CARPETA FISCAL

IMPUTADOS
DELITO
AGRAVIADO
FISCAL ENCARGADO

: 506015505-2013-434-0
: JOSE ANTONIO GARCIA CJUIRO y OTRO
: CONCUSION Y OTRO
: EL ESTADO
: NESTOR RAUL RIVERA NAVARRO

DISPOSICION DE NO HA LUGAR A FORMALIZAR Y

CONTINUAR CON LA INVESTIGACION
PREPARATORIA
DISPOSICION 01.Lima, veintiocho de noviembre
del ao dos mil trece.-

VISTOS
Por recibido el Oficio N 1034-2013-MP-FN-1 FPPDSA, de fecha 15 de
noviembre de 2013, proveniente de la Primera Fiscala Provincial Penal
Descentralizada de Santa Anita, remitiendo el escrito de JB SERVICOM
SAC debidamente representado por Wilson Guzman Carbajal,
relacionado a la ampliacin de denuncia contra el Cmdte PNP Jos
Antonio Garca Cjuiro y el Mayor PNP Lazo y los que resulten
responsables, por el presunto delito de Concusin y Colusin; y

ATENDIENDO
I.

FUNDAMENTOS DE LA AMPLIACION DE LA DENUNCIA

1.
Segn el escrito de JB SERVICOM SAC debidamente
representado por Wilson Guzman Carbajal, relacionado a la
ampliacin de denuncia contra el Cmdte PNP Jos Antonio
Garca Cjuiro y el Mayor PNP Lazo y los que resulten
responsables, por el presunto delito de Concusin y
Colusin; el sustento fctico de los delitos denunciados se
refieren al hecho de haberse entregado en forma irregular el
camin de placa de rodaje N B5A-933, del cual el denunciante
es posesionario legtimo por tener contrato de arrendamiento
financiero con el Banco Continental; y que a pesar de existir
escritura pblica de contrato de arrendamiento, se le entreg el
camin referido a la persona de Hernn Yisdro Dvila
Huamalias; ello a pesar de no haber acreditado de manera
objetiva su posesin.
2.
Tampoco se ha considerado que el vehculo en mencin
al estar en el sistema leasing, la propiedad se encontraba y se
encuentra en la actualidad a nombre del Banco Continental, por
lo que estara probado que la entrega se hizo sin observar los
procedimientos respectivos; y que en todo caso se debi

comunicar al representante del Ministerio la entrega del bien,

cosa que no se hizo, porque en todo momento se favoreci
abiertamente a la persona de Hernn Ysidro Dviula Huamalias,
quien en la actualidad viene desmantelando el vehculo de
propiedad del Banco mencionado y del cual el recurrente tiene
la posesin legtima.
3.
Asimismo, seala que ante la conducta dolosa de causar
perjuicio moral y econmico al recurrente al entregarse el
vehculo a una persona que no tena derecho alguno a la
posesin o propiedad, le remiti una carta notarial por el abuso
cometido, al haberse extralimitado en el ejercicio de sus
funciones, por lo que habra cometido el presunto delito de
Concusin.
II.

DELIMITACION Y ADECUACION DE LO DENUNCIADO

Previamente debe sealarse que la presente imputacin se realiza

contra un Cmdte PNP en su calidad de Comisario de la Comisara PNP
de Santa Anita y contra el Mayor PNP Lazo, en el ejercicio de sus
funciones; por tanto, corresponde establecer si el accionar atribuido al
Cmdte PNP Jos Antonio Garca Cjuiro y el Mayor PNP Lazo,
configuran el delito de Conclusin y Colusin denunciados; y

CONSIDERANDO
I.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION FISCAL

1.
De conformidad con el artculo 159 de la Constitucin
Poltica del Estado, en concordancia con el artculo 1 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, corresponde al Ministerio
Pblico, la persecucin del delito, la defensa de la legalidad y la
titularidad de la accin penal pblica; debiendo tener en
consideracin lo dispuesto por el apartado d) del inciso 24 del
artculo 2 de la Constitucin y el artculo 2 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal que recogen el Principio de
Legalidad, por el cual "nadie puede ser sancionado por un
acto que no est previso como delito o falta en la ley
vigente".
2.
Por otro lado, es funcin del Ministerio Pblico ejercer su
facultad persecutoria del delito como titular del ejercicio
pblico de la accin penal, ante una "notitia crminis",
disponiendo una investigacin preliminar, a nivel policial o
fiscal; ello con la finaldiad de reunir los suficiente elementos,
indicios y evidencias objetivas de la realizacin del hecho
imputado; correspondindole adems analizar, calificar y
tipificar los hechos, verificando si en autos concurren los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal denunciado, a
cuyo conocimiento se avoc; a efectos de determinar si
formaliza o no la investigacin preparatoria, conforme lo
dispuesto por el inciso 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal
Penal, es decir, cuando aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la accin penal no haya
prescrito, que se haya individualizado al imputado y
que, si fiera el caso, se hayan satisfecho los requisitos
de procedibildiad".

3.
Por ello, para el ejercicio de la accin penal pblica se
requiere de elementos probatorios, al menos indiciarios,
suficientes de la comisin de un delito. A tal efecto el
ordenamiento legal establece la investigacin preliminar como
procedimiento a reunir los elementos de juicio necesarios para
establecer el caracter delictivo de determinados hechos; caso
contrario, de no existir mayores elementos, cabe declararlos as
e indicar la concluisin de la investigacin. Esta etapa es
conducida y dirigida por el Ministerio Pblico con la
plena observancia de los principios de presuncin
inocencia,
racionalidad,
proporcionalidad,
debido
proceso, y dentro de ste, el plazo razonable, entre otros.
4.
Respecto a lo anteriormente sealado, el Tribunal
Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sealado que "El
Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin
penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la
prueba, asumiendo la conduccin de la investigacin
desde el inicio, para lo cual, previo estudio de los
hechos, determinar si la conducta incriminada
inicialmente es delictuosa; es decir, si hay razones
atendibles sobre la comisin de hechos constitutivos de
un delito, para luego determinar y acreditar la
responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la
primera, calificar su procedencia formalizando la
correspondiente denuncia penal; en caso contrario,
archivar la denuncia"1.
II.

ANALISIS JURIDICO DE LOS DELITOS DENUNCIADOS

II.1. DELITO DE CONCUSION
El artculo 382 del Cdigo Penal sobre el delito de
Concusin, seala lo siguiente:

El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o

induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para
otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.

1.
As, para la doctrina peruana el delito de Concusin es un
tipo especial, pues sanciona la conducta del funcionario o
servidor pblico que abusando del cargo conferido por la
Administracin para el desempeo de las funciones
encomendadas, obliga o induce a una persona a dar o
prometer para si o para otro un bien o beneficio patrimonial;
es decir, el agente realiza una conducta infractora de las
normas que regulan las facultades y lmites de la funcin
especfica del funcionario2.
2.
Sobre el abuso del cargo, tenemos que la materialidad del
injusto
de Concusin aparece siempre y cuando se advierta que
el intraneus ha
hecho uso de su investidura funcional para
1

Exp. N 3960-2005-PHC/TC.
ABANTO VASQUEZ, Manuel A Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal Peruano. Palestra Editores. Segunda Edicin. 2003.p.288.

constreir la voluntad del particular y as inducirlo a prometer

entregarle para si o para un tercero un
bien
patrimonial;
de
forma que es el prevalimiento del cargo funcionarial
lo que dota
de sustantividad a esta figura delictiva 3.
3.
Obligar que es sinnimo de constreir, imponer, exigir,
que consistir en la accin de compeler a un tercero, para dar o
prometer un bien o beneficio patrimonial; debe entenderse que
es la amenaza referida a la realizacin de una conducta propia
del cargo funcionarial, del poder del cual est investido el
agente. Comnmente suele explicarse que la Concusin viene a
ser una extorsin cometida por un funcionario o servidor
pblico, sin embargo se diferencia de sta, en cuanto exige
para su configuracin la violencia o amenaza 4 existiendo una
diferencia de grado; en realidad, la diferencia est en que la
intimidacin es aquella que implica el anuncio del sufrimiento
de un perjuicio derivado de un acto de poder de autoridad 5. Se
trata entonces de crear un temor de sufrir algn perjuicio de
parte de la Administracin Pblica, que finalmente obliga a la
vctima a dar o prometer dar a futuro un bien o beneficio
patrimonial.
4.
En cambio el verbo rector inducir hace referencia a la
persuasin o convencimiento de los que se vale el agente para
vencer la voluntad de la persona; debe entenderse la alusin a
una presin psicolgica de cierta intensidad, de suficiente
idoneidad para poder quebrantar la resistencia del sujeto
pasivo, y as determinarla en un quehacer conductivo, debe
influenciar directamente sobre la esfera decisoria (volitiva) de
un individuo; sin embargo, este consentimiento no es puro, sino
que el agente no solo se vale arbitrariamente de su autoridad
sino tambin de argucias, engaos y falsedades o cualquier
otro medio para lograr que la vctima ceda y de o prometa dar
en el futuro el bien o el beneficio patrimonial.
5.
La caracterstica principal de la Concusin y que la
diferencia de los dems delitos contra la Administracin
Pblica, como el Cohecho, se encuentra precisamente en que
3

4
5

Ejecutoria Suprema del 28/01/2009, R.N N 1601-2006-HUAURA: () con relacin

al delito de concusin, al analizar los cargos imputados no es posible subsumirlos en los
alcances de tipicidad del artculo 382 del Cdigo Penal, pues para ello se requiere: i) que el
sujeto activo tenga calidad de funcionario pblico, pero esta calidad no es formal sino
funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el
funcionario haga abuso de su cargo, es decir efecte un mal uso de la calidad que le ha
sido otorgada, o ejercer el cargo de forma contraria a la encomendada, iii) que ste abuso
del cargo incida sobre la voluntad del agente, viciando la misma, convirtindose en un
constreimiento o en una induccin, es decir, conlleva el uso de violencia, la que es
ejercida sobre la victima para doblegar su voluntad, de modo que acceda a sus ilegitimas
pretensiones, segn el tipo penal sub judice: entregar, transferir algo a alguien o
prometer efectuar un ofrecimiento a futuro en forma indebida -, prestacin sin sustento
alguno un bien o beneficio patrimonial para si o para otro, es decir que la prestacin
ilcitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una
tercera persona.
Por violencia debe entenderse la fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, suficiente
para vencer su resistencia. La amenaza es el anuncio del propsito de causar mal a otro.
ABANTO VASQUEZ. Ob. Cit. p. 289.

en ste existe un pacto entre el funcionario y el administrado,

constituyndose un delito bilateral, en el que el corruptor y el
corrompido tienen sancin, por el concurso de voluntades;
mientras que en la Concusin el agente obliga e induce al
administrado. En el delito bajo comentario, el agente obliga o
induce a la vctima, a dar o prometer dar un bien o beneficio
econmico. La accin de dar es entregar algo, y el verbo
prometer es un compromiso de hacer algo a futuro;
obviamente esta exigencia tiene que ser producto de un acto
arbitrario realizado por el funcionario pblico, quien acta al
margen de los reglamentos; debiendo establecer la diferencia
que existe con el Abuso de Autoridad, pues nunca ser un acto
legtimo, el realizado por el funcionario o servidor pblico que
obliga o induce dar algo para su propio beneficio y muy
diferente ser el caso del funcionario que exige el cumplimiento
de una orden extralimitndose en el ejercicio de sus funciones.
6.
El planteamiento de los tipos rectores, hace que se
presente una concusin por obligacin y otra por
induccin; en ese sentido, se puede apreciar que de acuerdo a
la situacin en que nos encontramos: a) obligar a una persona
a dar o prometer, y b) inducir a una persona a dar o prometer
dar pueden ser de resultado o de mera actividad; as Rojas
Vargas seala que ambas modalidades tienen un sistema de
consumacin doble. En el primer caso el delito se consuma en
dos momentos distintos al verificarse producirse la entrega del
bien o beneficio mediante de compulsin (delito de resultado) o
al producirse la promesa (delito de mera actividad); idntica
situacin ocurre en el segundo caso o supuesto tpico 6.
7.
Del mismo modo en cuanto al elemento dar o
prometer
indebidamente
un
bien
o
beneficio
patrimonial, la doctrina jurisprudencial sostiene que dar
significa entregar, proporcionar o transferir indebidamente un
bien o beneficio patrimonial al agente como consecuencia de
los actos de obligar o inducir arbitrarios. En tanto que
prometer significa obligarse a efectuar de manera indebida
en un futuro inmediato la entrega o transferencia de un bien o
beneficio patrimonial a favor del agente a consecuencia de los
actos de obligar o inducir arbitrarios. En el primer supuesto,
hay una entrega material inmediata a favor del agente o un
tercero, en tanto que en el segundo supuesto, solo existe una
expectativa de una entrega futura7.
8.
Adems, el destinatario del bien o beneficio
recibido, que entrega o promete entregar la vctima como
consecuencia del hecho punible, sin duda ser el propio agente
funcionario o servidor pblico o en su caso, un tercero
graficado en el tipo penal como para otro que puede ser otro
6

ROJAS VARGAS; Fidel Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Grigley. Cuarta
Edicin. 2007.p.372.
7

SALINAS SICCHA, Ramiro; op. Cit., pp. 227.

funcionario, un servidor pblico una persona natural o personal

jurdica.
9.
El sujeto pasivo del delito siempre ser el titular del
bien jurdico afectado con el acto ilcito; en este caso la
Administracin Pblica. Sin embargo, hay que tener en cuenta
los conceptos de agraviado (sujeto pasivo) y vctima del delito,
que generalmente son la misma persona; sin embargo, por
excepcin se produce un desdoblamiento de ambos; pues en el
presente caso, la persona a quien se obliga o induce ser la
vctima del delito, mientras que el agraviado ser el Estado.
10. Resumiendo los elementos objetivos del tipo penal de
Concusin, siguiendo lo sealado por la jurisprudencia,
podemos citar a modo de ejemplo la Ejecutoria Suprema del 28
de enero del 2009, R.N. N 1601-2006-Huaura: i) Que el sujeto
activo tenga la calidad de funcionario pblico, pero esta calidad
no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos
inherentes a su competencia; ii) Que el funcionario haga abuso
de su cargo, es decir efecte un mal uso de calidad que le ha
sido otorgada, o, ejercer el cargo de forma contraria a la
encomendada; y, iii) Que este abuso del cargo incida sobre la
voluntad del sujeto viciando la misma, convirtindose en un
constreimiento o en una induccin, es decir, conlleva al uso de
violencia, la que es ejercida sobre la vctima para doblegar su
voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegtimas pretensiones
()
11. En relacin con el bien jurdico protegido, no
olvidemos que el tipo penal de Concusin, conforma el catlogo
de delitos contra la Administracin Pblica, por lo que siendo
as, el bien jurdico tutelado dentro del marco de un Estado
Democrtico y de Derecho, es la imparcialidad, objetividad
y la legalidad, como pilares primordiales de la funcin pblica;
protegindose de este modo que se protege, adems el normal
funcionamiento de la administracin, que los funcionarios
acten o desarrollen sus funciones sin otro aliciente que el
deber, por una parte, y el sueldo que reciben del Estado.
12. Finalmente, respecto al tipo subjetivo, el dolo es un
elemento de naturaleza subjetiva esencial en este delito. La
conducta dolosa implica voluntad de actuar con voluntad de
obligar a una persona a dar o prometer indebidamente un
beneficio patrimonial; con conocimiento de lo que se est
realizando y que su conducta contraviene la ley, es decir a
sabiendas que su dicha conducta es sancionada por la norma lo
hace por un nimo de lucro y que su comportamiento este
dirigido hacia el logro del objetivo, es decir a ser beneficiado
patrimonialmente.
II.2. DELITO DE COLUSION
El artculo 384 del Cdigo Penal sobre el delito de
Concusin, seala lo siguiente:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

1. El bien jurdico protegido: El objeto de tutela penal es

mltiple en el delito de colusin defraudatoria 8, como por
ejemplo se debe sealar que, respecto
especto al bien jurdico
9
tutelado , el delito de colusin, es una de las modalidades de
los delitos contra la administracin pblica, que protege el
buen desempeo de la administracin pblica, por lo que el
perjuicio patrimonial debe ser potencial o real para la
administracin10.
2. Sujeto activo: Por tratarse de un delito especial propio, se
requiere necesariamente como requisito de la intervencin de
un funcionario o servidor pblico, pero no uno de cualquier
clase, sino uno envestido por un mandato normativo, que nazca
precisamente del cargo, de modo que, sin este elemento, si
un funcionario se concerta con terceros para defraudar al
Estado, no responder penalmente por el aludido delito. La
conducta sera atpica desde la ptica del artculo 384 del
Cdigo penal, aunque eventualmente podr ser subsumida en
otra figura penal, de acuerdo a la naturaleza del bien jurdico
afectado11.
Ahora bien, a qu norma podemos acudir para determinar si
un funcionario o servidor pblico est envestido de un vnculo
funcional? La respuesta la hallamos en las normas
administrativas que regulan las funciones o atribuciones de
cada funcionario o servidor pblico, v.gr. un estatuto, un
Manual de Organizacin y Funciones (MOF), etc 12.
Por ejemplo, si el MOF de una municipalidad no establece que
el alcalde debe participar en una licitacin y, no obstante ello,
8

10
11

12

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, 4ta.

Edicin, Lima, enero 2007, pg. 407.
GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin. Editora jurdica Grijley, Lima
2008. Pg. 20, citando a Rojas Vargas.
Ejecutoria Suprema N 1480-2003 Arequipa.
MONTES FLORES, Efran. Precisiones sobre el vnculo funcional en el delito de
colusin desleal, Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 34, Lima, abril 2012,
pg.171.
dem.

este funcionario interviene concertando con particulares, no

responder por el delito de colusin desleal, sino, en su caso,
por otra figura; ello porque no ostenta el vnculo funcional por
razn de su cargo requerido por el tipo penal. Incriminarlo
implicara valerse de una forma de responsabilidad objetiva,
proscrita en nuestro ordenamiento legal 13.
3. Defraudar al Estado: El delito de colusin desleal previsto
en el artculo 384 del Cdigo Penal, se configura cuando
concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) el
acuerdo clandestino entre dos o ms personas para lograr un
fin ilcito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y,
iii) mediante diversas formas contractuales para lo cual se
utiliza el cargo o comisin especial; que, en efecto, el delito
antes citado importa que el funcionario pblico que interviene
en un proceso de contratacin pblica por razn de su
cargo concierta con los interesados defraudando al Estado;
que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo
colusorio entre las partes -El Estado y los particulares- est
referido a que las condiciones de contratacin se establecen
deliberadamente para beneficiar a los particulares en
detrimento de los intereses del Estado 14.
4. Concertar con los interesados: La concertacin con los
particulares debe contener la imposicin de condiciones
contractuales menos ventajosas al Estado, menores de las que
se pudo haber conseguido en un proceso de contratacin de
acuerdo a derecho. Para configurar esta concertacin se deben
probar una serie de pactos ilcitos y componendas. Se requiere
de un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el
funcionario en los contratos, suministros o licitaciones;
asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo del
tipo, la defraudacin al Estado, sus organismos o entidades, la
misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto,
precisamente, por dicho acuerdo ilcito relacionado a esta
concertacin, el ilcito penal necesita de la intervencin activa
del interesado, quien justamente concierta con el funcionario
pblico, lo que implica la exteriorizacin de un acto de
conformidad o asentimiento de su parte, y con ello un acuerdo
de voluntades entre el funcionario y el particular 15.
2.2.5.Consumacin: Al respecto, es pertinente resaltar la
posicin del Tribunal Constitucional16, con relacin a este
tema: La persecucin penal de los delitos contra la
Administracin Pblica ha sido justificada desde el Derecho
penal en el correcto funcionamiento de la Administracin
13
14

15

16

dem.
R.N. N 237-2010-LIMA del 05 de abril del 2011, Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30,
Lima, diciembre 2011, pg.175 y 176.
CALDERN VALVERDE, Leonardo. El delito de colusin ilegal, Gaceta Penal &
Procesal Penal Delitos de corrupcin de funcionarios, Lima, mayo 2012,
pg.141 y 142.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03 de mayo del 2012, recada en
el Exp. N 00017-2011-PI/TC-Lima.

Pblica. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser

entendido tambin desde una perspectiva constitucional. As, la
intervencin en derechos fundamentales (v.gr. libertad
personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna
represin
de
actos
que
atentan
contra
principios
constitucionales derivados esencialmente del Captulo IV del
Ttulo I De la Funcin Pblica. Al respecto, este Tribunal ha
entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de
nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la
Constitucin que establece que (...) los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin (...),
subyace el principio de buena administracin. (...) A su vez,
este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en
directa alusin al prembulo de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin ha advertido que la corrupcin socava la
legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el
desarrollo integral de los pueblos, por lo que puede afirmarse
que los actos en los que los funcionarios pblicos atenten
contra el correcto desempeo en el ejercicio de sus funciones
atentan contra las bases mismas del Estado. (...) Ms all de los
fines de ndole constitucional que sustentan de modo general la
criminalizacin de los delitos contra la Administracin Pblica,
de modo ms especfico para el delito de colusin, que se
desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica,
cabe sealar los principios constitucionales que
cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta
relevante la disposicin constitucional contenida en el artculo
76 de la Constitucin. (...) De este modo, el Tribunal
Constitucional ha entendido como principios implcitos de la
contratacin pblica -que se derivan de la citada
disposicin constitucional- la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores
(...). En este sentido, la persecucin penal de los actos de
colusin ilegal que se produzcan en el marco de la
contratacin estatal (artculo 384 del Cdigo Penal)
tiene por objeto proteger estas condiciones de
transparencia, imparcialidad en la contratacin estatal,
el trato justo e igualitario a los posibles proveedores
(...). En este orden de ideas, en cuanto al trmino defraudar,
este ha merecido en la doctrina penal, interpretaciones que lo
hacen compatible con los bienes constitucionales que informan
la persecucin de actos de colusin ilegal. As, por ejemplo, es
posible entender que defraudar implicara traicionar la
confianza del Estado depositada en estos funcionarios.
Asimismo en el mbito de la contratacin estatal, el faltamiento
a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial
real o potencial (...). En efecto, si el funcionario pblico que
tiene a su cargo un proceso de contratacin pblica
transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso
de contratacin, atentando contra el trato igualitario de
los postores, no necesariamente el Estado va a terminar
pagando ms por el servicio contratado o bien

adquirido, pero al no haberse respetado las normas de

contratacin las expectativas del Estado se vern
puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en
un perjuicio patrimonial (...). Este Tribunal advierte que la
redaccin de la disposicin cuestionada a travs de la
introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar
la interpretacin de la norma penal hacia supuestos en los que
lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del
Estado y no los principios constitucionales que rigen la
contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo
dispuesto en el artculo 3 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el cual
para Para la aplicacin de la Presente Convencin, a
menos que contenga una disposicin en contrario no
ser necesario que los delitos enunciados en ella
produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.
En ese sentido, este Despacho, comparte los fundamentos del
Tribunal Constitucional, y considera que para la configuracin
del delito de Colusin, no se requiere del perjuicio patrimonial,
sino la sola concertacin con los interesados, afectando de este
modo la transparencia, la imparcialidad en la contratacin
estatal, as como, el trato justo e igualitario a los posibles
proveedores.
III.

ANALISIS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS

Delimitada la conducta imputada, corresponde ahora
establecer si la misma se subsume en el tipo penal de
Concusin y Colusin; es decir, si concurren los presupuestos
objetivos y subjetivos sealados por la norma; y si los mismos,
pueden atribuirse a los imputados.
1.
As, pues objetivamente se ha determinaro que la
denuncia por el presunto delito de Concusin y Colusin se
funda en que los denunciados habran entregado en forma
irregular el camin de placa de rodaje N B5A-933, del cual el
recurrente se considera posesionario legtimo por tener
contrato de arrendamiento financiero con el Banco Continental;
y que a pesar de existir escritura pblica de contrato de
arrendamiento, se le entreg el camin referido a la persona de
Hernn Yisdro Dvila Huamalias; ello a pesar de no haber
acreditado de manera objetiva su posesin. Esto se hizo sin
observar que el vehculo en mencin al estar en el sistema
leasing, la propiedad se encontraba y se encuentra en la
actualidad a nombre del Banco Continental, por lo que estara
probado que la entrega se hizo sin observar los procedimientos
respectivos; y que en todo caso se debi comunicar al
representante del Ministerio la entrega del bien.
2.
Siendo ello as, hay que tener en consideracin que la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en los distintos
distritos judiciales del pas, no slo ha significado la aplicacin
de una nueva norma procesal, sino que adems, ello implica la
adhesin a un nuevos sistema procesal que presenta una
estructura muy diferente a la prevista en el Cdigo de

Procedimientos Penales. As pues, entre las novedades que nos

trae la nueva norma procesal se encuentra la definicin de
roles de cada uno de los sujetos procesales, respecto
irrestricto de los derechos fundamentales y de los plazos
procesales, entre otros.
3.
Es pues, dentro de este nuevo modelo que el Ministerio
Pblico asume su rol constitucional de director de la
investigacin y tiene el deber de la carga de la prueba; como
tal, le corresponde reunir los suficientes elementos de juicio
para sustentar la pretensin punitiva ante el Juez contra los
presuntos autores de los hechos ilcitos que se denuncian o se
toma conocimiento directo. Asimismo, deber actuar con
objetividad, principio previsto en el artculo IV.2 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal17, por el cual, de existir
pruebas de descargo que resulten de su labor de investigacin
o de advertir causales de atipicidad o antijuridicad, el Fiscal las
deber destacar a favor del imputado, ya sea para solicitar el
sobreseimiento de la causa -en caso se haya formalizado la
investigacin preparatoria- o archivarla de mutuo propio,
en caso se encuentre en fase de investigacin
preliminar.
4.
Esta facultad persecutoria reconocida al Fiscal no puede
ser ejercida irrazonablemente y con desconocimiento de los
principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del
respecto de los derechos fundamentales18; as pues, el mximo
intrprete de la Constitucin ha sealado que la labor del
Ministerio Pblico se encuentra vinculada al principio de
interdiccin de la arbitrariedad, pues el "grado de
discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la
investigacin (...) se encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infudnadas desde una perspectiva jurdica; b)
decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurdica 19.
5.
As pues, uno de los elementos estructurales del debido
proceso penal, es la vigencia y respecto del principio
acusatorio, el cual rige en cada uno de los procedimientos
penales y en todas las instancis judiciales; es por ello, que es
obligacin del Ministerio Pblico definir la imputacin, ya que
sta no solo va a delimitar el mbito de la investigacin
respecto a los hechos que se denuncian; sino que impone el
deber de informar la imputacin, que supone una decisin a
favor del sistema acusatorio y una postura en contra del
sistema inquisitivo; por lo tanto, no puede disponerse la
17

18

19

Artculo IV. Titular de la accin penal.2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los
hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad
o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los
actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Expediente N
6204-2006-PHC/TC, fundamento 7-11.
STC 06167-2005-PHC/TC Caso F. Cantuarias Salaverry. F. 30.

realizacin de investigaciones motivadas en simples

suspicasias, sino solo cuando existan hechos concretos
que realmente revelen la posibilidasd de que se haya
suscitado un hecho que tenga cierta relevancia para al
derecho penal20.
6.
Es por ello, que si bien el acceso a la justicia, como
derecho que tienen los justicibales de exigir tutela jurisdiccional
en un caso concreto, se consagra como un derecho
fundamental; lo cierto es que ello no es absoluto ni sgnifica que
el Ministerio Pblico est obligado o tenga que llevar ante los
tribunales de justicia todas las pretensiones que pudieran ser
planteadas por los denunciantes a travs de las denuncias de
parte; sino solo aquellas que renan las condiciones
necesarias y un resultado probabilstico razonable, para
ser sustentadas ante el rgano Jurisdiccional. En ese
sentido, el inciso 2 del artculo 94 de su Ley rgnica seala
taxativamente que recibida una denuncia, "si el fiscal estima
improcedente la denuncia la rechaza de plano en
decisin debidamente motivada", es decir, la propia
norma faculta un pronunciamiento de plano ante una
denuncia presentada.
7.
Ahora bien, la desestimacin de una denuncia sin la
realizacin de una investigacin preliminar, puede darse, en
principio, por que de sus fundamentos de hecho, se revelen
claramente que estamos ante una conducta que no constituye
delito o porque los hechos expuesto no renen las condiciones
mnimas para agenerar una sospecha razonable que se ha
cometido el delito denunciado; por lo tanto, en este extremo,
es necesario que la denuncia contenga un mnimo de
razonabilidad y elementos de juicio que sustenten la
imputacin.
8.
Es por ello que no basta con realizar una mera afirmacin
que trasunte como imputacin por el simple hecho de haberla
planteado en una denuncia de parte, sino que sta deber
estar basada en una causa probable; que se determinar a
partir de los indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la comisin de un delito; as pues, sobre el
tema, el Tribunal Constitucional expresa "(...) que si bien es
cierto que toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es menos que para tal efecto se exiga
la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que
exista una causa probable y 2) una bsqueda razonable
de la comisin de un ilcito penal"21.
9.
La causa probable, constituye un criterio referencial
vlido a ser aplicado en el proceso penal "a efectos de
20

21

En doctrina se seala que imputar es atribuir a una persona la comisin de un

hecho que la ley penal califica como delito. La imputacin est contenida en la
denuncia que presenta el Ministerio Pblico. La imputacin debe reunir dos
requisitos: debe ser concreta y debe ser ntegra. Lo primero (concreta)
significa que debe contener una denuncia cierta de un hecho que es
delictuoso para la ley (...). Domingo Garca Rada. Manual de Derecho Procesal
Penal. Stima Edicin. Lima. 1982. SESATOR. p. 104.
Sentencia recaida en el Expediente N 5228-2006-PHC/TC.

optimizar la investigacin, persecucin y sancin de los delitos

frente al inters pblico en la eficaz respuesta de la sociedad
como fin constitucionalmente relevante, y, al derecho
fundamental a la libertad personal (como derecho, principio y
valor). As, pues, existir una causa probable all donde la
descripcin de los hechos y las circunstancias que los
sustentan, son suficientes en si mismos para justificar que se
ha cometido o se est cometiendo un delito.
10. En el presente caso de la revisin de los fundamentos de
la ampliacin de la denuncia por los delitos de Concusin y
Colusin que ha remitido la Primera Fiscala Provincial en lo
Penal de Santa Anita; se aprecia que los hechos fcticos no
se subsumen en ningun elemento objetivo ni subjetivo
de los delitos de Concusin y Colusin, limitndose a
sealar que se habran configurado por el hecho de haberse
entregado en forma irregular el camin de placa de rodaje N
B5A-933, del cual es posesionario legtimo por tener contrato
de arrendamiento financiero con el Banco Continental; y que a
pesar de estar probado por existir escritura pblica de contrato
de arrendamiento, se le entreg el camin referido a la persona
de Hernn Yisdro Dvila Huamalias, ello a pesar de no haber
acreditado de manera objetiva su posesin; lo cual resulta
fundamental, ya que se requiere una inicial o mnima
coherencia del relato fctico con los delitos denunciados, de
suerte que se disponga la iniciacin de la investigacin por
estos; ello con el objeto de obtener elementos de juicio
necesarios.
11. San Martn seala que "tres son los momentos que
delimitan el impulso procesal del Fiscal: 1) cuando toma
conocimiento de un presunto hecho delictivo, 2) cuando
formaliza denuncia penal; y 3) cuando formula acusacin. As
las cosas, obviamente el grado de conviccin o, mejor
dicho, visto externamente, la cuanta de los recaudos o
indicios delictivos debe variar en estos tres casos. Cada
momento procesal, dada la naturaleza del proceso, presenta
sus propias caractersticas delimitativas" 22.
12. Es as que, la propida norma procesal vigente para todos
los delitos de corrupcin de funcionarios, puntualiza las
exigencias de contenido y forma que debe tener una denuncia
en el numeral 1 del artculo 328 23, "toda denuncia debe
contener (...) una narracin detallada y veraz de los
hechos"; esto es "datos objetivos" o concretos, fundados en la
experiencia criminalstica, no meras presunciones, de que
existe un hecho punible perseguible24. Es decir, "la
comunicacin de un hecho delictivo de modo abstracto o
22
23

San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. p. 512.

Artculo 328 Contenido y forma de la denuncia.1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narracin
detallada y veraz de los hechos, y -de ser posible- la individualizacin del
presunto responsable.
2. La denuncia podr formularse por cualquier medio. Si es escrita, el
denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es verbal se sentar el
acta respectiva.

impreso no constituye una verdadera denuncia" 25. En tal

sentido, dicha versin imprecisa, planteada por el denunciante
adolce de datos objetivos y concretos, as como de elementos
indiciarios mnimos que nos permitan establecer, por lo menos
mediante las reglas de la experiencia, la comisin de delito de
Concusin y Colusin, es decir, a lo largo de la denuncia no
hace mencin a algn elementos fctico que sustentara un
delito contra la Administracin Pblica; lo que no permite
delimitar la imputacin y menos fijar los lmites objetivos y
subjetivos de la actividad investigativa respecto a estos ilcitos
penales; puesto que ni siquiera se advierte la mera sospecha
de la comisin de los delitos denunciados, tal como se
encuentran descrito en los tipos penales del articulo 382 y
384 del Cdigo Penal; por lo que no se justifica
razonablemente el inicio de actos formales de investigacin en
este mbito, por falta de causa probable.
13. Debe adems tomarse en consideracion, como sustento
del presente pronunciamiento, lo sealado en el Acuerdo
Plenario N 2-2005/CJ-116 de la Corte Suprema, al precisar
que sobre los requisitos de toda sindicacin que "Desde la
perspectiva objetiva, se requiere que el relato
incriminador est mnimamente corroborado por otras
acreditaciones indicairias contra el sindicado, que incorporen
algn hecho, dato o circunstancia externa, aun de
carcter perifrico, que consolide su contenido
incriminador"; lo cual en efecto no ha sucedido en el presente
caso.
14. Finalmente, debe sealarse que, acerca de las
disposiciones del Ministerio Pblico, el mximo intrprete de la
Constitucin26 ha sostenido que no tienen la calidad de cosa
juzgada (propia de la actividad jurisdiccional) ni cosa decicida
(propia de la justicia administrativa) sino que tiene una
funcin de legalidad y constitucionalidad, ajena a la
administracin de justitica jurisdiccional y administrativa (no
administra justicia), "distinto sera el caso, si el motivo del
archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por dficit o
falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de
nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad
por el Ministerio Pblico, permitira al titular de la accin penal
reabrir la investigacin preliminar, siempre que los mismos
revelen la necesidad de una investigacin del hecho punible y
el delito no haya prescrito". Por ello, es conveniente mencionar
que, de acuerdo al artculo 335.2. del Cdigo Procesal Penal de
2004, si se aportan nuevos elementos de conviccin, el
fiscal que previno deber reexaminar el caso.
15. En tal contexto, corresponde a esta Fiscala Provincial
Especializada desestimar la denuncia interpuesta por JB
24

25

26

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. pp.
93-94.
Neyra Flores, Jos Antonio. Manual del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial
IDEMSA. Lima 2010. p.284.
Sentencia racada en el Expediente N 2725-2008-PHC/TC def echa 22 de
septiembre de 2008.

SERVICOM SAC, debidamente representado por Wilson Guzman

Carbajal, contra el Cmdte PNP Jos Antonio Garca Cjuiro y
el Mayor PNP Lazo y los que resulten responsables, por el
presunto delito de Concusin y Colusin, por no existir causa
probable de la comisin de los hechos denunciados.
En consecuencia, estando a los fundamentos expuestos y en ejercicio
de la atribucin conferida por el inciso segundo del artculo noventa
y cuatro del Decreto Legislativo nmero cincuenta y dos -Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, esta Fiscala Provincial Penal de Lima,

RESUELVE
PRIMERO: NO HA LUGAR A FORMALIZAR NI CONTINUAR CON
LA INVESTIGACION PREPARATORIA contra el Cmdte PNP Jos
Antonio Garca Cjuiro y el Mayor PNP Lazo y los que resulten
responsables, por el presunto delito contra la Administracin
Pblica-Concusin y Colusin, en agravio del Estado; archivndose
definitivamente los actuados consentida o ejecutoriada que sea la
presente disposicin fiscal.
SEGUNDO: NOTIFIQUESE al denunciante y al Procurador Pblico,
conforme a ley.-