Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico

UNIVERSIDAD PRIVADA

San Juan bautista

ESCUELA

: Ingeniera de Computacin y Sistemas

DOCENTE

: HERNNDEZ HUAMN EDUARDO MOISS

ALUMNO

: Gutierrez Hilario, Juan Carlos

CICLO

: IV

Ica Per
2014

DEDICATORIA
Quiero dedicarle este trabajo
A Dios que me ha dado la vida y fortaleza para
terminar este proyecto de investigacin,
A mis Padres por estar ah cuando ms los necesit; en
especial a mi madre por su ayuda y constante
cooperacin.

ndice

Introduccin

PROCESO CONTENCIOSO EN EL DERECHO

PROCESAL CIVIL
I.

DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho procesal civil es el conjunto de normas jurdicas que regulan:
las relaciones jurdicas de los sujetos procesales y la aplicacin de leyes
civiles a los casos concretos de controversia de las partes.
Los sujetos procesales son personas que participan en un proceso:
demandante, demandado, juez, terceros, servidoras y los servidores
auxiliares de la administracin de justicia sealados en la Ley del
rgano Judicial, abogadas y abogados, peritos, traductores, intrpretes,
depositarios, administradores, interventores, martilleros, comisionados, y
en general aquellas o aquellos que no tienen inters en el objeto del
proceso, pero que actan en ste de una u otra forma (CPC 28).
Hay que diferenciar. Son partes procesales esenciales en el proceso la o
el demandante, la o el demandado y terceros en los casos previstos por
la Ley (CPC 27).
El demandante es la persona que promueve una pretensin en un
proceso contencioso o una peticin en un procedimiento voluntario. El
demandado es la parte contrapuesta al demandante.
I.1.

PROCESO CIVIL
El Proceso civil. Es la sucesin de fases jurdicas concatenadas
realizadas, por el juez en cumplimiento de los deberes y
obligaciones que la ley procesal le impone, por las partes y los
terceros cursadas ante rgano jurisdiccional en ejercicio de sus
poderes, derechos, facultades y cargas que tambin la ley les
otorga, pretendiendo y pidiendo la actuacin de la ley para que:
dirima la controversia, verificado que sean los hechos alegados,
en una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.
6

I.2.

PROCESO CIVIL Y DEMANDA

La Demanda. Es un acto de procedimientooral o escritoque
materializa:

un poder jurdico (la accin),

un derecho real o ilusorio (la pretensin) y
una peticin del demandante, procurando la iniciacin del
proceso (CPC 110; CC 1449).

Nadie est obligado a demandar, a no ser que el demandante

haya presentado alguna medida precautoria, si es as, ste tiene
la obligacin de formalizar demanda en 5 das en proceso
principal bajo sancin de pago de daos y perjuicios al
demandado.
I.3.

ACCIN, PRETENSIN, DEMANDA

Accin procesal (del latin agere, obrar). Poder jurdico que
tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir
ante los rganos de jurisdiccin, exponiendo sus pretensiones y
formulando la peticin que afirma como correspondiente a su
derecho vulnerado.
La pretensin es la declaracin hecha ante el juez y frente al
adversario. Es la declaracin de voluntad exigiendo que un inters
ajeno se subordine al propio, deducida ante juez, plasmada en la
peticin y dirigida a obtener una declaracin de autoridad
susceptible de cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud
presentada. Es un acto por el cual se busca que el rgano
jurisdiccional reconozca algo concreto con respecto a la relacin
jurdica en particular donde se haya desconocido un derecho de
esa naturaleza. Es decir un derecho particular. La pretensin es
igual a declaracin de voluntad.

La demanda es el acto material que da inicio a un proceso. Es un

acto de procedimiento. La demanda tiene la virtud de encerrar
como hecho material a la accin y a la pretensin. En nuestra
economa procesal la demanda siempre es de carcter escrito.
La demanda es la plasmacin de tres actos accin, pretensin y
peticin ante rgano jurisdiccional.
I.4.

PROCEDIMIENTO CIVIL
El Procedimiento civil es una sucesin de actos procesales que se
traducen en etapas que se llevan a cabo dentro el proceso
basndose en normas procedmentales civiles.

I.5.

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
Se llama procedimientos judiciales al conjunto de actos jurdicos
hechos dentro un proceso por los sujetos procesales ante
tribunales del rgano judicial, en los que, la decisin final de juez
o tribunal siempre adquiere el carcter de cosa juzgada
La sentencia, luego del recurso ordinario de apelacin o el recurso
extraordinario de casacin, siempre adquiere el carcter de cosa
juzgada. Ya no es revisable por nadie. En los procedimientos
judiciales la decisin que pone fin al proceso o sea la sentencia
siempre tiene carcter de cosa juzgada.

I.6.

PROCEDIMIENTOS NO JUDICIALES
Los procedimientos no judiciales son actos llevados ante
comisiones o consejos que no pertenecen al rgano Judicial en
los cuales la decisin final nunca adquiere carcter de cosa
juzgada ya que son revisables por tribunales y jueces del rgano
Judicial.
Son procedimientos no judiciales los procedimientos disciplinarios
de las instituciones del rgano Ejecutivo, el procedimiento
universitario (mal llamado proceso universitario), etc.
8

La parte que se crea perjudicada por la resolucin final puede

recurrir a tribunales judiciales ordinarios donde si habr proceso.
En los procedimientos no judiciales la resolucin final puede ser
impugnada ante tribunal del rgano Judicial, una vez agotada
todos los recursos administrativos en sede administrativa como
son: el Recurso de Revocatoria, el Recurso Jerrquico que para
su rectificacin, si es que alguna de las partes siente que la
resolucin no fue imparcial. Ejemplo si alguien es echado de su
trabajo luego de un procedimiento disciplinario puede impugnar
esta decisin ante tribunales ordinarios a travs de un amparo.
El

criterio de divisin

entre

procedimiento judicial y un

procedimiento no judicial es: La adquisicin del carcter de cosa

juzgada de la resolucin final (sentencia), que slo se da en los
procedimientos judiciales.
I.7.

PROCESO Y ADMINISTRACIN JUDICIAL

La administracin judicial es el conjunto de tribunales que tienen
la misin de aplicar la ley a los casos concretos de controversia
dentro un proceso.

I.8.

RGANOS JURISDICCIONALES EN MATERIA CIVIL

Son la CSJ, las CSD, los juzgados de partido y de instruccin en
materia civil, comercial (LOJ, 33, 48, 92, 134).

I.9.

POTESTAD JUDICIAL
La potestad judicial (CPC 24) es la capacidad de una persona
legalmente designada o elegida para resolver una controversia sin
excusarse bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la
ley.
La autoridad judicial tiene poder para:

Disponer en cualquier momento del proceso, hasta antes

de sentencia, la presencia de las partes, testigos o peritos,
9

a objeto de formular aclaraciones o complementaciones

que fueren necesarias para fundar la resolucin.

Rechazar sin sustanciacin, la prueba inadmisible en

relacin al objeto de la controversia.

Rechazar en forma fundamentada la demanda cuando: (a)
Sea manifiestamente improponible. (b) Se reclame un
derecho sujeto a plazo de caducidad y ste haya vencido,

siempre que se trate de derechos indisponibles.

Impulsar el proceso observando el trmite que legalmente
corresponda, cuando el requerido por la parte no sea el

adecuado.
Ejercitar las potestades y deberes que le concede este
Cdigo para encausar adecuadamente el proceso y la
averiguacin de la verdad de los hechos y derechos

invocados por las partes.

Rechazar los incidentes que tiendan a dilatar o entrabar el

proceso.
Imponer a las abogadas o los abogados y a las partes,
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas cuando
obstaculicen maliciosamente el desarrollo del proceso,
observando conducta incompatible con la tica profesional

I.10.

y el respeto a la justicia.
DEBER JUDICIAL
El deber principal del juez es resolver la controversia en los
procesos sometidos a su conocimiento.
Entre los deberes (CPC 25) del juez estn:

Dictar sentencia al finalizar el proceso civil, aplicando las

reglas de derecho positivo, sin que en ningn caso puedan
excusarse bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia
de la Ley en los procesos sometidos a su juzgamiento
incurriendo

de

lo

contrario

en

delito

penalmente

sancionado.
Dictar resoluciones dentro de los plazos sealados por este
Cdigo.
10

Disponer las medidas necesarias para asegurar la efectiva

igualdad de las partes. Cmo se asegura la igualdad ante
la ley? Con una desigualdad. Si una de las partes prueba
que no tiene recursos econmicos para afrontar un
proceso, puede dispensrsele todo pago y franqueo. Otra
forma de asegurar la efectiva igualdad de las partes es
considerar la diversidad cultural, normativa y lingstica de
las partes tomando en cuenta la cosmovisin de las
personas que intervienen y velando por el respeto de sus

I.11.

tradiciones y costumbres.
RESPONSABILIDADES
DE

LOS

RGANOS

JURISDICCIONALES
Las autoridades judiciales tienen responsabilidad (CPC 26) civil,
penal y disciplinaria.
Penalmente por prevaricato (CP, 173), por cohecho pasivo (CP,
173 bis), etc.
Civilmente por (1) Demorar injustificadamente en proveer.
(2)Dictar providencias inapropiadas. (3) Proceder con dolo o
fraude. (4) Sentenciar incurriendo en error inexcusable.
II.

CLASIFICACIN DE PROCESOS CIVILES

Los Procesos Civiles segn el Cdigo de Procedimiento Civil se
clasifican en:

Procesos De Conocimiento

Procesos De Ejecucin

Procesos Especiales

II.1.

PROCESOS DE CONOCIMIENTO
Aquellos

que

resuelven

una

controversia

sometida

voluntariamente por las partes al rgano jurisdiccional y que se

11

tramita sobre hechos dudosos y derechos contrapuestos, que

debe resolver el juez declarando a quien compete el derecho
cuestionado o la cosa litigiosa.
Son procesos de conocimiento:

Los Procesos Ordinarios (CPC, 316, 327 , 477)

o Proceso Ordinario De Hecho
o Proceso Ordinario De Puro Derecho

El Proceso Sumario (CPC, 317, 478 , 484 ; LOJ, 134 inc. 1)

El Proceso Sumarsimo (CPC, 485, LOJ, 198)

II.1.1. Procesos Ordinarios. (CPC, 316, 327, 477)

Aquellos que resuelven asuntos contenciosos y donde los
trmites son ms largos y solemnes, ofreciendo a las partes
mejores oportunidades y mejores garantas para la defensa de
sus derechos.
Se subdivide en:

Proceso Ordinario De Hecho

Proceso Ordinario De Puro Derecho

Proceso ordinario de hecho. Aquel en el cual la controversiala

contencinversa sobre la averiguacin o verificacin de hechos
negados o desconocidos por las partes, para aplicar recin el
derecho o la ley.
Proceso ordinario de puro derecho. Aquel en que la
controversia es sobre la interpretacin o aplicacin de la ley a
hechos reconocidos por las partes litigantes.
II.1.2. Proceso Sumario. (CPC, 317, 478, 484; LOJ, 134 inc. 1)
12

Aquel que requiere de tramite contencioso breve y sencillo

cuya accin reposa en valores de menor cuanta (de 501 a
30.000 Bs.) y que se ventila ante juez de partido (LOJ, 124 inc.
1; CPC, 317 inc.2; CCM, 1492) dando lugar a sentencia con
carcter de cosa juzgada formal.
Los Procesos De Interdictos (CPC, 591 , 620) se tramitan a
travs de un proceso sumario, por la celeridad con que se
tramita. Tambin el concurso y la quiebra se ventila en esta
clase de proceso (CCM, 1492 y siguientes).
Tambin el concurso y la quiebra se ventila en esta clase de
proceso (CCM, 1492 y siguientes).
II.1.3. Proceso Sumarsimo. (CPC, 485, LOJ, 198)
Aquel contencioso de trmite brevsimo, con opcin a
demanda

verbal

que

conoce

sobre

acciones

reales,

personales, mixtas cuya cuanta va de 1 a 500 Bs. (CPC, 318,

485; LOJ, 198).
No acepta reconvencin ni excepciones previas (CPC, 485
prrafo II inc. 1) ni acepta Recurso de Casacin (CPC, 485
prrafo II inc. 5).

II.2.

PROCESOS DE EJECUCIN
Aquellos que sin resolver de fondo el asunto tienen por objeto el
pago inmediato de una deuda o el cumplimiento de una obligacin
sobre la base de un ttulo ejecutivo con fuerza de ejecutorio.
Pertenecen a los Procesos de Ejecucin: el Proceso Ejecutivo
(CPC, 486, 513); el Proceso Coactivo Civil De Garantas Sobre
Crditos Hipotecarios Y Prendarios (LAC, 48) y el Proceso De
Ejecucin De Sentencia (CPC, 514 , 561)

II.3.

PROCESOS ESPECIALES
13

Aquellos procesos que tienen reglas propias.

Son: el Proceso Concursal Y Quiebra, De Interdictos, De Desalojo, De
Arbitraje Y Conciliacin, De Responsabilidad De Jueces, Proceso
Contencioso De Contratos Del Poder Ejecutivo y el Proceso Contencioso
Administrativo.

III.

OTRAS CLASIFICACIONES DE PROCESOS CIVILES

III.1. CLASIFICACIN
DE
PROCESOS

POR

EL

PRONUNCIAMIENTO
La clasificacin de procesos por el pronunciamiento es la
siguiente Procesos De Conocimiento, Procesos De Ejecucin y
Procesos Precautorios.

III.2.

CLASIFICACIN DE PROCESOS POR EL MODO

Se clasifica en:

III.2.1. Procesos contenciosos. Aquel que se plantea, se tramita y

se

resuelve

entre

partes

que

mantienen

pretensiones

opuestas.
III.2.2. Proceso de arbitraje. (LCN, 3, 84) Aquel en que las partes
someten su controversia, surgida de una relacin contractual o
extracontractual sobre derechos disponibles, ante tribunal
cuya decisin se plasma en un "laudo arbitral".(LCN, 3, 84)
III.2.3. Proceso de conciliacin. (LCN, 85, 92; CPC, 180, 183; LOJ,
16) Aquel en que las partes someten su controversia, surgida
de una relacin contractual o extracontractual sobre derechos
disponibles, ante tribunal cuya decisin se plasma en un
"laudo arbitral", que admite el Recurso de Anulacin (LCN,
64) y negado ste, se admite la Compulsa ante tribunal del
Poder Judicial (LCN, 65)

III.3.

CLASIFICACIN DE PROCESOS POR LA FORMA

14

Son:

Procesos Ordinarios

Proceso Sumario

Proceso Sumarsimo

Procesos Especiales

III.4. CLASIFICACIN DE PROCESOS POR EL OBJETO

III.4.1. Proceso Declarativo. Aquel que tiene por

objeto

la

confirmacin de la existencia de un derecho. Por ejemplo,

procesos sobre la falsedad de documentos, sobre la
inexistencia de una obligacin, sobre la adquisicin de la
propiedad por usucapin.
III.4.2. Proceso Condenatorio. Aquel que tiene por objeto la
imposicin del cumplimiento de una prestacin, ya sea en
sentido positivo (dar, hacer) o negativo (no hacer, abstenerse).
Las circunstancias que generan este tipo de procesos pueden
ser: el incumplimiento de una obligacin, un compromiso de
abstenerse de realizar cierta propaganda, compromiso de no
instalar un comercio determinado.
III.4.3. Proceso Constitutivo. Aquel que a travs de la sentencia
modifica, crea, o extingue un estado jurdico. Por ejemplo, el
divorcio, la divisin de bienes. El proceso constituye un estado
IV.

jurdico nuevo.
HISTORIA
La trayectoria histrica del Contencioso Administrativo debemos
ubicarla en Francia, donde tiene su origen, su configuracin se ha ido
determinando a travs del Principio de la Separacin de las Funciones
Administrativas y Judiciales. Apareciendo una jurisdiccin que con el
tiempo termina siendo independiente, tanto del orden judicial como de la
Administracin activa. Y es as como nace el sistema Contencioso15

Administrativo

Francs

que

sirve

de

modelo

los

diferentes

procedimientos Contencioso Administrativos. Antes de la vigencia de la

Constitucin de 1.961, no exista un sistema contencioso administrativo
propiamente dicho, pero las normas legales que rigen al contenciosoadministrativo; no est en un solo bloque, llmese Cdigo Contencioso
Administrativo, llmese Ley Orgnica Contencioso-Administrativa.
V.

DOCTRINAS
V.1. DOCTRINA FRANCESA:
El sistema francs naci de la exgesis que los revolucionarios
franceses hicieron del principio de la divisin de poderes, que
plantea la igualdad e independencia entre ellos, por lo que se
opusieron a que los actos del poder ejecutivo fueran juzgados por
tribunales, puesto que si su actuacin quedaba supeditada a los
rganos judiciales, habra subordinacin de un poder a otro por lo
que el artculo 13 de la primera constitucin revolucionaria,
identificada como ley N 1624 de agosto de 1970, se determin la
independencia de las funciones judiciales y administrativas,
prohibiendo a los jueces de perturbar de cualquier forma las
operaciones de los cuerpo administrativos.
V.2.

DOCTRINA ANGLOSAJONA:
El sistema angloamericano, con una diferente interpretacin de la
divisin de poderes, atribuye a los rganos judiciales la facultad
de conocer y resolver todo tipo de controversias, ya que las partes
en los litigios deben ser sometidas por igual a la jurisdiccin por
igual a la jurisdiccin, debido a que los actos de la administracin
no tienen ola presuncin de la legalidad que los sustente, porque
su fuerza no reside en su naturaleza sino en la fuerza de la ley
que aplican.

V.3.

DOCTRINA PERUANA:

16

La nueva ley debera potenciar el rol del proceso contencioso

administrativo en atencin a su doble objeto de control judicial de
la legalidad de las decisiones de la administracin pblica y
garanta de los derechos e intereses de los particulares.
La nueva regulacin del proceso contencioso administrativo
debera consagrar la universalidad del control jurisdiccional de las
actuaciones administrativas realizadas en ejercicio de potestades
pblicas, no reconocindose la existencia de mbitos de la
actividad administrativa que puedan considerarse exentos o
inmunes al control jurisdiccional.
VI.

EVOLUCIN

HISTRICA

DEL

PROCESO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PER
En el Per los constituyentes del Siglo XIX no tuvieron entre sus
preocupaciones la creacin de una magistratura especializada en resolver
controversias sobre materias administrativas ni tampoco consagraron o hicieron
alusin a un proceso especial para tal efecto. Las veces que las Constituciones
de esa centuria hacan referencia a las controversias que podan suscitarse
derivadas de los contratos que suscriba el Estado o de lo que denominaban
contenciosos de hacienda pblica e incluso de minera y comisos asignaban
la resolucin de las mismas a los tribunales ordinarios que conformaban el
Poder Judicial.

Las Constituciones de 1834, 1839 y 1855 consagraron a un rgano que

denominaron Consejo de Estado pero sin vinculacin alguna con el
conocido antecedente francs, porque se trataba de un cuerpo que tena
exclusivamente por objeto auxiliar al Congreso en la defensa de la
Constitucin mediante la deteccin de infracciones constitucionales y el
correspondiente emplazamiento a los infractores, pero careca de toda
capacidad resolutoria la que estaba reservada al Congreso.
Iniciado el Siglo XX la Carta de 1920, que rigi solo durante dicha
dcada, consagr un Consejo de Estado compuesto de siete miembros
nombrados con el voto del Consejo de Ministros y con aprobacin del
17

Senado que deba cumplir funciones de cuerpo consultivo del Gobierno y

del cual incluso se aprob su ley de organizacin N 4024 con fecha 31
de enero de 1920 pero que nunca lleg a funcionar por falta de
designacin de sus integrantes.
Probablemente la primera norma legal que con carcter general
estableci la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de
la administracin pblica fue el artculo 94 de la Ley N 1510 Orgnica
del Poder Judicial de 1912 con el siguiente tenor:
LOPJ,1912, artculo 94.- Corresponde a los jueces de
primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia,
de los despojos que infiera el Gobierno y de las demandas
que contra l se interpongan sobre derechos que hubiese
violado o desconocido ejerciendo funciones administrativas.
Otro dato importante en la evolucin del contencioso administrativo en el
Per pero que no lleg a concretarse normativamente es el anteproyecto de
Constitucin preparado en 1931 por la Comisin de juristas ms conocida en
nuestro medio como Comisin Villarn por el ilustre jurista que la presidi don
Manuel Vicente Villarn, que propuso asignarle a la Corte Suprema o a la Corte
Superior, segn los casos, la resolucin de los denominados recursos
contencioso administrativos, condicionado al previo agotamiento de la va
administrativa.

Lamentablemente, la referida propuesta no fue recogida por los

constituyentes que elaboraron lo que sera conocida como la
Constitucin de 1933, que sin embargo s consagr un proceso ad hoc,
especial, para el control judicial de las normas reglamentarias
denominado accin popular, el que ha subsistido hasta nuestros das
con carcter de proceso constitucional para el control jurisdiccional en
va directa de las disposiciones de carcter general de rango
subordinadas a la ley, lo que importa una importante diferencia con la
mayor parte de pases con un rgimen administrativo semejante al
nuestro, en los que el control judicial de la legalidad de los reglamentos
generalmente es materia de los procesos contencioso administrativos.
18

La ley orgnica del Poder Judicial que fuera dictada en 1963 mediante el
Decreto Ley N 14605 estableci tambin la posibilidad de cuestionar ante el
Poder Judicial las actuaciones administrativas, aunque sin configurar un
proceso especfico al respecto:

LOPJ, 1963, artculo 12.- Hay accin ante el Poder

Judicial contra todos los actos de la administracin pblica,
departamental y municipal que constituyan despojo,
desconocimiento

violacin

de

los

derechos

que

reconocen la Constitucin y las layes.

Otro dato histrico importante en la evolucin del proceso administrativo
en el Per, aunque vinculado a la organizacin de la administracin de
justicia en atencin a la resolucin de controversias contra la
administracin pblica lo constituy el Decreto Ley N 18060 y su
posterior modificacin por el Decreto Ley N 18202, que crearon en la
Corte Suprema de Justicia una nueva Sala de asuntos contencioso
administrativos, laboral y derecho pblico en general, junto a las
tradicionales salas del ms alto tribunal dedicadas a las clsicas
materias civil y penal.
Sin embargo, la etapa ms importante en la evolucin de la
institucionalizacin del proceso administrativo en el Per lo constituye la
consagracin por la Constitucin de 1979 en su artculo 240 de las por
primera vez denominadas acciones contencioso administrativas con
el siguiente tenor:
Constitucin

de

contencioso

1979,

artculo

administrativas

240.- Las
se

acciones

interponen

contra

cualquier acto o resolucin de la administracin que causa

estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las
cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera y segunda y ltima instancia.

19

No se tendra un panorama completo de los mecanismos para el control

jurisdiccional de la administracin en el Per si no hacemos hincapi que
dicha Carta de 1979 consagr tambin por primera vez al proceso de
amparo, diferencindolo del habeas corpus dedicado exclusivamente a
la proteccin de la libertad personal, como un proceso destinado a la
tutela de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona, de modo
que el amparo se ofreca como otro mecanismo, alternativo al proceso
contencioso administrativo, para el control de la actuacin de los
poderes pblicos pero exclusivamente cuando estuviera en juego la
proteccin de los derechos constitucionales.
Asimismo, la Constitucin de 1979 recogi tambin el proceso de accin
popular antes citado para el control judicial de la legalidad y
constitucionalidad de los reglamentos y de toda otra norma de carcter
general con rango inferior a la ley.
Lamentablemente, no obstante su proclamacin constitucional, el
proceso administrativo careci durante muchos aos de una ley especial
que estableciera su trmite, a diferencia de los procesos constitucionales
como el amparo y habeas corpus que fueron regulados por la Ley N
23506 desde 1982 y la denominada accin popular para el control
judicial de los reglamentos desarrollada mediante la ley N 24968 desde
finales de 1988, en nuestro pas durante muchos aos no existi una ley
que desarrollara especficamente el cauce procesal del contencioso
administrativo.
Precisamente debido a la ausencia de una ley reguladora del proceso
administrativo se lleg al extremo que el propio Poder Ejecutivo, es decir
el poder del Estado cuyos actos administrativos podan ser sometidas a
control judicial, regul mediante una norma reglamentaria, el Decreto
Supremo N 037-90-TR, publicado el 13 de junio de 1990, diversos
aspectos procesales de las acciones contencioso administrativas que
se interpongan contra resoluciones de la administracin que causen

20

estado en materia laboral ante los Tribunales especializados en materia

laboral de Lima.
Es recin en 1991, a propsito de la expedicin de una nueva Ley
Orgnica del Poder Judicial, que se establece por primera vez en el Per
reglas

procesales

especficas

para

los

denominados

procesos

contencioso administrativos, en un Capitulo ubicado en las

disposiciones finales de dicha ley, que sin embargo lamentablemente
tuvo efmera existencia porque fue prontamente derogado mediante el
Decreto Legislativo N 767 que aprob el nuevo Cdigo Procesal Civil en
1993.
Dicho Cdigo adjetivo sustituy el vetusto Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1911, por una regulacin moderna del proceso civil, en la que
sin embargo se decidi sumar la regulacin del proceso contencioso administrativo entre los artculos 540 a 545 con el ttulo de
impugnacin de acto o resolucin administrativa, como una modalidad
de los denominados procesos abreviados.
Por dicha razn en el Per hasta antes de la entrada en vigencia de la
reciente

Ley

27584

reguladora

del

proceso

contencioso

administrativo, las reglas de dicho proceso estaban contenidas en el

Cdigo Procesal Civil de 1993, no obstante lo inapropiado de regular el
proceso administrativo en un cuerpo legal que regula procesos de
naturaleza civil y a diferencia de otros pases que tienen una ley procesal
especfica que regula el proceso contencioso administrativo, aunque
no es posible negar que ello se debe a que en la mayora de tales
ordenamientos existe una jurisdiccin especializada en la materia
administrativa de la cual carece el ordenamiento peruano.
Posteriormente, la Constitucin de 1993 actualmente vigente consagr a
su vez en el artculo 148 la denominada

accin contenciosa

administrativa en el Captulo dedicado al Poder Judicial con un texto no

idntico pero s semejante al de la Constitucin precedente:

21

Constitucin de 1993, artculo 148.- Las resoluciones

administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin

mediante

la

accin

contenciosa

administrativa.
A fin de completar la descripcin de los mecanismos de control jurisdiccional de
la actuacin de la administracin pblica en el Per conviene tener presente
que la Constitucin de 1993 vigente aparte de consagrar el antes citado
proceso de amparo para la proteccin de los derechos constitucionales
distintos a la libertad individual, tutelados estos ltimos ms bien por el proceso
de habeas corpus, y de haber recogido asimismo el proceso de accin popular
para el control judicial de la legalidad de las disposiciones reglamentarias, ha
consagrado dos nuevos procesos constitucionales destinados en gran parte
para el control jurdico de la administracin pblica: es el caso del proceso de
habeas data mediante el cual los ciudadanos pueden impugnar ante el juez la
negativa de la administracin pblica a sus solicitudes de acceso a la
informacin que obra en su poder o para la proteccin de los datos personales
respecto de los servicios informticos, pblicos o privados y es tambin el caso
del proceso denominado accin de cumplimiento mediante el cual los
ciudadanos pueden acudir ante el juez para solicitarle requiera a cualquier
autoridad o funcionario de la administracin pblica renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo para que cumpla con sus obligaciones.
Como se puede apreciar en el Per ha sido una constante histrica la
opcin por el sistema judicialista en el diseo de los mecanismos de
control jurisdiccional de la actuacin de la administracin pblica, por
tanto no se ha considerado justificado crear una organizacin diferente a
la jurisdiccin ordinaria similar al Consejo de Estado de Francia. Ms
an, solo en una oportunidad, durante el gobierno militar que gobern
nuestro pas entre 1968 y 1980, se crearon dos organizaciones paralelas
a la judicial ordinaria denominados fueros privativos, compuesto cada
uno de ellos de jueces de primera instancia y salas de nivel superior con
competencia para decidir con carcter de cosa juzgada, dedicados a
tramitar procesos en los que se ventilaban conflictos de Derecho Laboral
22

y de Derecho Agrario, respectivamente, con el deliberado propsito del

Gobierno de entonces de que el tratamiento de los citados conflictos no
fuera resuelto por los jueces o tribunales ordinarios que consideraba
conservadores y escasamente conocedores de los temas. Sin embargo,
la citada experiencia recibi numerosas crticas por lo que terminado el
rgimen militar, por mandato de la Constitucin de 1979 dichos "fueros
privativos" fueron obligatoriamente integrados a la jurisdiccin ordinaria y
con los aos incluso la especializacin de los jueces en la materia
agraria fue suprimida.
La decidida opcin por el sistema judicialista para el control jurisdiccional
de la administracin pblica es ratificada por el Proyecto de Bases para
la futura reforma de la Constitucin Peruana elaborada en julio del ao
2001 por una Comisin de juristas designada por el Gobierno de
Transicin presidido por el doctor Valentn Paniagua que sucedi al
rgimen de Fujimori, y que tuve la satisfaccin de integrar, porque en el
Captulo dedicado a la Administracin Pblica se consign una
propuesta con el siguiente tenor:
Bases para la Reforma Constitucional del Per, Capt. XV
De

la

Administracin

constitucionalidad

Pblica,
legalidad

2.
de

Control
la

de

la

actuacin

administrativa.- Corresponde al Poder Judicial, controlar la

constitucionalidad y legalidad de toda la actuacin u
omisin administrativa, as como el sometimiento de sta a
los fines que la justifican mediante el proceso contencioso
- administrativo que ser regulado mediante ley.
En el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin vigente
elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica
y que se encuentra actualmente en debate pblico se han proyectado las
siguientes normas:

23

Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, Captulo IV De la

Administracin Pblica, artculo 107.- Control Jurisdiccional de la
Administracin Pblica.Toda actuacin de la administracin pblica es susceptible de control por
el Poder Judicial a travs del proceso contencioso administrativo,
conforme a la ley de la materia.
Artculo 217.- Funciones de los rganos jurisdiccionales
Corresponde a los rganos jurisdiccionales
4) El control de la legalidad de la actuacin administrativa
El ltimo tramo de la evolucin histrica del proceso contencioso administrativo en el Per lo constituye la Ley N 27584 al cual hice
referencia al comenzar esta ponencia y que ha generado un marco legal
especfico para dicho proceso atendiendo a la singularidad de las
situaciones o controversias que se ventilan en dicha va y que reside
precisamente en estar regidas por el Derecho Administrativo. En la
Exposicin de Motivos del Proyecto que dio origen a la referida Ley N
27584 se expresa que no obstante el notable avance que signific el
establecimiento por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico de
normas

procesales

especiales

para

el

proceso

contencioso

-administrativo, aunque en un cuerpo legal adjetivo ajeno a la materia

administrativa (el Cdigo Procesal Civil), la experiencia acumulada sobre
el contencioso - administrativo en los ltimos aos evidencia la
necesidad de una "profunda revisin de las reglas de tramitacin del
proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar
reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido
proceso en consonancia con su finalidad y objeto".
En lo que se refiere a los aspectos organizativos la citada Ley N 27584
en su artculo 9 hace referencia a los Jueces Especializados en lo
Contencioso - Administrativo que constituiran normalmente la primera
instancia y a las Salas Especializadas en lo Contencioso - Administrativo
24

en el mbito de Corte Superior, porque considera que los asuntos que

podran ser ventilados mediante el contencioso - administrativo por su
diversidad y carcter complejo componen un conjunto muy amplio y
heterogneo de materias que requieren de magistrados con suficiente
especializacin porque la tcnica y los principios propios del Derecho
Administrativo y del Derecho Pblico en general son muy diferentes a los
del Derecho Privado y no es fcil acertar en su interpretacin y
aplicacin por quienes no tienen especializacin en esa rama del
derecho. Sin embargo, conforme al ordenamiento constitucional peruano
la tarea de formalizar la creacin de las citadas instancias judiciales
especializadas en lo contencioso administrativo corresponde a la Ley
Orgnica del Poder Judicial en cuya reforma se ha estado trabajando por
una comisin designada por el Congreso en coordinacin con la Corte
Suprema de Justicia, encargada de elaborar el proyecto de nueva ley y
en el que tengo entendido existe consenso acerca de la necesidad de
crear las mencionadas instancias judiciales especializadas en lo
contencioso administrativo con magistrados titulares dotados de
formacin profesional en Derecho Pblico.
VII.

PROCESO CONTENCIOSO EN EL PER

1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
(a) Implicancias de su consagracin constitucional
La consagracin del proceso contencioso - administrativo en las dos
ltimas constituciones peruanas garantiza que el legislador est
impedido de aprobar normas que restrinjan el derecho de los particulares
a poder cuestionar ante el Poder Judicial mediante dicho proceso las
decisiones administrativas que los afecten.
En mi opinin, la Constitucin no permite la existencia de mbitos de la
actividad administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes a
un eventual control jurisdiccional por quienes se consideran afectados.
Por tanto, sera contrario a la Constitucin cualquier dispositivo legal
25

que, por ejemplo, pretendiera condicionar el inicio de un proceso

contencioso - administrativo a que la deuda determinada en un acto
administrativo supere cierta cuanta, porque significara dejar sin acceso
a la tutela judicial a los eventuales perjudicados por actos administrativos
que determinen una menor cuanta.
En el Per el proceso contencioso - administrativo constituye el proceso
especfico previsto por la Constitucin para la impugnacin ante el Poder
Judicial de las decisiones de la administracin pblica a fin de verificar la
legitimidad de la actuacin de todas las entidades administrativas. Como
sabemos mediante el proceso contencioso se garantiza una de las
conquistas bsicas del Estado de Derecho cual es la subordinacin de
toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados
por una actuacin administrativa violatoria de sus derechos e intereses
estn constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder
Judicial la satisfaccin jurdica

de

sus pretensiones contra la

administracin pblica.
(b) Rgimen del Proceso Contencioso - Administrativo anterior a la
nueva Ley N 27584
Considero indispensable realizar una somera descripcin del rgimen
legal del proceso contencioso administrativo preexistente a la reciente
entrada en vigencia de la Ley N 27584 porque facilitar apreciar las
razones que condujeron a la reforma de la regulacin del mencionado
Proceso.
El marco legal del proceso contencioso - administrativo estuvo contenido
principalmente en el Cdigo Procesal Civil de 1993 bajo la denominacin
poco acertada de "Impugnacin de acto o resolucin administrativa". Sin
perjuicio de dicha norma existan otros cuerpos legales que con mayor o
menor extensin establecan reglas especiales para el trmite de dicho
proceso: es el caso de la ley procesal del trabajo que prcticamente
reproduce las normas del citado Cdigo Procesal con el objeto de
regular las controversias que se puedan suscitar ante los jueces
26

especializados en lo laboral respecto de las actuaciones de las

autoridades administrativas competentes en materia laboral. Es el caso
tambin del Cdigo Tributario peruano que al igual que el de otros
pases de nuestro entorno (caso precisamente de Chile, Uruguay,
Bolivia, Venezuela, Ecuador y Mxico) establece normas que regulan el
proceso contencioso administrativo para impugnar ante el Poder Judicial
resoluciones de las entidades que cumplen funciones de administracin
tributaria.
Dichos cuerpos legislativos constituan leyes especiales del proceso
contencioso administrativo respecto de la ley general que estaba
regulada por las normas contempladas por el Cdigo Procesal Civil. En
tal virtud se entenda que en todo lo no previsto por las citadas leyes
especiales (Ley procesal del trabajo, Cdigo Tributario, etc.) deberan
aplicarse supletoriamente las reglas establecidas en el Cdigo Procesal
Civil que operaba como la ley general sobre el contencioso
administrativo.
Objeto del proceso.Entre los aspectos que conviene destacar para describir la panormica
de la regulacin del contencioso - administrativo en el Per existente
hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27584 se encuentra
la imperfecta redaccin de la norma que establece su Objeto en el
artculo 540 del Cdigo Procesal Civil:
CPC,

artculo

540.

Procedencia.-

La

demanda

contenciosa administrativa se interpone contra acto o

resolucin de la administracin a fin que se declare su
invalidez o ineficacia.
Se excluye aquellos casos en que la ley, expresamente,
declara

impugnable

lo

resuelto

por

la

autoridad

administrativa.

27

La norma glosada fue objeto de interpretacin errnea por algn sector

de los operadores del derecho (abogados, funcionarios de la
administracin, jueces, fiscales) quienes consideraban que el proceso
administrativo slo tena por objeto controlar la regularidad de los
aspectos formales del procedimiento seguido en la va administrativa,
mientras que otro sector igualmente equivocado consideraba que el
proceso contencioso administrativo tena por todo objeto la anulacin de
una decisin administrativa, porque supuestamente estaba vedado a los
jueces que conocen del citado proceso disponer el restablecimiento del
derecho violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensin que
formulen los particulares en dicho tipo de procesos.
Los mencionados planteamientos, que no comparto en medida alguna,
parecan inspirarse en la antigua clasificacin originada en la
jurisprudencia del Consejo de Estado Francs que distingua entre los
procesos contenciosos administrativos "de anulacin" y "de plena
jurisdiccin", que se tramitan mediante cauces procesales distintos
Conforme a la mencionada clasificacin la pretensin "de anulacin"
reducira el objeto del proceso contencioso - administrativo a la simple
declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a impugnacin
ante el Poder Judicial, porque por dicha va no podra solicitarse "el
reconocimiento

de

situaciones

jurdicas

individualizadas,

sino

nicamente la anulacin -no la reforma- del acto que se impugna. En

cambio la pretensin procesal de plena jurisdiccin no se limita a
solicitar al Poder Judicial la anulacin del acto administrativo
cuestionado,

sino

el

reconocimiento

de

una

situacin

jurdica

individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno

restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnizacin de los daos
y perjuicios cuando corresponda. En esta ltima modalidad los jueces
podran declarar el reconocimiento de las pretensiones o derechos
planteados por la parte demandante a propsito de la actuacin
administrativa cuestionada. Tal sera el caso de las solicitudes de
otorgamiento de licencias, de pensiones o de devolucin de pagos
28

indebidamente realizados o en exceso de tal modo que en caso de

declararse fundada la pretensin en el correspondiente proceso
contencioso administrativo de nada servira que el Poder Judicial se
limite a anular las

resoluciones administrativas que denegaron el

otorgamiento de licencias o de pensiones o de la devolucin solicitada

porque lo correcto sera que la respectiva sentencia reconozca el
derecho a que le otorguen al actor la licencia, la pensin o la devolucin
solicitada y que se ordene a la entidad administrativa obligada actuar en
tal sentido y adopte de ser el caso- las medidas necesarias para
ejecutar el mandato contenido en el fallo.
El

principal

argumento

utilizado

por

quienes

defendan

una

caracterizacin del proceso administrativo en el Per semejante al

proceso administrativo de anulacin reside en el tenor del glosado
artculo 540 del Cdigo Procesal Civil en cuanto establece que el
objetivo es que se declare la "invalidez o ineficacia" del acto o resolucin
administrativa contra la que se inicia el contencioso administrativo.
En mi opinin, toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuacin
administrativa es contraria a la lgica de un estado de derecho, en el que
es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el
control jurdico de la administracin pblica, en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Como se ha comentado anteriormente la consagracin constitucional de
la accin contenciosa administrativa determina la plena justiciabilidad de
la actuacin administrativa, no siendo disponible para el legislador la
posibilidad de restringir de modo alguno los alcances del control judicial
sobre las actuaciones de la administracin pblica que contravengan el
ordenamiento jurdico en agravio de los particulares.
Es significativo que en el mbito latinoamericano, la referida distincin
entre contenciosos de anulacin y de plena jurisdiccin, haya tenido
principalmente acogida en aquellos pases donde el transvase de las
29

construcciones doctrinales francesas ha tenido mayor influencia en la

configuracin de sus sistemas contenciosos administrativos, como es el
caso de Colombia y Uruguay, y en menor medida en Venezuela, aunque
se tiene entendido que en este ltimo pas tambin existen intensos
cuestionamientos a la referida distincin por considerarla simple
importacin del derecho francs sin respaldo alguno en el derecho
venezolano.
Es tambin ilustrativo tener presente que en dichos pases la distincin
entre contencioso de anulacin versus el de plena jurisdiccin se
desarrolla en un contexto en el que prcticamente no existan otras vas
para la proteccin de los derechos constitucionales individuales, como
por ejemplo el proceso de amparo que fuera legislativamente
reglamentado en Uruguay recin a partir de 1988, en Venezuela el
trmite del amparo fue tambin legislado recin hacia 1988 y en
Colombia slo es a partir de la nueva Constitucin de 1991 que se crea
la denominada accin de tutela como mecanismo especfico para la
proteccin de los derechos constitucionales.
En cambio en el Per el precepto legal que se cita como fundamento
jurdico para sostener erradamente que el proceso contencioso
administrativo debe limitarse a nulificar el acto cuestionado sin entrar a
consideraciones sobre otras pretensiones de los demandantes, est
contenido en un Cdigo de carcter adjetivo dictado en 1992, poca en
la cual se tena conciencia del vertiginoso desarrollo del proceso
constitucional de amparo, cuya ley reguladora establece expresamente
que tiene por objeto restablecer al posible afectado en el pleno goce de
sus derechos constitucionales, idntico a lo que ocurre en los
denominados procesos de plena jurisdiccin.
En mi opinin, resulta evidente que no tendra coherencia alguna
pretender que los legisladores del Cdigo Procesal Civil pretendieron
relegar al contencioso administrativo a un rol inferior al proceso
constitucional de amparo, porque de ser esa la opcin se estara
deliberadamente fomentando que los particulares acudan masivamente
30

al proceso de amparo cuando tienen inters en cuestionar judicialmente

una decisin administrativa, ya que entender circunscrito los poderes del
juez en va contencioso administrativa a la sola potestad de anulacin
del acto administrativo cuestionado es muy probable que no satisfaga a
los particulares que requieran el restablecimiento de sus derechos e
intereses vulnerados por la administracin.
Asimismo, en los pases latinoamericanos que han tomado como
referencia quienes defienden la caracterizacin del proceso contencioso
administrativo en el Per como simple anulatorio, la distincin entre
uno u otro tipo de proceso (versus el de plena jurisdiccin) est
expresamente consagrada en la legislacin de la materia, lo que no
suceda en el Per.
Finalmente, el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el
numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin y los Tratados
Internacionales de los que el Per es parte, constituyen parmetros
indispensables que deban tomarse en consideracin a la hora de
conceptuar la naturaleza del proceso contencioso administrativo en el
Per, como un proceso que tiene por objeto no slo la declaracin
judicial de invalidez de las actuaciones contrarias al ordenamiento
jurdico de la administracin pblica, sino tambin el restablecimiento
para el particular de las situaciones ilegtimamente perturbadas por la
administracin pblica.
En el derecho comparado la doctrina de Derecho Administrativo ms
moderna ha defendido durante aos la necesidad de superar el
denominado carcter meramente revisor del proceso contencioso
administrativo, heredado del sistema francs, que conceba a los actos
administrativos como el verdadero objeto del proceso administrativo
configurado como proceso al acto, lo que implicaba que los jueces
tenan que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y deban
hacerlo, adems, bajo la pauta previamente establecida en la fase
administrativa (o <<primera instancia>>) como si se tratase de un
recurso de casacin contra una sentencia. Al respecto GARCA DE
31

ENTERRIA critica que ... la tcnica misma del <<proceso al acto>>, que
hace puramente declarativas las sentencias estimatorias; que no
contempla la posibilidad de extraer de la anulacin declarada las
consecuencias que interesan al recurrente que ha ganado el proceso;
que excluye las injunctions u rdenes de hacer dirigidas a la
administracin para rectificar la situacin ilegal constatada y ms an la
posibilidad de sustituir por comisarios judiciales o por el propio juez la
inactividad deliberada de la entidad vencida; que hace, en consecuencia
virtualmente facultativo el cumplimiento de las sentencias por las
administraciones perdedoras y ya ni siquiera impide eficazmente la
repeticin de los litigios ya decididos con la <<fuerza de la cosa
juzgada>> por la sola va de volver a dictar un acto anlogo al
anulado..., constituyen muestras palpables del error y manifiesta
insuficiencia de las tesis que pretenden concebir al proceso contenciosoadministrativo como una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento en sede administrativa, trayendo como consecuencia que
se

le

reste

efectividad

al

control

judicial

de

la

actividad

administrativa.
Para la doctrina administrativa citada lo correcto es la configuracin del
contencioso administrativo como un proceso destinado a garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos frente a las actuaciones de la administracin pblica, en que
el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los
Tribunales (la pretensin), y en el que el papel del acto administrativo
impugnable se reduce a mero presupuesto de procedibilidad, no
pudiendo condicionar este ltimo el mbito de la potestad judicial.
Actuaciones administrativas impugnables.El marco legal del contencioso - administrativo en el Per anterior a la
Ley N 27584 slo consideraba de manera expresa a los actos
administrativos como las nicas actuaciones administrativas que podan
ser impugnables en dicho proceso. A diferencia de otros pases de
nuestro entorno no contemplaba a la inercia o a la omisin de actuacin
32

material por parte de la administracin como actuacin impugnable

mediante el proceso contencioso - administrativo, situacin que s podra
ser atacada mediante el proceso constitucional de amparo en el
supuesto que la acotada inactividad de la administracin genere la
violacin de algn derecho constitucional, o en su caso, mediante el
proceso constitucional de accin de cumplimiento solicitando se acate la
respectiva ley o se ejecute un acto administrativo firme.
Tampoco se consideraba como susceptible de control va el proceso
contencioso administrativo a los reglamentos, a diferencia de la mayor
parte de pases que se adscriben al sistema judicialista de justicia
administrativa porque, como se ha comentado anteriormente, la
Constitucin reserva ese rol para un proceso constitucional ad hoc
denominado proceso de accin popular.
Incluso la segunda parte del artculo 540 del Cdigo Procesal Civil
anteriormente glosado pareca permitir que mediante una norma legal se
pudiese disponer la exclusin del control judicial de determinados actos
administrativos, lo cual evidentemente contravena la universalidad del
control judicial sobre las actuaciones administrativas consagrado por la
Constitucin.
La resolucin de las controversias vinculadas a los procedimientos de
suscripcin

ejecucin

de

los

contratos

celebrados

por

la

administracin, ya se trate para la adquisicin de suministros, la

construccin de obras pblicas o de otorgamiento de concesiones sobre
servicios o infraestructura de dominio pblico tampoco ha sido
encargado en el Per al proceso contencioso - administrativo, no
obstante

que

en

otros

pases

la

intervencin

de

los

jueces

especializados en lo administrativo fue decisiva para la construccin de

la sustantividad del concepto de contrato administrativo. En nuestro
sistema, las normas que establecen el marco legal de dichos contratos
disponen que los entes administrativos deban pactar con sus contratistas
o concesionarios la realizacin de procesos arbitrales para resolver las
controversias derivadas de la relacin contractual pblica.
33

Presupuestos procesales.En lo que respecta al plazo para el ejercicio del derecho de accin, el
Cdigo Procesal Civil estableci que la demanda debera presentarse
dentro de los tres meses de notificada la resolucin administrativa
cuestionada. Sin embargo, la Ley N 27352 vigente desde setiembre de
2000 redujo injustificadamente dicho plazo a 30 das que computados
por mandato legal en das hbiles equivalen a la mitad del plazo
anterior. Inclusive en algunas leyes especiales, como es el caso del
Cdigo Tributario, se establecan plazos ms reducidos de 15 das
hbiles para interponer la demanda contenciosa administrativa.
En los casos en que operaba el silencio administrativo negativo al agotar
la va administrativa previa, no obstante que a partir de la modificatoria
dispuesta por el artculo 2 de la Ley N 26810 de 1997 se estableci
que la demanda poda ser interpuesta en cualquier momento en tanto
que la administracin no resolviese el respectivo procedimiento
administrativo, mediante la citada Ley N 27352 se dispuso, en mi
opinin con carcter claramente involutivo, que debera computarse el
plazo para interponer la demanda desde que se produjo el silencio
administrativo negativo.
En nuestro ordenamiento deriva de la propia Constitucin Poltica la
exigencia de que slo se pueden impugnar mediante el proceso
contencioso - administrativo los actos administrativos que causen
estado,

es

decir,

aquel

que agota

pone

fin

la

va

administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la

administracin,

constituye

la

manifestacin

final

de

la

accin

administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro

recurso administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se
ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en
definitiva sobre el acto impugnado, por lo que nicamente su
pronunciamiento podra ser objeto de cuestionamiento ante el Poder
Judicial. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir
dicho requisito estn establecidas en la nueva Ley N 27444 de
34

Procedimiento Administrativo General vigente desde el 11 de octubre de

2001, las que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el
particular pueda dar por agotada la va administrativa a fin de acceder a
la tutela judicial mediante el proceso contencioso - administrativo. Como
veremos ms adelante cuando describa algunos aspectos de los
procesos constitucionales que tambin pueden ser empleados en
nuestro medio para cuestionar decisiones administrativas, la exigencia
del requisito de agotamiento de la va administrativa para interponer
demandas de amparo es ms flexible, porque la ley sobre la materia
contempla un conjunto de excepciones que facilitan el acceso
directamente a la justicia de quien se considere vulnerado en sus
derechos constitucionales.
En el Cdigo Tributario peruano se establecan dos requisitos
adicionales para que el contribuyente pudiera cuestionar las decisiones
de la administracin tributaria una vez agotada la va administrativa ante
el Tribunal Fiscal, que como hemos adelantado constituye un rgano
administrativo colegiado que no ejerce funcin jurisdiccional, segn uno
de dichos requisitos la demanda contenciosa - administrativa referida a
materia tributaria deba ser presentada ante el propio Tribunal Fiscal
cuyas resoluciones se cuestionan judicialmente, porque se le otorgaba a
dicho rgano administrativo la funcin de calificar si la demanda
presentada cumpla o no los requisitos de admisibilidad, estando
facultado para declarar la inadmisibilidad de la demanda en caso
contrario. Sin embargo, tengo entendido que en varios casos los
tribunales judiciales competentes para conocer los procesos contencioso
administrativos en materia tributaria resolvieron admitir las demandas
presentadas directamente en sede judicial prescindiendo de su trmite
previo ante el Tribunal Fiscal.
El otro requisito impuesto por el Cdigo Tributario Peruano consista en
exigir que aquel que pretenda formular una demanda contenciosa administrativa

contra

actuaciones de la administracin tributaria

previamente deba acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada o

35

alternativamente presentar garanta bancaria o financiera por el importe

de la supuesta deuda tributaria que pretenda impugnar ante el Poder
Judicial. Como se puede apreciar, es evidente que la exigencia del
requisito del pago previo de la deuda tributaria exigida por el Cdigo
Tributario para acceder al contencioso administrativo tributario, figura
tambin conocida como solve et repet, constitua una exigencia que
lesionaba los derechos constitucionales de acceso a la tutela judicial, de
defensa y a la igualdad, violaciones que no eran menguadas por el
hecho de que el citado Cdigo permita al particular presentar
optativamente una garanta bancaria.
Instancias competentes.La regulacin en el Cdigo Procesal Civil de las instancias judiciales
encargadas de resolver los procesos contencioso - administrativos
otorgaba competencia en primera instancia al juez civil del lugar donde
se produjo el acto o se dictaba la resolucin administrativa, pero cuando
se trataba de resoluciones emitidas por tribunales administrativos o por
autoridades de carcter local o regional, la competencia en primera
instancia era asignada a la sala civil de la respectiva Corte Superior de
Justicia. Sin embargo, en algunos casos contemplados por el propio
Cdigo Procesal Civil y en algunas leyes especiales se estableca que
respecto de actos administrativos dictados con intervencin del
Presidente de la Repblica (resoluciones supremas), por algunos
organismos constitucionales como el Banco Central de Reserva y la
Superintendencia de Banca y Seguros, as como por algunos tribunales
administrativos como es el caso del Tribunal Fiscal y del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el rgano
judicial competente para conocer el proceso contencioso - administrativo
en primera instancia era directamente una de las salas de la Corte
Suprema de Justicia.
En mi opinin, no exista justificacin alguna para que la Corte Suprema
de Justicia haya sido la nica competente para resolver en primera y
segunda instancia los procesos administrativos contra decisiones de los
36

organismos administrativos citados en la ltima parte del prrafo anterior.

No satisface el principio consagrado por la Constitucin peruana de la
instancia plural ante el Poder Judicial que slo la Corte Suprema,
aunque a travs de dos de sus Salas, constituya el nico nivel de la
organizacin

judicial

competente

para

resolver

los

procesos

contenciosos administrativos sobre ciertas materias. Seala GIMENO

SENDRA refirindose a la doble instancia que dicha regla implica el
doble grado de jurisdiccin, es decir, que las resoluciones expedidas en
una primera instancia puedan ser trasladadas a un Tribunal Superior
mediante la interposicin del recurso de apelacin. En su opinin, el
fundamento actual de la doble instancia hay que encontrarlo en la
necesidad de evitar los errores y la arbitrariedad judicial. Al tratarse de
un recurso ordinario, en el que pueden hacer valer ante el Tribunal
Superior la totalidad de los vicios de la sentencia, tanto los materiales
(errores <<in iudicando>>), como los principales (<<in procedendo>>), el
control del rgano <<a quo>> por el <<ad quem>> es absoluto. Dicho
propsito no se cumpla en el diseo entonces vigente que otorgaba
competencia a las salas de la Corte Suprema competentes para conocer
de los procesos contencioso - administrativos en primera instancia,
porque

tenemos

entendido

que

con

demasiada

frecuencia

los

magistrados de un mismo nivel de la organizacin judicial son poco

proclives a corregir las resoluciones dictadas por otros magistrados de la
misma categora. Por tal razn no se respeta el mandato constitucional
que proclama la instancia plural en sede judicial cuando se establece
que dos Salas de la misma Corte Suprema conocern el mismo proceso
en primera y segunda instancia.
Sin embargo, el aspecto ms crtico en el diseo de la organizacin
judicial competente para conocer de los procesos contencioso administrativos lo constituye la falta de especializacin en las materias
pblicas de los magistrados principalmente en los niveles inferiores. Slo
en el distrito judicial de Lima, desde hace unos dos o tres aos, por
disposicin de los rganos de gobierno del Poder Judicial y no en virtud
de una norma legal, se crearon algunos juzgados y una sala
37

especializada

de

la

Corte

Superior

en

materia

contenciosa

administrativa. Pero ms all de la pomposa denominacin de juzgados

y salas especializados en lo contencioso - administrativo,

tengo

entendido que no se exiga a los magistrados que las integra un mnimo

de especializacin en Derecho Pblico para asegurar al justiciable que
la variedad de asuntos administrativos sometidos a conocimiento del
Poder Judicial sern atendidos por magistrados con suficiente
preparacin.
Las carencias anotadas son mucho ms acuciantes en el resto del pas
porque no existen juzgados ni salas de nivel superior especializadas en
la materia, adems de que resulta lamentablemente frecuente el recurso
a jueces no titulares cuya preparacin en Derecho Pblico es muchas
veces ms deficiente.
Slo en el mbito de la Corte Suprema de Justicia existe desde hace
varios aos una sala especializada encargada de lo "Constitucional y
Social" de la que deberamos esperar de sus integrantes mayor
versacin sobre Derecho Pblico, pero de vez en cuando sorprende la
falta de rigor y el sorprendente desconocimiento de conceptos de amplia
aceptacin en la teora del Derecho Administrativo puesta en evidencia a
la hora de sustentar sus fallos. Esta circunstancia sumada, a la
prcticamente ninguna difusin de sus sentencias, explica el porqu de
la escasa influencia que ha tenido en la construccin de las bases del
Derecho Administrativo peruano la jurisprudencia de los tribunales
ordinarios en materia contenciosa - administrativa
Va procedimental.El Cdigo Procesal Civil peruano estableca que todos los procesos
contenciosos- administrativos se deban tramitar conforme a las reglas
del proceso abreviado que es un tipo de proceso sencillo sometido a
reglas de procedimiento ms flexibles y con plazos reducidos para su
tramitacin.

38

En el Per es preceptiva la intervencin del Ministerio Pblico para emitir

dictamen sobre los asuntos tramitados en contencioso administrativo.
Esta intervencin encuentra sustento en el precepto de la Constitucin
peruana que le otorga competencia en las actuaciones judiciales para la
"defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho".
Rgimen de las pruebas.La regulacin del contencioso - administrativo en el Cdigo Procesal
Civil peruano no contena norma que regulara especficamente el
rgimen de la actividad probatoria en dicho tipo de proceso, por tanto era
de aplicacin las reglas generales de la prueba previstas en el citado
Cdigo adjetivo. En tal virtud, conforme al principio de preclusin, los
medios probatorios en el proceso contencioso - administrativo deberan
ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus
pretensiones o sus defensas en el proceso, esto es, la etapa
postulatoria, correspondindole al demandante en mayor medida la
carga de probar los hechos que configuran su pretensin. Sin embargo,
los jueces de la causa estn facultados para ordenar de oficio las
pruebas que consideren necesario en aquellos casos que estimen que
las pruebas aportadas por las partes son insuficientes para obtener
conviccin sobre la materia a fallar.
A diferencia de las leyes reguladoras de lo contencioso - administrativo
en otros pases, en el Per no exista precepto alguno que regule de
manera especfica los poderes del juez para disponer la remisin del
expediente tramitado en la va administrativa, ni que establezca las
consecuencias que se puedan derivar del incumplimiento de dicha
obligacin por parte de la administracin pblica.
(i) Medidas cautelares.Probablemente una de las principales consecuencias positivas que tuvo
para la regulacin del proceso contencioso - administrativo en el Per su
39

incorporacin al Cdigo Procesal Civil ha residido en que, por tal razn,

ha podido ser de aplicacin cualquiera de las modalidades de medidas
cautelares previstas en dicho Cdigo que, por todos reconocido,
contiene una regulacin bastante moderna en la materia.
Por tanto, en el Per el juez del proceso contencioso - administrativo ha
estado facultado para -ante el pedido de medida cautelar de la parte
demandante- dictar la medida que considere ms idnea para garantizar
la eficacia de su futura sentencia, ya se trate de una medida cautelar de
suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, cuya
eficacia como sabemos generalmente no es enervada por el solo hecho
de que sea cuestionado judicialmente, o incluso puede ordenar medidas
innovativas.
La nica restriccin est contemplada en el artculo 616 del Cdigo
Procesal Civil que prohbe el otorgamiento de medidas cautelares para
futura ejecucin forzada en contra de entidades estatales, por lo que no
cabe en va de medida cautelar solicitar el pago de sumas de dinero
contra la administracin pblica porque el legislador del Cdigo adjetivo
parte de la premisa que "el Estado es siempre solvente". Esta regla, sin
embargo; no restringe las posibilidades de ejecucin de las sentencias
en contra del Estado.
Conforme ser comentado ms adelante, si comparramos el rgimen
de las medidas cautelares en el contencioso - administrativo con la
regulacin de las mismas en las leyes que establecen las reglas de
trmite de los procesos constitucionales para la tutela de los derechos
constitucionales, concluiremos que para los particulares paradjicamente
es ms fcil obtener en el contencioso - administrativo una medida
cautelar que en los procesos especficamente previstos para la defensa
de sus derechos fundamentales, porque en estos procesos la efectividad
de las medidas cautelares otorgadas por el juez de la causa est
condicionada a su confirmacin por una instancia superior.

40

Adems, tengo entendido que no son pocas las veces en que los
particulares al amparo de las normas sobre proceso cautelar
establecidas en el Cdigo Procesal Civil solicitaron a los jueces el
otorgamiento de medidas cautelares como un proceso autnomo, con
carcter anticipado al inicio de un proceso contencioso - administrativo,
caso en el cual quedaban obligados a interponer la demanda
correspondiente dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de la
medida cautelar otorgada, tal como lo seala el ordenamiento.
Ejecucin de las sentencias.En esta materia la regulacin del contencioso - administrativo en el Per
ha sufrido una involucin en los ltimos aos, sobre todo en lo referido a
la ejecucin de sentencias que imponen obligaciones pecuniarias en
contra de la administracin pblica. Hasta antes 1996 no exista norma
alguna que impidiese a los jueces la ejecucin de sentencias contra la
administracin. A lo sumo, algunas normas relativas a materias
presupuestales establecan reglas para el pago ordenado de las
obligaciones econmicas declaradas en una sentencia.
Es recin con la promulgacin de la Ley N 26756 vigente a partir de
marzo de 1996, mediante la cual se modific el numeral 1) del artculo
648 del Cdigo Procesal Civil, que el legislador estableci restricciones
para la ejecucin judicial de sentencias contrarias a la administracin
pblica. Para tal efecto declar inembargables todos los bienes del
Estado sin distincin alguna. Sin embargo, al ao siguiente el Tribunal
Constitucional

peruano

con

motivo

de

un

proceso

directo

de

inconstitucionalidad contra la citada ley consider violatorio de los

derechos constitucionales a la igualdad, del debido proceso y del acceso
a la tutela judicial efectiva el establecimiento de un trato discriminatorio
en favor del Estado y en tal virtud dict una sentencia que la doctrina
procesal constitucional denomina de tipo "interpretativo" conforme a la
cual el carcter inembargable de los bienes del Estado debera
entenderse circunscrito nicamente a aquellos que la Constitucin
caracteriza como bienes de dominio pblico, proclamando el carcter
41

embargable de los dems bienes estatales que no posean dicha

condicin jurdica.
No obstante, el claro tenor de la referida sentencia del Tribunal
Constitucional peruano en la misma fecha fue publicada la Ley N 26756
aprobada por la mayora parlamentaria gobiernista de entonces, que
virtualmente reiter la suspensin de la ejecucin de sentencias
pecuniarias contra el Estado en tanto no se aprobase una futura ley de
Bienes del Estado con el singular propsito de determinar los bienes
estatales que podan ser objeto de embargo y las reglas a las que deben
sujetarse. La comisin que debera elaborar el proyecto de la citada ley
no concluy sus trabajos no slo por la evidente falta de voluntad poltica
del Gobierno sobre la materia sino, adems, porque evidentemente
resultaba un despropsito que el Estado se preocupase de sealar que
bienes de su propiedad podan ser embargados en lugar de establecer
los mecanismos de carcter administrativo y/o presupuestario para
asegurar el pleno y satisfactorio cumplimiento de los mandatos
judiciales.
El Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasin de volver a
pronunciarse sobre la materia a propsito de una sentencia dictada en
un proceso de inconstitucionalidad contra normas legales que regulaban
los mecanismos de determinacin y pago de la deuda del Estado
derivada de los procesos de expropiacin con motivo de la reforma
agraria realizada durante el Gobierno Militar en la dcada de los 70'. En
esta ltima sentencia el Tribunal Constitucional seala que la Ley N
26756, que dispona la inejecucin de las sentencias contrarias al
Estado en tanto no se aprobase una ley que determinara que bienes
estatales son embargables, no respeta la vigencia y alcances de su fallo
anterior y por tanto declara su inconstitucionalidad.
Sin embargo, no obstante las citadas sentencias en las que el Tribunal
Constitucional ha establecido de manera expresa y reiterada que resulta
contrario a la Constitucin pretender manipular el concepto de dominio
pblico para otorgar un rgimen de inmunidad al Estado que lo proteja
42

de la ejecucin de sentencias que lo condenan al pago de obligaciones

dinerarias, con fecha 12 de mayo de 2001 se dict el Decreto de
Urgencia N 055-2001 que estableca lo siguiente: 1) declarar la
inembargabilidad de los fondos pblicos en general; 2) establecer
algunas normas de procedimiento para la ejecucin de los mandatos
judiciales que obligan al Estado a pagar sumas de dinero, pero que deja
finalmente en manos de la propia administracin su cumplimiento
dependiendo de la futura obtencin de recursos presupuestales para los
que no se establece un plazo lmite; 3) disponer la conformacin de una
comisin que elaborar un proyecto de ley a ser presentado al Congreso
para regular el rgimen de los bienes de dominio pblico.
Como se puede apreciar, ha sido una lamentable constante en los
ltimos aos el establecimiento de graves restricciones a la posibilidad
de ejecutar sentencias que establezcan obligaciones pecuniarias contra
el Estado, no obstante las citadas sentencias del Tribunal Constitucional
e incluso reiterados informes de la Defensora del Pueblo sobre la
materia. Se tiene entendido que felizmente en algunos casos los jueces
invocando el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin que les
permite ejercer el control difuso de inconstitucionalidad han procedido a
ejecutar directamente sus sentencias, inaplicando al caso concreto las
normas que pretenden restringir sus poderes, por considerarlas
contrarias a los derechos de los justiciables consagrados en la
Constitucin.
En el proyecto de Bases para una futura reforma constitucional al que
hemos hecho anterior referencia, se propone establecer de manera
expresa, en la seccin dedicada a regular la deuda pblica, la obligacin
del Estado de proveer los recursos presupustales "para atender el pago
de las obligaciones patrimoniales determinadas por laudos y sentencias
judiciales firmes".
Llegado este punto considero concluida la exposicin del "estado de la
cuestin" de los principales aspectos del rgimen del proceso
contencioso - administrativo en el Per hasta antes de la reciente
43

entrada en vigencia, el 17 de abril pasado, de la nueva regulacin del

citado proceso establecida por la Ley N 27584. Para tener una visin
completa de la operatividad del mismo y de las implicancias de la
reforma

integral

del

rgimen

legal

del

proceso

contencioso

administrativo, me parece indispensable realizar una somera descripcin

de los procesos constitucionales que operan tambin como mecanismos
alternativos para el control de las actuaciones de la administracin
pblica en orden a la tutela de los derechos constitucionales de los
demandantes,

de

los tribunales administrativos

que

constituyen

manifestaciones de "autocontrol" realizado en sede administrativa, e

incluso de los procesos arbtrales como mecanismos alternativos a la
solucin de controversias entre la administracin y los particulares que
han

experimentado

notable

incremento

en

los

ltimos

aos

principalmente en el mbito de la contratacin administrativa.

2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES.Formular una descripcin exhaustiva del rgimen de los procesos
constitucionales existentes en el Per con toda seguridad rebasara la
extensin razonable de una ponencia que tiene por objeto presentar una
visin panormica del proceso contencioso - administrativo en el Per y
su reciente reforma. Por dicha razn centrar esta parte de mi trabajo en
los aspectos que inciden en mayor medida en la efectividad del control
de la actividad de la administracin pblica desde la perspectiva de la
proteccin de los derechos constitucionales, principalmente en aquellos
temas que puedan servir de punto de comparacin con el rgimen del
proceso contencioso administrativo en el Per.
La Constitucin de 1993 establece en su artculo 200 los siguientes
procesos

constitucionales

para

la

proteccin

de

los

derechos

constitucionales y la depuracin del sistema jurdico:

1)

El Habeas Corpus para la proteccin de la libertad personal y de

los derechos conexos a este ltimo;

44

2)

El Habeas Data para la proteccin del derecho de acceso a la

informacin que obra en poder de la administracin pblica y del
derecho a la autodeterminacin respecto de datos vinculados a la
intimidad personal y familiar;

3)

El

Amparo

para

la

proteccin

de

los

dems

derechos

constitucionales no tutelados por el Habeas Corpus ni por el Habeas

Data,
4)

La denominada Accin de Cumplimiento, que procede contra

cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o
un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley;

5)

La Accin de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional

para el control de la constitucionalidad de las normas con rango de
ley;

6)

La denominada Accin Popular que se interpone ante el Poder

Judicial para el control de la constitucionalidad y/o legalidad de los
reglamentos y de todo dispositivo legal subordinado a la ley; y

7)

El conflicto de competencias y atribuciones que se tramita ante el

Tribunal

Constitucional

constitucionales

entre

para

poderes

resolver
y

las

organismos

controversias
constitucionales

previstos por la Constitucin.

De los 7 procesos constitucionales mencionados encontramos que los 4
primeros: el habeas corpus, el amparo, el habeas data y la denominada
accin de cumplimiento pueden plantearse contra actos de autoridades
pblicas o de particulares que se estimen violatorios de derechos
constitucionales, mientras que las tres restantes: la accin de
inconstitucionalidad contra leyes y normas que participen de ese rango,
la accin popular contra reglamentos y el conflicto de competencias y
atribuciones constitucionales, tienen por objeto el control de la
conformidad constitucional o legal de las normas jurdicas de carcter
general y la solucin de controversias constitucionales competenciales.

45

Los procesos que sirven para la tutela de los derechos constitucionales

pueden ser formulados por cualquier persona que se considere afectada
en

sus

derechos

por

actuaciones

omisiones

de

entidades

administrativas, funcionarios pblicos o incluso por particulares. Seala

el artculo 1 de la Ley reguladora de tales procesos que tienen por
objeto de "reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional".
En lo que respecta a las reglas de competencia, tratndose de Lima y de
la Provincia Constitucional del Callao el respectivo proceso de inicia ante
los denominados jueces especializados en derecho pblico, en los
dems distritos judiciales como est organizado en Poder Judicial en el
Per son competentes para conocer los procesos de habeas corpus los
jueces especializados en la materia penal, mientras que respecto de los
dems procesos constitucionales (amparo, habeas data y accin de
cumplimiento) la competencia corresponde a los jueces civiles. En
segunda instancia en Lima y Callao es competente para conocer en va
de apelacin la sala superior de derecho pblico, mientras que en los
distritos judiciales de provincias la competencia corresponde a las
respectivas salas especializadas en lo civil. En caso que el fallo de
segunda instancia resulte favorable al demandante el proceso concluye
y no cabe formular otro recurso para impugnar la sentencia. Conforme a
la Constitucin de 1993 slo en caso que el Poder Judicial resuelva
desfavorablemente las demandas de habeas corpus, amparo, habeas
data y accin de cumplimiento cabe que el demandante formule recurso
extraordinario para que su pretensin sea resuelta en ltima instancia
por el Tribunal Constitucional quien falla sobre el fondo del asunto. Como
se puede apreciar la Corte Suprema no conoce del trmite de los
procesos constitucionales citados, salvo en los casos que la violacin de
un derecho constitucional se origine en una orden judicial, porque en
esta ltima hiptesis el proceso se inicia ante la Corte Superior y la Corte
Suprema conoce en vas de apelacin. Otro aspecto importante a
destacar es que al Tribunal Constitucional peruano slo pueden acceder
los demandantes de los procesos constitucionales que no han
46

encontrado acogida a sus pretensiones de tutela constitucional ante el

Poder Judicial y nunca los demandos como sera el caso de las
entidades administrativas y los funcionarios o servidores pblicos.
Como se ha sealado anteriormente, los procesos constitucionales que
estamos comentando tutelan diferentes derechos constitucionales. El
habeas corpus conforme a su origen histrico sirve exclusivamente para
la proteccin de la libertad personal o de los derechos conexos a ella, los
que por regla general slo pueden ser restringidos por mandato judicial y
no por actuaciones administrativas.
En cambio el habeas data protege slo dos derechos constitucionales
los cuales tienen incidencia en el mbito administrativo. Es el caso del
derecho reconocido por la Constitucin que tiene toda persona "a
solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido", exceptundose slo las informaciones que afecten la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional, adems de la informacin comprendida
en el secreto bancario y la reserva tributaria. Por tanto, cualquier
persona que considere no atendida por la administracin pblica su
solicitud de acceso a la informacin que obra en su poder, est
constitucionalmente facultado para formular demanda de habeas data a
fin de que los jueces ordenen a los funcionarios administrativos obrar
conforme al principio de transparencia. As ha sucedido en casos que
adquirieron publicidad iniciados por organizaciones dedicadas a la
proteccin del medio ambiente que exigieron y obtuvieron sentencias
favorables que ordenaba a los ministros del sector competente entregar
los estudios de impacto ambientes y otros documentos relevantes para
la proteccin del medio ambiente. El segundo derecho susceptible de ser
tutelado por el habeas data es el denominado por la doctrina
constitucional "derecho a la autodeterminacin informativa" o a la
"libertad informtica" que para garantizar la intimidad personal y familiar
permite que toda persona tenga la potestad de conocer y acceder a las
47

informaciones que le conciernen archivadas en bancos de datos pblicos

o privados, exigir la correccin o cancelacin de datos inexactos o
indebidamente procesados y disponer sobre su transmisin.
El proceso de cumplimiento otorga a los particulares la garanta
jurisdiccional de poder reaccionar contra la abstencin administrativa ya
sea que sta se manifieste en inactividad formal, es decir, por la omisin
en la produccin de un acto administrativo individual o de una
disposicin reglamentaria de carcter general, o por la inactividad
material, consistente en la simple inejecucin de un acto debido. En un
anterior

trabajo he

sostenido

que

la

cumplimiento" no configura propiamente

denominada

"accin

de

un proceso constitucional

porque no est destinada a tutelar ningn derecho constitucional en

especial. En el citado trabajo opin que "se trata en verdad de un
mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional
(objetivo) de la administracin, que en lugar de estar consignado en el
captulo de las garantas destinadas a la proteccin de los derechos
constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad
especial de la accin contenciosa - administrativa". Es importante
resaltar que la incorporacin de la accin de cumplimiento en la
Constitucin tiene por efecto otorgar proteccin, a travs de un
mecanismo expeditivo y que puede llegar en ltima instancia al Tribunal
Constitucional, a una serie de derechos de origen legal que de ordinario
no encontraran tutela a travs de un proceso constitucional que slo
tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que
procede incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios
pero siempre que vulneren exclusivamente derechos constitucionales, la
accin de cumplimiento otorga cobertura a derechos de origen legal
concediendo

los

particulares

la

posibilidad

de

obtener

un

pronunciamiento judicial que obligue a los rganos de la administracin

pblica hacerlos efectivos.
El proceso de amparo tutela todos los dems derechos constitucionales
no protegidos por el habeas corpus ni por el habeas data. Como se
48

puede apreciar, su mbito de proteccin es considerablemente mayor

que los dems procesos constitucionales. Por esa razn es que la
jurisprudencia publicada en el Diario Oficial permite comprobar que es el
proceso constitucional ms utilizado por quienes se consideran
vulnerados en sus derechos fundamentales. Al igual que los dems
procesos constitucionales comentados, la ley que lo regula establece un
trmite de carcter sumario aunque la realidad lo desmiente. La
jurisprudencia unnimemente ha entendido que se trata de un proceso
de carcter urgente o subsidiario a los procesos ordinarios previstos por
el

ordenamiento jurdico como es el caso

del contencioso -

administrativo, por tanto; no debe operar como una "sanalotodo", que

reemplace a otros procesos que permiten obtener un nivel similar de
satisfaccin a las pretensiones de quienes se sientan afectados en sus
derechos constitucionales. Un criterio frecuentemente utilizado por los
jueces para determinar la procedencia de una demanda de amparo es
evaluar la necesidad o no de actuaciones probatorias complejas, porque
de ser ese el caso resuelven declarando improcedente la demanda por
no constituir el amparo la va idnea para actuar pruebas con la amplitud
requerida normalmente.
Conforme a las leyes reguladoras de la materia los presupuestos
procesales del amparo son tambin exigibles para la procedencia del
habeas data y de la accin de cumplimiento. Voy a analizar
puntualmente algunos de ellos, principalmente los que puedan servir de
comparacin con el nuevo rgimen del proceso contencioso administrativo vigente a partir de la Ley N 27584:
(a) Plazo para interponer demanda.Se contempla un plazo de 60 das a contar desde la fecha en que se
produce la presunta afectacin del derecho constitucional alegado, plazo
que computado en das hbiles equivale prcticamente a tres meses. Se
trata de un plazo semejante al que establece la nueva ley del proceso
contencioso - administrativo. Las normas reguladoras del proceso de
amparo establecen que en caso los actos que constituyen la afectacin
49

tengan carcter continuado, el plazo para interponer la demanda se

computa desde la fecha en que se realiz por ltima vez la agresin.
En este tema es importante comentar el recurrente error en que ha
incurrido paradjicamente el Tribunal Constitucional en los ltimos aos,
al evaluar el cumplimiento del plazo para interponer la demanda en los
casos en que la administracin pblica ha omitido resolver dentro de los
plazos que regulan los procedimientos administrativos los recursos
formulados por los particulares con el objeto de agotar la va
administrativa. Aduciendo el carcter sumario y urgente del proceso de
amparo el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado que el
cmputo del plazo de 60 das hbiles para interponer la correspondiente
demanda de amparo debe comenzar inexorablemente al da siguiente
del vencimiento del plazo establecido legalmente para que la
administracin pblica resuelva. Como es fcil apreciar mediante dicho
criterio el Tribunal Constitucional ha desnaturalizado el carcter de
tcnica de proteccin o garanta del silencio administrativo negativo
creada para que el particular no sea perjudicado por la omisin de la
administracin. Estimo que a partir de la entrada en vigencia el 11 de
octubre de 2001 de la nueva Ley N 27444 que regula el Procedimiento
Administrativo General el Tribunal Constitucional deber enmendar su
errada jurisprudencia porque de conformidad con el artculo 188.5 de
dicho cuerpo legal el silencio administrativo negativo no determina el
inicio de cmputo de ningn tipo de plazos, porque se trata de un simple
hecho (la no actuacin de la administracin) al que la ley faculta al
particular asignarle voluntariamente efectos o de lo contrario esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin.
(b) Agotamiento de la va administrativa.Conforme hemos comentado anteriormente en el ordenamiento
administrativo peruano proviene de la propia Constitucin la regla que
exige el preceptivo agotamiento de la va previa administrativa como
requisito para que los particulares puedan iniciar procesos contenciosos
- administrativos. Sin embargo, dicho requisito ha sido flexibilidado en el
50

mbito de la ley reguladora de los procesos de amparo y por extensin

tambin en los procesos de habeas data y de la accin de cumplimiento,
porque se contemplan importantes excepciones a dicha exigencia en
atencin

la

posicin

preferente

que

ocupan

los

derechos

fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano. Por tanto, en

nuestra experiencia jurisprudencial es muy frecuente que los particulares
puedan presentar demandas de amparo invocando que le sea de
aplicacin alguna de las causales de exoneracin del agotamiento de la
va administrativa expresamente previstas por la ley, lo que facilita su
acceso directo a la justicia, a diferencia de lo que sucede con el
contencioso administrativo para cuya procedencia es indispensable
acreditar el cumplimiento del mencionado requisito.
(c) Medidas cautelares.En los procesos de amparo paradjicamente las posibilidades de
obtencin de medidas cautelares a favor del demandante estn
notablemente

restringidas,

en

comparacin

con

los

procesos

contencioso - administrativos en los cuales el demandante s est

facultado para solicitar el otorgamiento de la medida cautelar que
considere ms idnea para garantizar la eficacia de la futura sentencia.
El porqu de la existencia de un tratamiento tan dismil entre los
procesos administrativo y constitucional se explica si se tiene en cuenta
que durante los primeros aos de existencia del proceso de amparo en
el Per se lleg a un nivel de abuso judicial en el otorgamiento en
extremo generoso de medidas cautelares que muchas veces eran
requeridas con el slo propsito de entorpecer la ejecucin de
sentencias judiciales o retardar la entrada en vigencia de leyes, en lugar
de perseguir lo que constituye su verdadero objeto que es asegurar la
proteccin antelada de un derecho constitucional.
En virtud de una modificacin vigente hace ms de diez aos se han
establecido requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en
procesos de amparo que enfatizan los aspectos procedimentales: el juez
51

debe correr traslado de la solicitud a la parte demandada y al Ministerio

Pblico antes de resolver, en la hiptesis que otorgue la medida
solicitada la apelacin que formule la parte demandada suspende la
ejecucin de la medida hasta que sea confirmada o rechazada por la
instancia judicial superior y, finalmente, la ley establece que la medida de
suspensin ordenada no debe implicar la ejecucin de lo que es materia
del fondo de demanda de amparo, por lo cual como se puede apreciar la
eficacia e inmediatez caracterstica del proceso constitucional de amparo
ha quedado lamentablemente neutralizada, lo que no satisface los
requerimientos propios de la tutela judicial efectiva.
(d) Pruebas.A diferencia del proceso contencioso - administrativo en los procesos
constitucionales para la proteccin de derechos fundamentales casi no
hay actividad probatoria. La ley de la materia establece que no existe
etapa de pruebas en el proceso de amparo, lo que no impide la
presentacin de pruebas de carcter instrumental o la realizacin de las
diligencias que el juez de la causa considere necesarias sin dilatar los
trminos, no requirindose notificar previamente a las partes sobre la
realizacin de las diligencias. La reducida actividad probatoria se explica
en razn del carcter extraordinario del proceso de amparo que la
jurisprudencia ha establecido que slo debe proceder en caso no existan
otras vas procesales igualmente idneas para que los particulares
puedan tutelar sus derechos.
(e) Sentencias.Las sentencias recadas en los procesos de amparo participan del
mismo carcter de las denominadas por un sector de la doctrina
administrativa como "sentencias de plena jurisdiccin" porque de
conformidad con la ley de la materia los jueces estn facultados para
reconocer una situacin jurdica individualizada y disponer la adopcin
de medidas para el pleno restablecimiento de dicha situacin, de modo
que pueden imponerle a la administracin vencida la realizacin de todo
52

tipo de prestaciones, cuando sea necesario para restablecer el actor en

el goce de sus derechos constitucionales vulnerados. Como se ha
comentado anteriormente el carcter pleno de la tutela susceptible de
ser alcanzada por los justiciables va los procesos constitucionales, en
mi opinin, abona a favor de la obligatoria caracterizacin del proceso
contencioso - administrativo en el Per como uno que no puede tener un
rol inferior al del proceso del amparo. La diferencia principal entre ambos
procesos reside en el mbito de proteccin comprendido en su radio de
accin, porque mientras que el amparo se tutelan exclusivamente
derechos de rango constitucional, no protegidos por los dems procesos
constitucionales, en el contencioso administrativo encuentran acogida
pretensiones de tutela de derechos o intereses creados por normas
legales.
La ley que regula los aspectos procesales del amparo y por extensin
los dems procesos constitucionales establece que las sentencias
recadas en dicho tipo de procesos tendrn carcter de jurisprudencia
vinculante cuando de ellas se pueda desprender principios de inters
general, lo que no impide que en nuevos casos los jueces puedan
apartarse de dicho precedente siempre que sustenten debidamente la
nueva resolucin.
Otra diferencia importante con el proceso contencioso - administrativo
reside en que las normas sobre los procesos constitucionales disponen
la obligatoria publicacin de la jurisprudencia en el Diario Oficial El
Peruano lo que permite a los distintos operadores del derecho (otros
magistrados, acadmicos, abogados, etc.) conocer el tenor de los fallos
a fin de enterarse de los razonamientos seguidos por los jueces y las
posibles tendencias jurisprudenciales sobre determinadas materias.
Lamentablemente, la lectura atenta de los citados fallos evidencia las
carencias de preparacin sobre la disciplina administrativa de los jueces
de todo nivel. Creo haber hecho referencia anteriormente que el Tribunal
Constitucional peruano paradjicamente es el que ms se esfuerza en
demostrar su ausencia de rigor en numerosas oportunidades que ha
53

tenido

que

resolver

controversias

que

involucran

instituciones

administrativas de profunda raigambre en la disciplina.

Como colofn a esta parte de la ponencia dedicada a analizar los
procesos constitucionales destinados a tutelar derechos fundamentales
en los aspectos que guardan conexin con el proceso contencioso
administrativo, a fin de obtener una visin ms ajustada del rol y de los
alcances de este ltimo proceso, es necesario recordar que en el diseo
del modelo de justicia constitucional consagrado por la Constitucin
peruana de 1993 existe un proceso constitucional denominado accin
popular

que

tiene

por

objetivo

especfico

el

control

de

la

constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y toda otra norma de

carcter general subordinada a la ley, que se tramita ante el Poder
Judicial y que la sentencia que se expide en dicho proceso tiene efectos
generales. Pongo nfasis en esta materia porque normalmente la
competencia de controlar la legalidad de los reglamentos es parte del
mbito caracterstico del proceso contencioso - administrativo, lo que no
sucede en el Per por las razones histricas que con anterioridad
rese.
3.- LA VA ARBITRAL.Confieso que he tenido dudas de desarrollar este tema en la presente
ponencia cuyo objetivo principal es analizar el rgimen y el contexto en
que se desarrolla el proceso contencioso - administrativo en el Per.
Sin embargo, considero que no estara proporcionando una visin
panormica completa de los mecanismos de resolucin de controversias
entre la administracin y los particulares si es que no doy cuenta
brevemente de la evolucin experimentada en los ltimos aos por la
legislacin administrativa peruana en la solucin de controversias en el
mbito de la contratacin pblica.
Hoy en da en el Per todas las controversias que se generen con
motivo de la ejecucin de los contratos de adquisicin de bienes o
54

servicios, o de los contratos de obra pblica, por expreso mandato legal

se deben resolver a travs de procesos arbitrales, conforme lo ordena la
Ley N 26850 de contrataciones y adquisiciones del Estado dictada en
1997 pero vigente a partir de octubre de 1998. Hasta antes de la citada
norma cuando se generaba algn conflicto entre el Estado y un
contratista con motivo de la realizacin de una obra pblica el afectado
poda impugnar la decisin del Estado ante un tribunal administrativo
denominado "Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Pblicas"- CONSULCOP, cuya resolucin a su vez poda ser
cuestionada ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo por cualquiera de las partes. Un diseo similar, aunque
con matices, exista tambin en el mbito de los contratos de adquisicin
de bienes y servicios.
Como se puede apreciar, es evidente que el legislador peruano no ha
querido que la solucin de controversias contractuales entre el Estado y
sus contratistas se resuelvan ante el Poder Judicial seguramente por
desconfianza en la celeridad de la administracin de justicia y de la
especializacin de los magistrados.
Similar sucede con los contratos de concesin de servicios pblicos o de
obras pblicas que el Estado peruano ha suscrito en los ltimos aos, en
los que el comn denominador ha sido incorporar clusulas que
consagran la va arbitral para resolver las controversias que se generen
durante la ejecucin de tales contratos. Ms an en la mayor parte de
los contratos de concesin que he tenido oportunidad de revisar se
establece que en consonancia con diversos tratados internacionales
multilaterales para la proteccin de inversiones las controversias de
mayor magnitud debern ser resueltas por un tribunal arbitral con sede
en el extranjero y constituido conforme a las reglas de un determinado
centro de arbitraje internacional.
La difusin del arbitraje en materia administrativa en el Per ha llegado
incluso a un mbito que normalmente sera incompatible con su
naturaleza como lo es el proceso de expropiacin. Conforme a la nueva
55

Ley General de Expropiacin vigente a partir de 1998 el sujeto pasivo de

una expropiacin que no se oponga a la misma pero que no est de
acuerdo con determinados aspectos puede voluntariamente solicitar que
se realice un arbitraje que tendr exclusivamente como objetivo
determinar el valor del justiprecio que el Estado debe pagarle por su
propiedad o que se determine la obligacin del Estado de expropiarle la
totalidad del predio si es que la parte remanente no tendra utilidad
econmica para l.
Los ejemplos reseados que evidencian la extensin alcanzada por el
arbitraje en el mbito de la administracin pblica peruana han sido
expresamente ratificados por el artculo 2 de la Ley N 26752
denominada ley general de arbitraje con el siguiente tenor:
LGA,

artculo

sometidas

Arbitraje

arbitraje

del

nacional,

Estado.- Pueden
sin

necesidad

ser
de

autorizacin previa, las controversias derivadas de los

contratos que el Estado Peruano y las personas de
derecho pblico celebren con nacionales o extranjeros
domiciliados, as como las que se refieren a sus bienes...
En conclusin, podemos constatar que existe una marcada tendencia
legislativa que en los ltimos aos ha potenciado la presencia del
arbitraje administrativo en varios mbitos de la actuacin Estatal. Sin
embargo, la todava escasa experiencia en la materia y la ausencia de
doctrina que respalde la operatividad del arbitraje sobre aspectos
administrativos, constituyen factores que perjudican el entendimiento
sobre el tema.
4.- LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.En el Per la denominacin tribunal administrativo alude a un rgano
que forma parte de la administracin pblica, creado por ley, constituido
por un cuerpo colegiado de funcionarios especializados a quienes se les
otorga competencia para resolver controversias, la mayor parte de las
56

veces entre la administracin y los particulares, pero tambin de estos

entre s, en ltima instancia administrativa.

Se trata de una

manifestacin de los denominados autocontroles de la administracin

pblica. Por tanto las resoluciones que expiden dichos tribunales pueden
ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial mediante el proceso
contencioso - administrativo.
Estos tribunales administrativos han incrementado su nmero en los
ltimos aos de modo que hoy da en el Per son ms o menos una
docena resolviendo controversias administrativas de los temas ms
variados: tributario, registral, minero, proteccin administrativa de la libre
competencia

en

el

mercado,

controversias

entre

empresas

concesionarias y usuarios de servicios pblicos, controversias entre

bancos y compaa de seguros y sus clientes, etc. Lo importante es que
la experiencia demuestra que la existencia de tribunales administrativos
desalienta la litigiosidad en contra de sus decisiones.
Estadsticas -que no es el caso citar- demuestran que los procesos
contencioso- administrativos iniciados contra resoluciones dictadas por
tribunales administrativos son sustancialmente inferiores que el nmero
de demandas que se interponen contra los actos administrativos
emitidos por las dems entidades de la administracin pblica. Por tanto,
se puede afirmar sin temor a equivocarse que los tribunales
administrativos actualmente existentes en el sistema peruano evitan la
congestin de asuntos administrativos ante el Poder Judicial.
Un aspecto que puede ser importante tener presente es que se da con
frecuencia la situacin que los tribunales administrativos deban resolver
controversias entre dos particulares, principalmente en aquellos mbitos
en los que hay intervencin administrativa en la regulacin y/o control de
determinadas actividades econmicas, como sucede respecto de los
servicios

pblicos

domiciliarios

de

contenido

econmico

(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento), las controversias sobre

proteccin de la libre competencia en el mercado, etc. Se trata de los
procedimientos que la nueva Ley N 27444 de Procedimiento
57

Administrativo General peruana ha caracterizado como "procedimientos

triangulares", que son aquellos mediante los cuales la administracin
pblica resuelve por mandato legal controversias entre dos o ms
particulares, sin perjuicio de que los descontentos puedan impugnar la
resolucin que se emita ante el Poder Judicial por va contenciosa
administrativa. Por tanto, puede suceder que cualquiera de los
particulares que tiene la condicin de parte no est de acuerdo con la
resolucin dictada por el tribunal administrativo respectivo y que
interponga una demanda contenciosa - administrativa para la tutela de
sus pretensiones. En tales casos podemos observar se estaran
ventilando en el proceso contencioso - administrativo controversias entre
dos particulares que de no existir una va administrativa previa
obligatoria hubieran resuelto sus controversias mediante un proceso
probablemente civil.
VIII.

RGIMEN DE LA NUEVA LEY N 27584 REGULADORA DEL

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.Conforme a lo anunciado en esta parte final de la ponencia pretendo
resear los principales aspectos de la nueva ley del proceso contencioso
administrativo en el Per.
La Ley N 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo", fue publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7
de diciembre de 2001. Dicha norma fue aprobada por el Congreso sobre
la base de un Anteproyecto preparado por una Comisin designada para
dicho propsito mediante Resolucin del Ministerio de Justicia N 1742000-JUS y que estuvo integrada por distinguidos profesionales con
experiencia en la gestin administrativa, en la funcin jurisdiccional y en
la actividad acadmica.
La mencionada comisin trabaj sosteniendo reuniones semanales
durante cerca de 7 meses desde su instalacin formal en octubre de
2000. Puesto que varios de sus integrantes formaron parte de la
Comisin que elabor el anteproyecto que luego sera aprobado por la
58

Ley N 27444 como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo

General, se aprovech de la experiencia anterior para adoptar un plan
de trabajo que prioriz la aprobacin de un esquema del contenido del
futuro Anteproyecto, con el objeto de que sirviera de pauta para las
deliberaciones de la Comisin, cuyas ideas matrices fueron las
siguientes:
-

La nueva ley debera potenciar el rol del proceso contencioso administrativo en atencin a su doble objeto de control judicial de la
legalidad de las decisiones de la Administracin Pblica y garanta de
los derechos e intereses de los particulares.

El proceso contencioso - administrativo debera configurarse como

un

proceso

de

plena

jurisdiccin

fin

de

desterrar

la

lamentablemente muy difundida creencia de que los jueces estn

restringidos a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo,
o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de efectos legales,
sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulacin debera poner
nfasis

en

la

necesidad

de

que

mediante

el

contencioso

administrativo se controle a plenitud la actuacin de la administracin

pblica en ejercicio de potestades reguladas por el derecho
administrativo, de modo que el juez asuma que su rol es la proteccin
y satisfaccin de los derechos e intereses de los particulares
afectados por actuaciones administrativas.
-

La nueva regulacin del proceso contencioso - administrativo

debera consagrar la universalidad del control jurisdiccional de las
actuaciones administrativas realizadas en ejercicio de potestades
pblicas, no reconocindose la existencia de mbitos de la actividad
administrativa que puedan considerarse exentos o inmunes al control
jurisdiccional.

La nueva ley debera regular especficamente los aspectos que

diferencian al proceso contencioso - administrativo respecto del
proceso civil, en materias tales como: principios, actuaciones
administrativas impugnables, pretensiones, instancias competentes,
59

sujetos, cuestiones procedimentales (especialmente los requisitos de

admisibilidad y procedencia), rgimen de las pruebas, as como
efectos y ejecucin de las sentencias. En los dems aspectos era
obvio que por tratarse de materias predominantemente del mbito del
derecho procesal la disciplina de las mismas debera remitirse a la
regulacin del Cdigo Procesal Civil.
-

La nueva ley debera unificar la regulacin del proceso

contencioso - administrativo a fin de evitar la dispersin legislativa
existente en diversos cuerpos legales como el Cdigo Tributario y la
Ley Procesal del Trabajo, entre otros, que rompe innecesariamente la
homogeneidad que debera existir en el tratamiento legislativo de la
materia mediante el establecimiento de reglas comunes en materia
de plazos de interposicin de la demanda, de trmite del proceso,
ejecucin de sentencias, etc.

La nueva ley debera crear las condiciones para asegurar la

eficacia del proceso contencioso - administrativo, a fin de que se
convierta en un medio gil y efectivo para la resolucin de las
controversias de los particulares con la Administracin Pblica,
evitando que se recurra innecesariamente al proceso constitucional
de amparo para la impugnacin de decisiones administrativas que
podran ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo.

En atencin a la reciente modificacin del marco legal del

procedimiento administrativo en nuestro pas mediante la Ley N
27444, se estim que una nueva ley del proceso contencioso
administrativo debera establecer cauces para que tal como ha
sucedido en otros pases la jurisprudencia generase criterios y
doctrina que consoliden las instituciones propias del derecho
administrativo, creando las bases para una especializacin en la
materia que debera determinar la futura exigencia de jueces y salas
especializadas en lo contencioso - administrativo, requisito esencial
para asegurar que la actuacin administrativa acte sometida al
derecho.
60

Terminado sus trabajos la Comisin entreg al Ministerio de Justicia el

respectivo Anteproyecto acompaado de una prolija Exposicin de
Motivos que tuvo el deliberado propsito de explicitar la orientacin y los
objetivos de la propuesta y la explicacin puntual de cada uno de los
preceptos proyectados, teniendo en cuenta que en varios de los
principales aspectos del proceso contencioso - administrativo se
propona una ruptura radical con la regulacin precedente. El texto del
citado Anteproyecto y su respectiva Exposicin de Motivos fue
prepublicado en una separata especial del Diario Oficial El Peruano, con
fecha jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir opiniones y
sugerencias que permitieron el perfeccionamiento del documento.
Se ha podido constatar que durante el trmite parlamentario del
Proyecto de ley se introdujeron algunas modificaciones que si bien no
alteran lo sustancial de la propuesta de la Comisin que formul el
respectivo Anteproyecto, no parecen sintonizar con el espritu que anim
su elaboracin.
El impacto en nuestro ordenamiento jurdico de la promulgacin de una
nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso - Administrativo, pocos
meses despus de la aprobacin de un nuevo marco legal del
Procedimiento Administrativo General, deber incidir en la recuperacin
de la institucionalidad democrtica de nuestro pas, porque al potenciar
las posibilidades de actuacin judicial en orden al control jurisdiccional
de la administracin pblica, el proceso contencioso - administrativo
permitir mejorar sustancialmente la defensa de los derechos e intereses
de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se sujete
plenamente a la legalidad.
A continuacin pasar revista a las principales novedades consagradas
en la nueva ley del Proceso Contencioso - Administrativo:
(a) El marco legal del Proceso

61

La nueva ley unifica el marco legal del proceso contencioso administrativo, porque deroga los artculos del Cdigo Procesal Civil que
regularon dicho proceso y las normas que establecen regmenes
especiales del contencioso - administrativo, con el propsito de
establecer una regulacin homognea, sin perjuicio de la aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal Civil en lo que fuere pertinente. (Primera
disposicin final y primera disposicin derogatoria).
(b) Los principios del Proceso.Entre las novedades ms destacables de la nueva ley se encuentra la
consagracin de principios especficos del proceso contencioso administrativo, atendiendo a la singuralidad de la materia administrativa
que es objeto de controversia, sin perjuicio de los dems principios del
derecho procesal en general, y de los principios que establece el Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Entre los principios consagrados se encuentra el "principio de
integracin" conforme al cual los jueces por mandato Constitucional no
pueden dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En
tales situaciones la nueva ley establece que si durante la tramitacin de
los procesos contencioso - administrativos se determina la existencia de
defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto
del proceso, los jueces debern integrar los vacos o lagunas utilizando
los principios propios del Derecho Administrativo. A tal efecto conviene
tener presente, que en la nueva Ley N 27444 del Procedimiento
Administrativo General se consagra una extensa relacin de "Principios
del Procedimiento Administrativo" en el artculo IV de su Ttulo
Preliminar, los que han sido puntualmente definidos con el deliberado
propsito de facilitar su aplicacin.
Otro principio consagrado es el de "igualdad procesal", conforme al cual
las partes durante la tramitacin del proceso debern ser tratadas
igualdad.

62

El "principio de favorecimiento del proceso" est vinculado al principio

ms conocido como "in dubio pro actione" y segn la Exposicin de
Motivos del Proyecto que dio origen a la Ley N 27584, en caso que los
jueces encargados de tramitar el proceso tengan duda razonable acerca
de la procedencia de la demanda, debern preferir darle trmite sin
perjuicio de poder verificar el cumplimiento o no de los requisitos de
procedibilidad a lo largo del proceso". El objetivo es facilitar el acceso a
los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, a fin de evitar que
interpretaciones en exceso formalistas menoscaben su derecho
constitucional a cuestionar judicialmente actuaciones administrativas que
consideren ilegales.
Finalmente, se establece el principio de "suplencia de oficio" por el cual
los jueces del contencioso administrativo deben suplir las deficiencias
formales de las partes, as como disponer la subsanacin de las mismas
en un plazo razonable. (Artculo 2).
(c) Objeto del Proceso.La nueva ley disea al proceso contencioso - administrativo como un
proceso de "plena jurisdiccin", o "de carcter subjetivo", de modo que
los jueces no estn restringidos a slo verificar la validez o nulidad del
acto administrativo, o su posible ineficacia, sin entrar al fondo del asunto,
porque tienen encomendado la proteccin y la satisfaccin a plenitud de
los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones
administrativas.
Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el
proceso se encuentra: La declaracin de la nulidad, total o parcial, o la
ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la
adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines; la
declaracin de contrario a derecho y el cese de toda actuacin material
que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la
administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la
63

que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto

administrativo (Artculos 5 y 38).
(d) Actuaciones Impugnables.La ley a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de
toda actuacin administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el
derecho administrativo establece con fines meramente ilustrativos una
relacin de actuaciones impugnables que comprende obviamente en
primer lugar a los actos administrativos, al silencio, la inercia o cualquier
otra omisin formal de la administracin pblica, a la simple actuacin
material de la administracin sin cobertura formal, a las actividades de
ejecucin de actos administrativos que transgredan el marco legal
(Ejemplo: excesos en el procedimiento de cobranza coactiva), a las
actuaciones sobre el personal dependiente de la administracin pblica
ya sea bajo el rgimen de la carrera administrativa o el rgimen laboral
privado y a las controversias sobre la ejecucin de los contratos
suscritos por la administracin pblica cuando no sea obligatorio el
sometimiento a la va arbitral, como es el caso de casi todos los
contratos administrativos suscritos al amparo de la ley de contrataciones
y adquisiciones (Artculo4).
(e) La Competencia.La nueva ley consagra la creacin de juzgados de primera instancia y de
salas de la Corte Superior, especializados en lo Contencioso Administrativo, lo cual garantizar mayor efectividad en las tcnicas de
control jurisdiccional de la administracin pblica. Se establece que el
proceso deber iniciarse en todos los casos ante el juez especializado
en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala
especializada de la Corte Superior. La Corte Suprema cumple un rol
exclusivamente casatorio (Artculo 8 y 9).
Recientemente mediante Ley N 27709 se ha modificado el texto del
artculo 9 para establecer que respecto de actuaciones realizadas por
64

tribunales administrativos y algunos organismos constitucionales, el

proceso se inicia por excepcin ante la sala especializada de la Corte
Superior respectiva cuya resolucin puede apelarse ante la Corte
Suprema, la cual curiosamente resuelve tambin en va de casacin.
En tal sentido, aparte del error consistente en referirse nicamente a
"resoluciones",

en

lugar

del

trmino

genrico

"actuaciones"

administrativas en sintona con el artculo 4 de la ley, se constata que

los legisladores han desnaturalizado la casacin al permitir que proceda
respecto de resoluciones dictadas por una sala de la propia Corte
Suprema, olvidando que su propsito es la unificacin de la
jurisprudencia y que ello slo se justifica respecto de sentencias dictadas
por instancias judiciales inferiores a la del ms alto tribunal de justicia
nacional. Dicho error ha motivado que de manera incoherente se haya
otorgado la competencia para resolver la apelacin de las sentencias de
las salas especializadas en lo contencioso - administrativo de la Corte
Superior nada menos que a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar
de la respectiva sala especializada en materia administrativa de dicho
alto tribunal, a la que se le ha relegado a resolver precisamente los
recursos de casacin.
(f) Partes.El artculo 11 de la Ley N 27584 distingue entre dos tipos de legitimidad
para obrar de carcter activo, dependiendo del sujeto interviniente: a) El
administrado; b) La entidad de la Administracin Pblica.
Por lo que respecta al administrado, se le reconoce la legitimidad activa
en tanto que afirme ser titular de la situacin jurdica sustancial protegida
que haya sido o est siendo afectada por la actuacin administrativa
impugnable sobre la cual versa el proceso.
De otro lado, por primera vez se establece de manera expresa en
nuestro ordenamiento procesal que el contencioso - administrativo es el
cauce procesal para aquellos supuestos excepcionales en que las leyes
65

administrativas (Ejemplo: artculo 202.4 de la Ley N 27444 de

Procedimiento Administrativo General) facultan a la administracin
pblica para solicitar al Poder Judicial la declaracin de nulidad de sus
propios actos declarativos de derechos a favor de un particular, cuando
se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede
administrativa. La ley exige que la administracin pblica para hacer uso
de dicha facultad emita previamente una resolucin motivada en la que
se identifique el vicio de legalidad en que incurre el acto administrativo
en cuestin y el agravio que produce al inters pblico (Artculo 11). En
tal caso tendr la calidad de demandado el particular que podra ser
perjudicado por la eventual declaracin judicial de nulidad del acto
administrativo que le reconoce derechos (Artculo 13).
El artculo 12 de la Ley N 27584 contiene otra novedad consistente en
contemplar el otorgamiento de legitimacin activa en la tutela de
intereses

difusos

afectados

por

actuaciones

administrativas,

considerando para tales efectos como titulares de la misma a

organismos constitucionales autnomos como el Ministerio Pblico, la
Defensora del Pueblo, as como cualquier persona natural o jurdica.
Por lo que respecta a la legitimacin pasiva en el proceso contenciosoadministrativo, resulta pertinente destacar los siguientes supuestos
recogidos en el artculo 13:
-

El numeral 4, referido al caso de los procedimientos

administrativos trilaterales, es decir, aquellos que se siguen entre
dos o ms particulares ante las entidades de la Administracin
Pblica.

En tal supuesto, tienen legitimidad para obrar pasiva

tanto la entidad administrativa que realiz la actuacin que es

objeto de cuestionamiento como el otro administrado que particip
en el respectivo procedimiento.
-

El numeral 5, que otorga legitimidad a los particulares titulares

de los derechos cuya nulidad sea pretendida en sede judicial por
la entidad administrativa demandante que lo expidi.
66

El numeral 6, en virtud del cual se otorga legitimidad a la

entidad que expidi el acto administrativo impugnado en los
supuestos excepcionales en los que una norma legal faculta a
otra entidad para ser la titular de la pretensin de la declaracin
de nulidad en sede judicial.

Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12 con relacin al rol del

Ministerio Pblico, el artculo 14 recoge de modo general el papel que le
asigna el ordenamiento vigente como dictaminador (emisin de opinin
previa a la sentencia y en casacin), as como calidad de parte cuando
asume el rol de actor en tutela de intereses difusos.
Finalmente, el artculo 15 de la Ley N 27584 establece como regla
general que la representacin y defensa judicial de las entidades
administrativas est a cargo de la respectiva Procuradura (regidas por lo
establecido en el Decreto Ley N 17537 de Defensa Judicial del Estado),
salvo aquellos casos en que una norma legal regule con carcter
especial el mecanismo a travs del cual
representacin

judicial,

como

ocurre

en

los

se

verificar dicha

siguientes

casos:

Municipalidades (la representacin es ejercida por los Alcaldes),

entidades del Gobierno Central que se encuentran facultadas por ley
expresa para ello, como es el caso de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (SUNAT) y el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
(e) Plazos.La nueva ley restablece el plazo de tres meses como regla general para
interponer la demanda. En los procedimientos administrativos en que
media silencio administrativo u otras formas de inactividad formal de la
administracin pblica el plazo para formular la demanda es de seis
meses, contados a partir de la fecha en que vence el plazo establecido
para que la administracin se prenuncie (Artculo 17).

67

En mi opinin, constituye un error de la nueva ley el establecimiento de

un plazo de seis meses para interponer la demanda cuando se produzca
silencio administrativo negativo, a contar desde la fecha en que vence
para la administracin pblica el plazo legal para expedir la resolucin o
producir el acto administrativo solicitado (numeral 3 del artculo 17),
porque el citado tipo de silencio administrativo constituye una tcnica de
garanta del particular y no una carga para el mismo quien puede
utilizarlo para dar por denegada su peticin o recurso y acudir ante los
rganos jurisdiccionales para promover su control jurisdiccional, o puede
legtimamente esperar el pronunciamiento expreso de la administracin
sin que corran plazos en su contra. Sobre la base de dichas
consideraciones el anteproyecto estableca de manera expresa que en
caso de silencio administrativo no se debera computar plazo para
interponer demanda alguna, lo cual es coherente con el rgimen previsto
en el artculo 188.5 de la nueva Ley N 27444 de Procedimiento
Administrativo General conforme al cual "el silencio administrativo no
inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin".
(f) Agotamiento de la va administrativa.La exigencia para el particular de agotar la interposicin de los recursos
administrativos previo al inicio del proceso contencioso-administrativo,
viene impuesta por lo establecido en el artculo 148 de la Constitucin
Poltica, que ha previsto que la procedencia de la impugnacin judicial
de las actuaciones administrativas nicamente se verificar respecto de
aquellas que causen estado.
Al respecto, y para efectos de determinar la procedencia de la demanda
contencioso-administrativa, el artculo 18 de la Ley N 27584 remite al
cumplimiento de las reglas en materia de actuaciones administrativas
que causan estado previstas con precisin en el artculo 218 la
actualmente vigente Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General.

Lamentablemente,

en

nuestro

sistema

los

rganos

jurisdiccionales han optado por un criterio interpretativo excesivamente

formalista respecto de las disposiciones citadas en aras de una cautela
68

de su cumplimiento estricto, lo que deviene en detrimento del principio

de favorecimiento del proceso (recogido en forma expresa en el artculo
2, inciso 3 de la Ley N 27584), en virtud del cual se exige al Juez la
admisin de la demanda en caso de duda razonable sobre la
procedencia de la demanda o falta de precisin del marco legal respecto
del agotamiento de la va previa.
Frente a lo expuesto, el artculo 19 de la Ley N 27584 ha previsto
diversas excepciones a la exigencia de agotamiento de la va previa en
casos puntuales que cuentan con la respectiva justificacin:
1)

La va administrativa es inexistente por cuanto que es la propia

Administracin la que interpone la demanda contra los actos por
ella emitidos.

2)

Se

cuestionen

omisiones

en

la

actuacin

material

cumplimiento del ordenamiento por la Administracin Pblica,

para los cuales se ha previsto un trmite previo especial
semejante al contemplado para el caso del proceso de
cumplimiento.
3)

Se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que

afecta sus derechos o intereses, por cuanto que el agotamiento
de la va administrativa les sera imposible al no haber formado
parte del procedimiento.

(g) Va procedimental.En cuanto al cauce procesal la regla general es que el proceso

contencioso administrativo se trmite por la va del proceso abreviado y
que sea de aplicacin supletoria el Cdigo Procesal Civil (Artculo 25 y
1era. D.F.). nicamente cuando se formule como pretensin que el juez
ordene a la administracin pblica el cese de cualquier actuacin
material que no se sustente en un acto administrativo previo o que
enmiende su inercia cuando est obligada realizar una actuacin, se
tramita por la va del proceso sumarsimo (Artculo 22).
69

(h) Pruebas.Aunque pareciera que la ley, contracorriente a las modernas tendencias

doctrinales en la materia, restringe la actividad probatoria en el
contencioso administrativo exclusivamente a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, por la va de prohibir la incorporacin
al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa
prejudicial (Artculo 28), los dems dispositivos que regulan el rgimen
de los medios probatorios en la ley no responden a dicha ptica porque
han sido reproducidos textualmente del proyecto original que parta de
una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carcter amplio
y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo.
Hoy en da en la doctrina predominan las tesis que defienden la plena
actuacin de pruebas en el proceso contencioso - administrativo. La
posicin contraria la sostienen quienes, a decir de BORRAJO
INIESTA adoptan un rgido concepto del contencioso administrativo
como proceso meramente revisor del procedimiento seguido en va
administrativa, que slo admite como relevante la legalidad del acto
impugnado en el momento en que fue dictado, tomando en
consideracin slo los hechos que entonces constaban como ciertos.
Para esta posicin el proceso contencioso administrativo es una mera
continuacin de lo actuado en va administrativa debiendo el juzgador
aceptar la visin de los hechos a que se hubiese llegado en el
procedimiento administrativo.
La tesis correcta en nuestra opinin, es la que sostiene que en el
contencioso administrativos los jueces deben enjuiciar el litigio con
plenitud de jurisdiccin resolviendo las pretensiones de las partes a la
vista de los hechos acreditados en el momento de dictar sentencias,
hayan sido probados en el proceso o fuera de l. En opinin de
BORRAJO INIESTA debe tenerse en cuenta que las normas sobre
prueba (que) se aplican en el seno de un procedimiento administrativo,
son utilizadas con una finalidad diferente a la de las pruebas judiciales.
70

No son ya practicadas por un juez que debe dirimir un conflicto para

mantener la paz jurdica; son aplicadas por un Administrador, que debe
realizar determinados fines materiales en satisfaccin de concretos
intereses generales. La finalidad institucional de las normas probatorias
en el seno de un proceso judicial es sustentar una sentencia: una
decisin definitiva en derecho, que entre otras cosas, declara los hechos
que ocurrieron, narra la versin jurdicamente veraz. En cambio, la
finalidad institucional de las normas probatorias en el seno de un
procedimiento administrativo es posibilitar la eficacia de la actuacin
administrativa, que sus decisiones sean lcitas, acertadas y oportunas.
Con ello, entre otras cosas, se consigue minimizar los conflictos con los
afectados por las medidas administrativas; pero no impedirlos y menos
sustituirlos por una solucin contenciosa administrativa.
Segn RIVERO ORTEGA la consideracin igualitaria de las partes en el
proceso contencioso administrativo obliga a cuestionar por ejemplo, el
valor hasta ahora atribuido al expediente administrativo, partiendo de la
base de que la prueba posee un carcter exclusivamente jurisdiccional,
pero desde el momento en que (el proceso administrativo) admite la
existencia de pruebas preconstituidas, cuyo valor probatorio reconocen
las leyes, se enfrenta a la realidad de que en muchos casos la
Administracin se encuentra en una posicin de ventaja a la hora de
lograr el reconocimiento del rgano judicial con respecto a su versin de
los hechos de la que queda constancia en el expediente- mientras que
el particular recurrente debe desmontar esta versin a posteriori con
notables dificultades probatorias. Similar es la opinin de GONZALEZ
CUELLAR para quien el valor probatorio desmedido que en muchas
ocasiones otorgan los jueces a los expedientes administrativos
demostrando excesivo apego a las apreciaciones fcticas de la
administracin

pblica,

privilegiada

incluso

en

ocasiones

por

presunciones de veracidad difcilmente destruibles por los particulares,

mermaron considerablemente la efectividad de su derecho a la prueba.
Para SARMIENTO GARCIA la plenitud jurisdiccional del proceso
contencioso administrativo implica: La posibilidad de admisin de toda
71

clase de pruebas, aunque no se hayan presentado y diligenciado en el

procedimiento administrativo previo, y de decretar de oficio la que el
tribunal estime conveniente para la mejor solucin de la contienda....
De otro lado, consideramos pertinente resaltar lo establecido en el
artculo 22 de la Ley N 27584, en virtud del cual, admitir a trmite la
demanda, los jueces debern ordenar a la entidad administrativa
demandada que remita el expediente relacionado con la actuacin
impugnatoria. Ante el eventual incumplimiento, se otorga a los jueces la
posibilidad de optar por cualquiera de las siguientes alternativas, sin que
en momento alguno se suspenda la tramitacin del proceso contenciosoadministrativo: 1) prescindir del expediente administrativo; 2) reiterar el
pedido bajo apercibimiento de poner los hechos en conocimiento del
Ministerio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente.

Sin

perjuicio de lo indicado, cabe sealar que el artculo 20, inciso 2 de la

Ley establece que la remisin del expediente administrativo que dio
origen al acto que se impugna constituye un requisito especial de
admisibilidad de la demanda, en caso la misma sea interpuesta por las
entidades administrativas para impugnar judicialmente sus propios actos
administrativos.
Finalmente, en los casos en que se pretenda impugnar la aplicacin de
una sancin administrativa, la nueva ley establece que en virtud del
principio de presuncin de inocencia la carga de probar los hechos que
configuran la infraccin corresponde a la entidad administrativa
demandada (Artculo 30).
(i) Medios Impugnatorios.Los medios impugnatorios previstos en el artculo 33 de la Ley N
27584, son los mismos que regula nuestro Cdigo Procesal Civil
actualmente vigente (reposicin, apelacin, casacin y queja).
No obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable lo establecido
(en la versin final elaborada por el Congreso de la Repblica) en el
72

inciso 3 del citado precepto con relacin a los requisitos de admisibilidad

del recurso de casacin, por cuanto se introduce un elemento
desnaturalizador del objeto del mismo.

En palabras de PRIORI

POSADA: la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de

admisibilidad adicional al recurso de casacin cual es que, slo procede
dicho medio impugnatorio, cuando la cuanta del acto impugnatorio sea
superior a 70 Unidades de Referencia Procesal.

No creemos que en

muchos casos sea fcil la determinacin de la cuanta del acto

impugnado, sin embargo; la Ley no ha sido clara en establecer qu
ocurre en aquellos casos de actos administrativos de cuanta
indeterminable. Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por
darle trmite al recurso.
Finalmente, conviene agregar que el artculo 34 de la Ley otorga una
mayor transcendencia a las resoluciones emitidas por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, al establecer que las
mismas constituirn doctrina jurisprudencial en materia contenciosoadministrativa. En ese sentido, lo decidido por dicha Sala vincular a
todos los rganos jurisdiccionales, salvo que stos ltimos en decisin
especialmente motivada sealen las razones por las cuales se apartan
del caso, exigencia de especial motivacin que implica exponer las
razones por las cuales se produce el apartamiento de la doctrina
jurisprudencial vinculante, sealando entre otras qu particularidades
tiene el caso que se conoce para que en l no sea de aplicacin lo
establecido por la jurisprudencia suprema.
Esta apuesta por una jurisprudencia uniforme en el proceso contencioso
- administrativa, guiada por la participacin de la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema (ya sea como segunda instancia o en va de
casacin), tiene por finalidad adicional crear una cierta predictibilidad en
la materia.
No

obstante lo indicado con anterioridad, resulta criticable la

modificacin introducida por la Ley N 27709 en el artculo 9 de la Ley

N 27584 (que regula la competencia funcional de los rganos
73

jurisdiccionales), que ha establecido la competencia en segunda

instancia de la Sala Civil de la Corte Suprema, en la impugnacin de
resoluciones

emitidas

por

el

Banco

Central

de

Reserva,

Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal de

INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minera, Tribunal
Registral y Tribunales de los Organismos Reguladores, correspondiendo
a la Sala Constitucional y Social conocer de la eventual interposicin del
recurso de casacin contra la Sentencia expedida por sta. En efecto,
tal como fuera sealado con anterioridad, la modificacin introducida
desnaturaliza la casacin al permitir que la misma proceda respecto de
resoluciones emitidas por una sala de la propia Corte Suprema,
eliminando as la posibilidad de consecucin del objeto de la casacin,
cual es la unificacin de la jurisprudencia respecto de sentencias
emitidas por instancias judiciales inferiores; al tiempo que elimina la
posibilidad que la Sala especializada en la materia conozca del recurso
de apelacin interpuesto contra la sentencia emitida en primera
instancia.
(j) Medidas cautelares.La Ley N 27584 incide particularmente en propender a la real vigencia y
respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Atendiendo, a ello, la

Ley parte de concebir que el proceso es un medio que el ordenamiento jurdico

concede a las partes para la solucin de un conflicto de intereses. Siendo ello
as, el proceso adquiere sentido slo en la medida en que se d una real y
efectiva solucin al conflicto de intereses.

Desde este punto de vista,

consideramos conveniente tener presente que una de las manifestaciones del

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estriba en procurar la efectividad de
las resoluciones judiciales, lo que en ms de una oportunidad ha sido
proclamado por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica la exigencia del
diseo de una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y
efectividad de la tutela jurisdiccional, dentro de lo cual constituye una parte
importante la regulacin correspondiente a las medidas cautelares.
Las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva ley del proceso
contencioso - administrativo, pueden solicitarse antes de iniciado o dentro del
74

proceso de conformidad con las normas del Cdigo Procesal Civil (Artculo
35). Se establece que son especialmente procedentes las medidas de innovar
y de no innovar (Artculo 37).

Aparte de los requisitos tpicos que se requiere para su otorgamiento

(peligro

en

la

demora

verosimilitud

del

derecho)

se

exige

adicionalmente que exista adecuacin entre la medida cautelar solicitada

con la pretensin que esta llamada a asegurar (Artculo 36). Con ello
se pretende que los jueces realicen una revisin de la pertinencia de la
medida cautelar solicitada, con relacin a la finalidad prctica que se
quiere lograr en el proceso. En tal sentido, somos de la opinin, que si
el Juez no considera que la medida cautelar especficamente solicitada
sirve para garantizar la eficacia de la pretensin, puede ordenar se trabe
otra medida cautelar, siempre que sta se adecue a la finalidad prctica
que se quera lograr con la solicitada.
Finalmente, conviene destacar que la Ley N 27584 no ha establecido la
necesidad de otorgar la correspondiente contracautela como requisito
para solicitar la medida cautelar.
(k) Sentencias.La nueva ley fortalece las potestades de los jueces para velar porque los
funcionarios de la administracin pblica cumplan las sentencias
recadas en los procesos contenciosos administrativos (Artculo 40 y
41) y establece por primera vez en nuestro ordenamiento pautas
especficas para el cumplimiento y posible ejecucin forzosa de
sentencias que imponen obligaciones pecuniarias a la administracin
(Artculo 42).
El artculo 40 atribuye a los jueces y Salas que conocieron del proceso
contencioso - administrativo en primera instancia, la potestad de hacer
ejecutar las sentencias y las dems resoluciones judiciales emitidas al
interior del mismo.

De ste modo, se afirma de manera enftica que

constituye funcin jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,

75

correspondiendo a la Administracin Pblica el deber de cumplir la

resolucin jurisdiccional.
De otro lado, el dispositivo citado con anterioridad establece a su vez
que los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en
ejecucin de la sentencia sern resueltos en el propio proceso de
ejecucin de la misma. De conformidad con lo establecido en el artculo
44 de la Ley, entendemos que en dicho proceso el rgano jurisdiccional
podr declarar la nulidad de tales actos y disposiciones.
Sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, se establece la posibilidad,
para

el

administrado,

de

solicitar en

la

va

administrativa

la

reconsideracin de la actuacin que origin el conflicto, la misma que,

entendemos, deber dirigirse ante la propia autoridad administrativa que
incurre en ello.
El artculo 38 de la Ley N 27584 regula los efectos de las sentencias
estimatorias, en concordancia con el carcter subjetivo o de plena
jurisdiccin del proceso contencioso - administrativo.

El contenido de

los supuestos regulados guarda correspondencia con el artculo 5,

referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular
que se pueden formular en el proceso, relacionados con la impugnacin
de actos administrativos ilcitos:
-

El numeral 1) establece que el Juez puede determinar la nulidad

total o parcial del acto administrativo impugnado.

El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta

a la pretensin de plena jurisdiccin prevista por el numeral 2) del
artculo 5 de la Ley N 27584, disponindose el reconocimiento o
restablecimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento
de

la

misma.

Estas

sentencias

pueden

ser

declarativas

(reconocimiento de una situacin jurdica individualizada) o de

condena (constituyen ttulo ejecutivo que permite la ejecucin
forzada).
76

El numeral 3) est referido a las actuaciones materiales que

constituyen vas de hecho y que por tanto carecen de la necesaria
cobertura jurdica que les sirva de fundamento.

Las sentencias

estimatorias que declaran la disconformidad con el ordenamiento

jurdico de la actuacin material impugnada, emiten una condena u
orden de cesacin de dicha actuacin material, adems de disponer
el restablecimiento de la situacin ilegalmente alterada por la
actuacin material impugnada.
En adicin a lo indicado con anterioridad, cabe tener presente, que de
acuerdo a lo establecido en el artculo 43, el retraso en la ejecucin de
la sentencia conlleva la obligacin de la entidad al pago de los
correspondientes intereses.
La ley N 27684 que si bien tuvo la virtud de precisar la entrada en
vigencia de la Ley 27584 desde el 17 de abril de 2002, modific
ntegramente el texto del artculo 42 de la ley que regula el
procedimiento para la ejecucin de sentencias que condenen al Estado
al pago de sumas de dinero, introduciendo el siguiente esquema de
operacin: 1) El cumplimiento de lo establecido en las sentencias nica
y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se gener la
deuda; 2) La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces
en el Pliego requerido deber proceder conforme al mandato judicial y
dentro del marco de las leyes anuales del presupuesto; 3) Si el
financiamiento con que cuenta el Pliego fuera insuficiente, el Titular del
mismo podr realizar las modificaciones presupuestarias que estime
conveniente,

hecho

que

pondr

en

conocimiento

del

rgano

jurisdiccional; 4) Si los requerimientos superan las fuentes de

financiamiento anteriormente previstas, se comunicar al Juez el
compromiso de atender el cumplimiento de la sentencia en el ejercicio
presupuestario del ao siguiente, obligndose a destinar hasta el 3% de
su asignacin presupuestal a la fuente de Recursos Ordinarios.
De otro lado, el numeral 42.4 del precepto citado establece que slo en
el supuesto en que hubieran transcurrido 6 meses de la notificacin
77

judicial, sin que la entidad haya iniciado el pago se podr dar inicio al
proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Entendemos que las citadas con anterioridad, constituyen reglas que
relajan el cumplimiento de las citadas sentencias por parte de la
administracin

pblica,

mediante

el

establecimiento

de

topes

presupuestales, de plazos dilatados para cumplir los compromisos y

resucitando normas que como lo ha sealado en dos sentencias el
Tribunal

Constitucional

son

incompatibles

con

los

derechos

constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la

igualdad,

circunstancias que a mi entender determinarn que los jueces

competentes en los proceso contencioso - administrativos deban ejercer
el control difuso o realizar una interpretacin de las citadas normas
legales de conformidad con los indicados derechos constitucionales.
De otro lado, el numeral 41.1 de la Ley N 27584 establece que el
personal al servicio de la Administracin Pblica, cualquiera fuera el
rgimen de su vinculacin con la misma, se encuentra sujeto a la
obligacin de cumplir la sentencia emitida en el proceso, actuando como
parte sometida plenamente al control del Poder Judicial; en virtud de lo
cual se indica que el mismo se encuentra prohibido de calificar el
contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, quedando obligados a realizar todos los actos
necesarios para la completa ejecucin de la resolucin judicial.
Conviene precisar, que en el cumplimiento del deber de ejecutar las
sentencias estimatorias recadas en los procesos contencioso administrativos, el personal al servicio de la Administracin no acta en
ejercicio de potestades administrativas, sino como parte vencida en
juicio, en igualdad de condiciones respecto del demandante y sometida a
la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido.
IX.

LEGISLACIN COMPARADA
La legislacin comparada es la comparacin que se hace entre las
distintas leyes de un pas referidas a un mismo tema jurdico. Esta
78

comparacin entre las leyes sirva para ver las diferencia o similitud de
tratamiento legal que le dan los pases a temas jurdicos especficos, por
ejemplo, cul es la legislacin comparada respecto al delito informtico,
a los derechos de autor, etc... La legislacin comparada nace no solo por
la distinta legislacin jurdica sobre un tema, sino adems por las
distintas concepciones tericas y dogmticas sobre el derecho.
Legislacin comparada es el anlisis de las leyes que rigen sobre
distintas materias en los estados del mundo, a efectos de establecer sus
similitudes y diferencias en el tratamiento legal de las cuestiones.
Es necesario diferenciar los antecedentes legislativos de una norma del
derecho positivo de un Estado con el derecho comparado por que los
antecedentes legislativos se refieren a las normas que se han tenido en
cuenta para la aprobacin de una norma, pudiendo ser del derecho
positivo nacional como del derecho extranjero, por ejemplo respecto del
delito de estelionato que es un delito previsto y penado por el Cdigo
Penal Peruano de 1991 encontramos como antecedentes legislativos la
regulacin de dicho delito en el Cdigo Penal Peruano de 1924 otro
ejemplo es el caso del Cdigo Civil Peruano de 1984 que ha tenido
como antecedente legislativo al Cdigo Civil Italiano de 1942. Mientras
que el derecho comparado se refiere a la utilizacin del mtodo
comparativo al estudio del derecho que no tiene como objetivo buscar
ubicar los antecedentes legislativos del derecho positivo de los Estados
sino las semejanzas en el derecho de varios Estados o las diferencias
as como las causas de tales semejanzas y diferencias.
En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes legislativos no se
refieren a lo mismo a lo que se refiere el derecho comparado, sin
embargo, en todas las ramas del derecho podemos efectuar estudios de
derecho comparado y en todas las ramas del derecho tambin podemos
estudiar los antecedentes legislativos de las diversas normas o de las
instituciones jurdicas.
Dejando constancia que los estudios de derecho comparado no siempre
se efectan tomando como referencia los antecedentes legislativos de
79

las normas de derecho positivo. Es decir, existen y pueden efectuarse

estudios de derecho comparado de sistemas jurdicos que no han sido
tomados como fuente entre si y que tampoco ha existido recepcin
externa entre dichos sistemas jurdicos.
X.

JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, denominada tambin precedente judicial, stare
decises,

doctrina

jurisprudencial,

sentencia

normativa,

criterio

jurisprudencial, es la decisin del ms alto tribunal de un pas que, al

resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurdica
vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los rganos
jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por
resolucin debidamente motivada del propio tribunal supremo. As se
entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germnico como
en el anglosajn.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisin
emanada de autoridad judicial (6) o gubernativa, independientemente de
su rango y categora, al interpretar y aplicar el Derecho. As, por ejemplo
se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la
Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral,
etctera.
Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el
conjunto de fallos firmes y uniformes de los tribunales. En este sentido,
por ejemplo, la Ley de Amparo mexicana, segundo prrafo del art. 192,
dispone: Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo
resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias
ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo
menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia de Pleno, o por
cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas; el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil de Guatemala (arts. 621 y 627) dispone que
para que se siente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia debe
emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario. No
compartimos esta definicin de jurisprudencia, porque ha servido y an
80

sirve para que magistrados sin principios ticos o sin capacidad para
desempearse como tales den soluciones diferentes a casos iguales,
con desmedro de la seguridad jurdica que es el pilar fundamental sobre
el que se edifica un Estado Constitucional de Derecho.

81

CONCLUSIONES

La idea del proceso contencioso administrativo como medio ordinario de

contralor jurisdiccional de la actuacin de la administracin pblica tiene su
partida de nacimiento en el peculiar sistema francs de la jurisdiccin
administrativa.

Los procesos contenciosos son aquellos conflictos jurdicos que se generan

entre un particular y la Administracin del Estado en cuanto ella acta
realizando actos de poder o de autoridad y no de carcter patrimonial regido
por las normas generales

El proceso contencioso es aquel que se plantea, se tramita y se resuelve entre

partes que mantienen pretensiones opuestas.

La legislacin comparada

es la comparacin entre normas presentes en

ordenamientos jurdicos distintos. La expresin legislacin comparada es

sinnimo de Derecho comparado.

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BIBLIOGRAFA

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http://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html

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