrito: Las anotaciones de demrito reflejan
una conducta negativa para el servicio. El artculo 43 seala: Son
anotaciones de demrito aqullas destinadas a dejar constancia
de cualquier accin u omisin del empleado que implique una
conducta o desempeo funcionario reprochable.
No es que el funcionario sea un poco lento para trabajar, sino
que se trata de conductas reprochables. El inciso segundo del
artculo 43 seala algunas conductas que justifican una anotacin
de demrito.
120

Estas tambin las tiene que formular la jefatura. Es ms propio

que se le ocurran. Lo que s, el funcionario notificado de una
anotacin de demrito, puede formular sus descargos y solicitar
que se deje sin efecto, o, eventualmente, que sus observaciones a
la anotacin de demrito se incorporen a su hoja de vida, junto
con la nota de demrito.
C. Medidas disciplinarias que se le hayan aplicado al funcionario: La
aplicacin de estas medidas estn establecidas expresamente en
el estatuto, e implican una menor calificacin en el proceso de
calificacin.
Estas medidas slo pueden producir efecto en un proceso
calificatorio. Y si no hay acto administrativo firme que impone una
medida disciplinaria, no se puede tomar en consideracin para
calificar.
D. Adems, la junta calificatoria puede adoptar cualquier otro tipo de
medida tendiente a obtener la mxima claridad respecto del
comportamiento de un funcionario.
Con esto, termina el procedimiento asignando una calificacin a cada
funcionario, y sta debe ser notificada, personalmente o por carta
certificada, por el secretario de la junta o por cualquier funcionario que
la propia junta calificadora designe.
En contra de esta calificacin, el funcionario puede apelar, dentro del
plazo de 5 das hbiles. Por disposicin de la junta, y en casos calificados
por sta, el plazo puede extenderse hasta por 10 das.
La resolucin de la apelacin debe evacuarse, por la junta
calificadora, dentro del plazo de 15 das, desde interpuesta la apelacin.
En este caso, la apelacin es un recurso especial, pues es en materia
administrativa.
Con esta actuacin de la junta, resuelta o sin resolver la apelacin,
termina el proceso calificatorio.
Resueltas las apelaciones, se elabora el escalafn. Y el escalafn es
la ubicacin que tiene cada funcionario dentro de su planta y dentro del
grado correspondiente, como consecuencia de la calificacin obtenida.
Ahora, en caso de empate:
121

- El primer criterio para ordenar el escalafn es la antigedad en el

cargo.
-

Si persiste el empate, en segundo lugar se considera la antigedad

en el grado, es decir, quien lleg primero al grado en el que estn.

Si existe igualdad en el grado, despus se considera la igualdad en la

institucin, o sea, quin lleg primero a trabajar al servicio.

Si aun as persiste el empate, se considera la antigedad en la

administracin del Estado, con independencia del rgano al que
ingres.

Finalmente, si an hay empate, el jefe superior tiene la facultad de

resolver a quien pone primero en el escalafn.

Se elabora el escalafn, que materialmente es un libro, y este

escalafn debe ser notificado a los funcionarios, sobre la ubicacin que
obtuvieron. En contra el del escalafn, se puede presentar un recurso de
revisin o reposicin (no est detallado), pero no para reclamar de la
calificacin, sino slo de la ubicacin en el escalafn.
Sin embargo, no obstante estar listo el escalafn, en contra de la
calificacin y de la ubicacin, se puede reclamar ante la Contralora
General de la Repblica. Artculo 160 del estatuto. Esta es una
oportunidad para analizar la legalidad de todo el proceso calificatorio y
no solo de la ubicacin en el escalafn.
Este es un reclamo de ilegalidad, que se presenta ante la Contralora
General de la Repblica o la Contralora Regional, en caso de regiones,
dentro del plazo de 10 das desde que se notific el escalafn.
Aqu surge un problema: Qu se interpone primero, el reclamo de
ilegalidad ante la Contralora o un Recurso de proteccin? Esta decisin
se tiene que tomar dependiendo del caso particular, segn convenga. Si
bien es ms econmico el reclamo administrativo, depende del caso
particular analizar la posibilidad de llevarlo a sede jurisdiccional.
Hay una disposicin que seala que la interposicin de los recursos
administrativos, suspende los plazos judiciales. Pero, la Corte Suprema
ha sostenido que esto es vlido, pero no opera respecto al Recurso de
Proteccin.

122

El escalafn es uno solo, y no hay una nulidad general. Cuando uno o

ms funcionarios reclaman y obtiene la revocacin o invalidacin de su
proceso calificatorio, slo se deja sin efecto lo relativo al funcionario que
reclamo.
Efectos de la Calificacin
I. Efecto general o positivo: en atencin a la calificacin, se producen
ascensos o promociones y se otorgan estmulos.
II. Efecto negativo: Las personas que en el proceso calificatorio, sean
ubicados en lista 4 o deficiente, o por dos perodos consecutivos
en lista 3 o condicional, debe abandonar el servicio,
obligatoriamente. Es decir, pierde su condicin de funcionario
pblico. La persona debe presentar su renuncia NO voluntaria
dentro de los 15 das siguientes, y si no renuncia, se declara
vacante el cargo mediante un acto administrativo.
En el caso de los funcionarios de exclusiva confianza, como el caso
de los Ministros de Estado, se declara su vacancia en 48 horas.
Este proceso calificatorio, por regla general, es arbitrario. Si le
agregamos el proceso de determinar responsabilidad administrativa, que
es tanto o ms arbitrario que las calificaciones, da para hablar de la
arbitrariedad administrativa.
La calificacin en las distintas listas depende de los distintos
puntajes que haya obtenido. En los reglamentos de cada servicio est
establecido quienes quedan en una u otra lista. Y adems, hay un
reglamento general para este procedimiento.
4. NORMAS SOBRE PROMOCIN O ASCENSO:
Se refiere al derecho de un funcionario de acceder a un cargo
vacante de grado superior en la lnea jerrquica de la respectiva planta.
Es el derecho a acceder, en la respectiva planta, a un grado superior.
Esto se regula porque implica un mejoramiento remuneracional. Pero
lo importante es que tiene que haber un cargo vacante, y mientras no
exista un grado donde no haya nadie, no podr producirse la vacante.

123

Hay que distinguir los ascensos a promociones que se produzcan en

las plantas de directivos de carrera, los profesionales, tcnicos, y los
fiscalizadores7.
En los primeros 3 casos hay una norma especial, que seala que en
estos casos el cargo vacante se llena por concurso. Esto significa que es
necesario preparar un concurso, que lo prepara la misma comisin que
conforma el comit de seleccin que se encarga del concurso para el
ingreso al servicio. Pero en este caso, hay ciertos elementos que debe
considerar el concurso:
- Capacitacin permanente.
- Evaluacin del desempeo.
- La experiencia calificada.
- La aptitud para el cargo.
Cada uno de estos factores se ponderan en un 25%. Ac, a diferencia
del concurso para ingresar, se seala la ponderacin obligatoria de
cada elemento.
Tienen derecho a postular a un cargo vacante aquellos funcionarios
ubicados en los 3 grados inmediatamente inferiores al cargo vacante de
la misma planta. Por ejemplo: en la planta profesional de un servicio,
hipotticamente, los grados van desde 4 a 12. Si se contemplan 50
cargos para esta planta, stos se distribuyen en estos grados, y si se
produce una vacante en el grado 5, las personas que estn en grado 6, 7
y 8 tienen derecho a postular para ascender. Aqu hay un reconocimiento
tcito a la antigedad en el grado.
Se exige, adems, reunir los requisitos para ocupar el grado
correspondiente, el cargo vacante. Se supone que si ya se est en la
planta, ya se cumplen los requisitos.
Naturalmente, tambin hay exigencias en cuanto a su calificacin.
Pueden postular aquellos que hayan sido calificados en el perodo
inmediatamente anterior a aquel en que se produce la vacante en lista 1
o lista 2.
7 En organismos de control como el SII, la Direccin del Trabajo, Direccin de
Aduana, Contralora, se contempla, adems de las 5 plantas que se consagran
en el estatuto, una planta de fiscalizadores.
124

Desde cundo rige el ascenso en estos casos? Desde que el acto

administrativo que concede el ascenso o la promocin se encuentre
totalmente tramitado8.
Qu son los directivos de carrera?
Las distintas LOC contemplan las mismas plantas que se han hablado,
pero respecto de algunos cargos directivos, fundamentalmente,
directores de departamento, no son funcionarios de exclusiva confianza.
En general, los cargos de las plantas directivas son todos de
exclusiva confianza. Pero los cargos directivos de carrera, establecidos
en cada LOC, y que se refiere a los directores de departamento, esos no
son de exclusiva confianza. Son directivos, pero no de exclusiva
confianza. En consecuencia, ellos tienen derecho a ascender.
Los funcionarios que pertenecen a la planta administrativa y los
auxiliares tienen una norma distinta. Tambin tienen derecho a
ascender, pero ellos asumen por el solo ministerio de la ley. Esto
significa que tiene derecho y debe ascender la persona que se
encuentra ubicada inmediatamente en el grado inferior en el primer
lugar en el escalafn. Aqu no hay concurso, sino que opera por el efecto
de la ley, pero de todas maneras requiere un acto administrativo. O sea,
por ley est determinado quin asciende, pero es necesario el acto
administrativo que determine el ascenso.
Eso s, el ascenso no se produce desde la total tramitacin del acto
administrativo, sino desde la fecha en que se produjo la vacante, con
independencia de cuando se dicte el acto administrativo.
Inhabilidades para ascender
1. Las personas que no hubieren sido calificados en lista 1 o lista 2:
No obstante que se permite concursar, los de lista 2 no ascienden,
porque siempre hay funcionarios en lista 1.
2. Los que no hubieren sido calificados en 2 perodos consecutivos:
Ejemplo: el delegado del personal que integra la junta calificadora
tiene derecho a no ser calificado y mantiene su calificacin del ao

8 Ya hablamos de esto antes. Depende si requiere o no toma de razn por parte

de la Contralora.
125

anterior. Si en dos perodos ocupa su derecho a no ser calificado,

no tendr derecho a ascender.
3. Los que hubieren sido objeto de la aplicacin de una medida
disciplinaria de censura ms de una vez en los 12 meses
anteriores a producida la vacante: La medida de censura es una
medida disciplinaria contemplada en el estatuto.
4. Aquellas personas que se le haya aplicado la medida disciplinaria
de multa por 1 sola vez en los 12 meses anteriores a producida la
vacante.
- Las medidas disciplinarias son:
- Censura
- Multa de 5% a un 20% de la remuneracin mensual.
- Suspensin del cargo y limitacin de las remuneraciones
- Destitucin.
Sin embargo, la inhabilidad es slo respecto de las dos primeras.
Lgicamente, no es necesario mencionar la destitucin. Pero no
respecto a la medida de suspensin, no hay una razn.
El razonamiento del legislador es que, si una persona fue suspendida,
lo ms probable es que podra quedar en lista 3, por lo que no reunira
requisitos para ascender. Pero el legislador no consider que la
vacante se produzca antes que cambie el escalafn, y la persona, no
obstante ser objeto de una medida disciplinaria, todava no se ver el
efecto de la sancin, y, en consecuencia, podr ascender. Esto es una
omisin del legislador, es un absurdo. La lgica indica que si no puede
ascender quien fue censurado, menos podra ascender quien est
suspendido.

RGIMEN DE OBLIGACIONES, PROHIBICIONES,

INCOMPATIBILIDADES Y DERECHOS DE LOS
FUNCIONARIOS PBLICOS
126

Lo importante en esto es que cuando se vulneran algunas de estas

disposiciones se compromete el principio de probidad. No solamente
existe la materialidad de la infraccin, sino que adems puede existir
sancin por falta de probidad.
DE LAS OBLIGACIONES FUNCIONARIAS (Ttulo III)
El estatuto no lo trata as, pero existen obligaciones especiales y
obligaciones generales.
1. Obligaciones especiales: Son aquellas propias de autoridades y
jefaturas. Son exclusivas de stos, quienes tambin tienen las
obligaciones generales.
El artculo 64 seala cules son estas obligaciones exclusivas:
a. Ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de
los rganos y de la actuacin del personal de su dependencia,
extendindose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.
Esto del control jerrquico es, entonces, del cumplimiento de
las metas y objetivos de la institucin, en general, y en particular
de cmo se comportan sus funcionarios, sin distincin alguna.
Por eso, cuando se instruyen sumarios, es habitual que, si bien
la autoridad no est comprometida directamente con los hechos
que dieron lugar al sumario, tambin se acusa al superior por falta
de control jerrquico, la falta de fiscalizacin.
b. Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la
aplicacin de las normas dentro del mbito de atribuciones, sin
perjuicio de las obligaciones propias del personal de su
dependencia.
Esto es una declaracin romntica de que debe preocuparse de
cmo est funcionando el servicio.
c. Desempear sus funciones con ecuanimidad9 y de acuerdo a
instrucciones claras y objetivas de general aplicacin, velando

9 Objetividad, imparcialidad.
127

permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan

una actuacin eficiente de los funcionarios.
Esto es lo que se vulnera frecuentemente. Se establece esta
obligacin porque muchas veces las instrucciones son
discriminatorias y arbitrarias.
Estas obligaciones son las obligaciones especiales, sin perjuicio de
otras obligaciones que se establezcan en las leyes orgnicas de cada
servicio.
2. Obligaciones generales: Son aquellas aplicables a todos los
funcionarios, incluidas las autoridades y jefaturas. Estn
establecidas en los artculos 61 y siguientes.
a. Desempear personalmente las funciones del cargo en forma
regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegacin.
O sea, quien tenga la investidura sea quien vaya a trabajar, el
desempeo es personal.
b. Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los
objetivos de la institucin y a la mejor prestacin de los servicios
que a esta correspondan.
Qu duda cabe que las autoridades tienen que propender a
obtener el cumplimiento de los fines que la ley le ha entregado,
debe ser una preocupacin permanente.
c. Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia,
contribuyendo a materializar los objetivos de la institucin.
Normalmente el funcionario pblico le falta cortesa para
atender. Atender mal a una persona es la vulneracin de una
obligacin e incluso se puede exigir.
d. Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios
que ordene el superior jerrquico.
La jornada de trabajo est regulada en los artculos 65 y
siguientes. Existe una jornada ordinaria y una extraordinaria.
i)

La jornada ordinaria es de 44 horas semanales, distribuidas

de lunes a viernes, y no puede exceder la jornada diaria de 9
horas. Esto implica que muchas veces los das viernes en la
128

tarde los servicios cierran un poco ms temprano. Este tipo de

jornada da derecho a la remuneracin.
Esto es sin perjuicio de aquella jornada, tambin ordinaria,
sobre algunas actividades que, por la naturaleza de la funcin, la
persona debe estar permanentemente en el rgano. Aqu se
permiten jornadas ordinarias ms extensas. Esto se regula en las
respectivas LOC, atendida la funcin.
Por ejemplo: antiguamente, cuando ESSBIO era un servicio
pblico, y la calidad del agua se debe medir cada hora. Ante esto,
la jornada de trabajo era ms larga de la normal de un funcionario
pblico. Pero estas son situaciones excepcionales.
Tambin es una excepcin cuando se contrata un funcionario a
contrata por media jornada.
ii)

La jornada extraordinaria es aquella que se desempea a

continuacin de la jornada ordinaria, en horarios nocturnos, en
feriados y festivos.
Se entiende horario nocturno desde las 21:00hrs hasta las
07:00hrs de la maana siguiente.
La jornada extraordinaria a continuacin de la jornada ordinaria
no puede durar ms de 2 horas diarias.
Este tipo de jornada da derecho, en primer lugar, a un
descanso adicional aumentado en un 25% del horario
extraordinario. Si eventualmente no fuere posible este exceso de
descanso, tiene derecho a una remuneracin adicional, en los
mismos trminos.
O sea, la jornada extraordinaria no es sinnimo de aumento de
remuneracin. El primer derecho que tiene el funcionario es la
devolucin del tiempo. Solo en la eventualidad de que no se pueda
devolver tiempo por la necesidad propia del servicio, se debe
pagar.
Por la misma razn, las horas extraordinarias deben decretarse
antes de ejecutarse. Si bien hay excepciones en que no es posible
hacerlo, las horas extraordinarias se programan mensualmente,

129

porque si, eventualmente, hay que pagarlas, hay que ver si hay
disponibilidad presupuestaria.
La jornada extraordinaria en horario nocturno, en das festivos
y feriados tiene el mismo tratamiento, la nica diferencia que el
adicional de tiempo o remuneracin es equivalente a un 50%.
El principio bsico es que la jornada ordinaria es una obligacin del
funcionario con el servicio.
A diferencia de la jornada ordinaria, que su desempeo es
permanente, la jornada extraordinaria es transitoria, no puede
establecerse indefinidamente, porque este tipo de jornada es por
situaciones excepcionales.
Casos en que el funcionario est liberado de cumplir la jornada: La
propia ley contempla situaciones en que un funcionario est liberado de
cumplir la jornada. Naturalmente el sbado, domingo y festivos. Adems
hay otras circunstancias en que no se trabaja:
-

La tarde del da 17 de septiembre. Es un derecho de los funcionarios

por el carcter festivo.

La tarde del 24 y 31 de diciembre de cada ao.

Cada servicio debe respetar y cumplir su horario de programacin. Lo

importante es que la prestacin del servicio sea continua y permanente.
Y por esto mismo los atrasos o ausencias reiteradas, sin causa
justificada, necesariamente implica la aplicacin de la medida
disciplinaria de destitucin. Artculo 72 inciso final. sta es una sancin
objetiva, considerada como una infraccin gravsima.
Justificar la ausencia o retraso pasa por situaciones cotidianas, e
incluso, se puede solicitar un horario especial, que se puede decretar por
un acto administrativo. Por ejemplo: una persona que tiene a su cargo a
una persona discapacitada y no la puede dejar sola antes de las 9 am.
Finalmente, hay situaciones legales que autorizan para no cumplir con la
jornada:
-

El ejercicio del derecho al feriado. Ausencia legtima con todos los

derechos que tiene el funcionario pblico.
- Licencia mdica.
130

El asistir a cursos de perfeccionamiento, de capacitacin e incluso, el

uso de una beca de estudio para un curso de post-grado.

Cuando se obtiene un permiso administrativo para ausentarse del

trabajo.

e. Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que

disponga la autoridad competente.
Dentro de la jornada de trabajo, los funcionarios pblicos deben
desempear distintas funciones. Y aqu se reconocen las destinaciones,
comisiones de servicio y cometidos funcionarios 10. Estas son 3 formas de
cumplir con la jornada. Artculos 73 y siguientes.
No se refiere a la calidad jurdica del nombramiento, sino a la funcin
misma que se debe cumplir.
i)

La destinacin es lo normal. Por ejemplo: a un abogado se

destina a cumplir su jornada en el departamento jurdico,
resolviendo las materias jurdicas que le corresponden, en la
ciudad de Concepcin, en el edificio del servicio.
Esto no da ningn derecho adicional. No da derecho a vitico, a
colacin, etc. Se incorpora al rgano para cumplir su funcin,
por la remuneracin que se le entrega.
Hay
que
distinguir
entre
rganos
centralizados
y
descentralizados. Esto porque el rgano centralizado tiene
competencia nacional, desde el punto de vista del territorio, de
tal manera que la destinacin, en este tipo de rgano, puede
ser a cualquier lugar del pas, en cualquier momento. En los
rganos descentralizados es igual, pero es ms acotado por su
competencia territorial. Por ejemplo: las Municipalidades.

10 El profesor dijo que lo poda preguntar.

131

ii)

La comisin de servicio implica que un funcionario pblico

puede ser nombrado en comisin de servicio en el mismo
rgano o en uno distinto, dentro de la administracin, para
cumplir funciones ajenas a aquellas que normalmente realiza.
La condicin es que sean labores propias de las capacidades del
funcionario. Y tampoco se puede enviar a un funcionario a
cumplir funciones de menor grado.
La comisin de servicio, en principio, no puede durar ms de 3
meses, sin perjuicio que se puede renovar por 1 ao. Sin
embargo, por decreto fundado del Presidente de la Repblica,
se puede extender hasta por 2 dos aos.
Adicionalmente a esta figura, existe la posibilidad que se
destine en comisin de servicio para estudio de post-grado.
Esto es importante, porque el servicio no solo financia los
estudios, sino que, adems, mantiene las remuneraciones. Y
estos estudios pueden ser en el territorio nacional o en el
extranjero.
Esta comisin de servicio dura, en principio, 3 aos, y se puede
prolongar por 5 aos cuando se trata de un doctorado. Y se
mantiene la remuneracin.
Sin embargo, la gran limitacin que tiene esto es que cuando se
regresa al pas, hay que devolver el doble del tiempo que se
estuvo afuera, a cualquier rgano de la administracin del
Estado. Y si no est dispuesto a devolverlo, debe devolver la
totalidad de los recursos que el rgano invirti en su
perfeccionamiento, esto incluye la beca, la remuneracin, etc.
Tambin existe la posibilidad que el rgano no entrega una
beca, y en este caso el rgano le puede dar permiso, incluso sin
goce de sueldo (y aqu no habra que devolver), y se autoriza,
en definitiva, para hacer un curso de post-grado.
Hay que firmar un contrato para fijar los derechos que tendr el
funcionario y las obligaciones que tiene y tendr cuando
regrese a la administracin del Estado.

iii)

Los cometidos funcionarios implican la ejecucin de su

actividad normal, la funcin para la cual un funcionario fue
132

nombrado, en un lugar geogrfico distinto al que habitualmente

la ejecutan, pero dentro del mismo servicio u rgano.
Por ejemplo: a un funcionario de Concepcin lo destinan para
que ejerza su funcin habitual una semana la va a desarrollar
en Chilln, pero en el mismo servicio. No hay cambio de
remuneracin, pero si tienen derecho a que se les paguen los
gastos de traslado y un vitico para alimentacin y alojamiento.
(El profesor no
desarrolladas)

va

preguntar

ms

obligaciones

que

las

ya

PROHIBICIONES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS (Artculo 84).

Dado su denominacin genrica, son cosas que los funcionarios
deben abstenerse de hacer, y aqu, ms que en las obligaciones, se
encuentra presente el principio de probidad.
Algunas prohibiciones que enumera el artculo 84 son:
a. Ejercer facultades o atribuciones que no le corresponden al
funcionario (Artculo 84 letra a). Aqu lo que se seala es que un
funcionario no puede exceder su competencia (funcin, atribucin,
territorio y grado)
b. Intervenir, en razn de sus funciones, en asuntos que tenga
inters l, su cnyuge,... (Artculo 84 letra b).
La figura es intervenir, en cumplimiento de sus funciones, en
materias que el funcionario o sus parientes tengan algn grado de
inters. Esto no significa que el rgano no va a actuar, sino que el
funcionario est obligado a sealar a su superior que no puede
intervenir.
c. Actuar en juicio en contra del propio rgano. (Artculo 84 letra c)
d. Intervenir en los tribunales sin previa comunicacin a su superior
jerrquico. (Artculo 84 letra d)
e. Someter a tramitacin innecesaria las materias que son de su
conocimiento. (Artculo 84 letra e).
Esta dilacin innecesaria, el exceso de burocracia, la creacin
de formalidades que la ley no establece, es solo para no cumplir
con su funcin.
133

f. Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o

privilegios de cualquier naturaleza para s o para terceros.
(Artculo 84 letra f).
Las que comnmente se conocen como Coimas.
g. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal, material o informacin reservada o confidencial
del organismo para fines ajenos a los institucionales. (Artculo 84
letra g).
La tendencia a buscar como engaar a la administracin ha
dado lugar a este tipo de norma tan detallada.
h. Realizar cualquier tipo de actividad
administracin. (Artculo 84 letra h).

poltica

dentro

de

la

i. Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los trminos

que dispone el inciso segundo del artculo 2 del Cdigo del
Trabajo. (Artculo 84 letra m).
Aqu se aplica el Cdigo del Trabajo como norma estatutaria.
El problema que surge es que no est bien delimitado el acoso
laboral.
En el fondo, todas estas prohibiciones y obligaciones buscan que los
funcionarios pblicos tengan una conducta funcionaria intachable.
RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES O INHABILIDADES (Prrafo 6
del Estatuto)
Aqu hay una gama muy amplia de incompatibilidades e
inhabilidades. La propia Ley de Bases, en el ttulo III de la probidad
administrativa, establece una serie de funciones que son incompatibles.
Este rgimen est disperso en distintas normas, la Ley de Bases, la
propia Constitucin, el Estatuto Administrativo, las LOC de cada servicio,
disposiciones reglamentarias, etc.
Nos vamos a referir a dos conceptos recogidos en el estatuto que
podran ser de aplicacin general: incompatibilidad respecto de la
persona e incompatibilidad respecto de las funciones. Todo lo que
encontremos en el ordenamiento jurdico sobre esta materia van a ser
de este tipo.
134

1. Esto es as porque respecto de la persona, la incompatibilidad

genrica es que en un rgano no se pueden desempear personas
ligadas por relacin de parentesco o consanguinidad. Esta es la
regla general que podemos encontrar en cualquier ordenamiento
jurdico. Artculo 85.
La incompatibilidad dice relacin que en un mismo servicio no
pueden actuar dos personas ligadas por las relaciones antes
expuestas, en un rgimen de jerarqua directa. Y en caso que se
d una relacin directa, la persona de inferior jerarqua debe ser
destinada a una funcin en que se rompa esta relacin jerrquica
directa.
Esta es la base de todas las incompatibilidades respecto de la
persona que se dan en las dems normas aplicables a los
funcionarios pblicos. Y tambin rigen para Parlamentarios y
jueces.
Sin embargo, el propio estatuto establece una excepcin, en el
caso de los Ministros de Estado. Parece no haber razn alguna
para esto.
2.

La incompatibilidad en relacin a la funcin, bsicamente

consiste en que mientras se tenga un nombramiento para una
jornada, es incompatible cualquier otro cargo que signifique una
prestacin pblica. No se puede tener dos nombramientos en la
administracin del Estado. Por ejemplo: no se puede ser abogado
del SERVIU y de la Intendencia.
Esto no significa que no se pueda postular a otro servicio
pblico. Ahora, si se gana el concurso para un cargo incompatible,
hay que renunciar, y si no renuncia, la propia ley da la solucin. Se
entiende que a contar del primer da en que asume en el otro
cargo, por el slo ministerio de la ley, ha cesado su nombramiento
en el cargo anterior.
Sin embargo, hay algunas situaciones en que si se permite
cumplir
dos
funciones
pblicas
sin
incurrir
en
una
incompatibilidad, que estn consagradas en el artculo 87 del
estatuto: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el
desempeo de los cargos a que se refiere el presente Estatuto
ser compatible:
135

a. Con los cargos docentes de hasta un mximo de doce horas

semanales;
Eso s, existe la obligacin de devolver esas 12 horas al
servicio. Por ejemplo: un funcionario va a hacer clases de 10 a
12, esas 2 horas tiene que devolverlas en el servicio. La
compatibilidad es de funcin, no es que se libera de cumplir su
jornada de trabajo.
Y si se contrata con una institucin privada de educacin, no
se ve afectado por la incompatibilidad, pues no es funcionario
pblico, pero no se podra pactar jornada que interfiera con su
jornada en el servicio pblico.
b. Con el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se
efecten fuera de la jornada ordinaria de trabajo;
Un abogado de un servicio pblico perfectamente puede
prestar asesora a otro rgano pblico.
c. Con los ejercicios de un mximo de dos cargos de miembro de
consejo o juntas directivas de organismos estatales;
Por ejemplo: La universidad del Bo Bo tiene una junta
directiva y el Presidente de la Repblica tiene la posibilidad de
nombrar a los miembros de esta junta. Esto es absolutamente
compatible y tendr derecho a asistir, considerndose, segn la
Contralora, que cumple su jornada, por lo que no habra
obligacin de devolver.
d. Con la calidad de subrogante, suplente o a contrata;
En el caso de los a contrata, tiene que ser un nombramiento
por jornada parcial.
e. Con los cargos que tenga la calidad de exclusiva confianza y
con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente
determinados;
Esto es as porque cuando a un funcionario pblico lo
nombran de exclusiva confianza no pierde su nombramiento. Es
decir, va a cumplir su funcin como funcionario de exclusiva
confianza, y mientras tanto se suspende su nombramiento de

136

funcionario pblico. Cuando termina su funcin de exclusiva

confianza, vuelve a su servicio original.
f. Con los cargos de directivos superiores de los establecimientos
de educacin superior del Estado, entendindose por tales los
que sealan los estatutos orgnicos de cada uno de ellos.
Esto tiene el mismo razonamiento que los funcionarios de
exclusiva confianza.
El anlisis para ver si una persona es compatible con un cargo
pblico debe hacerse antes de nombrar al funcionario, para evitar
problemas posteriores.
DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS (Ttulo IV)
1. Derecho a la Remuneracin: Es la contraprestacin que se
establece respecto de la funcin que va a cumplir el funcionario.
La remuneracin de un funcionario pblico est asignada de
acuerdo al grado que se tiene en la planta correspondiente.
Cmo se fija la remuneracin de un funcionario a contrata? Se
asimila a uno de los grado de la planta, pero no significa que tienen ese
grado de la planta. Pero el lmite es que tiene que tratarse de un grado
de la planta a la que va a ingresar, eso s, cualquier de los grados y
adems, se puede cambiar de grado en cualquier momento.
Esto no ocurre con los funcionarios de planta, puesto que stos
ascienden por concurso.
Y las personas que se desempean a honorarios, su remuneracin
est pactada en el contrato. Esto sin perjuicio de que hoy en da el
contrato a honorarios est completamente distorsionado, con una
relacin de dependencia, cumplimiento de horarios, etc., puesto que se
encargan funciones que son habituales del servicio a un trabajador a
honorarios.
Un fallo reciente de la Corte Suprema seal que esta situacin no es
un contrato a honorarios, puesto que no se cumple con el espritu de la
norma, y por lo tanto, corresponde aplicar el artculo 1 inciso 3 del
Cdigo del Trabajo. Lamentablemente, un fallo de agosto del presente
ao, volvi a sealar que esta si es una relacin a honorarios, negndole

137

a los trabajadores los derechos que se le entregaran si se regulara por

el Cdigo del Trabajo.
Las remuneraciones se pagan mensualmente, en la fecha que
determine el Presidente de la Repblica en un Decreto Supremo. No se
paga el ltimo da del mes. Hay una serie de fechas establecidas por
Ministerio.
Pero, desde septiembre hasta diciembre, cambia el calendario, pues
a los funcionarios pblicos se los paga antes del 18 de septiembre, para
que tengan plata, y para evitar que quede desbalanceado despus al
querer volver a la fecha original de pago, por Decreto Supremo se
establece que se ir modificando de a poco, mes a mes, hasta volver a
la fecha original de pago. Por ejemplo: Si la fecha original es el 17, el DS
establecer que en septiembre se pagar el 14, en octubre el 15, en
noviembre el 16 y en diciembre el 17.
En la administracin del Estado no hay anticipos. La remuneracin
es mensual, sin excepciones. Distinto es que si se ingres a la mitad de
un mes, se pague lo que corresponda a lo trabajado, pero esto es por
trabajo ejecutado.
Qu descuentos se pueden hacer?
-

Las remuneraciones son embargables, en un mximo, hasta un 50%

como consecuencia de una sentencia en un juicio de alimentos.

En este mismo porcentaje se puede embargar, por disposicin del

propio rgano se puede embargar la parte de la remuneracin. Pero
en este caso el procedimiento judicial que determin la sentencia,
est establecido por el procedimiento contencioso administrativo
(juicio de cuenta)11.

Todos los descuentos legales, previsin, salud, etc.

A peticin expresa y escrita del funcionario, tambin se puede

descontar de su remuneracin una suma no superior al 15% de sta,
para responder por descuentos de orden particular. Se incluye en
este 15% los descuentos que correspondan al departamento o

11 Este juicio es el procedimiento destinado a hacer efectiva la responsabilidad

civil del funcionario pblico cuando ha incurrido en una accin que le causa un
dao al servicio.
138

direccin de bienestar del servicio. Primero se descuenta lo de

bienestar y despus lo de orden particular. No se puede descontar
ms del 15%.
La remuneracin, aparte del sueldo, est conformada por asignaciones,
que son especiales y no todos tienen las mismas.
Por ejemplo: las personas que trabajan en caja, tienen una
asignacin de caja, pues son responsables de cualquier prdida que se
les produzca a ellos. Tambin estn la asignacin por horas
extraordinarias, est la asignacin de cambio de residencia, etc.
Dos asignaciones que si son significativas:

Asignacin de Zona: Es un componente de la remuneracin que

se paga en funcin al lugar geogrfico en que se trabaja. Esto
est regulado por un Decreto Supremo del Ministerio de
Hacienda, donde se establecen los porcentajes de recargo,
dependiendo de la localidad en que se desempee el cargo. Por
ejemplo: un abogado que se desempee en Concepcin gana un
20% ms que el de Santiago. Hacen lo mismo, la nica
diferencia es dnde desempea su funcin.

Asignacin Profesional: Los profesionales que trabajen en la

administracin del Estado tienen derecho a esta asignacin, que
es equivalente al 70% de la remuneracin.
Y qu ttulo profesional da derecho a la asignacin profesional?
Por ejemplo: un constructor civil ingresa a la planta
administrativa, donde no va a hacer uso de su ttulo, no tiene
derecho a la asignacin profesional, porque el ttulo no es
condicin para desempear el cargo.

Hay asignaciones especiales que prescriben en un plazo de 6 meses

desde que se hicieron exigibles (Artculo 98). Estas son:
- Asignacin de prdida de caja.
- Asignacin de movilizacin.
- Horas extraordinarias.
- Cambio de Residencia.

139

- Viticos.
Se excluyen las asignaciones de zona y la profesional, porque no
estn establecidas en el estatuto, sino que en normas especiales. Se
remiten a la regla general, es decir, 2 aos.
Los dems derechos prescriben, en general, en el plazo de 2 aos.
Aqu se incluye las asignaciones de zona
Dentro del concepto de remuneracin, interesa desarrollar el
vitico. ste no constituye remuneracin, la naturaleza jurdica es una
compensacin indemnizatoria que se le paga al funcionario por concepto
de alimentacin y alojamiento, que no constituye remuneracin. No se
incluye el transporte, ste es un derecho adicional que no se incluye en
el vitico.
Dicho de otra manera, el vitico es una suma de dinero que se le
paga al funcionario cuando tiene que cumplir su funcin en un lugar
distinto de aquel que normalmente lo realiza.
Cmo se determina el monto del vitico?
Est determinado por un Decreto Supremo, que, para la
determinacin del monto, ha dividido los grados en 3 grupos. Por
ejemplo: del grado 1 al 5 tiene asignado un monto para alimentacin y
para alojamiento. Despus del grado 6 al 14 tiene otro valor, inferior. Y
finalmente del grado 15 al 26 tiene otro monto, tambin inferior.
La necesidad de un vitico se determina cuando se le da la orden a
un funcionario para ir a trabajar a otro lugar, y se dicta la resolucin
correspondiente que seala el monto del vitico. El ir a dormir a un lugar
da derecho al vitico completo, que en realidad es de 1.40.
Si un funcionario va a trabajar a una ciudad donde tiene familiares, y
se va a dormir donde ellos, tiene derecho a vitico? No, porque no ha
incurrido en gastos. En este caso, lo que corresponde, conforme al
principio de probidad, es devolver el vitico.
Ahora bien, el monto del vitico no vara en razn de la calidad de los
gastos en que incurre el funcionario. Para ejemplificar, si el funcionario
se va a un hotel muy barato o muy caro, no tiene obligacin de devolver
lo que le sobre o derecho a que se le pague el exceso que pag por
alojamiento.
140

Lo que s, si ya se gast parte del vitico, se tiene derecho al 100%,

es decir, no tiene por qu devolver el sobrante.
2. Derecho al Feriado: Es un derecho irrenunciable.
Es el derecho que se tiene anualmente a un descanso que se
entiende que es lo necesario para que una persona se pueda recuperar y
para cumplir adecuadamente sus funciones.
El feriado en la administracin del Estado es por perodos anuales,
pero bajo ninguna circunstancia es compensable en dinero, a diferencia
de las normas del Cdigo del Trabajo, en que existen figuras como el
feriado proporcional.
El rgimen de feriado ac es distinto al del Cdigo del Trabajo.
A cunto asciende el feriado?
Ac son 15 das por ao calendario trabajado. Pero las personas que
han trabajado menos de 15 aos, tienen 15 das de feriado. Si tienen
ms de 15 aos de trabajo y menos de 20 aos, tienen derecho a 20
das de trabajo. Aquellos que tienen ms de 20 aos de trabajo, tienen
derecho a 25 das de feriado. Y los das de feriado son das hbiles.
Sirven los aos trabajados en el sector privado para computar este
perodo? Por ejemplo: si el funcionario trabaj 10 aos en un Banco y
despus lleg a trabajar al servicio pblico, y lleva 6 aos ac, tiene
derecho a 20 das, pues para el cmputo del derecho al feriado se
cuenta lo trabajado en sector pblico y en sector privado. Lo que prima
aqu es el ao laboral, cualquiera que sea, incluso intermitente. Los aos
trabajados se demuestran con la certificacin del instituto previsional
que se ha cotizado a la institucin.
Adems, las personas que viven en la Isla de Pascua, en Juan
Fernndez y la Antrtida tienen derecho a que a su feriado se agregue el
tiempo de su traslado si viaja al continente.
Y las personas que viven en las zonas extremas (Punta Arenas, Arica,
etc.) tienen derecho a 5 das ms de feriado, siempre que salgan de la
regin.
Para tener derecho a feriado, se requiere haber trabajado, a lo
menos, 1 ao efectivo. Esto significa que si se entr en agosto, el
derecho se adquiere el mes de agosto siguiente. Pero una vez cumplido
141

el ao, nace el derecho de pedir una anticipacin de su feriado del ao

siguiente, aun cuando no se haya trabajado el ao completo. Que se le
otorgue es otra cosa.
Sin embargo, para hacer efectivo el feriado hay que solicitarlo y tiene
que aceptarse mediante un acto administrativo. Si no se tiene el acto
administrativo, el funcionario no se puede ir de vacaciones, de lo
contrario sera un abandono de sus funciones.
Y la autoridad tiene la facultad discrecional de aceptar el feriado para
cuando se propone, o de adelantarlo o postergarlo, siempre dentro del
perodo que corresponde, es decir, la fecha del feriado no la determina
nicamente el funcionario, sino que el tiempo efectivo que se le va a
reconocer depende, en definitiva, de las necesidades del servicio, con la
limitacin que no puede pasar la anualidad correspondiente.
Solicitado el feriado, la autoridad tiene las siguientes alternativas:
- Aceptar la fecha.
- Adelantar el feriado.
- Postergar el feriado.
En estos ltimos dos casos, el funcionario no est obligado a aceptar
esta proposicin. Qu pasa aqu? Supongamos que la anualidad de un
funcionario termina el 31 de diciembre, y pide su feriado de 15 das
hbiles a partir del 10 diciembre. La puede negar la autoridad? No,
porque no hay ms tiempo para hacer uso del feriado.
Qu pasa si el jefe le propuso anticiparlo o postergarlo? Slo en este
caso, cuando el jefe rechaz la fecha propuesta por el funcionario, ste
tiene la posibilidad de que se acumule su feriado para la anualidad
siguiente. No es que pueda pedir la acumulacin en cualquier momento,
slo cuando la autoridad ha propuesto anticiparlo o postergarlo. Pero el
funcionario tiene que preocuparse, en virtud del carcter irretroactivo de
los actos administrativos, de exigir el acto administrativo que le apruebe
la acumulacin, porque si al jefe se le olvida dictar este acto, y despus
se solicita el feriado acumulado, ya lo perdi.
Eso s, slo se puede acumular un perodo.
Cualquiera que sea el perodo de vacaciones, el feriado se puede
parcializar, en tantas parcialidades como el funcionario quisiera, siempre
142

que uno de los perodos no sea inferior a 10 das. En la prctica, cuando

se tienen feriados pendientes, y se piden das administrativos, se
niegan, sobre la base de que se tienen feriados pendientes. Esto
demuestra una tremenda arbitrariedad por parte de las autoridades.
Todos los funcionarios, incluidos los de exclusiva confianza, tienen
derecho a feriado.
El feriado da derecho, adems, a obtener todas las remuneraciones
permanentes. Por ejemplo: si una persona percibi horas extraordinarias
los 12 meses anteriores al feriado, no tiene derecho a que se le paguen
en el feriado. Slo las remuneraciones permanentes.
3. Derecho al Permiso Administrativo:
El estatuto contempla dos modalidades: permisos con goce de
remuneraciones y sin goces de remuneraciones, sin perjuicio de las
comisiones de servicios para estudios, pues tiene su reglamentacin
especial.
Es un derecho que autoriza al funcionario pblico para ausentarse de
su lugar de trabajo, para no cumplir su jornada.
Al igual que el derecho al feriado, la autoridad tiene la potestad
discrecional para aceptar o rechazar los permisos, en consideracin a las
necesidades del servicio.
A. Permisos administrativos con goce de remuneracin: Como su
nombre lo indica, le otorga el derecho al funcionario a no trabajar,
pero a percibir su remuneracin normalmente.
La persona no trabaja, pero gana igual como si hubiera trabajado.
Este permiso equivale a un mximo de 6 das hbiles en el ao. No
son acumulables, es decir, no se pueden postergar para el ao siguiente.
Pueden ser seguidos, y tambin se pueden dividir en parcialidades
de medio da.
La persona que tiene jornada parcial, tiene derecho a 3 das de
permiso administrativo con goce de remuneracin, o mejor dicho, tiene
derecho a 6 medias jornadas, pues corresponde a la jornada contratada,
de lo contrario tendra 12 jornadas. Esto segn criterio de la Contralora.

143

El derecho es a solicitar el permiso, pero el otorgamiento de ste es

una potestad discrecional de la autoridad, y sta lo puede aceptar o
rechazar. En consecuencia, no basta, al igual que el feriado, solicitarlo,
sino que se requiere un acto administrativo que conceda el derecho para
poder tomarse el da tranquilo.
Aqu surge, nuevamente, arbitrariedades, puesto que si la autoridad
superior le tiene mala a un funcionario, simplemente le niega sus
permisos. Es por esto que existe esa obligacin para las autoridades de
actuar con ecuanimidad.
B. Permisos administrativos sin goce de
derecho a ausentarse de la jornada,
remuneracin.

remuneracin: Existe
pero sin derecho a

La regla general, es que el plazo mximo es de 2 aos. O sea, se

podra estar hasta 2 aos sin ir a trabajar con permiso sin goce de
remuneracin. En este caso tambin se necesita un acto administrativo
que lo conceda.
Finalmente, el estatuto tambin contempla una figura especial en el
artculo 104 bis, para la cual se remite al Cdigo del Trabajo,
especficamente al artculo 66. Esto es, en el caso de fallecimiento de
parientes.
Cuando fallece un hijo o cnyuge del funcionario, ste tiene derecho
a 7 das corridos de permiso pagado, independiente del tiempo servido.
No es feriado, es un permiso especial para ausentarse legtimamente.
Artculo 66 inciso 1 del Cdigo del Trabajo.
Si fallece el padre, la madre o a un hijo en gestacin, tiene derecho a
3 das hbiles de permiso. Artculo 66 inciso 2 del Cdigo del Trabajo.
Este permiso se computa a contar de la fecha del fallecimiento, y en
el caso del hijo en gestacin, desde que se declara la muerte de ste. Y
este permiso no se puede postergar.
Y naturalmente, los funcionarios pblicos tienen derecho a licencias
mdicas, que en trmino generales es la certificacin que el funcionario
est afectado por alguna enfermedad, que de acuerdo a la opinin del
mdico, requiere que el funcionario deje de cumplir con su trabajo
normal. Se aplica el mismo rgimen que para los trabajadores del sector
privado.
144

Puede una persona, que tiene nombramiento, que est con un

permiso sin goce de remuneraciones por 1 ao, entrar a desempearse
en otro servicio pblico o trabajar en el sector privado? 12 Hay que
considerar varios factores:
-

Si se trata de un funcionario de planta, puede ser nombrado como

funcionario de planta en el otro servicio, pero, por el solo ministerio
de la ley, se entendera que renuncia al primer cargo. De manera que
podra hacerlo, pero se entiende que renuncia, o sea, pierde el
primer nombramiento y termina el permiso. Despus no podra
volver.

En cambio, si se puede ir a trabajar a otro servicio a contrata, puesto

que es un nombramiento transitorio. Con mayor razn si es un
nombramiento a honorarios.

Resumiendo, cuando se pregunte cules son las causales que permiten

al funcionario ausentarse de su jornada de trabajo, son:
- Permisos, con o sin goce de remuneracin.
- Licencias mdicas.
- Feriados.
- Fallecimiento de parientes.
*Pregunta engaosa Una persona que est estudiando en virtud de
una comisin de servicio est dejando de cumplir su jornada? NO,
porque la comisin de servicio es una de las maneras que se puede
cumplir con la jornada.
4. Uso de vivienda fiscal para destino habitacin:
Si bien la regla general es que los servicios pblicos no pueden adquirir
inmuebles para destinarlos exclusivamente a la habitacin de sus
funcionarios, hoy da hay instituciones que si disponen de bienes
inmuebles para habitacin de sus funcionarios.
Por ejemplo: la Contralora que histrica mantena sus funcionarios
no ms de 2 o 4 aos en una regin, como poltica compraba viviendas
en cada regin, y como haba tanta rotacin, les asignaba el derecho a
12 Pregunta de prueba.
145

ocupar viviendas fiscales. Esto porque la naturaleza de la funcin era

cambiante, desde el punto de vista del territorio. Hoy en da, en
Concepcin, la Contralora tiene cerca de 30 inmuebles con este fin.
Pero tambin hay funciones que requieren que el funcionario viva en
el lugar donde trabaja, y en este caso, es obligacin del rgano otorgarle
un bien inmueble para vivir en el sector donde se cumple la funcin. Por
ejemplo: los funcionarios de aduanas o los mdicos generales de zona.
En este caso, cuando existe esta obligacin, el funcionario no paga
ningn tipo de renta. Es un derecho gratuito para el funcionario. Esto no
produce mucho problema en la prctica.
Donde se genera problemas es en los casos que el servicio tiene
bienes y se lo entrega a sus funcionarios, sin la necesidad que el
funcionario viva ah.
Quin tiene derecho a ocupar una vivienda fiscal destinada a la
habitacin?
La regla general es que cualquier funcionario pblico adscrito al
rgano que tiene la propiedad o administracin del bien inmueble.
Pero cul funcionario pblico? Primero, tiene que haber una vivienda
desocupada. Existiendo una vacante, los funcionarios pblicos postulan
al inmueble y tiene preferencia el de mejor jerarqua.
De tal manera, que si postulan 20 funcionarios, se va a adjudicar el
inmueble, probablemente, quien est ubicado en la planta directiva, por
tener mayor grado. Y si no hay directivo, pasa a la planta profesional y
as sucesivamente.
No pueden postular a este tipo de vivienda quienes sean
propietarios, l o su cnyuge, cualquier que sea el rgimen matrimonial,
de un inmueble destinado a la habitacin en la misma ciudad donde
trabaja. Esto es as porque este derecho est para solucionar un
problema, no para otorgar ventajas porque s. Y si el funcionario compra,
posteriormente, un inmueble de este tipo, pierde el derecho.
Lo que hacen los funcionarios es comprar en una comuna distinta.
Por ejemplo: trabaja en Concepcin y compra un inmueble en
Chiguayante. Aqu se quiebra el sentido de la ley en este tipo de

146

regiones que ya son pequeas metrpolis. La exigencia, entonces, es

que no puede ser un inmueble en la misma comuna.
Asignado el bien a un funcionario, la primera obligacin que tiene
ste es pagar una renta, que asciende al monto de un 10% del sueldo
del funcionario. Por ejemplo: si un funcionario tiene un sueldo de
$500.000, pagar $50.000 de renta por este inmueble.
Pero a su vez tiene una proteccin. Asignado el bien, otorgado el
derecho, si posteriormente llega un funcionario de mejor jerarqua, no lo
pueden echar.
Ahora bien, esta casa es para uso exclusivo de habitacin. No se
pueden realizar en el inmueble ninguna actividad comercial, como por
ejemplo dar pensin, comida, alojamiento, etc. Mucho menos para
arrendarlo cuando el funcionario viaja fuera de la ciudad.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Si volvemos a los artculos 6 y 7 de la CPR, en sus respectivos incisos
3, hacen referencia a las responsabilidades.
El artculo 7 inciso 3 seala: Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale. Nos est diciendo que los actos que contravengan en principio
de legalidad, sern nulos y generarn las responsabilidades legales.
Lo mismo seala el inciso 3 del artculo 6 de la CPR, y tambin el
artculo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado.
Con esto se quiere demostrar que los funcionarios pblicos estn
sujetos a un rgimen de responsabilidad. Y de acuerdo a lo que
establece la Ley de Bases y el Estatuto, esta responsabilidad puede ser
civil, penal o administrativa. (Artculo 18 LBGAE) O sea, los funcionarios
pblicos tienen una triple responsabilidad.
Esto significa que un funcionario pblico que tiene una conducta
determinada, y esta conducta contraviene el rgimen jurdico que le es
aplicable, est expuesto a que se determine su responsabilidad
administrativa por incumplimiento de aquel rgimen jurdico, y como
consecuencia de esta constatacin, se le aplicar una sancin. Y este
rgimen jurdico, en concreto, se expresa en el rgimen de obligaciones,
147

prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades. Siempre que surja

responsabilidad administrativa, tiene que haber vulneracin a alguna
obligacin, prohibicin, inhabilidad o incompatibilidad.
Si la persona encargada de investigar esta conducta no es capaz de
armonizar la norma que eventualmente ha sido violada con la conducta
del funcionario, nunca podr atribuir responsabilidad administrativa.
Surge este tipo de responsabilidad cuando hay una vulneracin de
alguna prohibicin, obligacin, inhabilidad o incompatibilidad.
Pero esta conducta tiene que justificar la aplicacin de una medida
disciplinaria, porque no cualquier infraccin debera generar un
procedimiento sumarial, ya que, no se puede aplicar una medida
disciplinaria si no se ha instruido un procedimiento que le otorga al
funcionario todos los derecho que, en trminos procesales, le reconoce
la Constitucin, fundamentalmente, el respeto al debido proceso.
Pero hay conductas que, si bien contravienen este rgimen jurdico,
no tienen la magnitud para justificar la aplicacin de una medida
disciplinaria, y a lo mejor, para evitar todo el problema que genera la
investigacin, el jefe del servicio dispone de otros mecanismos que no
requieren de un procedimiento tan largo como el sumario administrativo
o la investigacin sumaria. Por ejemplo: la anotacin de demrito, ya
que esta permite dejar constancia de una inconducta, que no tiene tanta
importancia como para hacer un sumario administrativo.
Nadie puede ser sancionado por cumplir su funcin, tiene que haber
una contravencin.
De esta conducta, pueden emanar los 3 tipos de responsabilidad. Eso
s, hay una cuarta responsabilidad que es lo que denomina la
responsabilidad poltica, que no tiene establecido un procedimiento
para hacerla efectiva.
Entre estos 3 tipos de responsabilidades, se establece un principio en
el propio estatuto, que es el Principio de la Independencia de la
Responsabilidades. Esto significa que no es condicin o exigencia que
de una determinada conducta emanen los 3 tipos de responsabilidad.
A. La regla general es que las conductas de los funcionarios generen
slo responsabilidad administrativa. Es decir, que la contravencin
a una obligacin, eventualmente, no tiene nada que ver con la
comisin de un delito o haberle causado un dao al rgano.
148

Pero tambin es cierto que de una misma conducta, pueden emanar

los 3 tipos de responsabilidad. Por ejemplo: si un funcionario choca el
vehculo del servicio manejando en estado de ebriedad, despus de una
fiesta privada. Aqu, una misma conducta, genera los 3 tipos de
responsabilidad, pero esta es la excepcin.
B. Adems, este principio de independencia, tambin apunta a que
estos tipos de responsabilidad se determinan en procedimiento
distintos. No existe un solo procedimiento para determinar los 3
tipos de responsabilidad, sino que cada responsabilidad tiene su
propio procedimiento.
La responsabilidad administrativa, la regla general, es que se
determina a travs de la investigacin sumaria y el sumario
administrativo. Ambos procedimientos estn establecidos en los
estatutos administrativos.
La responsabilidad civil se determina por lo procedimiento
establecidos en el ordenamiento jurdico, para este efecto.
Fundamentalmente estn representados por el juicio de cuentas. Este
juicio est establecido para ser aplicado por el Tribunal de Cuentas, cuyo
procedimiento est destinado a determinar la responsabilidad civil de los
funcionarios pblicos. Y si en una investigacin administrativa se seala,
en el informe del fiscal, que aparece comprometida la responsabilidad
civil, hay que poner los antecedentes en conocimiento del tribunal de
cuentas para que inicie el procedimiento respectivo
Y la responsabilidad penal se determinar en el procedimiento penal
actual. De manera que si el encargado de un sumario administrativo o
de una investigacin sumaria determina que hay presuncin de comisin
de delito, debe poner los antecedentes en conocimiento del Ministerio
Pblico, para que ste, paralelamente, inicie un procedimiento penal y
determina la eventual responsabilidad penal del funcionario pblico.
De tal manera que la responsabilidad administrativa se determina
dentro de la administracin, la responsabilidad civil se determina en un
tribunal de la Repblica, y la penal por la autoridad penal en lo
jurisdiccional, o sea, por los tribunales competentes.
C. Tambin expresin de este principio son el tipo de sanciones.

149

La constatacin de uno u otro tipo de responsabilidad genera

distintas sanciones. En el caso de la responsabilidad administrativa,
alguna de las 4 medidas disciplinarias que establece el estatuto.
En materia civil, la sancin se va a expresar en que el funcionario
debe integrar una suma de dinero al rgano para reparar el dao
causado. Aqu no hay medidas disciplinarias, salvo la conversin, que se
ver al estudiar el juicio de cuenta.
Y en la responsabilidad penal, se tendr que pronunciar el rgano
competente si los hechos son constitutivos de delitos, y la sancin ser
la que establezca el Cdigo Penal para el delito correspondiente.
Sin embargo, el Estatuto contempla una figura que constituye una
excepcin a esta norma. Dicho de otra manera, aqu hay una situacin
en que el resultado del procedimiento penal influye en el procedimiento
administrativo, no obstante lo antes sealado.
Si el funcionario incurre en una conducta de la que, eventualmente,
puede emanar responsabilidad administrativa y penal, se le instruye un
procedimiento administrativo y uno penal paralelos. Si hay una medida
disciplinaria administrativa de destitucin, se aplica con independencia
del estado de tramitacin del procedimiento penal. Pero, si por el mismo
hecho, en el procedimiento penal se sobresee al funcionario por no
constituir delito la conducta, el funcionario tiene derecho a ser
reintegrado al servicio. Esto es as, porque la gravedad de la conducta es
distinta si es que es delito o no. Y adems de ser reintegrado, tiene
derecho a ser pagado toda su remuneracin por todo el perodo que
estuvo alejado del servicio, con un tope mximo de 3 aos.
O sea, si por un mismo acto se investig administrativa y
penalmente, seguramente la destitucin consider que el actuar del
funcionario era constitutivo de delito, porque si es una mera falta
administrativa, hay otras medidas disciplinarias antes que la destitucin,
que est reservada para situaciones gravsimas y expresamente
calificadas por el legislador.
Si no es posible reincorporar al funcionario, por la razn que sea, se
le debe pagar la remuneracin hasta 3 aos. O sea, pierde igual el
trabajo, y se le paga por todo el tiempo que estuvo fuera del servicio,
con un tope mximo de 3 aos.

150

Si la medida de destitucin se aplic por varias conductas que

contravienen el rgimen legal, y entre las cuales algunas constituan
delito, y se dicta el sobreseimiento en sede penal por no ser
constitutivos de delito los hechos, aqu el funcionario no tiene derecho
inmediato a ser reintegrado, sino que tiene derecho a la reapertura del
sumario, y en este proceso se ver, si con las inconductas restantes, se
justifica la medida de destitucin.

Procedimiento
administrativa

para

determinar

la

responsabilidad

Aqu existen dos procedimientos: la investigacin sumaria, que est

regulado en el Estatuto administrativo, y el sumario administrativo.
Ambos procedimientos deben respetar las garantas del debido
proceso.
Cuando estudiemos la investigacin sumaria, a juicio del profesor, en
la legislacin actual, por como est redactado, en algn momento se
quiebra el debido proceso y habra una situacin, incluso,
inconstitucional.
Cualquiera que sea el procedimiento sumarial para determinar
responsabilidad administrativa se estructura sobre la base de 5 etapas 13:
-

Una primera etapa, llammosla de inicio de la investigacin y de

constitucin de la fiscala.

Una segunda etapa, que llamaremos indagatoria o de investigacin.

Una tercera etapa, de acusacin o de formulacin de cargos o

acusatoria y de defensa.

Una cuarta etapa, la etapa resolutiva.

Una quinta etapa, que es la de impugnacin.

Lo que vamos a estudiar del sumario administrativo es casi plenamente

aplicable a la investigacin sumaria, lo que pasa es que tiene algunas
cosas distintas.
13 No est establecido as en el estatuto, slo est desarrollado. El profesor lo
pasa as para que sea ms ordenado.
151

Particularidades de la investigacin sumaria

1. Es un procedimiento breve: Los plazos para el cumplimiento de las
distintas etapas son muy inferiores a los plazos del sumario
administrativo. La sola investigacin no debe durar ms de 5 das,
lo que demuestra que es para cuestiones de menor envergadura.
2. No es necesario que el investigador debe nombrar a un ministro
de fe o actuario: La investigacin la hace directamente el
investigador, sin participacin de actuario. En cambio, en el
sumario es obligacin, e incluso constituye nulidad del
procedimiento, no nombrar el actuario, que es un ministro de fe.
3. Las medidas disciplinarias que se pueden aplicar: En virtud de una
investigacin sumaria, no se puede aplicar la medida disciplinaria
de destitucin, salvo cuando la ley lo diga.
Un caso concreto en que, por investigacin sumaria, se puede
aplicar la destitucin, es por atrasos o ausencias reiteradas.
Esto es as porque es para cuestiones menores, no graves. Puede
aplicar cualquiera de las otras 3, pero no la destitucin.
4. Adems, la norma estatutaria seala que el procedimiento ser
verbal:
Sin embargo, no parece correcto un procedimiento en que se
respete el debido proceso siendo verbal. Si bien se exige un acta
de lo que se haga, se debe poner en conocimiento del funcionario
investigado de los fundamentos y razones de la acusacin, y
parece ser que verbalmente no se podra cumplir esto con el
debido respeto al debido proceso.
El profesor seala que nunca lo ha visto y, si a alguno le toca
hacer una investigacin sumaria, es mejor hacerlo por escrito.
La Contralora General de la Repblica dispone de un procedimiento
especial, establecido en la resolucin n 510, que es un procedimiento
especial que se aplica a los sumarios cuando stos se instruyen en
contra de funcionarios que fiscaliza la Contralora.
Si eventualmente la Contralora tuviera que hacer un sumario a un
funcionario propio, aplica el procedimiento de estatuto, porque no est
ejerciendo funciones fiscalizadoras de aquellas que le encarga la CPR,
152

sino que est ejerciendo una funcin fiscalizadora propia de cualquier

rgano integrante de la administracin del Estado.

Sumario Administrativo
Lo que vamos a ver es el sumario que est establecido en la ley n
18.834, que es procedimiento de general aplicacin. Pero los distintos
estatutos administrativos establecen normas especiales respecto de sus
respectivos sumarios. De manera que a la hora de efectuar un sumario a
un funcionario pblico, hay que ver dnde trabaja, pues el
procedimiento vara en cada estatuto, con plazos y formalidades
especiales, sin perjuicio de que tiene las mismas 5 etapas.
Si el fiscal no es capaz de asimilar la conducta del funcionario con la
vulneracin de alguna obligacin, prohibicin, incompatibilidad o
inhabilidad, no va a surgir responsabilidad administrativa. De tal
manera, que el fiscal tiene que tener la capacidad de tomar la conducta
que se presume infractora y poder asimilarla a una de las figuras que
contiene el estatuto administrativo en forma de obligacin o prohibicin.
De igual manera, quien defienda a un funcionario pblico, tiene que
exigir que se indique cul es la norma que se infringe. Esto no tiene que
ver con la honestidad del fiscal, sino que es porque tiene que armonizar
la conducta con la disposicin. Esto es fundamental.
No hay posibilidad de aplicar algunas de las medidas disciplinarias si
no es consecuencia de una investigacin sumaria o de un sumario
administrativo. Tiene que ser como consecuencia de un procedimiento
investigativo, acusatorio y resolutivo.
No es lo mismo que con una anotacin de demrito, en donde la
autoridad la aplica de inmediato, sin perjuicio del derecho del
funcionario se plantear su defensa.
1. Primera etapa del sumario: Disposicin de instruir una
investigacin y la constitucin de la Fiscala.
Aqu surge el primer problema. La fuente que origina un sumario
puede ser el conocimiento directo de la autoridad con potestad para
instruirlo, puede ser una denuncia, un reclamo de un particular, etc. No
hay una sola fuente.
153

Pero en conocimiento de la conducta del funcionario, por parte de la

autoridad superior, surge el problema antes mencionado: Qu
procedimiento utiliza? La investigacin sumaria o el sumario
administrativo?
Si se inclina por la primera opcin, ya se est calificando los hechos
como no muy graves, pero la ley entrega a la autoridad la potestad
discrecional para determinar esta eventual gravedad de la conducta.
Aqu no hay norma expresa, y queda, precisamente, entregado a la
calificacin de la autoridad correspondiente. O sea, es la autoridad quien
decide cul procedimiento aplicar, y va a depender del criterio que se
tenga. Salvo que la ley establezca el procedimiento en un caso especial.
Por ejemplo: en el caso de los atrasos o ausencias reiteradas, se
aplica la investigacin sumaria, por mandato expreso de la ley. Otra
figura, cuando se instruye investigaciones para determinar el uso
indebido de vehculos fiscales, que est regulada en el DL 799, tambin
se aplica la investigacin sumaria. Estos son los nicos dos casos que
contempla nuestra legislacin en que se puede aplicar la medida de
destitucin, en virtud de una investigacin sumaria.
Ahora, si se ordena una investigacin sumaria, si el investigador,
transcurrida la etapa de investigacin, informa a la autoridad que los
hechos son ms graves de lo que inicialmente se pens, se puede
cambiar el procedimiento de investigacin sumaria a sumario
administrativo.
Entonces, el procedimiento se inicia mediante la dictacin de un acto
administrativo, dictado por la autoridad con competencia, para disponer
la instruccin de un procedimiento sumarial. Y en este acto se tiene que
sealar la conducta que se va a investigar y, eventualmente, si es
posible identificar a quienes hayan incurrido en la conducta, el sumario
se dirigir en contra de esa persona determinada.
Por ejemplo: si se pierde algo en el servicio, no se sabe quin se lo
puede haber llevado, pero se inicia una investigacin sumaria con el
objeto de determinar la ocurrencia del robo y las eventuales
responsabilidades.
Esto es lo primero que seala el acto administrativo. Y en segundo
lugar, se nombra a la persona que tendr a su cargo la investigacin,
154

esto es, el fiscal, quien tendr que investigar los hechos y a las
personas, determinando su grado de participacin y responsabilidad.
La fiscala, para estos casos, est representada por dos funcionarios.
Por el fiscal, quien es el responsable de la investigacin, y por el
actuario, que es un ministro de fe que certifica todas las diligencias, y
lleva materialmente el expediente.
El fiscal no es el responsable de determinar la responsabilidad penal
o civil, puesto que el sumario slo sirve para determinar la
responsabilidad administrativa. Si considera que hay elementos para
configurar responsabilidad penal, tendr que hacer la denuncia al
Ministerio Pblico, y si hay responsabilidad civil, tendr que oficiar al
Tribunal de Cuenta.
A este fiscal hay que notificarlo, y tiene que tener una caracterstica
del punto de vista formal. Primero, debe pertenecer al mismo rgano al
cual pertenece el funcionario investigado o del rgano en que se
instruye la investigacin. Y adems, debe tener igual o superior grado
jerrquico, dentro de la planta correspondiente, que el inculpado. Y esto
es por un tema de independencia del fiscal, para garantizar la
imparcialidad y objetividad que debe caracterizar a la investigacin.
En principio, las notificaciones de las resoluciones que emanen
dentro de un procedimiento se notifican personalmente. Si, por cualquier
razn, no fuera habido en 2 das el funcionario, se notifica por carta
certificada, enviada al domicilio registrado en el servicio, y se entiende
notificado una vez transcurrido el plazo de 3 das a contar de la fecha en
que se despacha la carta certificada.
Notificado el fiscal, debe nombrar un actuario, mediante una
resolucin (probablemente la primera del procedimiento). Este actuario
cumple una doble finalidad: es el ayudante de las cuestiones materiales
del fiscal, llevar el expediente en que se van agregando los
antecedentes. Y adems en ministro de fe en el sumario, pero no tiene
potestad de preguntar o l de resolver alguna diligencia, en otras
palabras, no tiene ningn poder resolutivo, no tiene ninguna autoridad.
Y es obligacin estatutaria cumplir la funcin de actuario si es
nombrado, a menos que exista una causal de implicancia.
Por eso, en todas las actuaciones que realiza el fiscal, debe quedar
constancia de la firma del fiscal y del actuario.
155

El actuario no necesariamente debe ser funcionario del rgano en el

cual se est instruyendo el sumario. Lo nico que se exige es que
pertenezca a un rgano regulado por el mismo estatuto administrativo.
En consecuencia, si el sumario se est instruyendo en la Intendencia, es
perfectamente posible que el actuario sea funcionario del SII. Y el
actuario tampoco requiere tener igual o superior grado, puesto que no
interviene activamente en la investigacin, por lo que puede ser de
grados inferiores.
Notificada la resolucin al fiscal o la respectiva resolucin al actuario,
ambos pueden hacer presente causales de implicancia. Esto significa
que el fiscal ante la autoridad superior o el actuario ante el fiscal hacen
presente, formalmente, por escrito, que hay circunstancias que le restan
imparcialidad a su actuacin como tal. Esta es otra medida para
proteger la imparcialidad.
Las causales de implicancia dicen relacin con:
-

Tener inters directo o indirecto en los hechos que se investigan.

- Tener amistad o enemistad manifiesta con el inculpado.
- Niveles de parentesco.

Esto es lo que ocurre comnmente, porque nadie quiere ser fiscal.

Respecto del fiscal, la autoridad superior resuelve la implicancia y
respecto del actuario, resuelve el fiscal.
Hay 48 horas para hacer efectiva las causales de implicancia desde
que se ha notificado la respectiva resolucin en la cual se nombra para
el cargo.
Finalmente, por la naturaleza de los hechos, es posible que el fiscal
deba desplazarse del lugar donde habitualmente est cumpliendo su
funcin. El estatuto le da la posibilidad al fiscal de nombrar un fiscal ad
hoc. Para esto, pone en conocimiento de la autoridad que lo nombr
para que, a recomendacin del fiscal, nombre el fiscal ad hoc para una
determinada diligencia. Pero lo recomendable es que el fiscal se
traslade, pues es l quien tiene conocimiento del procedimiento. Y si
tiene que trasladarse, se entiende que cumple su jornada en cometido
funcionario.

156

Y si, eventualmente, si el actuario no es funcionario del mismo

servicio, cumplir su funcin en comisin de servicio.
Si, eventualmente, en la etapa indagatoria, aparece comprometido
otro funcionario, distinto a aquel en contra del que se inici el sumario,
que tiene mayor grado que el fiscal, lo que debera haber indicado el
estatuto es que el fiscal cesa en su cargo de inmediato, para resguardar
la independencia. Pero el estatuto seala que el fiscal debe terminar la
investigacin, y una vez finalizada, cesa en su cargo.
El fiscal debe respetar algunos principios:
a. Debe respetar el principio de legalidad: El procedimiento sumarial
es reglado, que tiene etapas, plazos, condiciones, etc. El fiscal
debe respetar la ley, y no puede instruir el procedimiento de la
manera que l quiera.
b. Debe respetar el principio de la objetividad e imparcialidad: Tiene
que ser objetivo e imparcial al momento de actuar, y el estatuto le
otorga derechos al inculpado para recusar al fiscal, para pretender
establecer su falta de objetividad o imparcialidad.
Puede ser imparcial una persona que trabaja todos los das
con el inculpado? Es muy difcil, tanto en sentido positivo como
negativo. El profesor opina que debera ser la Contralora la
encargada de este tipo de investigaciones, para as tratar de
asegurar la imparcialidad y objetividad.
En la prctica, cuando la autoridad determina que el tema est
muy extendido, le pide a la Contralora que ella realice la
investigacin. Esta debera ser la norma general.
c. Debe respetar el principio del Debido Proceso:
Hay una disposicin que seala que los vicios de procedimiento
que se incurran durante el sumario que no sean esenciales, no
afectan la validez de la sancin. De esta manera, el legislador
distingue entre vicios esenciales y no esenciales.
La Contralora ha sealado que son vicios esenciales aquellos
que desconozcan el principio del debido proceso. Si hay una
vulneracin al debido proceso, ser un vicio esencial y, en

157

consecuencia, provocar la nulidad del procedimiento, y tendr

que retrotraerse hasta el momento en que se incurri en el vicio.
d. El fiscal debe ser discreto: El sumario no es un tema pblico. El
estatuto establece el deber de reserva de la informacin que
emane de la investigacin. Y deja de ser reservado slo en la
etapa de acusacin, pero la reserva se mantiene respecto de
cualquier otra persona, salvo del acusado y su abogado. Y una vez
terminado el proceso, pasa a ser una informacin pblica, pero no
hay que publicarla. Lo que pasa es que se puede solicitar.
Hay una ley de transparencia y acceso a la informacin pblica,
n 20.285. Esta ley establece como principio general el principio
de la publicidad de la actuacin administrativa, todo es pblico,
salvo aquello que una ley haya declarado en reserva.
Entonces, la reserva del sumario administrativo est protegida
por la ley 18.834, y la discrecionalidad que debe tener el fiscal,
emanada de esta ley.
e. Debe demostrar rapidez en la instruccin de la investigacin: El
sumario tiene plazos establecido en la ley, que debe cumplir.
El problema que surge es que el fiscal debe cumplir con su
responsabilidad como fiscal y sus responsabilidades diarias, y no
hay excusa para desatender una u otra.
Incluso, el fiscal puede transformarse en inculpado si se
demora ms de lo que deba.
f. Debe respetar el principio de la eficiencia: El fiscal debe realizar
las medidas que sean conducentes a aclarar los hechos y
determinar las eventuales responsabilidades de las personas que
estn siendo investigadas.
Muchas veces los fiscales determinan medidas que no tienen
nada que ver con lo que se est investigando y esto es ser
ineficiente. Distinto es lo que pasa por no estar preparado para ser
fiscales, como por ejemplo, si se nombra a una persona que no ha
tenido estudios legales como fiscal.
2. Segunda Etapa
investigacin

del

sumario:

Etapa

indagatoria

de

158

Tiene como finalidad que el fiscal cumpla su funcin.

En primera lugar, el fiscal debe determinar la ocurrencia de hechos
determinados, de qu manera ocurrieron, cundo ocurrieron, etc.
Adems, debe determinar si, a su juicio, esos hechos, de la manera
que ocurrieron, con las personas que participaron, constituye una
infraccin al rgimen de obligaciones y prohibiciones estatutarias.
Naturalmente, el fiscal deber determinar la o las personas que
intervinieron en estos hechos. El sumario puede empezar contra 1 sola
persona, y puede terminar contra 10.
En cuarto lugar, el grado de participacin en los hechos. O sea, hasta
dnde lleg la participacin de un funcionario, sustantiva o accidental,
de los hechos en que se vio involucrado.
Este es el sentido de la etapa indagatoria. Siempre hay que tener
presentes estos 4 puntos.
Para el cumplimiento de esta responsabilidad, el fiscal debe sujetarse
a un procedimiento reglado:
Lo primero que debe hacer el fiscal, una vez constituida la fiscala, es
dictar un acto administrativo para comenzar la investigacin, ordenando
notificar al o los inculpados. Y se debe notificar para que el inculpado
pueda recusarlo.
Qu es la recusacin? Es el derecho que eventualmente puede
ejercer la persona en contra de la cual se instruye la investigacin, a
sealar algunas causales de falta de objetividad del fiscal o del actuario.
Estas causales de recusacin son las mismas causales que las de la
implicancia. Lo que cambia aqu es que la falta de objetividad la
representa el inculpado.
La recusacin se puede formular en el mismo acto de la notificacin
o dentro de las 48 horas siguientes.
En contra de la recusacin del fiscal, resuelve la autoridad superior, y
la del actuario, resuelve el fiscal.
Si se recusa al fiscal o al actuario, la fiscala debe abstenerse de
realizar alguna gestin que no sea la notificacin, salvo que se trate de
159

diligencias que, transcurrido el plazo de 48 horas, con posterioridad no

podrn realizarse.
Qu sucede si se acoge la implicancia o la recusacin? O sea, la
autoridad considera que se configura la causal invocada. En este caso, el
fiscal cesa de inmediato en sus funciones, y la autoridad, en la misma
resolucin que deja sin efecto el nombramiento, debe nombrar otro
fiscal o del actuario. Y este nuevo fiscal deber notificar nuevamente al
inculpado, para que pueda ejercer una eventual recusacin en su contra.
Si no se le da la posibilidad de ejercer su derecho a recusar, se afecta
el debido proceso. Es por eso que cada vez que se nombre un nuevo
fiscal o un nuevo actuario, hay que citar a la persona, apercibirla para
que concurra a plantear la causal de recusacin que a su juicio concurre.
Si transcurre el plazo de 48 horas, precluye su derecho y nunca ms,
durante el procedimiento, van a poder objetar o recusar al fiscal.
En esta etapa, el fiscal tiene plena autonoma y capacidad para
realizar todas las diligencias, tendr todos los medios disponibles para
poder investigar los hechos. Y aqu puede valerse de todo tipo de prueba
para probar los hechos. No existe una normativa que regule la prueba en
materia administrativa, y se recurre entonces a las normas generales del
derecho procesal.
Pero adems tiene una facultad muy importante. Todos los
funcionarios pblicos, no slo los del respectivo rgano, tienen que
colaborar con el fiscal en la medida que l lo requiere. Incluso, cuando
no se regulen por el mismo estatuto que el sumario, igual deben
colaborar.
Tambin puede citar a cualquier autoridad, incluso a su jefe superior,
si se requiere para la investigacin. Siempre dentro de materias propias
del sumario, con miras a la investigacin.
Los particulares, por el contrario, no estn obligados a comparecer al
sumario. Su colaboracin siempre va a ser voluntaria. Por eso, siempre
es importante dejar constancia en la declaracin de un particular que
concurri voluntariamente.
Esta etapa indagatoria dura, en principio, 20 das en el sumario (5
das en la investigacin sumaria), y se puede ampliar este plazo hasta
60 das, pero el estatuto establece que la ampliacin del plazo procede
160

cuando se hayan decretado diligencias que no se han podido cumplir en

el plazo original de 20 das.
En la prctica, ningn sumario respeta, en su etapa indagatoria, los
20 das. Muy por el contrario, la mayora se demoran 90 o 120 das,
absolutamente fuera de la norma. Y aqu cabe preguntarse hay nulidad
por no respetar los plazos? El estatuto contempla una norma que
permite transformar al fiscal en inculpado cuando, a juicio de la
autoridad, hay responsabilidad imputable, cuando en la tramitacin del
sumario se ha actuado, por parte del fiscal, con negligencia.
Esto ha sido la excepcin, no son muchos los casos cuando un fiscal,
por esta situacin, de fiscal a inculpado. Pero esto se hace en un
procedimiento distinto.
An ms, recientemente la Contralora ha dicho que se entiende por
vicio esencial aquel que deja sin aplicacin el principio del debido
proceso, y el atrasarse un par de das, no va a afectar el debido proceso.
De tal manera, que el atraso no va a afectar la validez del proceso.
Pero adicional a esto y a la facultad de citar a cualquier funcionario,
el fiscal dispone de dos medidas que son especiales, cuando as se
justifique en el procedimiento:
-

El fiscal puede suspender al funcionario del cumplimiento de su

jornada. En este caso, tambin hay suspensin del 50% de la
remuneracin.

El fiscal puede decretar el traslado del funcionario, dentro del mismo

rgano. Y si se trata de un rgano centralizado, incluso podra
trasladarlo de ciudad.

Estas dos medidas, naturalmente, l no las aplica, si no que oficia a

la autoridad superior para que disponga una de estas dos que le haya
solicitado el fiscal. La autoridad superior no puede inmiscuirse, y por lo
tanto, debe cumplir lo solicitado.
Estas medidas terminan automticamente cuando se aprueba el
sobreseimiento de la investigacin o cuando el fiscal entrega su informe
final.
Si el fiscal, en la vista o informe final, propone la medida de
destitucin, en este caso, el traslado o la suspensin se mantienen.
161

Qu pasa con la retencin del 50% del sueldo? Si la persona es

absuelta o se le aplica una medida distinta que la destitucin, tiene
derecho a que se le devuelva retroactivamente ese 50%.
Si se retiene el 50% del sueldo, y, en definitiva, se aplica la medida
de destitucin. Por ejemplo: se determina que se va en el 1 de marzo del
2016, pero est suspendido desde el 1 de octubre del 2015 qu pasa
con esa parte del sueldo que no percibi? Qu tipo de sancin es? Es
civil, y entonces, encubiertamente, se est haciendo responsable
civilmente al funcionario en un procedimiento destinado a determinar la
responsabilidad administrativa. Aqu podra haber un problema, incluso,
de inconstitucionalidad, pues slo se le paga si se aplica cualquier otra
medida que no sea la destitucin.
Terminada la etapa indagatoria, el fiscal tiene que cerrar la
investigacin. Formalmente, debe dictar una resolucin dentro del
procedimiento, indicando que se cierra la investigacin, cuyo
fundamento es que ya no hay ms diligencias que realizar.
Cerrada la etapa de investigacin, en fiscal tiene dos opciones:
-

Proponer el sobreseimiento de la investigacin: Esto ocurre cuando el

fiscal ha determinado que no hay personas responsables o que no
hay hechos que sean generadores de responsabilidad administrativa
o que no se determin la participacin de algn funcionario pblico.
Ac an no hay acusacin. El sobreseimiento se propone a la
autoridad superior quien resuelve sobre el particular, que puede
aprobar el sobreseimiento, o si ve que la investigacin es muy
deficiente, puede dar un plazo para continuar con la investigacin, o
incluso, decretar algunas diligencias.

Determina que efectivamente hay, a su juicio, responsabilidad: En

este caso, el fiscal debe acusar a los funcionarios, y con esto se da
inicio a la tercera etapa.
3. Tercera etapa del sumario: Acusatoria y de Defensa:
Esta etapa se inicia con la formulacin de los cargos o acusacin.

En la formulacin de los cargos debe sealar concretamente, con

detalle, con precisin la conducta, la norma infringida y cmo se
infringi. Pero tampoco se trata de un cargo tan extenso, y como
162

mximo debera tener 10 a 15 lneas. El fiscal debe tener la capacidad

de ser breve, pero a la vez, cumpliendo con el detalle que se requiere.
Hay que tener presente que el fiscal puede formular uno o varios
cargos, entonces puede dividir las conductas, si son varias, en varios
cargos. Entonces, a lo mejor los presupuestos van a ser los mismos en 2
o 3 cargos.
Formulados los cargos, debe notificarse la acusacin, ya sea
personalmente o por carta certificada. Una vez notificado, el funcionario
acusado tiene un plazo de 5 das para entregar sus alegaciones, plazo
que puede prorrogarse hasta por 5 das ms, siempre que el aumento de
plazo se solicite dentro de los 5 das iniciales.
Y en el escrito de descargo, adems de la defensa, si es necesario,
se tiene que pedir la apertura de un trmino probatorio, pueden pedir
que se oficie por el fiscal a un determinado funcionario para que
informe, que se cite declarar a una persona, etc. Es decir, esta es la
oportunidad que el acusado tiene para hacer valer su defensa.
En la prctica, a veces el acusado llega en el 4to da de los 5 que
tiene para contestar. Lo primero ser, entonces, solicitar el aumento de
plazo. Y, en general, siempre es recomendable pedir la prrroga de
plazo, para poder preparar de mejor manera la defensa.
No siempre es necesario abrir un trmino probatorio, porque a veces
el funcionario reconoce el hecho, con el fin de que se atene la sancin.
Pero tambin el fiscal de oficio puede abrir un trmino probatorio.
Siempre, eso s, se requieren hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Y si se concede, no puede exceder de 20 das.
Y lo otro que siempre hay que solicitar como acusado es copia del
expediente, porque, si bien el procedimiento es secreto, ste deja de
serlo para el acusado y su representante desde el momento en que se
formula la acusacin. Y siempre es conveniente pedir copia de todo el
expediente, para conocer todas las diligencias y ver qu es til.
Realizadas las diligencias, el fiscal puede decretar otro tipo de
medidas, a la luz de los antecedentes que fueron apareciendo con las
defensas de los inculpados.
Terminada esta etapa, incluyendo el eventual probatorio, teniendo la
informacin correspondiente, el fiscal debe elaborar lo que se denomina
163

la vista fiscal, el informe del fiscal o el dictamen del fiscal. Este

instrumento tiene la misma estructura que una sentencia, es decir, tiene
una parte expositiva, una parte considerativa y una parte de resolutiva,
que ac no es resolutiva, asique es mejor llamarla de conclusin.
El fiscal tiene un plazo de 5 das desde que termin el perodo
probatorio o desde que recibi la ltima defensa para elaborar la vista
fiscal
La parte expositiva est destinada a hacer una relacin de la
acusacin, lo que origin la investigacin, de manera resumida, las
diligencias que se realizaron para llegar a formular la acusacin, el cargo
que se formul, las defensas que se hicieron presente. Y no es necesario
que sea un detalle hoja por hoja del procedimiento, slo se necesita lo
sustantivo.
La parte considerativa es la ms complicada. Es precisamente donde
se hace la relacin que le va a permitir al fiscal llegar a la conclusin de
si hay o no responsabilidad administrativa, y para determinar tambin el
grado de participacin que se tuvo en los hechos investigados. Aqu el
fiscal tiene la obligacin de hacerse cargo de todas las defensas que
formula el o los inculpados, por absurdo que sea un punto de la defensa.
La parte de conclusin es aquella en que el fiscal determina si
efectivamente
hay
responsabilidad
administrativa,
y
termina
proponiendo una sancin. No existe la posibilidad de que el fiscal
determine responsabilidad administrativa sino slo respecto de las
materias que han sido materia de la acusacin. Si el fiscal fundamenta la
verificacin de responsabilidad administrativa, tiene que hacerlo
respecto de materias sobre las que formul cargos. Esto es as porque si
no ha sido objeto de esa acusacin, el funcionario investigado no se ha
podido defender. Si hay un fundamento que no est en el cargo, nulidad
de inmediato.
No se puede usar como argumento para proponer una determinada
sancin un hecho que no se investig y respecto del cual no se acus al
funcionario.
Con esta decisin, elaborada la vista fiscal, dentro del plazo de 5
das, en principio, hasta aqu llega el trabajo del fiscal, y se enva a la
autoridad para que siga con el procedimiento.
Con la vista fiscal termina la tercera etapa.
164

4. Cuarta etapa del sumario: Resolutiva:

Esta etapa est destinada a que la autoridad con potestad
sancionatoria resuelva sobre el sumario, es decir, aplique la medida que,
a su juicio, corresponde.
En esta instancia, la autoridad tiene las siguientes alternativas, ante
el expediente, la vista fiscal y la proposicin del fiscal:
El fiscal, no obstante haber formulado cargos, como consecuencia de
la defensa, estima que, en realidad, no hay responsabilidad
administrativa, y va a proponer la absolucin de las acusaciones
formuladas o puede proponer una medida disciplinaria:
Ante esto, la autoridad puede:
i)

Aprobar la investigacin y la absolucin.

Para ello, dicta un acto administrativo, en que, aprobando la

investigacin, aprueba tambin la absolucin. Este acto administrativo
es terminal, pues nadie va a reclamar en su contra.
ii)

Detectar vicios de procedimiento que hay que corregir o

que hay diligencias que, a juicio de la autoridad, se
deben realizar, pues son esenciales para determinar los
hechos.

En este caso, tambin a travs de una resolucin, devuelve el

expediente al fiscal, le fija un plazo para llevar a cabo la diligencia y
corrija los vicios, y posteriormente complemente la vista fiscal con
las nuevas diligencias. Una vez terminadas las diligencias y
superados los vicios, complementa su vista y entrega nuevamente a
la autoridad.
Como consecuencia de las nuevas diligencias, es posible que el fiscal
deba formular nuevas acusaciones. El problema aqu es que el
estatuto le otorga un plazo de apenas 3 das, para hacer
observaciones a los cargos, no para sus descargos. Y si consideramos
que esas nuevas acusaciones van a constituir el elemento esencial
para aplicar una medida grave dnde queda el derecho a defensa,
que es esencial del debido proceso? Por eso, aqu hay un tema de
constitucionalidad.

165

Es recomendable en estos casos igual pedir todo lo que se pueda en

este plazo de 3 das, porque en definitiva hay una norma superior,
que es la Constitucin, que tiene que respetarse en cualquier
procedimiento.
iii)

La autoridad debe dictar la resolucin de trmino.

Es decir, ya debe manifestar cul es la voluntad de la administracin

en los hechos comprobados. Aqu el funcionario aplica una sancin.
Qu sancin? Alguna de las que establece el estatuto.
La sancin tiene que ser fundada, y este fundamento se encuentra
en la vista fiscal, pues ah est todo lo del procedimiento. Para aplicar la
sancin, se remite a la vista fiscal.
Cundo la autoridad va a tener que ir ms all de la vista fiscal? Si,
por ejemplo, como fiscal se propone una medida de censura, y se aplica
una medida de suspensin, ah la autoridad deber entregar su propia
argumentacin, pues difiere de la apreciacin que hizo el fiscal. Siempre
que la autoridad quiera aplicar una sancin distinta de aquella que
propone el fiscal, deber argumentar el por qu.
Esta resolucin debe ser notificada.
5. Quinta etapa del sumario: Impugnatoria:
La anterior etapa se denomina resolutiva porque ah se dicta la
resolucin que eventualmente pone trmino al proceso.
En cambio, esta etapa tiene como finalidad permitir que el
funcionario presente los recursos que establece el estatuto en contra de
la resolucin que le aplica una medida disciplinaria.
Y la ley 18.834 consagra 2 recursos: el recurso de reposicin y
recurso de apelacin. Estos recursos deben ser fundados, si no aportan
nuevos antecedentes, los van a rechazar.
Y tienen la particularidad que se presenta
subsidiariamente, recurso de apelacin.

la

reposicin

y,

El plazo es de 5 das hbiles desde que se notifica la resolucin que

impone la sancin.

166

Se presenta ante la misma autoridad que dict la resolucin, y

conoce esta misma autoridad.
Si acoge la reposicin, no hay problema. Pero si lo rechaza, la misma
autoridad debe elevar los antecedentes a la autoridad superior para que
conozca la apelacin.
En ambos casos, la autoridad que conoce la reposicin y la autoridad
que conoce la apelacin, tienen un plazo de 5 das para resolver desde
el momento en que estn en condiciones de conocer los respectivos
recursos.
En ambos casos, se va a requerir de un acto administrativo, y en este
caso, ahora si termina el procedimiento, porque no procede recurso
administrativo alguno.
Nunca se interpone slo la reposicin.
En el rgimen municipal no existe la apelacin. Y aqu hay una nueva
discriminacin, porque el Alcalde tiene 2 facultades que no puede
delegar, la de nombramiento y la disciplinaria, que estn radicadas en la
figura del Alcalde.
Entonces como est radicada en el Alcalde, y ste no puede delegarlas,
en consecuencia procede slo reposicin, puesto que no habra
autoridad superior que conociera de una eventual apelacin.
Pero, en contra del acto administrativo que resolvi el sumario, y en
definitiva, aplic la medida disciplinaria, existe la posibilidad de
recurrir a los tribunales de justicia.
Hay que recordar que los actos administrativos no gozan de
inmunidad jurisdiccional, y por lo tanto, el acto administrativo que aplic
la medida disciplinaria es perfectamente posible revisarlo en sede
jurisdiccional.
Naturalmente, por distintas razones, no es frecuente que se pida la
revisin a Tribunales. Pero si es frecuente, que cuando se aplica la
medida de destitucin, el funcionario recurra de proteccin.
Hay que tener en consideracin las normas sobre el recurso de
proteccin, pues surge un problema.

167

Desde cundo se considera el plazo de 30 das para interponer el

recurso de proteccin, desde la resolucin que puso trmino a la etapa
resolutoria o a la que puso trmino a la etapa impugnatoria?
Si no hay interposicin de recursos administrativos, est claro que el
plazo se computa desde la notificacin de la resolucin que impone la
sancin. Pero si hubo impugnacin, debera computarse el plazo desde
que se notifica la resolucin que resuelve la impugnacin.
Pero inicialmente, la Corte dijo que se computa desde la notificacin
de la resolucin de la etapa resolutoria, con independencia si hubo o no
recursos administrativos.
Esta interpretacin no parece correcta, porque el propio estatuto
contempla, dentro del procedimiento, una etapa de impugnacin. O sea,
el procedimiento administrativo no est terminado hasta que se
resuelven los recursos administrativos que se han interpuesto, y slo en
ese momento se tiene la decisin definitiva de la autoridad. Y puede que
lo que se aplic originalmente cambie como consecuencia de los
recursos administrativos.
Pero hoy en da, la mayora de los casos se resuelven contando el
plazo de 30 das desde que se notifica la resolucin que resolvi los
recursos administrativos. El problema es que hay casos en que se
mantiene la interpretacin antigua.
Para evitar problemas, parece ms conveniente, ir directamente a la
sede jurisdiccional. Pero con esta opcin, se pierde la va administrativa.
Aqu es donde cobra aplicacin la norma de la ley de procedimiento, en
virtud de la cual se suspenden los plazos administrativos cuando se
recurre a la jurisdiccin.
MEDIDAS DISCIPLINARIAS
Como consecuencia de una investigacin o sumario administrativo,
el estatuto establece la posibilidad de aplicar medidas disciplinarias, que
es la parte sancionatoria.
No se pueden aplicar medidas disciplinarias sino es como
consecuencia de que previamente se ha instruido una investigacin o
sumario administrativo14. Hay otras sanciones especiales que no
14 Pregunta de examen.
168

requieren sumario o investigacin sumaria. Pero las figuras que

establecen los estatutos, requieren sumario o investigacin.
Aqu la autoridad tiene absoluta discrecionalidad, dentro del concepto de
proporcionalidad que tiene que existir entre infraccin y sancin.
Pero, es comn la falta de proporcionalidad entre la conducta y la
medida disciplinaria. Es por esto que se exige y busca la objetividad.
Es por esto que la Contralora, muchas veces, al momento de revisar
los actos administrativos sancionatorios, interviniendo en un mbito que
no le corresponde, que es la discrecionalidad, rebusca argumentos para
intervenir el mal uso de la discrecionalidad administrativa. Esto porque
no tiene potestades para pronunciarse sobre la medida que se aplica.
Todas las sanciones, salvo cuando la ley lo establece expresamente,
se aplican sobre la base de la potestad discrecional, y la
discrecionalidad en la administracin es tremenda. Aun no hay claridad
en los lmites de la discrecionalidad.
1. CENSURA: Es la medida ms leve, reservada para las inconductas
que no revisten tanta gravedad, y esto es, normalmente, una
expresin absoluta de la discrecionalidad administrativa, porque
no existe un catlogo de conductas a las cuales aplicar la censura.
La censura se aplica formalmente y de ello se deja constancia en la
hoja de vida, que es la historia del funcionario, y el efecto ms directo es
que se disminuye en dos puntos el factor que se ve afectado con la
inconducta del funcionario, en el proceso de calificacin. Esto significa
que la persona ya no va a poder tener el puntaje mximo, y con eso,
seguramente no tendr derecho a estmulos, no podr ascender, etc.
2. MULTA: Se aplica sobre la remuneracin, no sobre el concepto de
sueldo. Y el artculo 3, en la letra e, define lo que es la
remuneracin. En definitiva, la remuneracin se compone de todas
aquellas contraprestaciones de dinero de carcter permanente.
Esto no lo dice el estatuto, pero la Contralora lo ha aclarado.
Por ejemplo: la asignacin de zona y asignacin profesional se
incluyen dentro de la multa, pues son permanentes. No as las horas
extraordinarias, porque, si bien es una contraprestacin en dinero, no
tiene el carcter de permanente.

169

Esta multa puede variar entre un 5% y un 20% de la remuneracin

mensual, dependiendo de la discrecionalidad. Aplicar un 7%, un 12% o
un 17% depende nicamente de la discrecionalidad. La ley lo que hace
es otorgarle un marco de accin.
Y dependiendo el porcentaje de la multa, tambin se produce una
disminucin de la nota en la calificacin del funcionario.
3. SUSPENSIN DE 1 A 3 MESES: Esta suspensin puede venir
aparejada con un descuento de un 30% a un 50%.
Adicionalmente, durante el tiempo que se est suspendido, el
funcionario no puede ejercer los derechos que pudiera ejercer si
estuviera trabajando. Por ejemplo: permisos, feriados, etc.
Tambin se ven afectados los factores que correspondan en el
proceso de calificacin.
Estas tres primeras medidas se pueden aplicar como consecuencia de
un sumario administrativo o de una investigacin sumaria, a diferencia
de la destitucin, que slo se aplica como consecuencia de un sumario.
Los nicos casos en que, en virtud de una investigacin sumaria, se
puede aplicar a destitucin son:

Cuando la irregularidad est reflejada por atrasos o ausencias

reiteradas, sin causa justificada, tiene como consecuencia la
destitucin, previa investigacin sumaria.

Cuando se hace uso indebido de vehculos fiscales.

4. DESTITUCIN: Es el cese no voluntario de la relacin laboral
entre el trabajador y el servicio pblico.

Aqu cuando se determina aplicar la destitucin, no es optativo ni

para el funcionario ni para el jefe del servicio mantenerlo, es la sancin
que necesariamente debe aplicarse.
Esta sancin, que es la medida disciplinaria ms grave, le significa al
funcionario perder su fuente laboral, pierde su remuneracin, etc. Es
todo un drama para la persona. Por eso hay que tener cuidado con los
sumarios, porque los efectos pueden ser devastadores.

170

La aplicacin de esta medida ha sufrido un proceso destinado a

poder tipificar las conductas que autorizar aplicar la destitucin, al igual
que en el derecho penal. Pero en el derecho administrativo no existe
esta tipificacin, y se vuelve a la discrecionalidad.

Evolucin de la destitucin:
Hace 20 aos atrs, la autoridad poda imponer la medida de destitucin
usando slo la discrecionalidad, o sea, no haba ningn criterio, aparte
del de gravedad, que autorizara para aplicar la destitucin. De tal
manera que cualquiera fuera la conducta, se poda destituir a un
funcionario.
Esto
gener
muchas
arbitrariedades,
con
aplicaciones
desproporcionadas, y fue tan evidente que evolucion hacia el otro
extremo. Es decir, solo procede la destitucin cuando la ley
expresamente lo autoriza. Pareca ser una buena solucin, protectora del
trabajador. Pero ocurri que las inconductas no pudieron ser todas
tipificadas en la ley, y algunas inconductas graves quedaron fuera, y en
la prctica pas que no se poda aplicar la destitucin.
Esta situacin llev a cambiar a lo que se tiene hoy da.
El artculo 125, en su inciso segundo, segunda parte, que contempla
la medida de destitucin, dice que la medida disciplinaria proceder solo
en las siguientes situaciones:
a. Ausentarse de la institucin por ms de tres das consecutivos, sin
causa justificada.
b. Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artculo 84
del estatuto.
Esta son medidas que surgieron post 11 de septiembre de 1973, y
que hoy da, en opinin del profesor, deberan ser eliminadas.
Prcticamente no ocurren hoy en da. A modo de ejemplo, la letra i)
seala Organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la
administracin del Estado, pero esto est mal dicho, porque por
171

mandato Constitucional, los funcionarios pblicos no pueden organizar

sindicato.
Lo que si tiene sentido, es la segunda parte de la letra i) dirigir,
promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de
actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de personas o
bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los
rganos de la Administracin del Estado. Esto s que ocurre, pero no se
va a destituir a las personas, porque habra que destituir a muchos
funcionarios.
Entonces, estas causales estn en un contexto de autoritarismo,
puesto que se aplicaban en la dictadura, y en democracia no se aplica la
medida de destitucin. Lo que s, se abusa de esto y se paralizan
siempre los servicios pblicos.
La letra j) y k) es derechamente irse a la dictadura, y deberan ser
eliminados. Son conductas graves, pero no justifica que estn ac por su
casi nula ocurrencia.
La letra l) es ms nueva. Se refiere, en el fondo, a medidas que
atenten contra la dignidad del funcionario, y aqu hay que remitirse al
artculo 2 del Cdigo del Trabajo.
La letra l) seala: Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad
de los dems funcionarios. Se considerar como una accin de este tipo
el acoso sexual, entendido segn los trminos del artculo 2 inciso
segundo del Cdigo del Trabajo 15, y la discriminacin arbitraria, segn la
define el artculo 2 de la ley que establece medidas contra la
discriminacin.
El funcionario no puede atentar contra la dignidad de otros trabajadores.
Por ejemplo: acoso laboral. Tambin encontramos aqu el acoso sexual,
15 Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la
dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendindose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo.
Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendindose por
tal toda conducta que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercida por el
empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por
cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo,
maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus
oportunidades en el empleo.

172

definido en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo (lo va a preguntar), y

requiere que la persona que ejerce la medida de acoso sexual ofrezca un
mejoramiento. Tiene que haber algo que no corresponde obtener va
este ejercicio de este acoso sexual, aun cuando no se pueda otorgar lo
que se est ofreciendo, sin perjuicio que la conducta del acoso puede ser
sancionada incluso en materia penal.
Es un tema complicado, pues delimitar entre la amabilidad y el acoso
sexual es complicado.
c. Condena por crimen o simple delito.
d. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de
probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin
fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o
el nimo deliberado de perjudicar al denunciado.
Cuando surge el problema de la probidad, muchas acusaciones eran
infundadas. Y de esta manera, quien acusa falta de probidad, sin tener
fundamento, puede iniciarse un sumario en su contra e, incluso,
aplicarse la destitucin.
Esto porque las acusaciones de falta de probidad atenta contra la
dignidad del funcionario.
e. En los dems casos contemplados en el Estatuto o leyes
especiales.
En el fondo, en cualquier otro caso que el legislador seale, en el
estatuto o en cualquier otra ley.
Pero lo importante es que lo que est sealando esta letra es que
para aplicar la destitucin tiene que haber una disposicin legal, y no
por decisin administrativa.
Sin embargo, si nos quedamos slo en estos casos taxativos, habran
conductas que quedaran fuera, y es por esto que el legislador tuvo que
modificar la ley, y agreg al inciso segundo del artculo 125, la primera
parte, que seala: La medida disciplinaria de destitucin proceder slo
cuando los hechos constitutivos de la infraccin vulnere gravemente el
principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:.
As, se agregan a los dems casos, aquellos casos en que la conducta
del funcionario contravenga gravemente el principio de probidad. Pero
173

cabe hacerse la siguiente pregunta: Es slo cuando la ley autorice

expresamente que se puede aplicar la medida de destitucin? O desde
otro punto de vista Quin determina que una infraccin al principio de
probidad es grave?
El artculo 62 de la Ley de Bases se refiere a los casos en que se
contraviene especialmente el principio de probidad. Pero el artculo 125
se refiere a casos en que se afecta gravemente el principio de gravedad.
No hay un catlogo de infracciones graves al principio de probidad,
no existe una calificacin legal de la gravedad de una infraccin que
afecta el principio de probidad.
De manera que ser autoridad la que califique si la infraccin es
grave o no. De manera que nuevamente queda entregado a la
discrecionalidad de la autoridad, y no a la ley, determinar si la infraccin
es grave, y por lo tanto, si se puede destituir en el caso concreto.
En consecuencia, la solucin que da el estatuto no es buena, pues se
retrocede en el camino de asegurar objetividad en la aplicacin de la
medida de destitucin.
Entonces, si, en el sumario, el fiscal, al momento de formular su
acusacin, estima que se contravino el principio de probidad y pretende
que se aplique la destitucin, tiene que agregar al cargo que se
contravino gravemente la probidad, puesto que la figura que autoriza la
destitucin no es la infraccin al principio de probidad solamente, sino
que debe ser grave.

Hay otras sanciones administrativas especiales, pero no tienen el

carcter de medidas disciplinarias, y por lo tanto, no requieren sumario o
investigacin para aplicarlas.

EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

1. Se extingue la responsabilidad administrativa por la muerte del
funcionario. Incluso, el legislador seala que tambin se extinguen
las multas pendientes de pago.
2. Se extingue por haber cesado en la funcin pblica, salvo en la
renuncia.

174

Si se trabaj hasta el 30 de septiembre en un servicio

pblico, y a contar del 1 de octubre se fueron a trabajar a la
Municipalidad de Concepcin, no se ha interrumpido la calidad de
funcionario pblico. En este caso, no hay extincin de la
responsabilidad.
3. Por el cumplimiento de la sancin.
Se determin la sancin, y se cumpli. Por ejemplo: se pag
la multa. No se puede aplicar doble sancin por un mismo hecho
(Non bis in dem)
4. Por prescripcin de la accin disciplinaria.
La accin disciplinaria es el derecho, es el poner en
movimiento la accin destinada a hacer efectiva la responsabilidad
administrativa. Y esta accin prescribe en el plazo de 4 aos desde
que ocurrieron los hechos irregulares.
Transcurrido este plazo, prescribe la accin disciplinaria.
Primer problema Antiguamente, cuando no estaba la ley de
procedimiento administrativo, la Contralora sostena que la prescripcin
siempre deba ser alegada. Esto significaba que ni el fiscal ni la
autoridad con potestad disciplinaria podan declarar de oficio la
prescripcin, sino que necesariamente deba ser alegada por los
acusados. Entonces, se podra dar el absurdo que han pasado 20 aos, y
el acusado no aleg la prescripcin, por lo tanto, se instruy sumario y
se sancion.
Hoy da, la Contralora ha dicho que la autoridad est en la obligacin
de inhibirse de iniciar una investigacin cuando ha transcurrido el plazo
de prescripcin. En el fondo, lo que tiene que hacer la autoridad con
potestad disciplinaria es, al momento de ordenar la investigacin, ver
cundo ocurrieron los hechos. Si pas el plazo de prescripcin, puede
dictar un acto administrativo que seale que, habindose detectado un
hecho que poda ser irregular, ya transcurri el plazo, y se aplica la
prescripcin.
Pero este plazo de prescripcin se interrumpe cuando el mismo
funcionario incurre, durante el perodo de 4 aos, nuevamente en falta
administrativa. Si durante el plazo antes indicado, el funcionario vuelve
a cometer una falta administrativa, el plazo se interrumpe.
175

Y se suspende desde el momento en que se formulen cargos (la

etapa del sumario).
Ahora bien, si el sumario administrativo, se paraliza por ms de 2
aos, o transcurren ms de 2 perodos calificatorios sin que se haya
dictado una resolucin de trmino, en definitiva, sin que se haya
absuelto o sancionado el funcionario, seguir corriendo el plazo de
prescripcin, a contar desde la formulacin de los cargos, que desde
cundo se haba suspendido.

CAUSALES DE CESACIN DE LA FUNCIN PBLICA

Estn reguladas expresamente en los artculos 146 y siguientes. 16
1. Aceptacin de la renuncia: La renuncia es la decisin voluntaria
de una persona de no continuar desempeando su cargo como
funcionario pblico.
No es causal la presentacin de la renuncia, sino que la aceptacin. Esto
implica que no basta la sola decisin de no continuar trabajando, o sea,
no basta que el funcionario presente su renuncia para sentirse
completamente desvinculado, sino que se requiere la aceptacin de la
renuncia a travs de un acto administrativo.
Esta renuncia, en principio, por ser expresin de una decisin
particular, no puede ser retenida, o sea, que la jefatura no tiene otra
opcin que dictar el acto administrativo aceptando la renuncia.
Sin embargo, el artculo 146 inciso 3 seala: La renuncia slo
podr ser retenida por la autoridad cuando el funcionario se encontrare
sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios
de que pueda ser alejado de la institucin por aplicacin de la medida
disciplinaria de destitucin. En este caso, la aceptacin de la renuncia
no podr retenerse por un lapso superior a treinta das contados desde
su presentacin, aun cuando no se hubiere resuelto sobre la aplicacin
de la medida disciplinaria.
Es decir, un funcionario, al momento de presentar su renuncia,
estaba siendo objeto de un sumario administrativo, y existen
antecedentes serios de que se puede aplicar la destitucin, la autoridad
est autorizada para retener la renuncia, hasta por 30 das. Este es el
16 Hay que sabrselas todas para el examen.
176

nico caso en que se puede retener la renuncia, y suspender la emisin

del acto administrativo en que se acepta la renuncia, a ver si se puede
terminar el procedimiento sumarial.
Si no termina el sumario en 30 das, la autoridad tiene que aceptar la
renuncia, pero el sumario contina, aun cuando la persona se haya
alejado de la institucin, aun cuando dej de ser funcionario pblico. Y,
en la eventualidad que haya mrito para ello, se le va a aplicar una
sancin administrativa.
Pero qu sentido tiene aplicarle una suspensin, por ejemplo, a
alguien que ya no es funcionario pblico? Aparentemente no tiene
sentido.
Pero es estatuto seala que se debe dejar constancia de esto en la
hoja de vida, y en la eventualidad de que el funcionario se reincorpore, a
cualquier rgano de la administracin del Estado, en ese momento se
har efectiva la medida. Artculo 146 inciso final.
Y qu pasa si la medida pendiente es la destitucin?
Una persona que ha sido destituida no puede ingresar a la
administracin por un plazo de 5 aos. De manera que, si la medida
pendiente es la destitucin, a lo menos tienen que transcurrir 5 aos
para poder reincorporarse. Si no ha transcurrido este tiempo, no puede
asumir.
Desde cundo opera la renuncia? Cuando se encuentre totalmente
tramitado el acto administrativo que acepta la renuncia. Si no requiere
toma de razn, est totalmente tramitado cuando la autoridad lo emite,
y para que cumpla sus efectos, debe publicarse o notificarse. Y si est
afecto a toma de razn, estar totalmente tramitado cuando la
Contralora ha certificado que ese acto ha sido tomado razn, y
producir sus efectos una vez sea notificado.
Sin embargo, puede suceder que el propio funcionario presente su
renuncia a contar de una fecha futura. Por ejemplo: presenta la renuncia
en el 15 de octubre, sealando que se ir a partir de noviembre. Aqu la
autoridad simplemente debe aceptar la fecha, no puede modificarla. Y
en este caso se dicta el acto administrativo, que ser eficaz en una
fecha posterior.

177

Y puede dejarse sin efecto la renuncia una vez que se acept, que
se notific el acto de aceptacin de la renuncia? Se puede, siempre que
no haya perdido la calidad de funcionario pblico, o sea que no se haya
ido del servicio, y que se dicte otro acto administrativo que seale que
se deja sin efecto la renuncia. Esto es as porque no produce un efecto
negativo, pero es facultad discrecional de la autoridad revocar la
renuncia. No es obligacin de la autoridad aceptar que el funcionario se
retracte.
2. La obtencin de una jubilacin, pensin o renta vitalicia en
un rgimen previsional, en relacin al respectivo cargo
pblico.
Cuando una persona deja de trabajar, se jubila para obtener una
suma de dinero hasta que se muera. Esto puede ser en el Instituto
Nacional de Previsin (INP) o AFP correspondiente, dependiendo del
sistema en que est inscrito. Y para que ello ocurra, se debe dictar un
acto administrativo, en el caso del INP, o una resolucin de la AFP, en
que se concede la pensin o renta vitalicia.
Hoy da opera la jubilacin desde el momento en que el acto
administrativo se encuentra totalmente tramitado o desde que la
resolucin de la AFP se encuentra en condicin de producir sus efectos.
Esto, en el estatuto, parece no tener ninguna importancia. Pero se
estableci as porque, antiguamente, si una persona quera empezar a
tramitar su pensin por jubilacin, tena que acompaar el acto
administrativo que le aceptaba la jubilacin, y que, en consecuencia,
desde una fecha determinada se perda la calidad de funcionario pblico
y, desde ah, comenzaba la tramitacin del expediente para obtener la
pensin. Y haba pensiones que se demoraban hasta 2 aos sin pensin
ni remuneracin.
Entonces, esta figura es superada por aquella que seala que la
jubilacin opera desde el momento en que la persona adquiere el
derecho para recibir la pensin. Es decir, la jubilacin no va a producir
efecto mientras el INP o AFP no diga que la persona ya puede recibir la
pensin. Entonces la persona no queda sin ingresos por un periodo muy
largo, a lo ms por lo que queda de la mensualidad del mes que se va de
su trabajo.
3. Declaracin de vacancia:

178

Es una figura especial que puede ocurrir bajo distintos presupuestos,

e implica que la autoridad de un rgano administrativo, unilateralmente,
pone trmino a la relacin laboral, al nombramiento que tena la
persona.
Las circunstancias que permiten a la autoridad declarar vacante un
cargo son:
-

Cargos de exclusiva confianza. El nombramiento y la remocin est

absolutamente entregado a la discrecional de la autoridad. Si,
solicitada la renuncia, no se presenta dentro de las prximas 48
horas, se declara vacante el cargo. Para esto, la autoridad
correspondiente dicta un acto en el que explica la situacin y declara
vacante el cargo. Se notifica y se entiende fuera el funcionario.

Cuando el funcionario ha sido objeto de la aplicacin de la medida de

destitucin o ha obtenido una calificacin que implica el cese de la
funcin pblica, o sea, en lista 4 o en lista 3 por dos perodos
consecutivos. En este ltimo caso, tiene un plazo de 15 das para
presentar la renuncia. Si estas personas no presentan su renuncia no
voluntaria, se declara vacante el cargo.
4. Prdida sobreviniente de algunos de los requisitos para ser
funcionario pblico:

Aqu nos remitimos al artculo 12 del Estatuto Administrativo, que

establece los requisitos generales, a lo que hay que agregar los
requisitos especiales que las respectivas LOC establezcan
Si se pierde algn requisito, verificada la concurrencia de l, la
persona debe abandonar el servicio pblico. Si no lo hace, se dictar el
acto administrativo que declara vacante el cargo.
5. Destitucin: Quedar vacante el cargo desde que el acto
administrativo queda en condiciones de producir sus efectos.
6. Salud incompatible o irrecuperable:
a. Salud incompatible:
La salud compatible se contempla como requisito para ingresar a la
administracin del Estado, y esto se certifica con la obligacin que tiene
la persona de, al momento de incorporarse a la administracin del
Estado, el servicio enviar a esta persona a un servicio de salud para
179

que lo examinen. En virtud de los resultados de estos exmenes, se

declarar que se tiene salud compatible el cargo.
Se puede declarar vacante el cargo cuando se tiene salud
incompatible, esto es, cuando el funcionario, en perodos continuos o
discontinuos, en los dos ltimos aos, presenta un perodo superior a 6
meses de licencias mdicas. En este caso, la autoridad est autorizada
para decretar la declaracin de vacancia por salud incompatible, salvo
que la licencia es por pre y post natal.
Eso s, esta causal no necesariamente lleva a que se declare vacante
el cargo, puesto que se entrega a la potestad discrecional de la
autoridad superior ver si se declara o no.
No es necesario que las licencias sean por la misma razn. Puede ser
por ejemplo, una licencia psiquitrica, y despus suma una por gripe, y
otra por una operacin.
Hubo un caso en que una persona que trabajaba en el servicio de
salud de Concepcin, tuvo una licencia de ms de 6 meses por un
problema seo, que incluso llev a operaciones. Y despus de que se
recuper, la autoridad, haciendo uso de esta causal, le puso trmino a la
relacin.
Se recurri de proteccin en contra del acto, con el fundamento de
que, si bien haban transcurridos los 6 meses, la persona ya se haba
recuperado de su imposibilidad. Ante esto, los tribunales acogieron su
razonamiento, puesto que, a su criterio, la causal de imposibilidad haba
desaparecido. El fundamento para acoger el recurso fue que, como se
tiene la potestad discrecional, fue arbitraria la decisin de la autoridad,
puesto que ya no existe la imposibilidad.
b. Salud irrecuperable:
Se da en aquellos casos en que hay una declaracin del INP o la AFP,
de que, dado el estado de salud y el tipo de enfermedad de la persona,
no puede seguir trabajando.
En este caso, el funcionario tiene que presentar su renuncia dentro
del plazo de 6 meses, contado desde que se declara la salud
irrecuperable. Durante este tiempo tiene derecho a todas sus
remuneraciones.

180

Pero, adicionalmente, el estatuto agrega otro derecho. Adems de lo

ya sealado, tiene derecho a no ir a trabajar. O sea, no se pierde la
calidad de funcionario pblico, no va a trabajar y tiene derecho a todas
sus remuneraciones, hasta por 6 meses.
Si pasan los 6 meses, y no presenta su renuncia, al da siguiente la
autoridad podr decretar la vacancia.
7. Supresin de empleo.
8. Trmino del perodo legal por el cual se es designado:
El tpico ejemplo aqu es el funcionario a contrata, cuyo
nombramiento termina el 31 de diciembre, por el solo ministerio de la
ley.
Y la particularidad es que aqu no se requiere otro acto
administrativo. Esto es as porque, al momento de nombrarlo a contrata,
implcitamente va tambin el trmino de sus funciones al 31 de
diciembre.
Y tambin cuando no sean necesarios sus servicios, o sea, cuando
finaliza la labor por la cual se contrat al funcionario. En este caso, si se
requiere de un acto administrativo que ponga trmino a la relacin
laboral.
9. Fallecimiento.
10.

Reestructuracin.

RECLAMO DE ILEGALIDAD
Hay varios reclamos de ilegalidad en la ley, que si bien no se llaman
as, pero que responden en su contenido, precisamente, a que la causal
que autoriza su interposicin implica una eventual ilegalidad de la
administracin.
En el caso del Estatuto, se reconoce un derecho a los funcionarios
pblicos, cuando alguna decisin del rgano implica desconocer o
violentar alguno de los derechos que le establece el estatuto.
Si, por alguna razn, la autoridad superior dicta un acto
administrativo, o adopta una actitud que implica el desconocimiento de
uno de los derechos de los funcionarios, este funcionario puede hacer
uso de este reclamo de ilegalidad.
181

En principio, slo los funcionarios pblicos regulados por este

estatuto pueden hacer uso de este reclamo de ilegalidad. O sea, se
necesita tener la calidad de funcionario pblico.
Y cundo est autorizado para interponer este reclamo? Cuando se
le desconoce alguno de los derecho establecidos en el propio estatuto.
Excepcionalmente, pueden tambin utilizar este reclamo los
particulares que estn participando en un concurso de incorporacin a la
administracin del Estado, a un cargo en la administracin del Estado.
Para ingresar a una planta, se requiere un concurso, y si un particular
que est concursando, aprecia alguna ilegalidad en la aplicacin del
concurso, puede hacer uso de este reclamo de ilegalidad. Y esto se
permite porque se est afectando el derecho a que su postulacin sea
evaluada de acuerdo a las normas del estatuto.
Ante quin se hace presente este reclamo? Ante la Contralora General
de la Repblica.
Para ello, los funcionarios o el particular, en el caso excepcional,
tienen un plazo de 10 das hbiles desde que se tuvo conocimiento de la
eventual ilegalidad.
Este escrito no requiere el patrocinio o firma de un abogado, sin
perjuicio de que es bueno que se haga por un abogado.
No tiene formalidades especiales, ms que hacer presente a la
Contralora el acto que, eventualmente, est negndole, alterndole o
modificndole un derecho reconocido por el Estatuto.
La Contralora, una vez presentado el reclamo, concede traslado al
servicio que dict el acto objetado, con el objeto que informe el reclamo.
Para ello, el servicio dispone de un plazo de 10 das, para entregar su
informe.
Transcurridos los 10 das, con o sin el informe, la Contralora puede
resolver el reclamo.
Normalmente, la Contralora no resuelve sin el informe. De manera
que, si transcurren los 10 das, la Contralora, de oficio y en uso de sus
facultades, le reitera al servicio la solicitud del informe, dndole un plazo
prudencial, que habitualmente es de 2 das, pero le agrega un

182

apercibimiento en virtud del cual, si no cumple, se har efectiva la

responsabilidad administrativa por incumplimiento.
La Contralora tiene un plazo de 20 das para resolver el reclamo. En
definitiva, emite un dictamen, que es absolutamente vinculante para el
servicio.
Si rechaza el reclamo, la situacin queda igual. Pero si lo acoge, el
derecho deber otorgarse en las condiciones que establezca el propio
estatuto.
Es un procedimiento breve, muy sencillo, pero por sobre todo, muy
efectivo, puesto que la Contralora no hace ms que aplicar las normas
del estatuto y resolver en virtud de los que se le ha presentado.
Ahora, si bien el escrito en que se impugna la actuacin es breve, no
hay otra oportunidad para acompaar medios de prueba, por lo que se
debern hacer en conjunto.
Por ejemplo: Vitico Los montos del vitico est establecido por
grados, en 3 grupos. Hay algunas autoridades que estiman que, por
viajar cerca o a una ciudad pequea, se entrega menos vitico. La
autoridad no est facultada para disminuir el vitico. Aqu se estara
limitando un derecho reconocido en el estatuto.

183