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ON.

LE TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA REGIONE

SICILIA

RICORSO

Per il Sig.CIAMPOLILLO GIUSEPPE nato a Candela (FG)il 22-

06-1946 , CF RMN NZC 80P14 G273F elettivamente

domiciliato in Palermo via Giovanni Campolo n.92 presso e

nello studio dell’Avv. Cristiano Bevilacqua che lo rappresenta

e difende in forza di procura a margine del presente atto .

CONTRO

Il Comune di Isola delle Femmine in persona del legale

rapp.te p.t

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

- Del Provvedimento n.prot. 17612 notificato in data

11/11/2009 con cui si respingeva l'istanza di

regolarizzazione presentata dal ricorrente ex l.r. 4-03

- Dell'Ordinanza n.73 notificata il 21/11/2009 contenente

l’ingiunzione di rimessione in pristino ;

- Di ogni altro atto comunque connesso, prodromico o

consequenziale a quelli sopra indicati

FATTO

Il Sig.Ciampolillo è proprietario di un immobile ubicato nel

Comune di Isola delle Femmine (PA), Via Sciascia n.13.

Sulla terrazza sovrastante l'immobile il ricorrente ha costruito

una veranda in struttura precaria di circa 45 mq

In data 21-10-2009, il ricorrente presentava al Comune

1
resistente una istanza ex art.20 l.r.4/03 (n. prot.16302 ALL

1)) corredata da tutti la documentazione prevista dalla legge

ivi compresa la relazione tecnica, le planimetrie i prospetti e

l'attestazione di avvenuto pagamento di € 1,1127,00 in

favore dell'amministrazione resistente. Contestualmente, il

ricorrente presentava anche istanza di autorizzazione alla

Soprintendenza BB.CC.AA .

In data 11/11/2009, il Responsabile del III settore del

Comune di Isola delle Femmine notificava al ricorrente il

provvedimento n. prot.17612 (ALL 2) di rigetto dell'istanza

con cui ex art. 20, comma 5, l.r.4-03. In data 14-11-2009

seguiva l'Ordinanza di rimessa in pristino dello stato dei

luoghi (ALL.3).

Tutti i provvedimenti impugnati sono illegittimi e

conseguentemente vanno annullati per i seguenti motivi in

DIRITTO

I. Violazione dell'art.10 bis . 241/90.

L'art. 10 bis della novellata l.241/90 prevede che :" Nei

procedimenti ad istanza di parte il responsabile del

procedimento o l'autorità competente, prima della formale

adozione di un provvedimento negativo, comunica

tempestivamente agli istanti i motivi che ostano

all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci

giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il

diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni,

2
eventualmente corredate da documenti".

Nel caso de quo a fronte dell'istanza presentata dal

ricorrente , si è posto il provvedimento di rigetto e la

successiva ordinanza di riduzione in pristino oggi censurati

che sono illegittimi in quanto non è stata data alcuna

comunicazione in ordine al mancato accoglimento dell'istanza

ex art. 20 lr.4/03, né sono stati comunicati i motivi che

ostavano al mancato accoglimento. Ciò non può che

sostanziare una palese violazione dell'art. 10 bis l.241/90 ed

in proposito (proprio con riferimento ad una fattispecie simile)

la giurisprudenza ha affermato che:" Ai sensi dell'art. 10 bis,

l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall'art. 6, l. 11 febbraio

2005 n. 15, nei procedimenti ad istanza di parte il

responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima

della formale adozione di un provvedimento negativo,

comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano

all'accoglimento della domanda. Pertanto, la mancata

comunicazione del preavviso di rigetto prevista dalla norma

richiamata, comporta l'illegittimità del provvedimento di

rigetto della domanda di condono edilizio." (T.A.R. Campania

Napoli, sez. II, 15 febbraio 2006, n. 2116) . Nello stesso

senso il TAR Veneto :" Il provvedimento con il quale è

comunicata l'archiviazione dell'istanza di condono edilizio,

comportandone sostanzialmente il rigetto, deve essere

preceduto dalla comunicazione di cui all'art. 10 bis, l. n. 241

3
del 1990".(T.A.R. Veneto, sez. II, 08 novembre 2005, n.

3879).

Né appare applicabile la cd "sanatoria" di cui all'art. 21 octies

l.241/90, poiché tale sanatoria riguarda la mancata

comunicazione dell'avvio del procedimento, ma non anche la

mancata comunicazione di cui al sopra citato art. 10 bis.(si

veda ex multis T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 26 ottobre

2005, n. 3296).

II. Violazione art.20 .l.r. 4/03. Violazione art.9

l.r.37/85..

L'art.9.1 l.r. 37/85 prevede che la chiusura di terrazze non

superiori a mq 50 e/o la copertura di spazi interni con

strutture precarie non è soggetta a concessioni e/o

autorizzazioni. Il successivo comma 4 prevede che sono da

considerare precarie quelle strutture realizzate in modo tale

da essere suscettibili di facile rimozione , in tale ambito

rientrano anche le verande definite quali chiusure o strutture

precarie relative a qualsiasi superficie esistente su terrazze.

A tali disposizioni si collega l'art. 9 l.r. 37/85 laddove

stabilisce che non sono sottoposti a concessione e/o

autorizzazione quelle opere che non implicano aumento delle

superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non

modificano la destinazione d' uso delle costruzioni e delle

singole unità immobiliari e non recano pregiudizio alla statica

dell' immobile. A tali opere è assimilata la chiusura di verande

4
o balconi con strutture precarie.

Orbene quanto costruito dal ricorrente è meno di una

semplice veranda.

Si tratta infatti di una struttura precaria di 45 mq c.a. ed

aperta da tre lati costituita

Si tratta di una struttura facilmente amovibile e non

cementata al pavimento che non comporta alcun aumento di

superficie utile o di volume, né modifica la sagome del'edificio

preesistente .

La stessa, tra l'altro, rispetta pienamente le norme di

sicurezza, urbanistiche ed igienico sanitarie.

Cquanto affermato emerge proprio relazione tecnica

allegata all'istanza ex art. 20 l.r. 4/03, mai contestata e

secondo cui la realizzazione dell'intera struttura non ha

comportato alcuna modifica della sagoma dell'edificio né dei

fronti prospicienti sulla pubblica via, non ha comportato

aumento della superficie utile né mutamento della

destinazione d'uso dell'immobile, infine non ha arrecato alcun

pregiudizio alla statica dell'immobile.

Invero è incontestabile che l'intervento edilizio asseritamente

abusivo si sostanzia nella realizzazione di una veranda in ,

munita di tettoia, di natura precaria e rimuovibile. Da ciò è

scaturito l'intervento amministrativo repressivo oggetto di

censura.

Alla luce di ciò appare del tutto illegittimo il provvedimento di

5
demolizione emesso dall'amministrazione resistente a tal

proposito il TAR Sicilia Palermo si è pronunziato in proposito

affermando che :" In Sicilia è illegittima l'ingiunzione a

demolire una veranda costruita senza concessione , in

quanto, secondo l'art. 9 l. reg. Sicilia 10 agosto 1985 n. 37,

non costituisce aumento di volume la chiusura di verande e

balconi con strutture precarie." (T.A.R. Sicilia Palermo, sez.

I, 25 febbraio 2005, n. 232; Cons. Giust. Amm. Sic., sez.

riun., 15 giugno 1993, n. 248).

Ed ancora :" In forza dell'art. 9, l. reg. Sicilia 10 agosto 1985

n. 37, la costruzione di veranda in struttura precaria non

implica aumento di volumetria e non necessita di

autorizzazione o di concessione edilizia" (T.A.R. Sicilia

Palermo, sez. I, 11 dicembre 2003, n. 3880).

III. Violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8,

10 della legge n. 241/90 ed eccesso di potere per

carenza di istruttoria e difetto o insufficienza di

motivazione, non essendo state osservate le garanzie

partecipative. Eccesso di potere per violazione del

giusto procedimento .

La notifica del provvedimento di riduzione in pristino,

previsto dall'art. 4 della L. n. 47 del 1985 (diventato poi art.

27 del T.U. n. 380 del 2001) e la comunicazione dell'avvio del

procedimento con cui deve essere adottato un provvedimento

di ingiunzione della demolizione dell'opera, prevista dall'art. 7

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della citata legge (diventato poi art. 31 del citato T.U.) fanno

parte della medesima sequenza funzionale e vincolata dalla

legge. Di conseguenza per rispettare la corretta sequenza

procedimentale e funzionale del procedimento sanzionatorio,

è necessario separare il provvedimento di rigetto da quello

sanzionatorio poiché funzionalmente differenti.

Il secondo provvedimento, essendo un provvedimento

repressivo in materia edilizia (in particolare la demolizione)

avuto riguardo al carattere fortemente lesivo della sfera

giuridica dei soggetti ritenuti presuntivamente responsabili

dell'abuso, deve essere preceduto dalla comunicazione di

avvio del procedimento sanzionatorio , specialmente

nell'ipotesi in cui il destinatario dello stesso, nell'intervallo di

tempo intercorrente tra la notifica del provvedimento di

rigetto dell'istanza e quella dell'ordine di demolizione,

potrebbe dimostrare alla pubblica amministrazione, tramite la

propria partecipazione , di poter mantenere le opere

edificate, evidenziando, al fine di contrastare la presunzione

sul carattere abusivo dell'opera, quei fatti e circostanze che

avrebbe rappresentato all'Amministrazione se fosse stato

informato dell'avvio del procedimento repressivo, così da

prospettare una considerazione più completa di tutti gli

elementi presenti nella vicenda edificatoria, ritenuta in

contrasto con le previsioni urbanistico-edilizie. (Cons. Stato,

Sez. V, 05/06/1997, n.603; Cons. Stato, Sez. V, 05/06/1997,

7
n.606).

La necessità di porre in essere tale comunicazione anche

per il caso in esame, è stata ribadita da parte della

giurisprudenza che ha ribadito come la comunicazione

dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto conclusivo

del procedimento è stata prevista in generale dall'art. 7

l.241/90, non soltanto per i procedimenti complessi che si

articolano in più fasi, ma anche per i procedimenti semplici

che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale,

i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte

della stessa autorità emanante. "La portata generale del

principio è confermata dal fatto che il legislatore stesso (art

7, 1° comma, ed art. 13 L. 241/90) si è premurato di

apportare delle specifiche deroghe ( speciali esigenze di

celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di

programmazione, procedimenti tributari) all'obbligo di

comunicare l'avvio del procedimento, con la conseguenza che

negli altri casi deve in linea di massima garantirsi tale

comunicazione", ( Cons. St., sez. V, 1095 del 26.2.2003;

Cons. St, sez. V n.2823 del 22.5.2001 e sez. VI n.686 del

7.2.2002).

Ed ancora in ordine alla necessità dell'avvio di procedimento

anche per i provvedimenti repressivi in materia edilizia (in

particolare la demolizione) avuto riguardo al loro carattere

fortemente lesivo della sfera giuridica dei soggetti ritenuti

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presuntivamente responsabili dell'abuso,si è pronunziata altra

giurisprudenza che nell'ottica della trasparenza, ha ritenuto

necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per

consentire ai destinatari la possibilità di interloquire con

l'Amministrazione prima che sia adottato il provvedimento

sanzionatorio, non potendosi ritenere preclusiva la

circostanza che lo stessi sia normativamente vincolato e

tipizzato (cfr. TAR Lazio, Latina, 10 gennaio 2001 n. 9; 23

maggio 2001 n. 527; 27 luglio 2001 n. 834; nello stesso

senso appare opportuno richiamare anche TAR Lombardia,

Brescia, 4 aprile 2001 n. 216; TAR Piemonte, Sez. I 14 marzo

2001 n. 583 con riferimento agli atti vincolati in

generale; TAR Trentino-Alto Adige, Bolzano 5 febbraio 2001

n. 28; TAR Emilia Romagna, Parma, 12 febbraio 2001 n. 71;

TAR Sardegna, 3 aprile 2001 n. 404 e 21 dicembre 2000 n.

1246; TAR Lombardia Sez. II, 12 dicembre 2000 n. 7721 con

riferimento agli atti vincolati; TAR Campania, Sez. II 21

dicembre 2000 n. 1013).

Alla luce di quanto sopra i provvedimenti notificati al

ricorrente appaiono illegittimi. Infatti, pur volendo

considerare il provvedimento di diniego come comunicazione

di avvio del procedimento di demolizione , tali atti non

sfuggirebbero alla declaratoria di illegittimità.

L'amministrazione resistente avrebbe dovuto prima notificare

il provvedimento di diniego , e solo dopo lo spirare di un

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termine entro cui consentire al ricorrente di partecipare, ed

in assenza di apporti partecipativi, notificare l'ordine di

demolizione.

L'amministrazione, invece, ha notificato in data 11/11/2009 il

diniego e dopo appena tre giorni , il 14-11-2009 l'ordine di

demolizione.

Conseguenza logica di tale impostazione è che l'omissione

della comunicazione di inizio del procedimento comporta

l'illegittimità dell'atto conclusivo tutte le volte che il soggetto

non avvisato, avrebbe potuto presentare osservazioni ed

opposizioni idonee ad incidere casualmente, in termini a lui

favorevoli, sul provvedimento terminale se avesse ricevuto la

comunicazione di avvio del procedimento (cfr., in termini,

Cons. St.,V, n. 2823/2001).

Non essendosi adoperato in tal senso, il resistente ha posto in

essere un atto illegittimo con cui ha declassato la

partecipazione ad un mero simulacro formale e privo di utilità

giuridica poiché aveva già deciso di colpire il destinatario in

totale assenza di contraddittorio.

IV. Eccesso di potere per illogicità . Eccesso di potere

per travisamento dei fatti.

Il provvedimento di diniego impugnato è illegittimo sotto

altro profilo. Esso non possiede una motivazione sufficiente in

quanto non viene formulato alcun riferimento a quali siano

stati gli illeciti posti in essere e le opere abusivamente

1
realizzate. Ricordiamo che, onde rendere l'esercizio del

potere amministrativo scevro da vizi di legittimità , tale è

quello inerente alla motivazione, gli elementi che

concretano le valutazioni dell'amministrazione devono

essere esplicitati nella motivazione del provvedimento

(TAR Sicilia, Palermo,II,15-3-2001n. 416; Cons. St., V, 14-

10-1998,n .1463).

In particolare, nei provvedimenti impugnati non si indica

espressamente perché la struttura realizzata secondo i

requisiti previsti sia dall'art. 20 l.r.4/03, sia dall'art.9

l.r.37/85, che la rendono perfettamente conforme a legge,

debba essere considerata abusiva.

Il provvedimento di diniego e l'rdinanza di riduzione in

pristino (che copia quanto scritto nell'atto presupposto) nulla

dicono se non che :”lo spazio coperto dalla tettoia non

rientra tra gli spazi chiusi” .

Basterebbe questo per dimostrare l'assoluta ignoranza del

responsabile del procedimento che sconosce le previsioni

dell'art.20, l.r. 4-03 commi 1,3 e 4 . In particolare il comma

3 della predetta legge stabilisce che:” Le disposizioni di cui ai

commi 1 e 2 si applicano anche alla chiusura di verande

o balconi con strutture precarie come previsto

dall'articolo 9 della legge regionale 10 agosto 1985, n.

37.” ed il successivo comma 4 stabilisce che:” Si definiscono

verande tutte le chiusure o strutture precarie come sopra

1
realizzate, relative a qualunque superficie esistente su

balconi, terrazze e anche tra fabbricati. Sono assimilate alle

verande le altre strutture, aperte almeno da un lato, quali

tettoie, pensiline, gazebo ed altre ancora, comunque

denominate, la cui chiusura sia realizzata con strutture

precarie, sempreché ricadenti su aree private”

Orbene :

1.l'opera misura meno mq.45 ed è aperta da tre lati ;

2. non muta destinazione;

3,non comporta aumento di superficie e cubatura

dell'immobile;

4.non muta la sagoma dell'immobile;

5. non è ancorata stabilmente al pavimento ed è di

facile rimozione;

Si tratta quindi di una struttura perfettamente

conforme alle previsioni dell'art.20 l.r. 4/03 ..

Da ci ò si desume anche che il sopralluogo è stato effettuato

in modo del tutto irregolare posto che non sono stati

effettuati rilevamenti tecnici precisi, tutto ciò non può

sostanziare la violazione dell’art. 3 l.241/90 con conseguente

illegittimità di tale provvedimento. (T.A.R. Lazio, sez. III, 2

dicembre 2002, n. 10902 e (si veda in proposito T.A.R. Abruzzo

L'Aquila, 18 febbraio 2002, n. 37).

III Violazione e falsa applicazione degli artt.7 l.

47/85.

1
L’art.7, comma 2, l.47/85 stabilisce che deve essere ingiunta

la demolizione per quelle opere eseguite in assenza di

concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con

variazioni essenziali.

Il primo comma dell’art. 7 sopra citato definisce le opere

eseguite in totale difformità dalla concessione :“quelle che

comportano la realizzazione di un organismo edilizio

integralmente diverso per caratteristiche tipologiche,

planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della

concessione stessa, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre

i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo

edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed

autonomamente utilizzabile”.

Come risulta dalla documentazione in atti il ricorrente si è

semplicemente limitato a realizzare una semplice veranda che

,tra l'altro, non costituisce unico esempio di struttura precaria

presente nella zona che è cosparsa di edifici con annesse

verande certamente meno eleganti .

Appare quindi improbabile, oltre che non reale, che l’ipotetico

interesse pubblico basato sul ripristino dello status quo ante

rispetto quella realizzata possa prevalere sull’interesse del

ricorrente a non vedere demolita un'opera realizzata

conformemente alle previsioni legislative ed allo strumento

urbanistico.

V In ordine alla sospensiva.

1
Il fumus boni iuris emerge dalle argomentazioni svolte in

precedenza, nonché dall’illegittimità del provvedimento

impugnato e dalla documentazione prodotta.

Il periculum in mora è palese. L’esecuzione dell’ordinanza

di demolizione arrecherebbe un danno gravissimo al

ricorrente che sarebbe costretto a distruggere una struttura

relativa all'immobile al cui interno risiede con la sua famiglia.

Struttura che, come sopra indicato, appare perfettamente

conforme alle previsioni delle ll.rr. 37/85 e 4/03 ed a quelle

urbanistiche del Comune, ed infine appare perfettamente

integrata con l'ambiente circostante al cui interno sono

presenti numerosi altri esempi di edifici con verande

annesse .

Quindi a fronte dei sopra indicati interessi del ricorrente , si

dovrebbe porre quello della pubblica amministrazione ad una

demolizione, tale interesse però appare fondato però su atti

illegittimi e contraddittori, per cui appare chiaro che debba

prevalere l'interesse del ricorrente al mantenimento

dell'opera. Infatti dal bilanciamento degli interessi emerge

chiaramente che il danno grave ed irreparabile lo subirebbe il

Sig.Ciampolillo e non certo l’amminsitrazione.

Per tali motivi si chiede che

VOGLIA L’ON.LE T.A.R.

1. preliminarmente sospendere l’efficacia dei provvedimenti

impugnati;

1
2. Accogliere in rito il presente ricorso;

3. Ritenere e dichiarare illegittimi i provvedimenti impugnati

e per l’effetto annullarli;

4. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente

giudizio.

5. Ai fini del Testo unico delle spese di giustizia si dichiara

che il valore della presente controversia è indeterminato

Palermo lì

Avv. Cristiano Bevilacqua

RELATA DI NOTIFICA

L’anno 2006, il giorno del mese di

Ad istanza del Sig. Romano Nunzio Claudio ut supra. Io

sottoscritto Assistente U.N.E.P. presso l’Ufficio Unico Notifiche

della Corte di Appello di Palermo ho notificato e dato copia del

su esteso

- Al Comune di Isola delle Femmine in persona del legale

rapp.te p.t domiciliato per la carica presso la casa comunale

in via___________________n. ,_____ cap ____________

Isola delle Femmine (PA) mediante consegna a mani di .