FACULDADE DOCTUM- MANHUAU

TRABALHO
DIREITO PENAL II

MANHUAU, MG
2015
FACULDADE DOCTUM- MANHUAU

TRABALHO
DIREITO PENAL II

MANHUAU, MG
2015

" melhor prevenir os crimes do que ter de

puni-los; e todo legislador sbio deve
procurar antes impedir o mal do que reparlo, pois uma boa legislao no seno a
arte de proporcionar aos homens o maior
bem estar possvel e preserv-los de todos
os sofrimentos que se lhes possam causar,
segundo o clculo dos bens e dos males da
vida."
(Cesare Beccaria).

SUMRIO
1. Introduo ................................................................. 05
2. Finalidades das penas ............................................. 06
2.1 Teorias extremadas da pena ......................... 07
2.1.1 Abolicionismo da pena .............................. 07
2.1.2 Direito penal mximo ................................. 08

2.1.3 Garantismo penal ....................................... 09

3. Sistemas prisionais .................................................. 10
4. Cominaes das penas ...........................................
5. Princpios das penas ................................................

1- INTRODUO
A origem das penas perde-se no tempo, pois os antigos
agrupamentos de seres humanos foram levados a adotar normas de
comportamento para possibilitar a convivncia em sociedade.
Para Luiz Vicente Cernicchiario, a pena pode ser encarada
sobre trs aspectos: substancialmente consiste na perda ou na privao de
exerccio do direito relativo a um objeto jurdico, formalmente esta vinculada ao
principio da reserva legal, e somente aplicada pelo Poder Judicirio,

respeitado pelo principio do contraditrio; e teleologicamente mostra-se,

concomitantemente, castigo e defesa social.

1- PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a pena na atualidade. So Paulo:

Revista dos tribunais, 1983. P. 118-119.
2- Estrutura do Direito penal. 2. Ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1970. V. 2.
P.342.

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2- Finalidades das Penas
Sabemos que pena uma espcie de sano penal, ao lado da
medida de segurana, que consiste na privao ou restrio de um bem
jurdico ao autor de um fato punvel no atingido por causa extintiva de
punibilidade. Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias:
O problema do fins (rectius, das finalidades) da pena criminal
to velho quanto a prpria histria do direito penal; e, no decurso
desta j longa histria, ele tem sido discutido, vivamente e sem
solues de continuidade, pela filosofia (tanto pela filosofia
geral,como pela filosofia do direito), pela doutrina do Estado e pela
cincia (global) do direito penal. A razo de um tal interesse e da
sua persistncia ao longo dos tempos est em que, sombra dos
problemas dos fins das penas, no fundo toda a teoria do direito
penal que se discute e, com particular incidncia, as questes
fulcrais da legitimao, fundamentao, justificao e funo da
interveno penal estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero,
que a questo dos fins da pena constitui, no fundo, a questo do
destino do direito penal e, na plena acepo do termo, do seu
paradigma.

Para a teoria absoluta, a finalidade da pena retribuitiva. Por

sua vez, para a teoria relativa, os fins da pena so estritamente preventivos. E,
finalmente, para a teoria mista ou unificadora, a pena tem dupla finalidade:
retribuitiva e preventiva.
As Finalidades das penas so explicadas por 3 teorias:

Teoria absoluta (ou retribucionista): pune-se algum pelo

simples fato de haver delinq6uido. Retribui-se com um mal o mal causado.

nesse contexto que nasceu o tema da proporcionalidade (Lei de Talio).

Teoria preventiva (ou utilitarista): a pena passa a ser

instrumental (meio para combater o crime e a reincidncia). O ponto negativo

esquecer a proporcionalidade.

Teoria mista (ou ecltica): une as duas teorias anteriores,

reunindo retribuio e preveno.

1- DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal. Coimbra:
Coimbra Editora, 2001. p. 65-66.

06
2.1 - Teorias extremadas da pena
2.1.1- Abolicionismo da pena
O abolicionismo penal, caso de muitos estudos, apresenta uma
nova forma de penar o direito penal, fazendo questionamentos das punies e
das instituies e tambm constri diversas formas de liberdade e justia, trata
de despenalizao e da descriminalizao, buscando solues para o sistema
penitencirio.
De fato o mtodo usado hoje para penalizar o agente que
comete algum crime no est dando certo, pois a reincidncia muito elevada,
por isso, h a necessidade de testar novas sugestes no campo penal para
solucionar este problema, pois s a privao de liberdade do agente no esta
resolvendo.
Grande parte dos crimes no seria levada ao judicirio,
demonstram que a sociedade teria totais condies de absorver todos os
crimes cometidos sem a sua separao, as penas aplicadas hoje poderiam
facilmente ser de outras formas voltadas para a reeducao do agente

criminoso pelo modo da descriminalizao e da despenalizao. Diante dos

fatos o abolicionismo traz alguns princpios, o abolicionismo acadmico, onde
busca a mudana de conceitos e linguagem, o atendimento prioritrio vitima,
onde diz que melhor dar dinheiro ao ofendido do que construir prises, fala
tambm sobre a guerra contra a pobreza, a legalizao das drogas, o
fortalecimento da esfera pblica alternativa, liberando, assim, o poder dos
meios de comunicao e tambm a restaurao das responsabilidades dos
intelectuais. De fato o abolicionismo penal no passa de um sonho, porm
demonstra a anlise de vrios conceitos, valores e afirmaes, colocando em
foco o sistema penal do presente, demonstrando vrias situaes que devem
ser alteradas.

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07
2.1.2 GARANTISMO PENAL
O direto penal mximo um modelo de direito penal
caracterizado pela imensa austeridade, por incertezas e por ser imprevisvel
por suas penas e tambm por suas condenaes, garantindo que nenhum
agente culpado fique impune. Os Estados Unidos vem adotando esse sistema,
adotando a tolerncia zero, assim, todas as infraes so punidas com
severidade, servindo assim de exemplo sociedade e tambm buscando evitar
que o criminoso venha a cometer outros crimes mais graves .

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08
2.1.3 GARANTISMO PENAL
algo voltado a diminuir a violncia e trazer e atribuir a
liberdade, dando limites ao Estado no ato de punir, busca representar o
equilbrio entre os modelos do abolicionismo e o direito penal mximo.
O Garantismo de direto penal d privilgios a alguns pontos,
dizendo que no h pena sem crime, que no h crime sem lei, que no h lei
penal sem necessidade, que no h necessidade de lei penal sem leso, que
no h leso sem conduta, que no h conduta sem dolo e sem culpa, que no
h culpa sem o devido processo legal, que no h processo sem acusao,
que no h acusao sem prova que a fundamente e que no h prova sem
ampla defesa.
Alguns autores citam tambm algumas solues do direito
penal mnimo, sendo, desenvolver e buscar novas alternativas a priso, onde
os menos favorecidos so mais atingidos, ou seja, os mais pobres, outro ponto
de realizar uma investigao que venham a demonstrar a criminalidade dos
poderosos, ou seja, dos mais ricos, busca tambm trazer novas polticas para a
descriminalizao da criminalidade menor, busca tambm fazer investigaes
sobre modificaes do principio da oficialidade na perseguio dos crimes.
Toda modificao que se faz no legislativo passa no executivo,
que este libera verbas para a cominao de vrios programas que tem o intuito
de prevenir, punir e recuperar criminosos, para a formulao de novas leis no
basta apenas liberar verba para o combate a criminalidade, no h como
houver mudanas polticas se no ter vontade poltica para isso para assim
fazer com que as leis de fato sejam cumpridas, antes de alterar qualquer lei, o
melhor seria analisar e at mesmo implementar as que j possumos.
O melhor antes de criar novas leis de penas, seria cabvel
valorizar e colocar em ao as que j existem, onde so pouco aplicadas, no
por culpa da autoridade judicial e sim pela total falta de estrutura para uma
implementao prtica.

Sabemos que o judicirio no tem recursos suficientes para

aplicar tudo o que esta previsto na lei penal, logo, no possvel criticar o
magistrado pela crise da impunidade.

3 SISTEMAS PRISIONAIS
A forma geral de uma aparelhagem para tomar indivduos
dceis e teis, por meio de um trabalho preciso sobre o corpo, criou a
instituio priso antes que a lei a definisse como pena.
De primeiro, preciso esclarecer que os sistemas
penitencirios no se confundem com os regimes penitencirios, posto que,
enquanto aqueles representam corpos de doutrinas que se realizam por meio
de formas polticas e sociais constitutivas das prises estes so as formas de
administrao das prises e os modos pelos quais se executam as penas,
obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares.
O primeiro sistema criado foi o sistema da Filadlfia ou Belga
que foi iniciado em 1790, com a influncia dos Quakers, no presdio de Waimut
Street Jail, no estado da Pensilvnia, EUA, criou-se o sistema de Filadlfia, que
posteriormente foi adotado na Blgica. Consistia, tal sistema, em o sentenciado
permanecer em isolamento constante (Solitary sistem), sem trabalho ou visitas,
permitindo-se, apenas, passeios pelo ptio celular e leitura da Bblia como
estmulo ao arrependimento. O trabalho era proibido, para que a energia e todo
o tempo do preso fossem utilizados na instruo escolstica e servios
religiosos, acreditando-se ser esta a forma mais fcil de domnio sobre os
criminosos.
Posteriormente, este sistema foi atenuado, adotando-se o
Separate system, em que o preso poderia receber visitas de funcionrios do
presdio, diretores do estabelecimento, mdicos, religiosos, pastores ou
sacerdotes. Realizava algumas tarefas e, por um dispositivo especial, assistia
dali mesmo ao ofcio religioso e aula, quando necessitasse de instruo.
Com o passar do tempo, o sistema evolui no sentido de
permitir, para os detentos de crimes de menor potencial ofensivo, durante o dia,
o trabalho em comum, porm, totalmente em silncio.

1- PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 557. 81 MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 4344. 42
Esse sistema de isolamento foi elogiado em virtude da
separao individual, que impedia a corrupo dos condenados, do conluio
para as fugas ou movimentos de rebelados, pela dispensa de pessoal tcnico e
pequeno nmero de guardas, pelo efeito intimidativo que exercia sobre os
delinqentes e para a coletividade, e pela facilidade em manter-se a higiene.
Apesar disso e alm de constituir-se num progresso a vista do que havia at
ento, o Sistema de Filadlfia, que se baseava na segregao e no silncio, foi
muito criticado pela sua severidade e porque no levava readaptao social
do condenado, no s no Congresso Penal e Penitencirio de Praga em 1830,
como tambm insurgiram-se contra ele Ferri, Concepcin Arenal e Roeder,
entre outros.
Em resumo Luiz Regis Prado destaca que esse sistema,
porm, passou por algumas modificaes, destinadas a atenuar o rigor inicial.
Em verdade, esse primeiro sistema penitencirio visava
organizao do caos existente nos estabelecimentos prisionais da poca.
Consistia em uma tentativa de sistematizao da execuo da pena privativa
de liberdade, com vistas superao de inmeros problemas (promiscuidade,
fuga, rebelies, higiene deficitria, entre outros). Apesar de simbolizar um
efetivo avano, so muitas as objees feitas a esse sistema, que, calcado na
segregao e no silncio, no proporcionava a reinsero social do condenado.
O segundo sistema criado foi o AUBURN O sistema de Auburn
foi criado nos EUA, na cidade que recebe este mesmo nome, em 1818.
Conhecido como Silent system, estabelecido de forma clara
suas caractersticas, por Elam Lynds, adotando, alm do trabalho em comum, a
regra do silncio absoluto. Em um momento inicial os presos deviam trabalhar
em suas celas, passando posteriormente ao grupo, porm os detentos no
podiam falar entre si (comunicao horizontal), somente com os agentes
carcerrios (comunicao vertical), com a devida licena e em voz baixa.
Foi abolido o isolamento absoluto, entretanto mantm-se a
separao noturna. No existem grandes diferenas entre os dois sistemas. E
os dois sistemas foram os precursores para o pensamento mais crtico da
evoluo para o atual sistema penitencirio. Ambos proibiam a comunicao
entre os condenados, e realizavam a segregao noturna.

A principal diferena est no fato de que o filadlfico, ou

sistema celular, a separao dos reclusos ocorria tambm durante o dia,
enquanto que o auburniano permitia que durante algum perodo do dia os
presos trabalhassem em grupo, ainda que em silncio.
O sistema de Filadlfia predominou na Europa (Inglaterra,
Alemanha e Blgica) enquanto que o Auburniano nos Estados Unidos, mas,
como no satisfatrios foram muito criticados e repudiados, desaparecendo
sua forma original em menos de meio sculo.
Aps muitas crticas aos dois sistemas surge a idia de
combina-los, de forma que se tornasse menos severo. Essa reunio de
sistemas resultou em um terceiro, o Sistema Ingls ou Progressivo. Para
Lynds, os presos eram psicologicamente defeituosos, selvagens, covardes e
incorrigveis.87 Neste silncio absoluto, Foucault v uma clara influncia do
modelo monstico, alm da disciplina obreira. Esse silncio, ininterrupto, mais
que propiciar a meditao e a correo, um instrumento essencial de poder,
permitindo que uns poucos controlem a multido. O modelo auburniano, da
mesma forma que o fladlfico, pretende, consciente ou inconscientemente,
servir de modelo ideal para a sociedade, um microcosmo de uma sociedade
perfeita onde os indivduos se encontrem isolados em sua existncia moral,
mas so reunidos sob um enquadramento hierrquico estrito, com o fim de
resultarem produtivos ao sistema.88 A vulnerabilidade deste sistema encontrase no tocante a imposio do silncio absoluto. Bem como, deve se atentar ao
detalhe de que era proibida a visitao ao condenado, alm de no ser
valorizado o lazer e a instruo do recluso. Manuel Pedro Pimentel, comenta
em sua obra a respeito da criao de um alfabeto com as mos, batidas nas
paredes ou com canos 86 MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 46. 87 Apud
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 73. 88
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., p. 73. 45 d'gua,
originaram-se nesta poca.89 2.4 SISTEMA PROGRESSIVO No decurso do
sculo XIX impe-se definitivamente a pena privativa de liberdade, que
continua sendo a espinha dorsal do sistema penal atual.90 A essncia deste
regime consiste em distribuir o tempo de durao da condenao em perodos,
ampliando-se em cada um os privilgios que o recluso pode desfrutar de
acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento

reformador.91 Nesta poca surge a preocupao com a ressocializao do

condenado,92 estimulando-os ao bom comportamento para a reinsero na
vida em sociedade. Contrariando os sistemas anteriores, conduzia o
comportamento vontade do recluso para que dessa forma se reeducasse,
aprendesse um ofcio para que, ento, obtivesse condies morais para voltar
a reintegrar a comunidade de onde havia sado. 2.4.1 Sistema Ingls ou Mark
System Seguindo o modelo idealizado por Alexander Maconochie, est dividido
em trs perodos distintos: 1 Fase: Isolamento celular diurno e noturno
chamado perodo de provas, com a finalidade de fazer com que o apenado
refletisse sobre seu delito. Poderia ser submetido a 89 PIMENTEL, Manoel
Pedro. O advogado e a realidade do Direito Penal. Encontro dos Advogados
Criminais. Anais, USP, dez. 1997, p. 138. 90 JESCHECK, H. H. Tratado de
Derecho Penal. [s/l], [s/e], v. II, p. 1.068. 91 BITENCOURT, Cezar Roberto.
Falncia da Pena..., op. cit., p. 81. 92 Nesse sentido: GONDLIM, Viviane
Coelho de Sellos. A ressocializao do encarcerado como questo de
responsabilidade social. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 6, ano 4,
p. 353-378, jan./jun. 2007. 46 trabalho intenso e alimentao escassa.93 2
Fase: Trabalho em comum sob a regra do silncio - o sentenciado era recolhido
ao chamado public workhouse, onde era realizado o trabalho em comum com
os outros detentos, porm em regime de silncio absoluto, durante o dia,
enquanto que noite foi mantida a segregao. Nessa fase, foi criado um
sistema de classes (vales ou marcas), em que medida que o detento
obtivesse bom comportamento, evolua dentre as classes, at chegar a ltima,
finalmente sendo-lhe concedida a liberdade condicional.94 3 Fase: Liberdade
Condicional - o condenado recebia liberdade limitada, recebendo certa quantia
de restries a serem seguidas por determinado perodo de tempo. Se no
ocorresse nada que desabonasse a conduta do indivduo, finalmente lhe seria
concedida a liberdade definitiva.95 Tal sistema foi considerado um grande
sucesso e progresso na evoluo da cincia penitenciria da poca. Houve
grande repercusso desse sistema, sendo at mesmo, Maconochie, seu
criador convidado a dirigir outros presdios. 2.4.2 Sistema Irlands Os sistemas
progressivos, em seus diversos matizes, procuram corresponder ao inato
desejo de liberdade dos reclusos, estimulando-lhes a emulao que haver de
conduzi-los liberdade. E exatamente a est a grande diferena com os

sistemas Pensilvnicos e Auburniano que somente pretendiam disciplinar o

regime interior das prises e a eventual correo dos 93 NEUMAN, Elias. El
Problema Sexual em Ls Crceres. Buenos Aires: Criminalia, 1965, p. 133. 94
CUELLO CALON, Egunenio. Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1943, p. 314.
95 GARRIDO GUSMAN, Luiz. Compndio de Cincia Penitenciria. Valncia:
Universidad de Valncia, 1976, p. 134. 47 reclusos no transcurso de tempo
prefixado na sentena.96 Walter Crofton, diretor de uma das prises na Irlanda,
fazendo algumas modificaes no modelo Ingls, criou o chamado Sistema
Irlands, onde implantou a chamada Fase Intermediria, que se encaixava
entre a priso e a liberdade condicional. Esta fase correspondia a uma prova
de aptido para os reclusos para saber se estariam aptos a vida em sociedade
com a liberdade.97 Nesse perodo os detentos eram recolhidos em 'prises
especiais', e o trabalho em comum era executado na parte externa da
penitenciria, na maioria deles, em trabalho agrcola, podendo tambm exercer
atividade industrial. Muitas vezes, viviam em barracas desmontveis, sendolhes concedidas vrias vantagens, tais como: poder abandonar os uniformes,
no haver castigos corporais, alm de poder dispor de parte da remunerao
de seu trabalho e conversar com a populao livre, sem perder, claro, sua
condio de apenados. A finalidade altamente moralizadora e humanitria
deste regime ficou comprovada ao fazer o recluso compreender que a
sociedade que o condenou est disposta a receb-lo sem reticncias, sempre
que demonstre encontrar-se em recuperao.98 O sistema irlands foi
adotado em vrios pases e obteve grande repercusso em razo de sua
eficcia. 2.4.3 Sistema de Montesinos Manuel Montesinos considerado um
dos precursores do sistema humanitrio. Como diretor do Presdio de Valncia
notabilizou-se plos dites de liderana disciplinando os detentos, no pela
dureza dos 96 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p.
84. 97 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 84. 98
NEUMAN, Elias. Evolucin de La Pena Privativa de Liberdad y Rgimnes
Carcelarios. Buenos Aires: Criminalia, 1965, p. 135. 48 castigos mas pelo
exerccio de sua autoridade moral.99 Procurou dar importncia s relaes de
sentimentos, confiana e estmulo dos reclusos, mantendo-se sempre aberto
s atitudes que pudessem, de alguma forma estimular a reforma moral do
detento.100 As idias principais de Montesinos baseavam-se: no respeito

dignidade do preso - em uma de suas reflexes dizia: convenceram-me enfim

de que o mais ineficaz de todos os recursos em um estabelecimento penal, e o
mais pernicioso tambm e mais funesto a seus progressos de moralidade, so
os castigos corporais extremos; no fim ressocializador da pena: buscar a
recuperao do detento; e na funo reabilitadora do trabalho: o trabalho o
melhor instrumento para se conseguir o propsito reabilitador da pena.101
Ainda era contrrio ao regime celular, alegando que sua funo estaria apenas
na mortificao do condenado; admitia a concesso de licenas de sada,
apesar de que na sua poca fosse desconhecida a prtica institucionalizada
das licenas de sada; entendia como benfica a integrao de grupos mais ou
menos homogneos, no via problema em mesclar bons e maus indivduos
com o fim de estimular a modificao.102 Montesinos ainda foi o grande
precursor da idia de prtica penitenciria que constituiu no antecedente do
regime aberto.103 Obteve grande xito em seu sistema, uma vez que ao
assumir a direo do presdio de valncia a reincidncia caiu de 35% para 1%
pontos percentuais, sendo que at mesmo em alguns perodos chegou a
desaparecer.104 99 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op.
cit., p. 87. 100 DEL ROSA, Juan. Sentido Reformador Del Sistema
Penitenciario Del Coronel Montesinos. REP, 1962, p. 72. 101 PIMENTEL.
Manuel Pedro. Sistemas penitencirios. Revista dos Tribunais. n. 639, 1989, p.
267. 102 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 91. 103
Ibidem, p. 91. 104 Ibidem, p. 91.