Voces: SALUD PUBLICA ~ ENFERMEDADES ~ ENFERMEDAD VENEREA ~ DELITOS CONTRA LA

SALUD PUBLICA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
Ttulo: Un anlisis en torno a la constitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331
Autor: Velasco, Ramiro
Publicado en: Sup. Penal2015(junio), 13 - LA LEY2015-C,
Cita Online: AR/DOC/1654/2015
Sumario: I. Introduccin. Planteo de la cuestin. II. A favor de la constitucionalidad del artculo 17 de
la ley 12.331. III. En contra de la constitucionalidad del artculo 17 de la ley 12.331.
I. Introduccin. Planteo de la cuestin
El artculo 17 de la ley 12.331 es cuestionado desde un punto de vista constitucional. En el anlisis que
seguir se brindar un claro panorama de los fundamentos que generalmente son esbozados para avalar las
distintas posiciones en el asunto.
Si bien la atencin se centra en el delito mencionado, se podr observar que las consideraciones que sern
efectuadas exceden aquel caso puntual, siendo que se examina la naturaleza de los principios en juego en
trminos tales que resulta posible advertir su utilidad incluso para otros supuestos tpicos, los cuales por razones
obvias no podrn ser aqu tratados.
Se tendr en cuenta el desarrollo jurisprudencial de nuestro pas y el tratamiento realizado en el mbito
comparado, como as tambin los lineamientos brindados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia.
As entonces, a efectos de lograr una mayor claridad en el desarrollo del presente, comenzar abordando los
argumentos que sustentan su constitucionalidad, para luego invocar aquellos que motivan su invalidez,
aspirando a conseguir un claro contraste entre ambas fundamentaciones.
II. A favor de la constitucionalidad del artculo 17 de la ley 12.331
La ley 12.331 establece en el artculo 1 que ella "est destinada a la organizacin de la profilaxis de las
enfermedades venreas, y a su tratamiento sanitario en todo el territorio de la Nacin".
Por su parte, el artculo 17 de esa ley prev que "Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o
encubiertamente casas de tolerancia sern castigados con una multa de mil pesos moneda nacional. En caso de
reincidencia sufrirn prisin de uno a tres aos, la que no podr aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen
ciudadanos por naturalizacin, la pena tendr la accesoria de prdida de la carta de ciudadana y expulsin del
pas una vez cumplida la condena; expulsin que se aplicar, asimismo, si el penado fuese extranjero".
En primer lugar, debo sealar que la norma en cuestin no genera confusin alguna, respecto de los lmites
de su prohibicin, puesto que resulta claro de su lectura cules son los hechos que se encuentran reprimidos por
ella.
Se garantiza la advertencia previa de lo prohibido al sujeto. Los verbos tpicos se encuentran determinados
adecuadamente y no dejan lugar a confusin. Al respecto, la CSJN sostuvo en el fallo "Musotto" que "si bien la
configuracin de los tipos penales obliga a precisar los modos de conducta sujetos a punicin, la 'ley previa' no
importa necesariamente que la figura penal contenga una descripcin formalmente agotada"(1).
A su vez, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos destac que los tribunales a fin de "evitar una rigidez
excesiva y adaptarse a los cambios de situacin, se sirven de frmulas ms o menos vagas", circunstancia en que
deben ser interpretadas y aplicadas conforme a la prctica (2).
No es aleatoria la introduccin de antecedentes del TEDH en este punto, pues no debe olvidarse que sus
sentencias han sido calificados como una gua muy valiosa a los fines de interpretar la Convencin Americana
de Derechos Humanos y que, en numerosas ocasiones, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
seguido la doctrina sentada por su par del viejo continente.
La mayor virtualidad se adquiere, en definitiva, por la similitud dada en las normas en juego. A simple vista
se advierte la correspondencia entre el artculo 7 de la CEDH y el 9 de la CADH, de modo que las sentencias en
que ello tenga tratamiento tendrn gran relevancia, procurndose la conveniencia de una interpretacin
armnica.
Tales elementos han resultado contundentes para excitar la opinin de nuestra Corte Suprema en los
sentidos por ella propuestos y, an ms, existen registros de interpretaciones similares en la jurisprudencia
comparada (3).
En conclusin, la comprensin del principio de legalidad en trminos de previsibilidad no es algo nuevo y
tiene amplia recepcin en la jurisprudencia de otros pases. De all que las pautas jurisprudenciales que integran
el bloque del principio de legalidad permiten reforzar la afirmacin que el artculo 17 de la ley 12.331 cumple
con tales requisitos.

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Por otra parte, debo sealar que la norma ha emanado del Congreso en el ao 1936, por lo que nos
encontramos ante una ley en sentido formal, es decir, emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder
Ejecutivo segn el procedimiento constitucional de este pas. Esta es la exigencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para el trmino de ley que refiere el artculo 30 (4) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, segn las aclaraciones desarrolladas en la Opinin Consultiva 6/1986, donde se destaca que
"la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental
no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante
tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con
lo establecido por la Constitucin. A travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representacin popular, sino que se permite a las minoras expresar su inconformidad,
proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad poltica o influir sobre la opinin pblica
para evitar que la mayora acte arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos
que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que
reclama la necesidad de algn rgimen de control posterior, pero s es, sin duda, un obstculo importante para el
ejercicio arbitrario del poder".
Por lo tanto, represe que el artculo 17 de la ley 12.331 cumple con los dos fundamentos del principio de
legalidad, en cuanto se garantiza la advertencia previa de lo prohibido al sujeto y, por otro lado, la divisin de
poderes al ser una norma dictada por el Poder Legislativo (5).
Este principio constitucional se encuentra contenido en los artculos 18 de la CN, 9 de la CADH, 11.2 de la
DUDH y 15 del PIDCP. De all que el delito previsto en la norma estudiada posee una presuncin de
legitimidad que puede ser invalidada slo en aquellos casos en donde "la repugnancia de una norma con la
clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable", por cuanto la declaracin de inconstitucionalidad es
un acto de suma gravedad institucional y sostener lo contrario "desequilibrara el sistema constitucional de los
tres poderes y la actuacin de uno de ellos destruira la funcin de los otros"(6).
Ahora bien, de una lectura del artculo 1, cabe inferir correctamente que la ley de profilaxis de las
enfermedades venreas tiene como mbito de proteccin la salud pblica (7). Este es el bien jurdico protegido
por dicha norma, conforme surge no slo de sus antecedentes parlamentarios (8) sino tambin de la letra de su
ley (9).
De tal forma, el artculo 17 de dicha norma pretende resguardar la salud de la sociedad al reprimir a aquellos
que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia; por cuanto stos
resultan sin dudas focos de infeccin y contagio de enfermedades. Por cierto, debo aclarar que ese reproche no
es aislado sino que el artculo 15 prohbe "en toda la Repblica el establecimiento de casas o locales donde se
ejerza la prostitucin, o se incite a ella".
As las cosas, en cuanto a la validez a la luz del principio de reserva, comenzar indicando que el artculo 19
de la Constitucin Nacional establece que las "acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados". La expresin "moral pblica" debe interpretarse como la afectacin a bienes jurdicos
colectivos como, en el caso, la salud.
La conducta reprimida en el artculo 17 de la ley 12.331 no vulnera dicha disposicin, puesto que la
intromisin a la actividad privada se encuentra justificada. Traigo a colacin lo resuelto en el precedente
"Montalvo", donde las similitudes con este caso son quiz demasiadas puesto que all tambin se marca la
relevancia de la proteccin a la salud pblica.
Se sostuvo que "diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de
estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figuran la necesidad de proteger a la
comunidad ante uno de los ms tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que
no se trata de la represin del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las
personas, sino de reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger no es el inters
particular del adicto, sino el inters general que est por encima de l y que aqul, como suele suceder, trata de
alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta tambin constituye un medio de difusin de la droga o de
los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 19/09/1974, p. 2871)"(10).
De esto se pueden advertir que el artculo 17 en cuestin, si bien no reprime a quienes adquieren o contagian
las enfermedades venreas si lo hace a aquellos que conducen el lugar en donde ello acontece, ocasionando el
menoscabo de quienes acuden all voluntariamente para luego generar un serio detrimento para la sociedad a
causa de las aflicciones all contradas.
Al respecto, debo aclarar que en el caso "Arriola", de ms notoria actualidad, la CSJN ha venido a retomar
la postura sostenida en "Bazterrica", cuya doctrina del fallo fuera dejada de lado en "Montalvo" al poco tiempo.
Sin embargo, las cuestiones que llevaran a la Corte Suprema a dejar de lado los criterios de "Montalvo" en el
fallo "Arriola" no se dan para el caso de la norma cuya constitucionalidad aqu se sostiene.

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El argumento central del cambio de postura en este nuevo precedente de la Corte tiene fundamento en
distintos estudios empricos que dan cuenta que "las razones pragmticas o utilitaristas en que se sustentaba
'Montalvo' han fracasado", puesto que si los fines poltico-criminales propuestos hubieran sido superados por la
recriminacin de la conducta prevista en el artculo 14, prrafo 2, de la ley 23.737, la cuestin hubiera
generado mayores interrogantes respecto de su oportunidad.
La ley 12.331 muestra otra realidad en este sentido, puesto que la peligrosidad de las enfermedades venreas
ha aumentado significativamente desde principios de la dcada del 80 del siglo pasado con la irrupcin del
sndrome del VIH en la humanidad y las inmensurables muertes ocasionadas por el SIDA.
En la actualidad, ha sido gracias a la innovacin de la medicina que se ha logrado mejorar la calidad de vida
de las personas infectadas con este virus e incluso retardar el desarrollo del SIDA procurndose una reduccin
de su tasa de mortalidad en este ltimo tiempo.
Sin embargo, no existe cura de momento para dicha enfermedad y son las medidas preventivas, como el uso
del preservativo en las relaciones sexuales las que han contribuido a una contencin de ella y reduccin de su
propagacin.
De all puede afirmarse que en el caso del artculo 17 de la ley 12.331 las circunstancias que llevaron a su
promulgacin en el ao 1936 no han cambiado sino que se han incrementado y la necesidad de criminalizar esta
conducta se ve revalorizada por la situacin actual como poltica criminal de fin preventivo para el resguardo de
la salud pblica.
Asimismo, debo sealar que el fallo "Arriola" no retoma sin ms lo resuelto en "Bazterrica" puesto que su
doctrina resulta ser mucho ms restringida (11). En el precedente, la CSJN se ocup de efectuar una descripcin
minuciosa de los hechos, ponderar especialmente la escasa cantidad de estupefaciente encontrado en poder de
los acusados y mencionar la ausencia de exhibicin pblica; todo lo que pone en resalto las extremas diferencias
con la situacin que aqu toca analizar y que tornan incorrecta su aplicacin en el caso.
Por lo dems, recurdese que ha sido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien seal que la
jurisprudencia no tiene efectos derogatorios genricos y que la declaracin de inconstitucionalidad slo
"produce efectos dentro de la causa y con vinculacin a la ley y las relaciones jurdicas que la motivaron"(12).
De tal forma, no cabe utilizar los fundamentos del caso "Arriola" para pretender la inconstitucionalidad del
artculo 17 de ley 12.331, lo que surgira como una incorrecta aplicacin extensiva del precedente para casos
sumamente distintos, donde adems entran en juego normas jurdicas diferentes.
Finalmente, y sobre este planteo, la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Washington v. Glucksberg",
en un caso en el cual se pona en tela de juicio la ayuda al suicidio, se expres en contra del reconocimiento de
un derecho abstracto a la autonoma individual (13), lo cual pone de manifiesto como este tipo de reproches son
legitimados por la jurisprudencia de ese pas, que en otras ocasiones ha orientado los criterios de nuestro
Mximo Tribunal.
No obstante lo hasta aqu expuesto, cabe sostener que el delito en examen tampoco brinda inconvenientes a
la luz del principio de culpabilidad, entendido en su concepcin ms tradicional (14). No se advierte conflicto
alguno puesto que, en primer lugar, debo establecer que este principio resulta propio del Derecho penal y no se
encuentra previsto en nuestra Carta Magna. No se verifica, entonces, una invalidez constitucional sino que en
determinados casos podra apreciarse su atipicidad. En contra de aquellas posturas que extraen la culpabilidad
de nuestra Constitucin, inspirados en el fallo "Marchegiani" de la Corte Constitucional de Italia, atino en
indicar que una interpretacin histrica de la CN nos permite advertir rotundamente que aquel no es el sentido
para el que fueron pensados sus artculos 18 y 19.
As las cosas, veamos que la culpabilidad se confirma muy fcilmente en el caso, en cuanto a que
materialmente la calificacin se corrobora por el conocimiento del sujeto de la conducta realizada, es decir del
saber que est sosteniendo, administrando o regenteando casas de tolerancia y de la prohibicin que tal actuar
implica.
Por otra parte, respecto del segundo segmento del artculo 17 de la ley 12.331, donde se agrava la pena del
reincidente, debo sealar que "lo cierto es que negar toda posibilidad de que la reincidencia pueda agravar o
atenuar penas, sea como circunstancia legal especficamente prevista para un tipo penal o como regla general de
determinacin de la pena (como en el art. 41, CP arg.) es negar el mandato del Pacto, segn el cual 'las penas
privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social del condenado' (art. 5,
inc. 6, CADH). Mal que le pese a muchos, no hay prevencin especial posible sin consideraciones de
peligrosidad. Ciertamente, es posible evitar la palabra y utilizar expresiones que suenen ms 'democrticas',
como 'pronstico de reinsercin social' (cf. art. 13, CP arg.) o 'reglas adecuadas para prevenir la comisin de
nuevos delitos' (art. 27 bis, CP arg.). Pero lo que no conviene hacer es eludir la realidad o esconder el complejo
problema terico implicado: el grado de probabilidad de que el condenado vuelva a cometer delitos es un factor
ineludible a ser tomado en consideracin, y esto no es otra cosa que 'peligrosidad'"(15).
Sobre este punto, la CSJN ha sealado que "no est de ms recordar que el autor que ha experimentado el

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encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un
nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce"(16).
Por lo tanto, de acuerdo con los argumentos realizados en los prrafos precedentes, corresponde afirmar la
constitucionalidad de la conducta prevista en el artculo 17 de la ley 12.331.
III. En contra de la constitucionalidad del artculo 17 de la ley 12.331
A priori, debo sealar que la conducta prevista en la norma en cuestin vulnera el principio de legalidad
establecido en el artculo 18 de la CN, como as tambin en los artculos 9 de la CADH, 11.2 de la DUDH y 15
del PIDCP. Veamos a qu me refiero.
Por empezar, recordemos que el artculo 17 de la ley 12.331 reprime a quien sostenga, administre o
regentee, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia. La cuestin se torna confusa de aqu en adelante.
Comenzar por destacar la profunda indeterminacin de los verbos tpicos all previstos.
Si bien el encuadre de quien administra las casas de tolerancias puede extraerse de las normas civiles que
regulan la administracin de bienes, lo cual no generara en principio cuestionamiento alguno, ello caracterizara
la amplitud de su empleo en donde casi cualquier obrar encontrara cabida en el concepto y, para el caso de no
hacerlo, pareciera no existir problema puesto que los restantes verbos tpicos (sostener y regentear) incluiran el
resto de los casos, en virtud de su innegable imprecisin.
Estas situaciones ya fueron criticadas en el caso "Antnez Garca"(17), donde puntualmente se expres que
"los tipos penales totalmente abiertos violan el principio de la certeza jurdica a travs del principio de legalidad,
preservado por el art. 18 de la Constitucin Nacional".
En este sentido, debe prestarse puntual atencin a los lineamientos forjados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el precedente "Baena c. Panam"(18), donde en relacin con el artculo 9 de la CADH
sostuvo que en un Estado de Derecho el principio de legalidad (19) preside la actuacin de todos los rganos del
Estado y, respecto de esa garanta, se remarc el rechazo de la utilizacin de conceptos muy amplios e
imprecisos para sancionar conductas ilcitas. Se destac que "en un sistema democrtico es preciso extremar las
precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y
previa una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita. Asimismo, en aras de la
seguridad jurdica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida,
o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar. La
calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a la conducta
del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podran orientar su comportamiento
conforme a un orden jurdico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de
ste"(20).
Sobre la instauracin de preceptos legales vagos, difusos o ambiguos y la vulnerabilidad de este principio,
en el fallo "Luduea" se sostuvo que deba emplearse "la mayor precisin tcnica posible, a fin de establecer
con claridad para que el justiciable pueda distinguir entre lo prohibido y lo permitido, favoreciendo la seguridad
jurdica. El principio de mxima taxatividad legal e interpretativa se manifiesta mediante la prohibicin absoluta
de la analoga in malam partem, es decir la que resulta extensiva de la punibilidad. El principio de tipicidad se
relaciona con la estricta legalidad como antecedente necesario de la reaccin punitiva; el justiciable tiene el
derecho a prever las consecuencias jurdicas de sus actos y a no ser sorprendido por los caprichos del poder y la
arbitrariedad de la autoridad"(21).
Ahora bien, y sin perjuicio de lo antes afirmado, aun si se sostuviera que se encuentran mnimamente
satisfechos los requisitos exigidos por aquel principio de legalidad, la norma reseada contempla las siguientes
crticas que afectan su validez constitucional. En efecto, represe que "las normas sancionadas regularmente por
el Congreso gozan de legitimidad democrtica piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces
no deben legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente porque son mayoritarias (Chemerinsky Edwin
Foreword: The Vanishing Constitution, en Harvard Law Review, 103:43)"(22).
En tales condiciones, veamos los problemas constitucionales que presenta el artculo 17 de la ley 12.331 con
respecto al principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la CN.
En primer lugar, debo indicar que el delito en cuestin infringe el mbito de reserva protegido por nuestra
Carta Magna por cuanto la conducta delictiva no se conecta con un resultado lesivo a otros y, se vulnera por lo
tanto, al reprimirse una conducta que no afecta a terceros.
Ntese que no es el contagio de una enfermedad venrea lo que dicha figura recrimina puesto que ese actuar
se encuentra previsto en el artculo 18 de esa ley. Se criminaliza la eventualidad de que tal dao ocurra en las
casas de tolerancia sostenidas, administradas o regenteadas, configurndose como un delito de peligro abstracto,
puesto que el dao en el caso se verificara como probable y no efectivo (delitos de peligro concreto) (23).
Por lo tanto, debe considerarse inconstitucionalidad dicha figura a la luz de los precedentes de la CSJN
"Bazterrica"(24), "Montalvo" (segn el voto en disidencia del Dr. Petracchi) (25) y, recientemente, en "Arriola"
(26), el cual debe considerarse no como un caso que desincrimina el consumo personal de estupefacientes, sino

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como el reconocimiento de la inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto con sustento en el artculo
19 de la CN (27).
En el fallo "Arriola" se citan distintos estudios empricos y se enumeran distintas lecciones de la experiencia
que implican el cambio de paradigma (28), pero si bien su mencin podra resultar criticable lo cierto es que tal
argumentacin se ha presentado para motivar nicamente la oportunidad del cambio de postura y no su mrito.
La realidad actual en torno a las enfermedades venreas y el incremento significante de sus riesgos no
desvirta el detrimento al principio constitucional aqu invocado, puesto que "en el derecho penal no se admiten
presunciones juris et de jure que, por definicin, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto de peligro se tratara de claros supuestos de tipicidad sin lesividad.
Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional,
debe partir de la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos ltimos siempre debe
haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin
concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva"(29).
En el caso citado se remarc que se trataba de "la impugnacin de un sistema normativo que criminaliza
conductas que realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, estn a
resguardo del artculo 19 de la Constitucin Nacional". De tal forma, se hizo hincapi en que "el ejercicio de la
libertad tiene lmites y puede dar lugar a la punicin, pero un Estado de Derecho debe construirse sobre una
cuidadosa delimitacin de esa frontera"(30).
Finalmente, debo sealar que se llega a una represin totalmente mediata, es decir, donde se reprimen actos
meramente preparatorios, en contraposicin con lo establecido en el artculo 42 del Cdigo Penal que requiere
un principio de ejecucin; todo lo cual se extrae evidentemente del principio de reserva del artculo 19 de
nuestra Constitucin (31).
En otro orden de ideas, y respecto a lo que fuera mencionado en el apartado anterior, si bien en el precedente
"Washington v. Glucksberg"(32) la Suprema Corte de los Estados Unidos rechaz un derecho abstracto a la
autonoma individual para ese caso, parece ser que en el contexto de tal pas ello podra resultar acorde a que no
existe all una mencin expresa a dicho derecho, como s ocurre en nuestra nacin en el artculo 19 de la CN,
11.2 de la CADH y 17.1 del PIDCP; lo cual permite descartar las referencias efectuadas sobre esa postura para
intentar sostener la constitucionalidad del artculo 17 de la ley aqu cuestionada.
As tambin, debo mencionar que el delito previsto en el artculo 17 de la ley 12.331 supone serios
cuestionamientos en torno al principio de culpabilidad. Si bien en el apartado anterior (donde se fundamenta a
favor de esta figura) se sugiri que este principio no tiene raigambre constitucional, lo cierto que esto no es as.
La Corte Constitucional de Italia elabor una interpretacin en la cual pudo extraer el principio de
culpabilidad de la Constitucin de ese pas (33) al sostener que el mismo "ms que completar constituye el
segundo aspecto del principio que garantiza la legalidad, vigente en todo Estado de derecho [...] Los principios
de taxatividad y de no retroactividad de las normas penales incriminatorias, agregando otros contenidos al
sistema de fuentes de las normas penales, muestran claramente que el legislador constitucional desea garantizar
a los ciudadanos, mediante la 'posibilidad' de conocimiento de dichas normas, la seguridad jurdica de sus libres
elecciones de acciones permitidas". Dicha construccin terica corresponde ser importada a nuestro derecho, en
efecto, ello es posible sin el mayor esfuerzo, puesto que bajo la idea de contrato social puede extraerse el
fundamento de la culpabilidad del principio de legalidad (arts. 18 de la CN, 9 de la CADH, entre otros), como
as tambin de la autonoma del principio de reserva (art. 19 de la CN).
Diversos problemas surgen del artculo 17 en estudio en el mbito de la culpabilidad, presuponindose sin
ms la peligrosidad de la conducta del agente y estableciendo una suerte de responsabilidad objetiva por sobre
la responsabilidad personal que debe imperar en la materia (34). A esto deben reeditarse en lo atinente, las
explicaciones efectuadas ut supra con motivo del fallo "Arriola" y lo all sostenido sobre este punto.
Por lo dems, cabe hacer especial reflexin sobre el resto de la norma cuestionada, que en su ltima parte
prev que en "caso de reincidencia sufrirn prisin de uno a tres aos, la que no podr aplicarse en calidad de
condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalizacin, la pena tendr la accesoria de prdida de la carta de
ciudadana y expulsin del pas una vez cumplida la condena; expulsin que se aplicar, asimismo, si el penado
fuese extranjero".
Aqu resulta explicativo lo sostenido en el caso "Antnez Garca", donde se sostuvo que establecer
"verdaderas caractersticas de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cmo son y no de lo que han
hecho, propios de un derecho penal de autor" resulta "totalmente antidemocrtico y, por tanto, vulnerador del
principio de culpabilidad"(35).
Asimismo, esta cuestin debe ser analizada a la luz de la garanta del debido proceso puntualmente prevista
en el artculo 18 de la CN y 8 de la CADH. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo sobre este
punto en el caso "Fermn Ramrez c. Guatemala"(36) que este ejercicio del ius puniendi estatal sustituye el
"Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal
de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes

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jurdicos de mayor jerarqua". As tambin se expres la CSJN en el fallo "Gramajo"(37).

En este orden de ideas, al comentar el derogado 48 v. a. que agravaba la pena por reincidencia, Roxin
seal acertadamente que la admisin de una culpabilidad por conduccin de vida es inconciliable con el
principio de culpabilidad por el hecho (38).
Aun as, y por ltimo, debo sealar que esta disposicin va en contra del principio de proporcionalidad de
las penas (39) (arts. 18 de la CN y 5.2 de la CADH), incrementando sustancialmente la pena en los casos de
reincidencia, pasando de una pena de multa de relativa significancia a una pena de prisin de hasta tres aos.
Por todo lo expuesto, y conforme a las distintas explicaciones realizadas en este apartado, corresponde
sostener que el artculo 17 de la ley 12.331 resulta inconstitucional.
(1) Caso "Musotto", CSJN, Fallos: 310:1909.
(2) Caso "Kokkinakis v. Grecia", TEDH, sentencia del 25/5/1993. En este sentido, vanse tambin los
precedentes "C.R. v. Reino Unido", TEDH, sentencia del 25/11/1995 y "Mller v. Suiza", TEDH, sentencia del
24/5/1988.
(3) Al respecto, v. distintos casos en Estados Unidos de Amrica ("United States v. Albertini" y "Marcks et
al. v. United States"), Alemania ("Tiradores del Muro"), Espaa ("1538/2000"), entre otros.
(4) Artculo 30. Alcance de las Restricciones.Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
(5) El segundo fundamento del principio de legalidad puede extraerse del voto del Dr. Schiffrin en el caso
"Schwamberger" de la Sala 3 de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en cuanto explica que "El
'nullum crimen nulla poena sine lege', aado, no est destinado a establecer la previa culpabilidad de los
crmenes, con lo que quedara expuesto a la que creo irona de Lizt respecto a que el Cdigo Penal es la Carta
Magna de los delincuentes (idea que Antolisei califica de aberrante, 'Manuale di Diritto Penale, Parte generale',
4 ed., Giuffr, Milano, 1960, p.44), sino que se vincula con una acentuacin muy marcada en el campo penal
del principio de divisin de poderes, deseable, ya que, como dice Mezger, 'la administracin de la justicia penal
por definicin lleva en s mismo los ms graves ataque a la libertad, al honor, al patrimonio, incluso a la vida de
los ciudadanos' ('Tratado de Derecho Penal', traduccin de Jos R. Muoz, Madrid, 1955, t. 1, p. 132). Se trata
de quitar todo empleo al Ejecutivo en el magisterio penal (art. 95 CN), reducir enrgicamente la creatividad
judicial, y limitar la funcin del Parlamento estrictamente a la formulacin de normas generales y abstractas,
suprimiendo las tradicionales invasiones que aqul tanto como al Corona, realizaban en la esfera de las
sanciones criminales (bills of attainder, leyes ex post facto, comisiones regias, justicia de gobierno, avocamiento
de causas, lettres de cachet, etc.)" (sentencia del 30/8/1989, JA 1989-IV-616).
(6) V. caso "Sorensen", Sala 1 del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, 11/3/2008,
Abeledo Perrot Online, voto del Dr. Natiello (precedente dictado con motivo de rechazar la posibilidad de
aplicar penas menores al mnimo legal). En ese sentido, v. tambin CSJN, Fallos: 314:424; 319:178; 266:688;
248:73, entre otros. Asimismo, se ha sostenido que para la declaracin de inconstitucionalidad debe existir una
incompatibilidad inconciliable (CSJN, Fallos: 322:842).
(7) La salud pblica como derecho constitucional tradicionalmente protegido dentro de los derechos
implcitos que dotaban de contenido al artculo 33 de la CN y extrado de su Prembulo por la promocin del
bienestar general. Posteriormente, la reforma constitucional de 1994, introdujo los artculos 41 (derecho a un
ambiente sano) y 42 (salud de los consumidores). Asimismo, cabe indicar que tal derecho tambin se encuentra
contemplado en el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 12, inciso c, del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el artculo XI de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los que gozan de jerarqua constitucional (cfr. art. 75, inc.
22, de la CN).
(8) Al respecto, v. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del 18 de septiembre de 1936.
(9) La ley 12.331 tiene numerosas disposiciones que llevan a esa conclusin, cabe destacar que el artculo 2
crea en el Departamento Nacional de Higiene una seccin denominada "Profilaxis de las enfermedades
venreas", la que organizar la lucha antivenrea en todo el territorio de la Repblica y con las amplias
atribuciones dispuestas en el artculo 3. Asimismo, se procura el desarrollo de la educacin sexual (artculo 4),
habilitacin de una seccin para tratamientos gratuitos en todo hospital (artculo 5), obligacin de las personas
de hacerse tratar las enfermedades venreas en periodo de contagio y cuidar de la salud de sus hijos los padres
que la padecen (artculo 7), instaura la realizacin de los exmenes prenupciales (artculo 13), entre otras.
(10) Fallo "Montalvo", CSJN, considerando 7 del voto de la mayora.

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(11) Resulta conveniente observar al respecto el voto de la jueza Argibay y las distinciones all efectuadas a
las que me remito por honor a la brevedad.
(12) CSJN, Fallos: 247:325.
(13) HENDLER, Edmundo S. y GULLCO, Hernn V., "Casos de Derecho Penal Comparado", Captulo III,
p. 85-98.
(14) Teora del dolo. Al respecto, v. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ed. Reppertor, 8
edicin, Barcelona, 2006, p. 269; donde me remito a efectos de evitar explicaciones que excedan el motivo del
presente.
(15) ZIFFER, Patricia, "La idea de 'peligrosidad' como factor de la prevencin especial. A propsito del
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Fermn Ramrez'", en Suplemento La Ley de
Derecho Constitucional, 19/12/2006, pp. 45/56.
(16) CSJN, Fallos: 308:1938.
(17) Caso "Antnez Garca", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, Sala VI, sentencia del 20/4/1986, L.L. 1986-C, 251.
(18) En dicha sentencia, es oportuno recordar que se indica que el principio de legalidad no es exclusivo del
mbito penal sino que tambin es aplicable en materia sancionatoria administrativa, donde aquellas son tambin
"una expresin del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de stas".
(19) Como as tambin se dijo en relacin a la irretroactividad.
(20) Caso "Baena c. Panam", CIDH, considerando 106. En este sentido, vase tambin "Kimel v.
Argentina", CIDH, sentencia del 2/5/2008.
(21) Caso "Luduea", Juzgado Correccional y de Faltas n 1 de Baha Blanca, Abeledo Perrot Online.
(22) Caso "Arriola", CSJN, A.891 XLIV. Al respecto, no debe dejar de mencionarse el leading case
"Marbury v. Madison" (US Supreme Court, 1 Cranch 137, de 1803), donde subyace el principio por el cual se
rechaza la idea del Poder Legislativo como final intrprete de la Constitucin; ese criterio fue aceptado por
nuestro pas a partir del caso "Municipalidad de la Capital v. Elortondo" (CSJN, Fallos: 33:162, de 1888) y
ratificado, recientemente, por la Corte estadounidense en "City of Boerne v. Flores" (521 U.S. 507 -1997-).
(23) En estos casos, la ley seala la concreta creacin de una situacin de peligro como requisito. En
cambio, en los de peligro abstracto, la sola conducta supone la creacin de un peligro. Podra decirse que son de
peligro presunto. Deber probarse que se excluy de antemano la peligrosidad que se presume inherente a la
accin prohibida. Peligrosidad de la conducta ex ante.
(24) Fallo: 308:1392.
(25) Fallos: 313:1333. Tambin emite voto en disidencia el Dr. Belluscio.
(26) V. nota 17.
(27) En este sentido, distintos precedentes han invocado el fallo "Arriola" para declarar la
inconstitucionalidad de una norma por la ausencia de dao a terceros. As, en el caso "Ariel Dimas", el Juez de
Faltas de Santa Rosa de Calamuchita declar la inconstitucionalidad de una norma que reprima circular en
moto sin el casco protector.
(28) Tal recurso fue tambin utilizado por el Dr. Petracchi para no apartarse de la doctrina sentada en
"Bazterrica" al dictar su voto disidente en el fallo "Montalvo" (v. considerando 16 de este ltimo).
(29) Caso "Arriola".
(30) Caso "Arriola". Cabe aadir que en dicho precedente se hizo una clara referencia al principio pro
homine, estableciendo que de acuerdo "con el artculo 5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y
el 28 de la Convencin Americana, siempre habr de preferirse la interpretacin que resulta menos restrictiva de
los derechos establecidos en ellos. As cuando unas normas ofrezcan mayor proteccin, estas habrn de primar,
de la misma manera que siempre habr de preferirse en la interpretacin la hermenutica que resulte menos
restrictiva para la aplicacin del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5/85). No hay dudas que tal
principio pro homine resulta ms compatible con la posicin de la Corte en 'Bazterrica' que en 'Montalvo', pues
aqul ampla la zona de libertad individual y este ltimo opta por una interpretacin restrictiva" (considerando

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23 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda).

(31) Sobre consideraciones realizadas en esta lnea, v. mutatis mutandis caso "Antnez Garca", Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI.
(32) V. cita en nota 13.
(33) Caso "Marchegiani", Corte Constitucional de Italia, marzo 23-24 de 1988 (extractado de E.D.
134-346).
(34) Una breve referencia me propongo realizar aqu sobre las llamadas infracciones formales y el caso
"Empresa TAS S.R.L." de la Sala 2 de la Cmara Contencioso Administrativa Federal, el que en virtud a lo
resuelto por la CIDH en "Baena c. Panam" que permitira entender que la sancin all aplicada tiene carcter
penal, tales infracciones deberan haber sido dejadas sin efecto por contrariar el principio de culpabilidad en los
trminos expuestos.
(35) Caso "Antnez Garca", v. nota 17. Al respecto, vanse las consideraciones efectuadas en GULLCO
Hernn, "Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia comentada", Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 2006, p. 88/95.
(36) v. caso "Fermn Ramrez c. Guatemala", Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del
20/6/2005.
(37) Fallos: 329:3680.
(38) ROXIN, Claus, "Derecho Penal Parte General", T 1, Madrid, 1997, Ed. Civitas, p. 186.
(39) Este principio se encuentra "ntimamente vinculado con la justicia como valor primordial al que debe
tender toda respuesta punitiva. As, en la determinacin concreta de la sancin por parte de los magistrados se
refleja tanto la especfica gravedad del hecho sancionado, como el grado de merecimiento de pena por parte del
sujeto condenado" (caso "B., J. S.", Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires,
16.8.2007, voto del Dr. Mahques).

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