DIREITO PENAL DO INIMIGO

1. RESUMO

Essa monografia acadmica ter por objetivo discutir ideias e indagaes acerca do Direito Penal do
Inimigo, enfocando a Teoria e Crtica ao Direito Penal da Mxima Represso dentro de uma
avaliao terico-crtica na qual o operador do direito poder tecer opinies sobre a aplicabilidade da
tese do Direito Penal do Autor, com base nos estudos empregados pelo doutrinador alemo Gnther
Jakobs, desde a sua gnese at a contemporaneidade. Dessa forma, sero abordados os
antecedentes histricos do Direito Penal, as vrias teorias do delito (incluindo as teorias clssicas e
modernas da conduta); a teoria funcionalista sistmica na qual insere-se a expresso Direito Penal
do Inimigo; as velocidades do direito penal (descritas pelo Doutrinador Jesus Maria Sanchez); o
Direito Penal do Inimigo que abranger seu histrico, conceito, caractersticas e sua expanso no
ordenamento jurdico brasileiro; e finalmente um enfoque crtico relacionado ao tema exposto
durante o estudo, posto que encontra relevante discusso sobre o presente e futuro da teoria ora
analisada, principalmente no que diz respeito ao ordenamento jurdico ptrio, o Estado Democrtico
de Direito e sua aplicao constitucionalizada em um sistema penal garantista. O objetivo principal
trazer ao mbito acadmico, importante discusso sobre o tema abordado, com o fim precpuo de
proporcionar ao leitor o acesso a informaes de grande importncia para o seu desenvolvimento
intelectual, sem sequer ter a pretenso de esgotar o tema.
2. INTRODUO

O Direito Penal est voltado para aplicao em fatos humanos indesejados pela sociedade, devendo
intervir no caso concreto quando houver relevante e intolervel leso ou perigo de leso a bens
jurdicos tutelados, contudo, deve-se ter como pressuposto, a proteo aos cidados contra a
interveno do poder de imprio estatal na liberdade individual de cada pessoa, possuindo como
principais instrumentos garantistas os direitos Individuais insculpidos na Constituio da Repblica,
que condiciona a atuao penal na vida e liberdade do cidado quando ineficazes forem os demais
ramos do Direito, devendo, dessa forma, o Direito Penal ser a ultima ratio[1], ou seja, deve ser
considerado a derradeira trincheira nos combates aos comportamentos indesejados, mantendose subsidirio e fragmentrio[2].
Contextualmente na sociedade contempornea, surge atravs das informaes em tempo real a
possibilidade da aproximao entre os povos, nascendo, com a globalizao, uma sociedade com
maiores riscos, tanto para a sociedade quanto para o Estado. Principalmente, riscos relacionados ao
combate dos comportamentos delituosos, que passaram a no ser bem tolerados pela sociedade
como um todo. Nesse contexto, nasce uma nova teoria do delito, chamada de Teoria Funcionalista
Sistmica, tendo como um dos principais precursores o doutrinador alemo Gnther Jakobs, onde
sustenta por ele que o Direito Penal teria por finalidade resguardar o sistema jurdico. A partir dessa
teoria evolui-se para a construo terica da expresso Direito Penal do Inimigo, que mais tarde
seria amplamente divulgada e estudada.

Diante da construo da Teoria do Direito Penal do Inimigo, passa-se a descrever o Direito Penal em
trs velocidades, onde a primeira velocidade cuida da fase em que o Direito Penal baseava-se nas
penas privativas de liberdade, a segunda velocidade, ps segunda grande guerra, cuidava das
penas restritivas de direito e, finalmente, a terceira velocidade se ocuparia principalmente de
exemplar punio aos delitos cometidos, com o fim de resguardar o sistema jurdico, para enfim
blindar a sociedade, bem como o Estado de possveis ataques a sua soberania.
O Direito Penal do Inimigo apoia-se em duas vertentes principais. Uma parte, essencialmente, da
separao entre o Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, ou seja, faz distino entre
pessoas e no pessoas e outra da relao entre o que Direito e o que est margem do Direito,
para fins de poltica criminal. Assim, dentro desse contexto, a proteo a bens jurdicos adquire
novos contornos, na medida em que se constata a existncia de uma sociedade com maiores
possibilidades de descontrole social, nesse sentido que pauta-se a teoria ora analisada, quando
baseia-se na preservao do indivduo, da sociedade e do Estado, diminuindo, dessa forma, o
espao do sistema punitivo garantista, na mesma proporo em que se tenta aumentar a
interveno repressiva, tutelando crimes de perigo abstrato e de mera conduta, bem como
diminuindo a incidncia das garantias constitucionais aos indivduos intitulados como inimigos.
Por todo o exposto que justifica-se o estudo a ser apresentado, destacando-se, de imediato, que
esta pesquisa acadmica, meramente superficial, ter apenas o condo de instigar a necessidade
de um estudo mais aprofundado acerca do tema, no tendo, contudo, a pretenso de esgotar as
indagaes inerentes a este, mas propor o conhecimento de ideias e discusses da doutrina sobre o
Direito Penal do Inimigo. Dessa Forma, estas, entre outras razes que motivaram e justificaram o
interesse pelo tema em abordagem.
Por demonstrar ser o mais adequado tipo de pesquisa para auferir os resultados almejados e com
objetivo de dar transparncia ao estudo, torna-se vlido informar que a base bibliogrfica ser
composta a partir de produes intelectuais de doutrinas, legislaes comentadas, artigos
publicados na Rede Mundial de Computadores (Internet) e outras produes pertinentes.
3. A TEORIA DO DELITO

3.1 Antecedentes Histricos

O Direito Penal teve seu surgimento nos grupos sociais mais primitivos, sob a tica do castigo
divino tendo, cunhos religiosos, sociais e polticos, culminando as proibies sempre em castigos,
muitas vezes cruis e desumanos, assim, em sua origem o crime significava uma desobedincia s
vedaes e a pena era em forma de vingana, sendo aplicada de forma desproporcional e sem
finalidade de justia. Desse modo, no se pode admitir a existncia de um sistema de princpios
jurdicos norteadores, j que grupos sociais dessa poca eram envoltos em ambientes mgicos e
religiosos. Fenmenos naturais como a peste, a seca, e erupes vulcnicas eram considerados
castigos divinos, pela prtica de fatos delituosos, exigindo-se a reparao, com o fim de acalmar as
divindades

Os povos j estavam saturados da barbrie aplicada na poca, sob o pretexto de aplicao da lei
para manuteno da ordem. Por isso, inicia-se um perodo mais humanitrio surgindo como reao
contrria aos mtodos vigentes da administrao da justia penal e contra o carter degradante das
penas. Avanando, ento na histria, o Direito Romano teve grande contribuio para a evoluo do
Direito Penal, pois foi em Roma que houve a desvinculao entre o Direito e a Religio, tendo o
Direito Penal sido adaptado s novas condies sociais da poca, constituindo um avano
humanitrio e procurando respeitar a dignidade do homem, atravs de institutos como a legitima
defesa, as agravantes, erro, culpa, dolo entre outros.
Mais adiante, no decorrer do Iluminismo que surge definitivamente o Perodo Humanitrio do
Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal no fim
do sculo XVIII. nesse momento que o homem toma conscincia crtica do problema penal como
problema filosfico e jurdico, iniciando sua luta pelas reformas nas leis e na justia penal,
suscitando a emancipao do homem autoridade, aos preconceitos, convencionalismos e
tradies.
Nessa poca de grandes transformaes para o Direito Penal que se destacaria com notoriedade
o Marques de Beccaria, cuja obra Dos Delitos e das Penas[3] tornou-se um smbolo da reao
liberal ao desumano direito na poca vigente, onde os princpios aliceravam-se o Direito Penal
Moderno, sendo muitos desses princpios adotados pela Declarao dos Direitos do Homem.
No contexto da liberdade individual Beccaria possua uma viso j garantista, como bem descreve
que:
As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito de salvao
pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais
sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano
conservar aos sditos. [4]
J no perodo cientfico ou criminolgico criou-se a Escola Positivista[5] considerando o crime como
fato humano e social, devendo-se utilizar o mtodo dedutivo para investigar a motivao do
delinquente ao cometer os delitos. A preocupao com a criminalidade era crescente e os estudiosos
passaram a se servir desse mtodo, examinando o crime sob o ngulo sociolgico, e o criminoso
tornou-se o centro de investigaes biopsicolgicas.
J a Escola Moderna Alem[6] considerava o crime um fato jurdico, com implicaes sociais e
humanas e que a pena teria funo preventiva geral, em relao a todos os indivduos, e especial,
em relao ao delinquente. O ponto de partida a neutralidade entre livre-arbtrio e determinismo,
com a proposta de imposio da pena, com carter intimidativo, para os delinquentes normais e de
medida de segurana, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta ltima com o objetivo
de assegurar a ordem social, com fim nico de justia.
Por fim, contemporaneamente, possvel verificar a preocupao do Direito Penal com as novas
formas assumidas pela criminalidade, e com o surgimento de um discurso penal voltado

persecuo da criminalidade clssica, tradicional ou moderna levada a cabo pelas camadas

socialmente excludas.

3.2 Conceito do Direito Penal

Constitui-se o Direito Penal como o conjunto de normas jurdicas que o Estado emprega para a
preveno e represso de fatos no desejados e no tolerados pela sociedade que atentem contra a
segurana e ordem social, definindo as infraes penais, estabelecendo as responsabilidades e
limitando-as, bem como relacionando as sanes a elas inerentes. Dessa forma, o Direito Penal
cuidar das infraes penais, descrevendo as condutas e suas respectivas penas, atravs da qual
sero classificadas de duas formas, pois que o nosso ordenamento dualista, dividindo as infraes
penais em contravenes penais e crimes[7].
Batista conceitua o Direito Penal como:
O conjunto de normas jurdicas que, mediante a cominao de penas,
estatuem os crimes, bem como dispem sobre seu prprio mbito de validade,
sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a validade, sobre a estrutura
e elementos dos crimes e sobre a aplicao e execuo das penas e outras
medidas nelas previstas.[8]
Interessa ao estudo, preponderantemente, o conceito de crime, pois este se consubstancia como a
infrao penal que possui maior potencial lesivo sociedade, assim, tratar-se- dos trs conceitos, o
formal, o material e o analtico. O conceito material de crime se caracterizar por uma violao a um
bem penalmente protegido, o conceito formal, como ao ou omisso proibida pela lei penal, sob
ameaa de sano penal, e finalmente o analtico, como fato tpico, primeiro substrato; a ilicitude,
segundo substrato; e a culpabilidade, terceiro substrato do crime. Nesse contexto, um primeiro e
importante passo para a compreenso do conceito analtico o estudo das teorias jurdico-penais da
ao ao longo das diferentes correntes dogmticas.
Essas Teorias modificaram os conceitos penais da ao de acordo com a evoluo da sociedade,
pois esta permanece sempre em ampla mutao, dessa forma o Direito Penal deve, sob pena de
tornar-se obsoleto, acompanhar tais mudanas, a fim de estar permanentemente em condies de
se manter coercitivo e funcional. Torna-se necessrio, para um competente entendimento, o estudo
das teorias da ao, para que a gnese do Direito Penal do Inimigo seja adequadamente entendida.
Esse um dos mais fascinantes temas do direito penal, no s pelas suas caractersticas, mas por
suas divergncias criadas acerca do estudo do crime. Nesse sentido, qualquer espcie de crime,
seja ele doloso ou culposo, somente tem sua exteriorizao, ingressando, assim, no mundo natural
aps a realizao de uma conduta. E por isso que h muito j se faz uso da expresso nullum
crimem sine actione[9].
3.3 Teoria Causalista
Essa teoria foi a primeira desenvolvida acerca da ao humana, possui tambm na doutrina outras
denominaes, tais como, naturalista, tradicional, clssica ou causal-naturalista. O crime, nessa

teoria, composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade, ou seja, uma das teorias tripartidas,
sendo que para ela, a culpabilidade, que pode ser dolosa ou culposa, possui como elemento apenas
a imputabilidade.
Nesse sentido, dolo e a culpa so considerados como espcies de culpabilidade, ou seja, a
culpabilidade poder ser dolosa ou culposa, e ter como nico elemento a imputabilidade, que se
configurar, caso ocorra o delito. Somando-se ao exposto, a conduta est no fato tpico, aqui,
conceituada como a ao humana voluntria causadora de uma alterao no mundo exterior. Diante
desse conceito vale ratificar, que o dolo e a culpa esto na culpabilidade, como sua espcie, e no
na tipicidade, sendo certo que a adequao norma ser feita ao analisar a culpabilidade.
Dessa forma, o dolo e culpa somente sero analisados posteriormente, quando da anlise da
culpabilidade. Na ausncia destes, o fato no ser culpvel e o agente no ter cometido o crime,
apesar de o fato ser tpico.
Esse conceito no entender de Zaffaroni:
Fica claro que mesmo em suas origens positivistas, o conceito causal de ao
no era nem rigorosamente naturalista, pelo papel das representaes, nem
estritamente descritivo, porque o conceito de omisso no podia ser construdo
sem referncia antijuricidade. [10]
Essa teoria prev espao apenas para crimes materiais[11], entendidos como tipos penais
normais[12], que possuem somente elementos objetivos. Alis, uma das severas crticas que a
doutrina faz que a maioria dos tipos penais possuem elementos normativos. O causalismo, ento,
define esses tipos possuidores de elementos normativos como tipos anormais[13]. Esses dois tipos
penais s tem interesse ao estudo da teoria Causalista, j que todas as outras admitem elementos
normativos no tipo.
Na teoria Causalista destaca-se a presena de dois componentes elementares, o primeiro ser o
componente subjetivo, representado pela vontade humana e o segundo, objetivo, representado pela
modificao causada pelo comportamento no mundo exterior. Nesse contexto, a conduta
caracteriza-se por um processo de causa e efeito que conecta um movimento voluntrio humano,
onde a provocao de um resultado externo irrelevante ao resultado.
Deve-se destacar, ainda, outras crticas apresentadas a essa teoria, que a conduta chamada de
ao, esquecendo-se de que comportamentos omissivos tambm podem ser crimes, alm disso,
dolo e culpa esto na culpabilidade e no na tipicidade.
Nesse contexto, Greco descreve:
A concepo clssica recebeu inmeras crticas no que diz respeito ao conceito
de ao por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora
conseguisse explicar a ao em sentido estrito, no conseguia solucionar o
problema da omisso. [14]

3.4 Teoria Neokantista

Para a teoria Neokantista, o crime tambm fato tpico, ilicitude e culpabilidade, isto , trata-se
tambm de uma teoria tripartida. Nessa teoria, Importante diferena que, a culpabilidade tem como
elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, o dolo e a culpa, que deixaram de
ser espcies para serem elementos da culpabilidade, dessa forma, no se fala mais, pois, em
culpabilidade dolosa ou culposa.
A conduta tambm est no fato tpico, entendida como o comportamento humano, voluntrio,
causador de modificao no mundo exterior. O conceito bastante parecido com o da teoria
Causalista, porm, no se fala mais em ao humana mas em comportamento humano. A relevncia
dessa alterao que a teoria ora analisada passa a abranger a omisso. E nesse sentido crtica
Zaffaroni, pois a omisso (tomada como um no fazer) no causa de qualquer resultado tpico, e,
por outro, porque a causalidade no tem limites e so infinitas as aes que podem causar
resultados tpicos.[15]
Vale ressaltar que nessa teoria, o dolo e a culpa continuam na culpabilidade, no mais como
espcie, e sim como elemento, passando a admitir e reconhecer no tipo penal os elementos
normativos, ou seja, elementos no objetivos. Dessa forma as crticas que podem ser feitas
inicialmente, so que dolo e culpa ainda esto na culpabilidade, em segundo, que ela se torna
contraditria por admitir elementos no objetivos no tipo e em terceiro, pois tendo sua base no
causalismo mantm o dolo na culpabilidade, analisando por ocasio desta a finalidade especial no
tipo penal.
3.5 Teoria Finalista
Para a teoria finalista, o crime tambm fato tpico, ilicitude e culpabilidade, tambm tripartida. A
culpabilidade formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
conhecimento da ilicitude. Nesse sentido, que essa teoria possui um trao marcante, pois dolo e
culpa saram da culpabilidade para integrar a tipicidade, onde permaneceram at a atualidade.
Nessa teoria, Greco descreve que a conduta:
a ao, por tanto, um comportamento humano voluntrio, dirigido a uma
finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer
alguma coisa a que estava obrigado, dirige sua conduta sempre a determinada
finalidade, que pode ser ilcita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo
praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lcita (quando no que
cometer delito algum, mas que, por negligncia, imprudncia ou impercia,
causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal).[16]
A conduta, aqui, est no fato tpico, compreendida como um comportamento humano voluntrio,
psiquicamente dirigido a um fim. Diante desse conceito, a teoria passa a reconhecer elementos
normativos e subjetivos do tipo penal. O dolo passou a ser interpretado de outra forma, excluindo-se
dele a conscincia da ilicitude, que por conseguinte, deixou de ser normativo e passando a ser
natural, ou seja, no mais contm a conscincia da ilicitude. Dessa forma, o dolo para essa teoria,

tem apenas como elementos, conscincia da conduta e do resultado, caracterizado pela vontade do
agente em realizar a conduta, com o fim especial da produo do resultado.
Nessa teoria, o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato tpico, mais especificamente
para seu primeiro elemento, a conduta. A culpabilidade passou a ter como elementos a
imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial conscincia da ilicitude. Nesse
sentido, a teoria finalista rompeu profundamente com as estruturas causalistas e neokantistas,
quando inseriu no tipo penal elementos subjetivos que antes eram analisados apenas na
culpabilidade.
Uma das crticas doutrinrias que se fazia a essa teoria que o finalismo no explicava os crimes
culposos, pois conceituava que a conduta era um comportamento humano voluntrio, psiquicamente
dirigido a um fim ilcito, no explicando o crime culposo, j que no crime culposo o agente no possui
dolo de dano ou de perigo. Tirou-se ento a expresso ilcito da finalidade, e passou-se a abranger
os crimes culposos. Assim, Essa crtica existiu mas no possui mais fundamento.
3.6 Teoria Finalista Dissidente
Essa teoria um desdobramento do finalismo, e de acordo com ela, o conceito analtico de crime
comporta, apenas o fato tpico e ilicitude, sendo assim, uma teoria bipartida. A culpabilidade no
mais integrante do conceito de crime, pois passou a ser um juzo de valor, um pressuposto de
aplicao da pena. No restante, permanece igual teoria finalista.
Nobre ratifica o conceito:
A Teoria Finalista dissidente tem como adeptos Damsio de Jesus, Fernando
Capez e Julio Fabbrini Mirabete. Segundo esta teoria, crime fato tpico e
antijurdico. A culpabilidade no seria requisito do crime, mas sim pressuposto
da pena. Os demais preceitos seguem a teoria finalista tripartida que a
majoritria em nosso ordenamento. [17]
Os defensores da teoria bipartida do crime, sustentam que ao comportamento humano recai duas
ordens de valorao, quais sejam, o fato tpico e a ilicitude, dessa forma, crime seria apenas uma
conduta tpica e ilcita, passando a culpabilidade, ento, a ser apenas pressuposto da pena, ou seja,
deve-se ter a mente voltada para a pena, percorrendo a imputabilidade, a potencial conscincia da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, se acaso faltar algum desses elementos, a
culpabilidade restar afastada, inviabilizando a aplicao da pena.
Interessante frisar que a culpabilidade tem a ver com a ideia de um juzo de reprovao e, por isso,
leva-se em considerao um comportamento passado do criminoso e posterior ao crime cometido,
no havendo lgica de se pontuar a culpabilidade como elemento de crime.
3.7 Teoria Social da Ao
Na teoria social da ao volta-se a trabalhar com os trs substratos, pois crime passa a ser
novamente fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Para ela, a culpabilidade formada por
imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia de ilicitude. A conduta est

no fato tpico, sendo o comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim

socialmente relevante.
Nesse contexto, Marques apud Greco, descreve que de acordo com a Teoria Social da ao:
O comportamento humano toda atividade humana social e juridicamente
relevante, segundo os padres axiolgicos de uma determinada poca,
dominada ou dominvel pela vontade. [18]
Conduta socialmente relevante aquela socialmente danosa, pois atinge o meio em que as pessoas
vivem. Por esse motivo, embora objetiva e subjetivamente tpico, um comportamento que no
afronta o sentimento de justia, o senso de normalidade, ou a adequao social do povo, no deve
ser considerado relevante para o Direito Penal.
Essa teoria acrescentou ao comportamento humano o carter de socialmente relevante. Significa
dizer que dolo e culpa esto no fato tpico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade, no
momento de fixao da pena, assim, buscou-se a conciliao entre o causalismo e o finalismo,
analisando o dolo nos dois momentos. A crtica que no h clareza no que significa fato
socialmente relevante.
A Teoria Social da Ao ltima teoria clssica da ao, a partir da teoria funcionalista teleolgica
inicia-se o estudo das teorias modernas da ao no Direito Penal, dessa forma iniciar-se- sua
anlise adiante.
3.8 Teoria Funcionalista Teleolgica
No funcionalismo moderado ou teleolgico, o crime fato tpico, ilicitude e reprovabilidade. A
Reprovabilidade em substituio a culpabilidade tem como elementos, a imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa, potencial conscincia da ilicitude, somando-se um quarto elemento, que a
necessidade de pena.
De acordo com Gonalves para o funcionalismo teleolgico, O Direito Penal deixa de ser a magna
carta do delinquente, para se tornar um instrumento da prpria poltica criminal, no s de garantia
individual, mas tambm de proteo a bens jurdicos. [19]
A culpabilidade, no funcionalismo moderado, fundamenta-se no limite de que a pena, chamada
de culpabilidade funcional[20]. A conduta nessa teoria conceituada como comportamento humano
voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso a bem jurdico tutelado. Dolo
e culpa permanecem no fato tpico, mais especificamente na conduta.
Para essa teoria o Direito Penal tem por objetivo proteger bens jurdicos indispensveis ao homem.
A crtica que a reprovabilidade, em substituio culpabilidade no funciona bem a seus
propsitos e, se tivesse mantido a culpabilidade, seria a teoria mais aceita atualmente.
A corrente dogmtica denominada funcionalista teleolgica , assim, entendida como o produto da
acentuao dos aspectos teleolgicos valorativos, presentes na concepo dominante, assim,

apesar de ser uma teoria moderna, no constitui, algo absolutamente novo que ameace destruir toda
a dogmtica tradicional no direito Penal, dessa forma, pode ser entendido luz da funo social que
pode o Direito Penal desenvolver-se em um determinado contexto social.
nesse contexto que Rassi. Bem conceitua que:
O funcionalismo, assim, inaugurado por Claus ROXIN, ao propor a integrao
de elementos de poltica criminal ao Direito Penal, apresenta uma
modernizao favorvel do Direito Penal, mas por vezes descuida-se dos
riscos que as incorporaes precipitadas das demandas sociais podem trazer
ao seio do Direito Penal. [21]
Enfim, a fundamentao toda do prprio sistema dogmtico passa a ser o fim poltico-criminal que o
Direito Penal deve desempenhar, traduzido na proteo de bens jurdicos e efetivada pela
cominao e aplicao de penas, nesse sentido, o direito penal, traduz valoraes do homem acerca
da realidade, de acordo com o produto racional da sociedade contempornea.
A partir da dcada de 80, inicia-se o estudo da Teoria Funcionalista Sistmica ou Radical, que
sustentava a finalidade do direito Penal em resguardar o sistema, dessa forma, afirma a tese, que o
Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmao da norma, buscando assim, fortalecer as
expectativas dos seus destinatrios. Essa Teoria dada a importncia para o estudo em tela ser
melhor abordada em capitulo prprio.
4. A TEORIA FUNCIONALISTA SISTMICA DA AO

O modelo funcional sistmico, tambm denominado radical ou estratgico caracteriza-se por ser
uma construo dogmtica que visa explicar os fins a que se destina o Direito Penal, no qual este
deve desempenhar uma funo til sociedade, devendo, para tanto, tornar-se um instrumento que
atenda s expectativas criadas e esperadas pelos cidados. Dessa forma, o Direito Penal para a
teoria ora estudada tem por objetivo a proteo direta da norma jurdica e indiretamente dos bens
jurdicos e o delito entendido como a transgresso da norma que viola as expectativas sociais.
importante frisar que para o funcionalismo sistmico, a ao um elemento comum a todo tipo
penal, seja a conduta comissiva ou omissiva, dessa forma mostra-se, completamente adequado
teoria da imputao objetiva[22]. Assim, a ao extrada da prpria sociedade, hodiernamente
caracterizada como uma sociedade de risco, sendo Direito Penal e sociedade, institutos
indissolveis, onde quele exterioriza-se atravs de uma estrutura facilitada por esta, de modo que
as expectativas sociais estabilizam-se atravs das sanes, tendo a pena a finalidade de manter a
vigncia da norma como modelo de contrato social.[23]
Nesse sentido que Rassi assevera:
O que verifica a teoria da sociedade do risco que, no s o homem no
conseguiu controlar as catstrofes naturais, como criou uma srie de novos

riscos, atravs das novas tecnologias e formas de organizao da produo

que, tanto quanto os fenmenos naturais, fogem ao controle humano. Estas
novas tecnologias e organizao da forma de produo chamada de
sociedade ps-industrial. [24]
A Teoria funcional sistmica especifica que um sistema social s poder existir se o Direito Penal
assegurar a validade ou vigncia das normas penais, dessa forma, o direito penal repressor,
baseado na teoria radical, teria a funo de estabilizar a ordem social atravs da imputao das
condutas indesejveis[25] pela sociedade e o delito significaria oposio a eficcia normativa, ao
passo que a sano restabeleceria a obedincia ao direito.
O bem jurdico no sistema penal funcionalista radical exatamente a norma penal, que deve ser
protegida, para que haja a manuteno de uma ordem social estvel e duradoura, esse modelo,
portanto, sustenta que a finalidade do Direito seria possibilitar a seleo de determinadas
expectativas de comportamento no contexto social, aqui, a finalidade precpua de Direito Penal seria
a manuteno e garantia da identidade da sociedade.
Para melhor compreenso, torna-se necessrio aprofundar alguns temas relevantes da tese do
Direito Penal do inimigo, descritos adiante.
4.1 Ao e Omisso.
As condutas comissivas e omissivas[26] foram, durante um longo perodo do desenvolvimento da
teoria do delito, objeto de intenso debate, principalmente no perodo do causalismo, onde sempre
encontrou-se grande dificuldade em explicar simultaneamente no conceito de ao as condutas
omissivas e comissivas.
No contexto do funcionalismo sistmico, a diferena entre ao em sentido estrito e omisso[27]
irrelevante para o Direito Penal. A ao, a conduta e o comportamento so tidos todos como
sinnimos, pouco importando se um movimento corporal ou uma inrcia. O centro da ideia, de que
a ao e a omisso se resolve no mbito da atribuio de deveres, aponta para a existncia de duas
ordens de deveres dentro das relaes sociais, os denominados deveres negativos e os deveres
positivos.
Os deveres negativos derivam-se das chamadas relaes negativas[28], e partem do pressuposto
de que o indivduo possui liberdade de se organizar, e por esta razo, deve ser responsvel pelas
consequncias de sua organizao. O ncleo dos deveres negativos o cuidado em no causar
danos a terceiros. Os deveres positivos, por sua vez, derivam-se das relaes positivas,
consistentes no reconhecimento do outro como integrante da sociedade, e parte da existncia de
obrigaes especiais dirigidas a determinados indivduos em razo de um papel especfico ocupado
dentro de um contexto social.
Nesse contexto assevera Rud que:

Na sociedade moderna vigoram leis e normas de condutas que servem para a

manuteno mnima do controle social e, nesse diapaso, o direito penal ocupa
lugar de destaque dentro de um sistema de controle global das pessoas. [29]
Nesse sentido, que os deveres negativos so voltados a qualquer pessoa, enquanto os deveres
positivos tm como destinatrio pessoas que ocupam um papel exclusivo e indeclinvel dentro da
sociedade, ocupando, por esta razo, uma posio de garantidor. De outra forma, necessrio
reconhecer que tanto os deveres positivos quanto os negativos so compostos por um conjunto de
mandados e proibies, o que permite que os mesmos sejam violados por condutas comissivas ou
omissivas. Por isso, constatada a irrelevncia da distino entre ao e omisso dentro do
conceito analtico de delito.
4.2 Postura do agente em relao norma.
Incorporando idia introduzida pela teoria finalista do delito, o funcionalismo sistmico reconhece
que toda ao penalmente relevante dotada de elemento subjetivo[30], e, dessa forma, torna-se
necessrio a anlise da postura do agente em relao norma jurdica, objeto da pretenso punitiva
para essa teoria. Nesse sentido, a teoria sistmica discorda da corrente finalista quanto ao contedo
de tal manifestao psquica do agente. Segundo o finalismo, o indivduo orienta-se pela realizao
de um resultado material, abrangendo, inclusive, os meios necessrios para atingi-lo, assim como as
consequncias secundrias indispensveis.
Para o funcionalismo sistmico, a ao penalmente relevante remete postura do agente diante da
norma jurdica. Mais precisamente, a configurao do conceito jurdico penal de ao que exige que
o comportamento do indivduo seja orientado pela vontade de transgredir o ordenamento jurdico
vigente. Abrindo a possibilidade de punio aos atos preparatrios.
4.3 Resultado.
O resultado externo da ao, sob a concepo ora estudada, deixa de ser a mera produo de uma
modificao no mundo exterior ou da realizao de uma atividade prevista no tipo penal, tal qual
sustentavam as doutrinas causalista e finalista, assim, sob o prisma do funcionalismo sistmico, a
ao penalmente relevante se configura quando verificada a produo de resultado externo, que
identificado pelo no reconhecimento da vigncia da norma.
O resultado considerado como elemento do conceito jurdico penal de ao limita-se violao da
norma vigente, e a existncia de um resultado naturalstico absolutamente desnecessrio para
esta finalidade e outros fatores, tais como a maior ou menor objetivao da ao, sero
considerados a ttulo de valorao da conduta e analisados em momento posterior, aqui a ao
penal relevante j estar perfeita com a mera negao da vigncia da norma.
O resultado da ao penalmente relevante depender de uma exteriorizao do agente e de acordo
com o propsito subjetivo de violar a norma vigente. O Direito Penal no pretende se ocupar do
mbito psicolgico do agente, dessa forma, mostra-se irrelevante a mera existncia de uma vontade
ou desejo de se violar a vigncia de determinada norma jurdica, apenas quando esta manifestao
de sentido minimamente exteriorizada, constatada atravs da prtica pelo agente do primeiro ato

voluntrio voltado violao da norma jurdica que verifica-se uma ao penalmente relevante
apta a desafiar a imputao penal. O Direito Penal, ento, ocupar-se- to somente do controle da
conduta.
Para o funcionalismo sistmico, o resultado que consiste em elemento da ao penalmente
relevante fica demonstrado no primeiro ato praticado pelo agente revestido pela vontade de infringir
a vigncia de uma norma jurdica. Logo, o fato de o agente no ter conseguido, por circunstncia
alheia sua vontade, praticar por completo a conduta descrita no tipo penal, no prejudicar a
configurao da ao penalmente relevante e todos os seus elementos essenciais. A tentativa
produz resultados externos perturbadores expectativa da vigncia normativa, assim, a pena de
tentativa deve ser equivalente do crime consumado.
O mesmo raciocnio empregado na desistncia. A conduta do agente far jus[31] imputao uma
vez verificada a exteriorizao da vontade de violar o ordenamento vigente, ainda que, por iniciativa
sua, o resultado exterior no tenha se concretizado. importante ressaltar que a posio destacada
no funcionalismo sistmico se distancia da doutrina majoritria, que tende a afastar a punio do
agente se a desistncia mostrar-se apta a afastar a ocorrncia do resultado material.
4.4 Motivao.
A vida em sociedade obriga que sobre cada cidado recaia uma expectativa normativa, ou seja,
espera-se que a conduta do indivduo seja motivada pelo cumprimento das normas jurdicas
vigentes em seu grupo social. O ordenamento jurdico deve ser o motivo determinante da conduta do
agente, entretanto, a motivao do agente pode sofrer adulteraes, o que faz com que a conduta
do cidado fuja s expectativas normativas da sociedade em que est inserido. Dessa forma,
atravs do seu comportamento, o indivduo demonstra que sua predisposio se ope s obrigaes
expressa pela norma vigente. E nesse sentido que o dolo e a culpa seriam modalidades dessa
deficincia de motivao que leva o agente a agir em desconformidade com o ordenamento jurdico.
Enfim, tanto os fatos dolosos quanto os fatos culposos representam a violao pelo agente de um
papel a ele atribudo. Entretanto, nos crimes dolosos esta violao resta to evidente pelas
circunstncias que prescinde maiores esclarecimentos, o que nem sempre ocorre com a conduta
culposa.
4.5 Evitabilidade.
Diante do exposto at o momento, possvel construir um conceito provisrio de ao para o
funcionalismo sistmico, como sendo a objetivao da falta de reconhecimento da vigncia da
norma, atravs da inobservncia dos papis atribudos ao agente dentro de um contexto social.
Dessa forma, deve-se destacar que, para que a ao seja penalmente relevante, se concretize o
comportamento do indivduo que se contrape ao ordenamento jurdico vigente deve ser evitvel. A
evitabilidade compe o conceito penal de ao eleito pelo funcionalismo sistmico, assim, no basta
que o agente tenha agido em desconformidade com seu papel social, tendo sido comparado com a
obrigao expressa pela norma vigente, necessrio que a ao se torne penalmente relevante e

dotada de conscincia da sua conduta e das consequncias. nesse momento que o indivduo
transgride a norma jurdica quando podia ter agido de outro modo.
Nesse contexto, fica evidente que foi importado para o conceito jurdico-penal de ao o caractere
essencial da culpabilidade, que nada mais representa do que a valorao da conduta do agente no
que se refere sua faculdade de agir de forma diversa. Pressupe-se que a ao penalmente
relevante deve ser necessariamente culpvel, posto que sem a culpabilidade no h imputao
penal, pois esta um exerccio complexo, que no se limita transgresso da norma e a mera
aferio do injusto no est apta aplicao da pena, restando ainda necessria a constatao da
culpabilidade.

5. AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

A Teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada pelo doutrinador espanhol Jess-Maria
Silva Snchez, objetivando a explicao dos vrios tipos de direito penal ao longo do tempo, dessa
forma, o doutrinador revela a existncia de uma clara preocupao com o fortalecimento de um
nico Direito Penal Moderno, atravs da expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais
na contemporaneidade. Nesse sentido, o autor partiu da premissa de que o Direito Penal
composto de dois grandes blocos distintos de ilcitos: o primeiro, das infraes penais que so
cominadas com as penas de priso e o segundo, das infraes que se prendem a outros gneros de
sanes penais. A partir dessa idia iniciou-se o estudo das velocidades do Direito penal, sendo
esse tema abordado para melhor entendimento da aplicao do Direito Penal do Inimigo.
5.1 A Primeira Velocidade do Direito Penal
O direito penal de primeira velocidade caracteriza-se pelo modelo penal clssico, que se utiliza
primordialmente das penas privativas de liberdade, baseando-se na observncia das garantias
fundamentais e orientando-se pela proteo dos cidados contra o poder de imprio do Estado.
Nesse sentido que Sanchez conceitua a primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da
priso, na qual se haveriam de manter rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as
regras de imputao e os princpios processuais. [32]
Essa velocidade abrangeria o ncleo principal do Direito Penal, ou seja, os principais bens jurdicos
individuais que do ao sujeito a condio de progredir individualmente, incluindo-se a vida, a
liberdade, o patrimnio, etc., aqui temos a pura e simples gnese do Direito Penal que a
aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como ltima razo, combinadas com garantias
constitucionais limitadoras do poder coercitivo estatal. O Direito Penal representado pela priso,
mantendo severamente os princpios de poltica criminal, com a aplicao literal da lei, bem como os
princpios de procedibilidade. Enfim, pode-se afirmar que essa primeira velocidade representada
pela Direito penal do crcere.
5.2 A Segunda Velocidade do Direito Penal

O Direito Penal de segunda velocidade, tambm chamado de direito penal reparador caracterizou-se
pela substituio da pena de priso por penas restritivas de direito que balizam a vida do
delinquente, com imposio de obrigaes proporcionais ao delito praticado. Assim, h uma
flexibilizao das garantias penais e processuais penais, ou seja, o Direito Penal representado
nessa velocidade pelo Direito Penal da no priso, incidindo aos casos que no necessitam de
aplicao de penas privativas de liberdade.
Esse modelo introduz disposies como a flexibilizao proporcional de determinadas garantias
penais e processuais e a adoo de medidas diversas priso, ou seja, a aplicao de restrio
direitos, em clara substituio ao crcere. Argumenta Snchez que a teoria de segunda velocidade
do Direito Penal leva em conta que aos delitos socioeconmicos so imputadas penas privativas de
liberdade [33], sendo que para estas devem ser respeitadas todas as garantias e princpios
processuais. A proposta aqui que estas garantias sejam relativizadas e que, em contrapartida,
sejam aplicadas penas mais brandas, ou seja, que onde ocorra a flexibilizao de garantias e
princpios processuais ocorra tambm a excluso da pena de priso.
O direito penal de segunda velocidade, da restrio de direitos, aspira a proteo aos bens
jurdicos supraindividuais [34], encoraja um relaxamento dos institutos de Direito Penal, como a
imputao, a causalidade e a culpabilidade. As penas aqui no so restritivas de liberdade,
entretanto, h precipuamente duas consequncias, a primeira a de admitir as penas no privativas
de liberdade como mal menor, dadas as circunstncias infracionais no caso concreto, e a segunda,
sobretudo, a de que demandar que onde se impem penas privativas de liberdade, e
especialmente, penas de priso de grande durao, se mantenha todo o rigor das hipteses
clssicas de imputao de responsabilidade.
Nesse sentido, de se concluir que o Direito Penal de segunda velocidade o modelo que adota a
plasticidade proporcional de uma gama de garantias penais e processuais, bem como a faz uso da
adoo de penas proporcionalmente humanas, utilizando-se das medidas alternativas priso com
vistas a agilizar a aplicao da lei penal.
Diante do contexto analisado, Sanchez, bem define:
O direito penal de segunda velocidade para os casos em que, por no tratarse j de priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles
princpios e regras poderiam experimentar flexibilizao proporcional a menor
intensidade de sano. [35]
5.3 A Terceira Velocidade do Direito Penal
A terceira velocidade se efetivar atravs da unio entre as caractersticas descritas nas duas
primeiras velocidades, caracterizando-se por ser uma velocidade hbrida. Sua utilizao se dar
tanto para aplicao da pena privativa de liberdade, caracterstica da primeira velocidade, quanto
para a flexibilizao de garantias materiais e processuais, caracterstica da segunda velocidade,
consistindo em punir determinada pessoa de alta periculosidade pelo perigo que esta representa ao
Estado, antecipando, a proteo penal, com penas mais duras, um verdadeiro direito penal do autor

e em contrapartida, para delinquentes comuns punies com penas mais brandas ou com restries
de direitos, se possvel.
A tendncia inclinada a produo de leis baseadas nessa velocidade pode ser exemplificadas por
algumas recentes leis brasileiras, como a Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, que elevou
consideravelmente a pena em abstrato de vrios delitos, estabelecendo ao incio de sua vigncia o
cumprimento da pena em regime integralmente fechado sendo modificada mais tarde pela Lei
11.464/07, mas mantendo ainda prazo mais severos dos que os previstos no Cdigo Penal para
progresso de regime de pena dos crimes no hediondos, tal lei tentou, ainda, retirar algumas
privilgios processuais, tais como, a liberdade provisria, progresso de regime dentre outros. H,
ainda nesse contexto, tambm como exemplos, a Lei 9614/98, Lei de Abate, a Lei 9.034/95, Lei do
Crime Organizado, a Lei 10792/03, Regime Disciplinar Diferenciado, dentre outras.
Criticado por muitos autores e defendido por praticamente nenhum, o Direito Penal de terceira
velocidade considerado um Direito Penal de guerra, um Direito Penal de exceo, exatamente
por isso muito questionado, significa dizer uma punio com base no autor e no no ato praticado.
de se afirmar que seria uma medida de extrema necessidade diante de ataques em que o
tradicional Direito Penal seria incapaz de combater. Aqui h um verdadeiro combate ao perigoso
inimigo, o critrio no mais a violao, e sim a periculosidade de uma extrema criminalidade
contra a sociedade.
Os institutos de Direto Penal e Processual Penal so pouco considerados, pois h uma
funcionalizao exagerada dirigida para o combate dos delitos considerados atentatrios
sociedade. Assim, a resposta a aplicao de medidas de excessiva segurana, ou seja, a restrio
de liberdade, com penalizao de larga durao, objetivando a restituio do estado segurana
social e consequente estagnao das possibilidades de reiterao criminosa, por parte do
delinquente.
Atualmente, a denominao de Direito Penal de terceira velocidade ganhou um maior destaque
devido onda de terrorismo ao redor do mundo. Dessa maneira, que determinados pases
comearam a adotar uma forma de punio mais radical, na qual a maioria das garantias individuais
passou a ser restringida de modo absoluto, inclusive o direto vida.
Com base na chamada sociedade de risco, a terceira velocidade do direito penal, traa como
pressuposto o estado de insegurana, no qual a sociedade ps-industrial[36] passa a traar crtica a
contemporaneidade da informao, bem como, e principalmente, procurar alternativas para a
reduo do nvel de ansiedade gerado pela imediatizao e publicidade das informaes geradoras
de risco. Por essa razo que se pode afirmar que, enquanto, na sociedade de classes, o ideal a
igualdade, na sociedade de risco, a segurana passar a ocupar posto de eminncia nas polticas
pblicas.
Nesse sentido, assevera Sanchez:
A sociedade ps-industrial , alm da sociedade de risco tecnolgico, uma
sociedade com outras caractersticas individualizadoras que contribuem sua

caracterizao como uma sociedade de objetiva insegurana. Desde logo,

deve ficar claro que o emprego de meios tcnicos, a comercializao de
produtos ou a utilizao de substncias cujos possveis efeitos nocivos so
ainda desconhecidos e, em ltima anlise, manifestar-se-o anos depois da
realizao da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida
social.[37]
A teoria do risco surge, ento, como demonstrao acerca dos efeitos da modernizao e da reao
do homem a tais efeitos. Ao contrrio do que se previu, o avano da tecnologia e das cincias no
foi acompanhado pelo crescimento do nvel de segurana do homem no manejo dos eventos
relacionados natureza e sociedade, dessa forma, a convivncia com os resultado advindo das
diversas tecnologias fez surgir efeitos paralelos, imprevisveis e impossveis de serem verificados.
Da a ideia de que o risco decorre de uma deciso humana e no apenas de uma juno de
eventuais circunstncias no vinculadas a sua ao.
Esse processo de propagao da insegurana abstrata, a qual encontra-se intimamente vinculada a
sociedade de risco, tem tendncia fundamental nas esperana e clamores sociais por um Direito
Penal mais punitivo, na realidade espera-se uma intensiva expanso do Direito Penal, destinada a
pr fim, ao menos simbolicamente, insegurana sentida pelos indivduos. Esta expanso ,
principalmente, marcada pela criao de novos tipos de criminalizao, com condutas e
caractersticas da contemporaneidade e pela antecipao da punio existncia de um dano ou de
risco concreto.
Finalmente, na ineficcia dos demais ramos do Direito, principalmente no Direito Civil, objetivado
pela lgica da indenizao pelo dano causado e do Direito Administrativo, adstrito pela burocracia e
pela falta de credibilidade de seus executores que identifica-se a razo para a usual definio do
Direito Penal como instrumento eficaz de combate insegurana produzida pela Sociedade de
Risco.
A partir da terceira velocidade, e com base na sociedade de risco, inicia-se a Tese do Direito Penal
do Inimigo pretendendo lograr na prtica um Direito Penal que realizasse uma diviso entre os
delinquentes e os criminosos em duas classes distintas. A primeira continuaria a ter o status de
cidado e, quando infringisse a lei, teria garantido o direito a um julgamento baseado no
ordenamento jurdico estabelecido, possuindo a oportunidade de se readaptar sociedade, a
segunda, entretanto, teria seus indivduos denominados como inimigos do Estado e seriam
considerados adversrios, recebendo um tratamento frio, diferenciado e rigoroso.
Nesse contexto, Oliveira assevera com brilhantismo que:
A terceira velocidade representa o chamado Direito Penal do Inimigo, um
conceito criado com a inteno de coagir e neutralizar pessoas que no
oferecem respaldo cognitivo de suas condutas, pois romperam com o
ordenamento jurdico em prol de outros vnculos que se sobrepem a ele como

a religio, a cultura estrangeira do imigrante, uma ideologia poltica ou uma

organizao criminosa. [38]
Com base no exposto, os indivduos chamados de inimigos perderiam o direito a uma srie de
garantias constitucionais. Por serem considerados seres incapazes de adaptar-se s normas da
sociedade, deveriam ser afastados, separados e excludos, deixando-os sob a tutela do Estado, que,
por conseguinte, retiraria destes indivduos o status de cidado. Assim, Verifica-se que aos cidados
delinquentes garantida a proteo e julgamento de acordo com o sistema legal e aos inimigos,
coao para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.
6. DIREITO PENAL DO INIMIGO

6.1 Consideraes iniciais

O habitual assdio, com insistentes informaes trazidas sociedade nas ltimas dcadas,
principalmente pelos meios de comunicao de massa, acerca de ocorrncias delitivas de grande
perturbao, tem levantado importantes questes, como demonstram os acontecimentos ao longo
do tempo, dessa forma, sempre que crimes brutais so cometidos e noticiados pela mdia, a
populao sente-se obrigada a pressionar o estado para tratamento mais rgido do delinquente.
Contemporaneamente, instituiu-se a sociedade industrial de risco, que edificou e autenticou a
materializao do acmulo de conhecimentos e de tecnologias que chamam a ateno, como meios
para realizar um mundo mais igualitrio. Esses meios, comprovados pela cincia e pela tecnologia,
seriam hbeis a prover um mundo de fartura, bem como minimizar e administrar a carncia de
alimentos e a fome, as catstrofes naturais e o avano das doenas entre os diversos povos.
Considerava-se que as dificuldades econmicas eram exclusivas das cincias relacionadas
economia, as de sade pblica prprias das cincias relacionadas sade e as sociais especficas
das cincias relacionadas sociedade, bastando as iniciativas assistencialistas para consolidar a
modernidade e administrar os riscos.
H, aqui, uma clara distino dos tipos de sociedade, como bem descreve Oliveira:
A sociedade industrial de risco a anttese da sociedade industrial clssica.
Enquanto esta era uma sociedade de classes, que traava uma linha distintiva
entre sociedade e natureza, acreditando na cincia como o motor do
progresso, a sociedade de risco no caracterizada por classes econmicas
(barreiras inteis diante da dimenso e alcance dos riscos modernos) e
tambm no faz distino entre sociedade e natureza, ao contrrio, considera
esta ltima como estrutura interna da sociedade, uma vez que as destruies
da natureza, integradas circulao universal da produo industrial [...]
passam a ser elemento constitutivo da dinmica social, econmica e poltica.
[39]
O progresso da sociedade aconteceu sem as devidas cautelas sendo descoberto que a dificuldade
de uma rea de conhecimento atingia diretamente as outras, ou seja, a engenharia de alimentos

atingia industrializao, a produo industrial restringia os empregos, a reduo de empregos

amplificava a criminalidade, afetando diretamente a sociedade. As consequncias do progresso
desmedido e sem organizao tornaram-se graves e a condio de risco que poderia ter sido
impedida estaria agora perante a sociedade nos limites excessivos.
Dessa forma, por um dado perodo o modelo de Direito Penal liberal foi proveitoso ao controle social
e conservao da ordem pblica. Contudo, o aparecimento de novos perigos sociedade passou
a demandar uma postura mais rgida do estado, relacionada a assuntos novos ou nunca antes
alertados, tais como atos de terrorismo e intensificao do trfico internacional de drogas. A partir
da dcada de oitenta um movimento antagnico ao direito penal garantista e de crtica resposta
punitiva do Estado ganhou espao.
Como bem assevera Rassi:
Assim, quando transportada para o direito penal, os efeitos da sociedade do
risco so as tendncias modernas de aumento do nmero de leis penais para
tentar frear o aumento de riscos, aumento nos aparatos de segurana pblica,
elevao das penas previstas para os delitos j existentes, e criao de novas
figuras delitivas. [40]
A realidade na era da sociedade industrial de risco, de progressiva redemocratizao e globalizao,
criou uma onda de expanso do Direito Penal, com base no desejo da sociedade por maior
segurana, principalmente em relao aos delitos de maior amplitude, como os econmicos,
ambientais e polticos. Percebe-se, ento, uma crise do direito penal garantista, ao passo que,
simultaneamente, a sua expanso verificada como resposta jurdico-penal aos transtornos sociais.
O Direito Penal da sociedade de risco apresenta-se como uma censura ao Direito Penal garantista,
por este no desfrutar de efetividade no manejo criminalidade devido a uma hipermajorao dos
princpios inibidores da eficcia do direito penal. O argumento fundamenta-se, justamente, na falha
dos conceitos originais e reguladores da interveno punitiva, adotando novos conceitos, mas de
constitucionalidade questionvel, fragmentando e enfraquecendo a noo de Estado Democrtico de
Direito.
O Direito Penal do Inimigo, que teve sua inspirao no Movimento de Lei e Ordem, amplamente
adotado no ordenamento Americano, volta-se para a preveno da norma, estendendo sua tutela a
bens jurdicos supraindividuais e voltando-se para a precauo mediante antecipao da proteo
penal searas anteriores ao dano, incluindo a restrio da flexibilizao das regras de causalidade,
institucionalizao de normas penais em branco, de delitos de perigo abstrato e tipos penais abertos.
Devido a uma ingerncia penal na sociedade como um todo, o Direito Penal nessa sociedade amplia
e desproporciona as penas, impondo constante tipificao de condutas irrelevantes penalmente em
leis esparsas, aumentando a responsabilizao criminal das pessoas, e dessa forma o Estado
objetivaria restries processuais, instituio de importantes meios coativos, bem como o de Regime
Diferenciado, na fase instrutria do processo penal e de execuo da pena.
Acerca do Direito Penal do Inimigo, Oliveira bem preleciona que:

Assim, se o indivduo no oferece uma segurana cognitiva sobre sua conduta

porque no reconhece o ordenamento jurdico como algo vlido e que deve ser
respeitado, ele passa a ser considerado um inimigo e no apenas um
transgressor. O criminoso comum no nega a validade do ordenamento,
apenas o infringe e acaba por sofrer uma pena que revalida contrafaticamente
todo o sistema. No caso do inimigo, o ordenamento no apenas infringido,
mas considerado invlido e por isso torna-se impossvel reafirmar
contrafaticamente a sua validade sobre aquele que no o reconhece. [41]
Nesse sentido, o direito penal do inimigo visa a separao do cidado de bem e do inimigo, onde ao
primeiro disponibilizado o direito penal do cidado, que determinado atravs de um instrumento
de controle social, por meios de penalizaes restritivas de direitos, pois o cidado pode transgredir
a norma, porm a ele dado o direito de reintegrao. O segundo, j traz consigo uma carga
negativa e estereotipada como aquele que no consegue se adequar vida em sociedade, pois
configura-se como transgressor contumaz da norma, assim, ao inimigo h a desvinculao s
normas de direito, cabendo-lhe a coao como a nica forma de combate ao seu comportamento
inadequado, bem como sua periculosidade.
Dessa forma, explica com perfeio Silveira:
A doutrina de Gnter Jakobs divide o Direito Penal em dois seguimentos, um
deles aplicvel ao cidado, de cunho simblico, com o intuito de apenas
reprimir aquele que rejeita a norma, qual a infrao no resulta em ofensa
grave a sociedade, e outro destinado ao inimigo, caracterizado pelo aspecto
fsico da custdia de segurana, para evitar que este pratique futuros crimes,
que aqui atingem a harmonia da sociedade, ou seja, destinada a eliminar um
perigo. [42]
Enfim, com base na Tese do Direito Penal do Inimigo, o Estado, simplesmente, aplica a norma para
sua manuteno sem dialogar com o inimigo, com o fim precpuo de combate-los, ou seja, uma
simples eliminao de riscos e perigos, por isso que a penalizao dirige-se fatos futuros.
6.2 Histrico
A Tese do Direito Penal do Inimigo tem como precursor o Doutrinador Alemo Gnther Jakobs, que
exaltou prioritariamente a utilizao do Direito Penal na proteo norma, assim, seguindo como
referencial terico os pensamentos de grandes filsofos como Russeaul, Hobbes, Kant que Jakobs
insurge-se na doutrina com a tese ora analisada.
As primeiras aparies do Direito Penal do Inimigo se deram na dcada de 80 em palestras
realizadas por Jakobs, com sustentaes baseadas acerca de polticas pblicas de combate
criminalidade nacional e internacional. Contudo, na dcada de 90, em uma Conferncia em Berlim
que a teoria causou poderosa motivao, tendo, a partir da enorme avano em seu estudo.
Como bem assevera Ribeiro:

A partir do final do sculo XX, Gnther Jakobs construiu um discurso

legitimador das tendncias de endurecimento do Direito Penal e Processual
Penal que se estavam verificando em diversos pases, em reas especficas,
como as relacionadas com a criminalidade organizada, o trfico de drogas e o
terrorismo. [43]
No incio do corrente sculo, a teoria adquiriu contornos mais precisos, atingindo o seu pice, devido
a onda de terrorismo que assolou o mundo, ganhando, assim, maior destaque. Alguns pases
iniciaram o emprego de formas punitivas mais radicais, onde a maioria dos direitos conquistados
pela humanidade ao longo do tempo passou a ser restringida de modo absoluto, tais como restries
de natureza constitucional, como direitos penais e processuais penais, direito liberdade, inclusive o
direito vida.
Contemporaneamente, o Direito penal do inimigo pauta-se no discurso punitivo com base no
pretexto da proteo Segurana Nacional, dessa forma, o valor do ser humano, to difundido
durante a histria da humanidade passou a ser posto em segundo plano em submisso a um novo
valor, a segurana da sociedade. As polticas criminais garantidoras da normalidade social
encontram sua base na tranquilidade social, nesse contexto que o Direito Penal do Inimigo
encontra os princpio jurdicos para a sua utilidade contra a criminalidade atravs da supresso de
garantias constitucionais, penais e processuais penais, estando o Estado desobrigado a respeitar as
garantias adquiridas atravs do contrato social.
6.3 Conceito
O Direito Penal do inimigo caracteriza-se por ser um Direito Penal de exceo, tratando-se de um
mecanismo terico pautado basicamente na diferena entre cidados e no-cidados, baseando-se
na prpria separao entre pessoas e no-pessoas. Assim, tal teoria dirige-se a uma diferenciao
entre o indivduo e o delinquente contumaz, coexistentes no mesmo ordenamento jurdico, divididos
em dois tipos de penalizao, uma dirigida ao cidado e outro ao inimigo.
Nesse sentido conceitua Greco:
O direito penal do inimigo s se mostra legitimvel como um direito penal de
emergncia, vigendo em carter excepcional, e deve ser tambm visivelmente
segregado do direito penal do cidado, para reduzir o perigo de contaminao.
[44]
Por um lado, o Direito Penal do cidado determina e aplica sanes aos delitos cometidos por
pessoas de forma incidental, ou seja, delitos que representam apenas um exagero nas relaes
sociais de que participam as pessoas, transgredindo a norma sem efetivamente causar maiores
transtornos. Assim, ao cidado oferecida a garantia de se submeter ao preceito normativo e, sendo
chamados para restaurar a vigncia por meio da imposio sancionatria mais branda, restituindo a
constncia normativa por meio de medidas restritivas, sem aloc-lo margem da sociedade. Por
esses motivos, essas pessoas permanecem com status de cidados capazes de desfrutar dos
direitos e garantias garantidos pela vigncia da norma jurdica.

A Contrrio senso, o Direito Penal do inimigo conduzido aos que manifestam um desejo
permanente de interrupo ou desmantelamento do ordenamento jurdico vigente, tendo retirado
o status de pessoa/cidado, subordinando-se, dessa forma, a um autntico Direito Penal de mxima
represso, onde as sanes tm principal objetivo garantir a devida existncia da sociedade em
detrimento dos atos praticados por esses indivduos, e secundrio a restaurao da vigncia da
norma jurdica.
E quanto aos elementos Jakobs declara que:
O Direito Penal do Inimigo se caracteriza por trs elementos: em primeiro lugar,
constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto , que neste mbito,
a perspectiva do ordenamento jurdico-penal prospectiva [...]. Em segundo
lugar, as penas previstas so desproporcionalmente altas [...]. Em terceiro
lugar, determinadas garantias processuais so relativizadas ou inclusive
suprimidas. [45]
O Direito Penal do inimigo possui como uma de suas maiores caractersticas o ataque aos riscos
impostos pela sociedade, e por isso simboliza, em muitos casos, uma antecipao de punibilidade,
na qual o "inimigo" interceptado em um estado inicial, apenas pela periculosidade que pode
ostentar em relao sociedade, descaracterizando o homem como o centro de todo o Direito e
supervalorizando o sistema puramente normativo.
6.4 Caractersticas[46]
Assim, como em qualquer teoria, o Direito Penal do Inimigo possui caractersticas prprias e bem
definidas, as quais sero descritas adiante, para fins de compreenso do estudo ora apresentado.
Nesse sentido, Gomes assevera que so:
Caractersticas do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido
com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo
com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas
contra o inimigo no olham prioritariamente o passado(o que ele fez), sim, o
futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal
retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim,
objeto de coao;(f) o cidado, mesmo depois de delinquir, continua com o
status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua
periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o
Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito
Penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da
tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo
penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional),espera-se que
ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia
da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser

interceptado prontamente no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.

[47]
Apenas o cidado poder ser punido com pena, ao inimigo a punio dever ser atravs de medida
de segurana, pois, o Direito Penal do Inimigo nada mais do que um Direito Penal do Autor que
considera, para estabelecer uma punio, a personalidade do autor, seus antecedentes, sua
condio de vida e sua periculosidade.
O inimigo no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, mas por sua periculosidade, dessa
forma, a punibilidade encontra amparo no fato de que determinadas pessoas exercem, de modo
habitual ou profissional, atividades cuja valorao, por critrios jurdico-penais, adquire tamanha
gravidade que pressupem uma periculosidade objetiva e significativa, visto que possui maior
lesividade social.
A medida imputada ao inimigo no abrange prioritariamente os fatos pretritos, mas eventuais fatos
futuros, ou seja, o perigo futuro que ele representa. , portanto, um direito penal voltado a
possibilidades futuras e incertas, preterindo a sano de aes passadas. um direito penal que
protege o bem jurdico em vez de ser instrumento de otimizao de esferas de liberdade. Dessa
forma, um direito penal prospectivo e no retrospectivo.
O inimigo no sujeito de Direitos, mas objeto de coao, assim, aqueles que por suas condutas se
desloquem ao prvio estado de natureza sero punidos e tratados como inimigos, sendo excludos
do sistema normativo, posto que no so mais cidados. H, aqui apenas o interesse na sua
retirada do convvio social.
O cidado, mesmo depois de delinquir, permanece com o status de pessoa, entretanto, o inimigo
perde este status, importando sociedade apenas a sua periculosidade, bastando para tanto que ao
cidado seja realizada a merecida penalizao e para o inimigo uma forma de punio que retire da
sociedade o risco de sua periculosidade.
O Direito Penal do Cidado mantm a vigncia da norma, enquanto o Direito Penal do Inimigo
combate preponderantemente perigos, onde ao cidado disponibilizado todo o Direito Penal
Garantista, com o fim nico de ressocializ-lo, vedando-se veementemente muitas garantias penais
ou processuais penais ao inimigo.
O Direito Penal do Inimigo ocupa-se em adiantar o mbito de proteo da norma, antecipando a
tutela penal, com o objetivo de alcanar atos preparatrios, com a criao de crimes de mera
conduta e de perigo abstrato para que ao inimigo seja imposta regulamentaes restringindo seu
campo de atuao.
Mesmo que a pena seja intensa e desproporcional, a antecipao da proteo penal justificvel,
pois no mbito do Direito Penal do Inimigo torna-se necessria a interveno precoce para que o
perigo seja sanado antes do acontecimento do injusto.

Para o cidado, autor de um crime ocasional, espera-se que ele exteriorize o fato para iniciar a
persecuo penal, para assim confirmar a vigncia da norma. Em relao ao inimigo, como por
exemplo, um terrorista ou traficante internacional de drogas, deve haver uma interceptao prvia,
em razo de sua periculosidade.
6.5 A Expanso no Ordenamento Jurdico Brasileiro
A crescente onda de criminalizao nos grandes centros brasileiros, bem como a inflao legislativa
penal no Brasil deriva-se de uma suposta sensao de insegurana que permeia a sociedade como
um todo, influenciada diretamente pela mdia, que exige um imediatismo do poder estatal como
soluo para um problema, que no Brasil, se traduz pela grande desigualdade social.
Nesse sentido, Rossato brilhantemente aduz que:
Existe um grande clamor social pela atuao do direito penal, o qual decorre
principalmente da impossibilidade do controle atravs dos outros meios,
podendo ser afirmada aqui a incompetncia poltica de gesto. Pode-se
perceber que toda essa dificuldade de controle dos novos riscos apresenta-se
nas propostas de expanso do direito penal. [48]
Enquanto h em nosso pas, doutrinadores patrocinadores do direito penal mnimo, pautado na
menor interferncia possvel do direito penal na vida do cidado, defendendo o direito penal como
a ultima ratio e buscando a punio somente a condutas contrarias ao direito que afetem relevantes
bens jurdicos, h, por outro lado, a corrente do movimento do Direito Penal do Inimigo, com o
objetivo de tornar a sociedade mais segura, derivando-se do apelo da mdia e atuao de
parlamentares no sentido de ter como soluo para a violncia a criminalizao cada vez maior de
condutas, bem como a relativizao de direitos individuais.
Na busca imediata da punio a certos crimes, o legislador na nsia de contentar a sociedade, pois
esta demonstra repdio pblico atravs dos meios de comunicao s suas prticas, edita leis para
dar a falsa impresso de segurana. Assim, embalados em movimentos populares pr-segurana e
instigados pelos meios de comunicao, o legislador, tem justificado a edio de leis penais com
considervel perda de benefcios e at mesmo o cerceamento de outros.
Alves apud Oliveira, nesse sentido crtica que:
Os novos campos de periculosidade, com suas inditas caractersticas,
conduzem a atividade legislativa ao constante emprego dos crimes de perigo
abstrato e de normas penais em branco [...] dentre outros instrumentos
jurdicos. O Direito Penal acaba sendo adaptado tica da sociedade do risco,
visando sua minimizao e produo de segurana, apresentando-se cada
vez mais expansivo, com a proteo de novos bens jurdicos e adiantamento
das barreiras da punibilidade - crimes de perigo - e com a mudana de
paradigma da leso do bem jurdico para a periculosidade da ao, dentre
outras manifestaes contemporneas. [49]

Nesse contexto, tem-se em nosso ordenamento jurdico-penal, leis que, em tese, possuem
caractersticas marcantes do Direito Penal do Inimigo, que comea, atravs do apelo cada vez maior
da sociedade, ganhar espao no ordenamento ptrio, assim, torna-se vlido a descrio de algumas
leis que possuem esses traos, tais como, a Lei de Crimes hediondos, Lei do Abate de Aeronaves, a
Lei do Crime Organizado e a Lei instituidora do Regime Disciplinas Diferenciado, dentre outras,
contudo para fins deste estudo tratar-se-o somente essas quatro leis.
6.5.1 Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que versa sobre os crimes hediondos foi introduzida no
ordenamento jurdico, em decorrncia de expressa determinao constitucional, que dispe serem
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, os crimes de tortura, trfico ilcito de drogas, o
terrorismo e os crimes definidos como hediondos.
Por ocasio de sua promulgao, o legislador infraconstitucional proibiu a liberdade provisria,
excluda mais tarde atravs da Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, bem como vedou o indulto,
determinando o cumprimento integral da pena em regime fechado, tal dispositivo foi declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82.959-7[50] e permitiu o
apelo em liberdade, mediante deciso motivada, em caso de sentena condenatria.
Dessa forma, atendendo ao clamor pblico, o Estado, com seu poder repressivo, tinha como objetivo
demonstrar publicamente, com o advento da Lei dos Crimes Hediondos, que dispunha de um poder
coercitivo capaz de coibir a violncia dos delinquentes, esquecendo que as causas da violncia
esto no centro do sistema estatal que fomenta uma velada desigualdade social.
Assim, o legislador ansioso em apresentar a seus eleitores a aprovao de leis mais duras para
punir a delinquncia, vislumbrou no Direito Penal uma ferramenta mais adequada ao combate
criminalidade. As normas penais que deveriam ser efetivas no combate criminalidade acabaram
por tornar-se simblicas, pois as leis passaram a ser feitas para acalmar a sociedade em ocasies
de levante, mas sem efeitos prticos e sem minimizar a criminalidade. Essas normas mostraram ser
inbeis e insuficientes para a finalidade desejada pelo Legislativo e por boa parte da sociedade.
6.5.2 Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado)
A Lei 9.034, de 03 de maio de 1995, foi promulgada com a finalidade de combater as organizaes
criminosas que atentasse contra a sociedade e Estado, visando a punio de organizaes,
definidas na lei com quadrilha ou bando, principalmente, de trfico de drogas, contrabando de
armas, contra a economia e qualquer outro crime praticado nessas condies.
A Lei autorizou violaes de sigilo protegidos pela Constituio, como acesso de dados dos
participantes dessas organizaes, proibiu, ainda, a liberdade provisria com ou sem fiana e a
possibilidade de apelar em liberdade, bem como determinou o incio de cumprimento da pena
sempre em regime fechado.
Diante do exposto, vlido ressaltar que ao punir o crime de quadrilha ou bando como organizao
criminosa, o legislador tipificou o crime por seus atos preparatrios no havendo necessidade da
iniciao dos atos executrios para caracterizao do delito. Da mesma forma, restringiu direitos e

garantias constitucionais acerca dos sigilos, proibiu a liberdade provisria e o direito de apelar em
liberdade levando em conta apenas a lei em abstrato e desconsiderando o caso em concreto
e determinou, ainda, a iniciao da pena no regime mais rgido do Direito Penal Brasileiro, por tudo
isso, que a citada lei possui traos de Direito Penal do Inimigo.
6.5.3 Lei 9.614/98 (Lei de Abate)
Com a edio do o Decreto 5.144, em 16 de julho de 2004, que regulamentou o dispositivo do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, Lei 7.565 de 19 de dezembro de 1986, no que tange,
especificamente, s aeronaves hostis e suspeitas de trfico de entorpecentes e drogas afins, e
posterior promulgao da Lei 9.614, de 05 de maro de 1998, chamada Lei de Abate que
possibilita a derrubada das aeronaves consideradas hostis dentro do Territrio Brasileiro, inicia-se
mais um captulo da expanso do Direito Penal do Inimigo em nosso ordenamento.
Nesse contexto, Gomes critica que:
A Lei 11.343/2006 j estabelece normas para represso ao trfico ilcito de
drogas e define crimes. Na nsia de defender a sociedade, o legislador
infraconstitucional deu soluo incompatvel com a Lei Maior. O legislador deve
criar outras formas de controle que no impliquem em flagrante violao dos
direitos fundamentais[51]
Assim, diante dessa lei verifica-se sob a gide da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
outubro de 1988 que a chamada Lei de Abate afronta, diretamente, os direitos fundamentais
estatudos nela, principalmente quanto ao direito vida, liberdade, bem como ao devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditrio.
Dessa forma, estar a bordo de aeronave em voo, nos termos da supra citada lei, em tese, coloca em
risco a vida de indivduos, inocentes ou no, que eventualmente podero estar em aeronaves
sobrevoando o territrio ptrio, transportando drogas ou no, podero deixar de se identificar,
dolosamente ou no para os pilotos da Fora Area Brasileira FAB, ou desobedecer ordem de
pouso por motivo de falta de equipamentos adequados ou por estar em rea no abrangida por
ondas de rdio, pois isso pode acontecer em nosso territrio, principalmente na Floresta Amaznica,
dessa forma viabilizaria uma execuo sumria em pleno tempo de paz.
Nos termos do art.5, XLVII, a,[52] c/c art. 84, inciso XIX[53], da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, possvel sustentar a existncia de pena de morte, em caso de guerra
declarada e apenas nessa hiptese, de outro modo, h previso na lei de abate, em aparente
afronta garantia do direito vida, quando em tempo de paz, devendo-se atentar, ainda, para a
clusula ptrea contida no 4, do art. 60[54], da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
que proibi ao constituinte derivado a proposta de emenda constitucional fadada a suprimir direitos e
garantias fundamentais, como o direito vida.
Enfim, por tudo isso, a Lei de Abate de Avies, com a regulamentao do Decreto 5.144, de 16 de
julho de 2004, ao admitir a destruio de aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de drogas no
espao areo brasileiro, com autorizao do Presidente da Repblica ou outra autoridade delegada

por ele, inseriu, na prtica, a possibilidade de execuo extrajudicial, consentindo a condenao e a

execuo sumria sem o devido processo legal, pela simples suspeita do trfico de drogas, por todo
o exposto, , em tese, um prtico exemplo da interferncia do direito penal do inimigo em nosso
pas.
6.5.4 Lei 10.792/03 (Regime Disciplinar Diferenciado)
A Lei 10.792, que entrou em vigor em 1 de dezembro de 2003, alterando a Lei de Execues
Penais brasileira, Lei 7.210, de 11 de junho de 1984, introduzindo o chamado Regime Disciplinar
Diferenciado - RDD destinado a determinados detentos suspeitos de envolvimento ou participao,
a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
Essa lei estabeleceu enorme reao contrria da doutrinria em razo das considerveis violaes
s garantias fundamentais, em particular, humanidade da execuo de pena e o princpio de
igualdade, pois com base no Regime Disciplinar Diferenciado pune-se o delinquente no pelo delito
praticado, regra do ordenamento jurdico brasileiro, mas pela periculosidade do autor como
caracterstica marcante do Direito Penal do Inimigo.
A redao do artigo 52 da Lei 7210/84, Lei de Execues Penais, depois das mudanas realizadas,
passou a instituir o isolamento do apenado que comete um delito doloso ou falta grave, por at um
ano, com possibilidade de repetio uma nica vez com prazo igual a um sexto da pena do
condenado. Alm disso, impem-se restries quanto possibilidade de receber visitas, dentre
outras.
De acordo com o texto da Constituio Federal, parte da doutrina revela ser essa lei flagrantemente
inconstitucional, pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis, art.5., XLVII alnea e,
CF/88[55], assegurando-se ao preso, sem qualquer distino o respeito a integridade fsica e
moral, art. 5., XLIX, CF/88[56] e garantindo-se, ainda, que ningum ser submetido a tratamento
desumano ou degradante, art.5., III, CF/88[57]. Com tantas restries s garantias individuais,
notrio traos marcantes do Direito penal do Inimigo na lei ora citada.
7. ENFOQUE CRTICO ACERCA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Da ocasio em que o homem iniciou a sua vida em sociedade nasceu a necessidade do controle das
relaes interpessoais, tanto para o bem individual quanto para o bem de toda a coletividade. Nesse
sentido, o conjunto de normas e mandamentos criados com esse objetivo, a princpio, morais e
habituais, deram origem, mesmo de forma primria, ao Direito, e mais especificamente ao Direito
Penal.
Diante da estruturao do Estado e o despontamento das formas de governo, desloca-se para as
mos dos governantes o encargo de manter a sociedade, por quele abrangida, organizada e
abastecida de recursos essenciais para uma boa relao entre os indivduos. a partir dessa
conjuntura que a humanidade galgou a apreciar o Direito como um dispositivo disposto ao Estado
para regulamentar as relaes sociais, a fim de ser aplicado para a manuteno da estrutura estatal,

bem como para a produo do controle da sua atividade e para a conteno das condutas humanas
indesejadas pela sociedade.
Dessa forma, evolui-se ao longo do tempo, atravs de uma estrutura complexa, ao modelo de Direito
Penal do Cidado, baseado no fato praticado e no no autor, fundamentando-se em um Estado
Democrtico de Direito e tendo no topo do ordenamento jurdico uma Constituio do tipo Rgida,
com o objetivo de regular a interveno do Estado na vida do cidado atravs das garantias
fundamentais e individuais.
Atualmente, em nosso ordenamento ptrio temos a incidncia do Direito Penal Mnimo, que possui
como finalidade a punio das condutas que ferem bens jurdicos relevantes. Assim, vrias condutas
consideradas lesivas, deixaram de receber a tutela do Direito Penal passando a ser tuteladas por
outros ramos do Direito. Aqui, aplica-se o Direito Penal apenas como instrumento necessrio para a
manuteno da ordem social.
A liberdade a regra, devendo a priso somente ser aplicada para evitar mal maior a sociedade.
Nesse sentido, o Estado Democrtico de Direito inicia uma tendncia de adoo de medidas
despenalizadora, como forma de reinsero e oxigenao do sistema carcerrio. Um avano,
considervel, foi a criao da Lei 9.714/98, a chamada Lei das Penas Alternativas, sendo uma
resposta aos pedidos de solues especficas e viveis ao visvel reconhecimento dos males da
priso, pois o convvio dos delinquentes condenados a penas de reduzida durao com os de maior
periculosidade, faz com que no seja cumprida a finalidade de reeducao do delinquente. Ainda, na
linha do Direito Penal Mnimo foi editada a Lei 9.099/95, a Lei dos Juizados Especiais, bem como a
supresso da figura tpica do adultrio.
Nesse sentido Greco destaca o Direito Penal mnimo como sinnimo do Direito Penal do Equilbrio:
Direito Penal do Equilbrio uma posio intermediria entre dois pontos
extremos que so: o abolicionismo penal, que busca o fim do Direito Penal e,
de outro lado, o movimento de lei e ordem, que objetiva a aplicao de um
Direito Penal Mximo; O Direito Penal do Equilbrio almeja resolver os conflitos
sociais com seriedade, protegendo, assim, os bens que julgar mais importantes
para o convvio em sociedade. Para a plena aplicao desse Direito, devem ser
obedecidos obrigatoriamente alguns princpios bsicos. So eles: da
interveno mnima, lesividade, adequao social, limitao das penas,
culpabilidade e legalidade. [58]
De outro lado, para os defensores do Direito Penal do Inimigo, a incidncia do Direito Penal Mximo,
que sinnimo de Law and Order, tendo como regra a represso mxima aos delitos cometidos,
pois para esse movimento somente a represso a soluo para todos os males da sociedade
moderna, pois esta considera o Estado inoperante ao no exercer o Jus Puniendi, assim, clama pela
aplicao do movimento de lei e ordem, como remdio a enorme onda de violncia.
No Direito Penal Mximo ocorre uma ampliao dos bens jurdicos tutelados, que passam a
abranger alm dos direitos individuais, tambm os direitos coletivos, bem como uma flexibilizao

das regras de imputao e a relativizao dos princpios, ocorrendo, dessa forma, um fomento s
penas de priso e supresso das garantias processuais.
Nesse sentido, bem assevera Batista:
[...] Ao escopo de legitimao do Direito Penal Desigual (com referncia
especial aos processos de induo de alarma social, que se apresentam em
campanhas de lei e ordem manipuladas por foras polticas, produzindo a
falsa representao de uma solidariedade social geral contra um comum
inimigo interno), prope Baratta uma batalha cultural e ideolgica em favor do
desenvolvimento de uma conscincia alternativa no campo das condutas
desviantes e da criminalidade. [59]
Da genealogia do Direito Penal Mximo, o Direito Penal do Inimigo destina-se a uma adequao do
Direito Penal de modo absoluto. Essa corrente doutrinria possui, a princpio, o Direito Penal como
um dispositivo defensor da norma jurdica e que, em segundo plano, tutelaria os bens jurdicos
fundamentais. Como a definio sugere, essa teoria afirma que a sociedade deve ser amparada
dos inimigos.
Nesse sentido, Gomes considera os inimigos como:
[...] criminosos econmicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de
delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em
poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e
no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. Em sua
viso, o evento fatdico que abalou os Estados Unidos no ano de 2001 e
tornou-se popularizado sob a denominao de 11 de setembro pode ser
tomado como um exemplo de uma [...] manifestao inequvoca de um ato
tpico de inimigo. [60]
Pode-se traar, ento, uma diferenciao entre o Direito Penal do Cidado, que aquele aplicado a
pessoas que cometem delitos, porm, por no apresentarem um perigo efetivo ao Estado,
continuam a ser considerados cidados, e assim tm assegurados as garantias previstas no
ordenamento como um todo. E o direito Penal do Inimigo, a contrrio senso, aquele aplicado a
pessoas que cometem delitos, porm, por apresentarem um perigo iminente ao Estado, tm suas
garantias suprimidas e passam a ser considerados inimigos do Estado, perdendo o status de
cidados.
Nesse sentido, Greco com brilhantismo destaca que o Direito Penal do Inimigo, seria um Direito
penal despreocupado com seus princpios fundamentais, pois que no estaramos diante de
cidados, mas sim de inimigos do Estado. [61]
O Direito Penal do Inimigo resulta do somatrio de elementos como a expanso do Direito Penal, do
aparecimento do Direito Penal simblico e reaparecimento do punitivismo, emergenciado pelo Direito
Penal Moderno, saindo, dessa forma, da regra, que em nosso ordenamento a punio pelo fato

praticado, evidenciando a exceo, pela anlise do autor, ou seja, a pessoa do agente que levada
em considerao.
Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que a aplicao do Direito Penal do Inimigo como adoo
de um modo de punio extremamente radical, onde grande parte dos Direitos Fundamentais so
restringidos de forma absoluta a todo e qualquer ser humano, anula os prprios fundamentos
constitutivos da sociedade discriminados na Constituio da Repblica. O fato que o Direito Penal
do Inimigo tem uma plataforma baseada no Direito Penal do Autor, no admissvel em um Estado
Democrtico de Direito, por ser incompatvel ao modelo adotado pela sociedade democrtica, pois
essa adequa-se ao Direito Penal do Fato, onde o autor de um delito tem a punio de sua conduta
com base na medida de sua culpabilidade e no por sua periculosidade.
Nesse sentido, Gomes preleciona que:
No podemos concordar com a tese de que o Direito Penal do Inimigo seja
inevitvel, sob pena de assumirmos postura idntica queles que acobertaram
ou apoiaram o Direito Penal Nazista, que procurou eliminar todos os estranhos
comunidade, mandando-os para os campos de concentrao ou para o
forno. [62]
Partindo-se da premissa insculpida a partir do Direito Penal do Inimigo, o autor contumaz de delito
tem sua punio eleita por sua periculosidade, ou seja, pelo que , no importando sua conduta,
mas seu status de inimigo, dessa forma, h uma sria violao dos princpios da legalidade, da
culpabilidade e da dignidade da pessoa humana. Greco assevera nesse contexto que um Direito
Penal exclusivamente do autor um direito intolervel, porque no se julga, no se avalia aquilo que
o homem fez, mas sim, o que ele . [63]
Diante da intolerncia ao Direito Penal do Autor, Greco traa severa crtica, pois:
No podemos afastar todas as nossas conquistas que nos foram sendo dadas
em doses homeopticas ao longo dos anos, sob o falso argumento do
cidado versus inimigo, pois que, no sendo possvel conhecer o dia de
amanh, quem sabe algum louco chegue ao poder e diga que inimigo tambm
aquele que no aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo, e l estarei eu
sendo preso, sem qualquer direito ou garantia, em troca de argumento vazio e
desumano. [64]
Enfim, torna-se inaceitvel um retrocesso no Direito Penal, atravs da flexibilizao de todas as
garantias conquistadas ao longo dos sculos. O Estado Democrtico de Direito foi uma conquista do
ser humano, consolidada com muita luta contra o poder soberano irrestrito. A alegao de que o
Direito Penal do Inimigo traria maiores benefcios sociedade, no que tange proteo contra a
criminalidade, transformando indivduos em no cidados, quando representarem uma ameaa
norma jurdica e submetendo-os tratamento diferenciado, com o objetivo de preservao do
equilbrio e da paz social, deve ser visto com muitas reservas, posto que apenas uma tese,

carecendo de muitos estudos para, assim, evitar distores acerca da titularizao dos indivduos de
uma dada sociedade.
8. CONCLUSO

No incio de sua existncia o homem passou a viver em sociedade e foi abrangido pelo Direito como
forma de sobrevivncia e convivncia harmnica. Ao longo do tempo foi sendo amparado pelas
normas e mais veementemente no Estado Contemporneo ficou entrelaado em muitas regras
controladoras. Surgem ento as legislaes objetivas e com vertentes voltadas a regular as relaes
entre os indivduos de uma sociedade, com o objetivo de controlar o direito de punir do Estado.
Dentro desse enfoque, objetivando a preveno da prtica de crimes, surgem as legislaes penais
e mais tarde o Direito Penal Garantista. Esse Direito Penal do Cidado vem buscar a observncia de
princpios e garantias fundamentais do ser humano nos casos em que praticasse algum tipo de ilcito
penal, buscando a reeducao e ressocializao deste sociedade.
Diante do contexto do Direito Penal Garantista e do Direito Penal do Inimigo, esse estudo
Monogrfico objetivou analisar as questes mais relevantes que circunscrevem, principalmente, a
tese do Direito Penal do Autor, norteada pela mxima represso penal, com restries fundamentais
aos que nele ingressam com status de inimigo, nesse sentido, que inicia-se a discusso com a
evoluo penalista nas vrias fases da humanidade, explicando a gnese do Direito Penal,
atravessando as suas mudanas ao longo do tempo e finalizando com a globalizao que conferiu
vasta mudana comportamental da sociedade hodierna.
Houve ainda breve descrio dos conceitos do crime, bem como descrio das vrias teorias da
conduta evolutivas ao longo de tempo, culminando na Teoria Funcionalista Sistmica, precursora da
Tese do Direito penal do Inimigo, evoluindo, nesse contexto, para a discusso intentada pelo
Doutrinador Jesus Maria Sanchez, atravs das velocidades do Direito penal, a qual destacou ser a
tese discutida nesse estudo uma velocidade hbrida que abrangeria um Direito penal Conciliador
para os indivduos com status de cidado e um Direito Penal de grande represso, com restrio de
garantias processuais e penais para os indivduos intitulados como inimigo.
A partir da premissa do Direito Penal Mximo surgiu o Direito Penal do Inimigo, com pressupostos de
aplicao de penas cruis e desproporcionais, relativizando, completamente, os direitos e garantias
fundamentais aos indivduos intitulados como inimigos. Assim, a corrente de pensamento introduzida
por Jakobs, penalizando condutas futuras dos inimigos, conduz a um Direito Penal voltado ao
desacordo com as garantias conquistadas pelo ser humano ao longo do tempo. Diante da Teoria
analisada neste estudo, os inimigos do Direito Penal que no obedecem legislao como um todo,
posto que estas devem resguardar o Direito da sociedade, deveriam receber a aplicao de
penalizao preliminar apurao da conduta criminal, destacando-se um verdadeiro Direito Penal
do Autor.
H, ainda, que se destacar as severas crticas perpetradas pelos doutrinadores acerca da teoria
defendida pelo doutrinador alemo, destacando-se os apelos motivados na inconstitucionalidade de
seus institutos, pois sua aplicao, resulta em flexibilizao ou at em casos extremos na supresso

de garantias penais e processuais penais previstas na Constituio de Repblica, sob pena de grave
violao dos prprios fundamentos constitutivos da sociedade.
Esse estudo no teve a pretenso de sanar toda discusso acerca do Direito Penal do Inimigo, visto
que h ampla discusso embasada no avano da tese ora citada no ordenamento jurdico brasileiro,
principalmente, quando h presso da mdia e comoo social relacionado determinado assunto
penal. Houve, entretanto, grande preocupao de suscitar dvidas que circundam o instituto em
questo, como o aprimoramento do conhecimento acadmico em relao ao assunto e discusso
sobre questes relevantes ao processo de conhecimento das Cincia Penais que avaliam a Tese da
Mxima Represso.
9. REFERNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. edio especial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2011
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2011.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012.
_______. Direito Penal do Equilbrio. 6 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2011.
JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas/ Gunther Jackobs, Manuel
Cancio Meli; Organizao Nereu Jos Giacomolli. 4 ed. Porto Alegre, RS: Livraria do
Advogado, 2010.
MARTIN, Luiz Garcia. O Horizonte do finalismo e o Direito Penal do Inimigo. 1 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo - A Terceira Velocidade do
Direito Penal. 1 ed. Paran: Juru, 2008 .
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011.
RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo. 1 ed. Rio de Janeiro.
Lumen Juris, 2011.
SNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps Industriais. 2 Ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011.
ZAFFARONI, Eugnio/BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Segundo Volume: Teoria do
Delito: Introduo Histrica e Metodolgica, Ao e Tipicidade. 1 ed. Revan, 2010.

ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 6023: Informao e documentao

referncias elaborao. Rio de Janeiro, 2002. 24 p. . Acesso em 10. mai. 2012.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio de Repblica Federativa do Brasil. Brasilia, DF:
Senado, 1988. Disponvel em: u icao/constituiao.htm>. Acesso em 11. abr. 2012.
_______. Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do
art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Dirio Oficial [da
Repblica Federativa do Brasil], Brasilia, DF, de 26. jul. 1990, P. 14303.Disponvel em: . Acesso em
11. abr. 2012.
_______. Lei n 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispe sobre a utilizao de meios operacionais
para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Dirio Oficial [da
Repblica Federativa do Brasil], Brasilia, DF, de 04. mai. 1995. P. 6241. Disponvel em: . Acesso em
11. abr. 2012.
_______. Lei n 9.614, de 05 de maro de 1998. Altera a Lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986,
para incluir hiptese destruio de aeronave. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil],
Brasilia, DF, de 06. mar. 1998. P. 1. Disponvel em: < www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9614.htm>.
Acesso em 11. abr. 2012.
_______. Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984
- Lei de Execuo Penal e o Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo
Penal e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Brasilia, DF, de 02.
dez. 2003. P. 2. Disponvel em: < www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.792.htm>. Acesso em
11. abr. 2012.
_______. Supremo Tribunal Federal. Execuo Penal. Habeas Corpus. Pena Regime de
Cumprimento Progresso. Habeas Corpus n 82959SP do Superior Tribunal de
Justia. Braslia, DF, 23. fev. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 29. Mar.2012
UNIVERSO. Manual para Elaborao de Trabalhos Acadmicos. Pr-Reitoria de Ps-Graduao
e Pesquisa; Organizadoras Mrcia Simo, Roberta Barcelos. Niteri, 2006. 68p.
BERTERO, Jos Flvio. Sobre a sociedade Ps-industrial. Disponvel em: Acesso em: 27.
Mar.2012.
CORREA, Tatiana Machado. Apontamentos Crticos sobre o
Culpabiliade de Jakobs. Disponvel em: . Acesso em: 29. Mar. 2012.

conceito

Funcional

de

COSTA, Fernanda Otero. Uma Linha Abissal no Estado Democrtico de Direito: O Direito Penal
do
Inimigo. Disponvel
em:
<http://www.revista.direitofranca.br/
index.php/refdf/article/viewFile/92/59>. Acesso em: 05. Mar.2012.
COSTA, Izabela Artur. Do conceito jurdico-penal de ao para o
sistmico. Disponvel em:<http:www.ibccrim. org.br> Acesso em: 11. Abr. 2012.

funcionalismo

GRECO, Luiz. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Disponvel em:

<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf>. Acesso em: 11. Abr. 2012.
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponvel em: <
http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf>. Acesso em 05. mar.
2012.
_______. Lei do Abate: Inconstitucionalidade. Disponvel em: Acesso em 07. mai. 2012.
_______. Muoz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: Acesso em: 08. mai. 2012.
GONALVES, Marcos Fratezzi. Fundamentos Tericos do Funcionalismo Teleolgico-racional
em Claus Roxin: Algumas consideraes. Disponvel: . Acesso em: 05. Mar. 2012.
MIRABETE, Julio Fabrini. Conceitos Analticos de Direito Penal. Disponvel
http://www.leonildo.com/curso/mira25.htm>. Acesso em: 29. Mart. 2012

em:

<

NOBRE, Akhenaton. Breves Consideraes Sobre a Expanso do Direito Penal e seus

Efeitos. Disponvel em: . Acesso em: 05. mar. 2012.
OLIVEIRA, Fernanda Alves de. Direito Penal Parte Geral. Disponvel em: http://intervox.nce.
ufrj.br/~diniz/d/direito/penal-Dir_Penal_ParteGeral.pdf.> Acesso: 29. mar. 2012.
OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendncias
de poltica criminal". Disponvel em: Acesso em: 11. Abr. 2012.
PORTO, Carolina Nunes. Sociedade do Risco e Moderno Direito Penal: tendncias da poltica
criminal no Brasil aps a Constituio de 1988.Cadernos de Cincias Sociais Aplicadas,
Vitria da Conquista: Edies UESB, n 5/6, 2006. Disponvel em: Acesso em: 05. mar. 2012
PRADO, Luiz Rgis. Garantismo jurdico-penal e Direito Penal do inimigo: uma
palavra. Disponvel
em:
<
http://www.regisprado.com.br/Artigos/Luiz%20Regis%20
Prado/garantismo%20e%20direito%20penal%20do%20inimigo.pdf>. Acesso em 27. mar. 2012.
RASSI, Joo Daniel. A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma
aproximao terica. Disponvel em: Acesso em: 05. mar. 2012.
ROSSATTO, Mauricio. "A legitimidade dos tipos penais de perigo abstrato na sociedade do
risco: a expanso do direito penal de silva sanchez versus o direito de interveno de
hassemer (The legitimacy of the criminal types of abstract danger in the risk society: the
expansion of the silva sanchez criminal law versus the hassemer right of intervention)".
Disponvel em: Acesso em: 05. mar. 2012.
RUD, Antonio Slon. "DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL.Da Formao dos Estados
Modernos Poltica de Criminalizao como forma de Controle Social". Disponvel em: Acesso
em: 05. mar. 2012.

SENA, Erberson Dias. Concepo de Homem em Do Contrato Social de Russeau. Revista

Pandora Brasil- n. 34, set. 2011. Disponvel em: Acesso: 29. Mar. 2012.
SILVEIRA, Marcelo Eron Rodrigues da. "Os meios de comunicao como difuso do Direito
Penal do Inimigo e usurpao dos atributos do Poder Judicirio". Disponvel em: Acesso em 11.
Abr. 2012.
VERSOLA, Humberto Luiz. Poltica Criminal e Dogmtica Jurdico-penal Econmica. Disponvel
em: Acesso: 29. Mar. 2012
10. NOTAS:

[1] ltima razo.

[2] O Direito Penal subsidirio, pois, norteia a interveno penal em abstrato, criando infrao
penal quando os demais ramos do direito forem ineficientes, e fragmentrio, pois, norteia a
interveno penal no caso concreto, punido o autor quando houver relevante e intolervel leso ao
bem jurdico.
[3] "Dos delitos e das penas" uma obra que se insere no movimento filosfico e humanitrio da
segunda metade do sculo XVIII, ao qual pertencem os trabalhos dos Enciclopedistas, como
Voltaire, Rousseau, Montesquieu e tantos outros.
[4] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Edio especial. Rio de janeiro: Nova Fronteira,
2011, p. 27-28.
[5] A Escola Positiva surgiu no sculo XIX, diante de um contexto de um acelerado desenvolvimento
das cincias sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, estatstica etc).
[6] A Escola Moderna Alem, considerada por alguns doutrinadores como a mais importante das
escolas eclticas ou intermedirias, extrai-se deste carter intimidativo uma inovao frente s
escolas penais precedentes que atribuam a pena nica funo de afastar o delinquente do meio
social.
[7] No existe na realidade uma diferena substancial entre crime e contraveno penal, pois o
mesmo fato pode ser considerado crime ou contraveno pelo legislador, de acordo com a
necessidade da preveno social, ou seja, A diferena entre crime e contraveno penal de grau,
no havendo distino quanto ao significado.
[8] BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2011, p. 50.
[9] Todo crime, seja doloso ou culposo, s pode ser praticado por meio de uma conduta. No existe
crime sem uma respectiva conduta. Bem exprime essa ideia o adgio jurdico 'nullum crimen sine
actione'.

[10] ZAFFARONI, Eugnio/BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Segundo Volume: Teoria do
Delito: Introduo Histrica e Metodolgica, Ao e Tipicidade. 1 ed. Revan, 2010, p. 84.
[11] Crime material aquele que possui um resultado naturalstico. Exemplo: homicdio, art. 121 do
Cdigo Penal
[12] Tipo normal aquele que contm apenas uma descrio objetiva, puramente descritiva, como
ocorre nos crimes de homicdio (art. 121), leses corporais (art. 129) etc. O conhecimento do tipo
opera-se "atravs de simples verificao sensorial, o que ocorre quando a lei se refere a membro,
explosivo, parto, homem, mulher etc. A identificao de tais elementos dispensa qualquer
valorao." Conceito retirado de: MIRABETE, Julio Fabrini. Conceitos Analticos de Direito Penal.
Disponvel em: < http://www.leonildo.com/curso/mira25.htm>.
[13] [1] Tipos anormais so as descries legais de fatos que contm no s elementos objetivos
referentes ao aspecto material do fato, mas tambm alguns outros que exigem apreciao mais
acurada da conduta, quer por conduzirem a um julgamento de valor, quer por levarem
interpretao de termos jurdicos ou extrajurdicos, quer, ainda, por exigirem aferio do nimo ou do
intuito do gente quando pratica a ao. Tm-se os elementos normativos do tipo, que exigem, nas
circunstncias do fato natural, um juzo de valor para que se possa dizer haver tipicidade. Podem
referir-se ao injusto, antijuridicidade, como nas expresses indevidamente, sem justa causa, com o
fim de, com intuito de, etc. Conceito retirado de: MIRABETE, Julio Fabrini. Conceitos Analticos de
Direito Penal. Disponvel em: < http://www.leonildo.com/curso/mira25. htm>.
1.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012, p.
150.
[15] ZAFFARONI, Eugnio/BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Segundo Volume: Teoria do
Delito: Introduo Histrica e Metodolgica, Ao e Tipicidade. 1 ed. Revan, 2010, p. 174.
[16] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012, p.
151.
[17] NOBRE, Akhenaton. Breves Consideraes Sobre a Expanso do Direito Penal e seus Efeitos.
Disponvel em.
[18] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012, p.
150.
[19] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012, p.
150.
[20] o dficit de fidelidade ao Direito, cujo fundamento reside no juzo social objetivo da falta de
fidelidade ao ordenamento jurdico e no nos processos psquicos do autor do delito. Portanto,
constatada que a conduta (comunicao) do autor errnea, destruidora das estruturas, deve a
mesma ser anulada mediante a pena, que restaura a quebra da norma. Conceito retirado de:

CORREA, Tatiana Machado. Apontamentos Crticos sobre o conceito Funcional de Culpabiliade de

Jakobs. Disponvel em: .
[21] RASSI, Joo Daniel. A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma
aproximao terica. Disponvel em.
[22] Na Teoria da Imputao objetiva, um resultado tpico s realizar o tipo objetivo delitivo se o
agente criou um perigo juridicamente desaprovado na causa;
[23] O "Contrato social", ao considerar que todos os homens nascem livres e iguais, encara o
Estado como objeto de um contrato no qual os indivduos no renunciam a seus direitos naturais,
mas ao contrrio, entram em acordo para a proteo desses direitos, que o Estado criado para
preservar. O Estado a unidade e, como tal, representa a vontade geral, que no o mesmo que a
vontade de todos. A vontade de todos um mero agregado de vontades, o desejo mtuo da maioria.
Conceito retirando de: SENA, Erberson Dias. Concepo de Homem em Do Contrato Social de
Russeau. Revista Pandora Brasil- n. 34, set. 2011. Disponvel em:
[24] RASSI, Joo Daniel. A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma
aproximao terica. Disponvel em:
[25] A imputao se d em dois momentos: a) imputao objetiva do comportamento, e b)
imputao objetiva do resultado, decorrente do comportamento do autor que viole no mais uma
norma, mas um papel social. Segundo esta teoria, o Direito Penal no tem por objeto proteger
abstratamente bem jurdico algum, mas sim manter a confiana e expectativas nos cidados de que
todos atuaro sem cometer delitos." RASSI, Joo Daniel. A sociedade de risco, teoria dos sistemas
e o funcionalismo penal: uma aproximao terica. Disponvel em:
[26] Para o entendimento da conduta comissiva, necessrio o conceito do tipo proibitivo, que
uma norma determinadora de um no fazer, assim, a conduta comissiva a ao atravs da qual o
agente realiza uma conduta proibitiva, ou seja, faz o que no deve ser feito. E para o entendimento
da conduta omissiva, necessrio o conceito de tipo mandamental, que uma norma determinadora
de uma conduta, um fazer, assim a conduta omissiva a inrcia no momento em que a norma
determina uma ao.
[27] Ao em sentido amplo, no Direito Penal, engloba a ao em sentido estrito (fazer o que o
ordenamento probe) e a omisso (no fazer o que a lei obriga): tipos comissivos e omissivos
respectivamente. OLIVEIRA, Fernanda Alves de. Direito Penal Parte Geral. Disponvel em:
[28] Gnther Jakobs idealiza um ordenamento social estruturado em relaes negativas e positivas,
sendo as primeiras delimitadas pelo dever imposto s pessoas de no lesionarem bens jurdicos
individuais ou coletivos, j as relaes positivas amparam-se no dever do cidado de proporcionar
ajuda a outra pessoa, ou seja, de edificar com ela um efetivo Estado de Bem-estar. VERSOLA.
Humberto Luiz. Poltica Criminal e Dogmtica Jurdico-penal Econmica. Disponvel em:

[29] RUD, Antonio Slon. "DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL. Da Formao dos Estados
Modernos Poltica de Criminalizao como forma de Controle Social". Disponvel em:
[30] a vontade do indivduo em praticar o ato infracional (no mesmo exemplo, o querer matar);
esta observao da vontade permite, por exemplo, distinguir as modalidades dolosa e culposa de
um crime: no primeiro caso, a vontade em produzir o resultado est presente, ao passo que na
segunda somente se configura o elemento objetivo do tipo (no h vontade em se produzir o
resultado - no exemplo seguido, fala-se em homicdio culposo - decorrentes de trs condutas: a
impercia, imprudncia e a negligncia).
[31] Justia, merecimento.
[32] SNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps Industriais. 2 Ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 193.
[33] SNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps Industriais. 2 Ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 192.
[34] So bens que dizem respeito ao sistema social, ou seja, que correspondem ao bom
desenvolvimento do indivduo em sociedade.
[35] SNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps Industriais. 2 Ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 148.
[36] Entende-se que o conceito de sociedade ps-industrial adquire significado quando se
comparam os seus atributos aos das sociedades industrial e pr-industrial. A sociedade pr-industrial
do tipo agrrio, estruturada em moldes tradicionais, onde o poder est em regra associado
propriedade da terra. A sociedade industrial apoia-se na produo de bens industriais e o poder nela
institudo pertence aos capitalistas. A sociedade ps-industrial tem por base os servios e a fonte do
poder nela existente radica na informao. Esta sociedade pauta-se, pois, pela ascenso dos
servios, que se tornam hegemnicos e, inversamente, pelo declnio das atividades industriais
Conceito retirado de .
[37] SNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps Industriais. 2 Ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 37.
[38] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendncias
de poltica criminal". Disponvel em:
[39] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendncias
de poltica criminal". Disponvel em:
[40] RASSI, Joo Daniel. A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma
aproximao terica. Disponvel em:

[41] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendncias
de poltica criminal". Disponvel em:
[42] SILVEIRA, Marcelo Eron Rodrigues da. "Os meios de comunicao como difuso do Direito
Penal do Inimigo e usurpao dos atributos do Poder Judicirio". Disponvel em:
[43] RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo. 1 ed. Rio de Janeiro.
Lumen Juris, 2011. p. 55.
[44] GRECO, Luiz. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: < http://fdc.br
/Arquivos/ Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf>.
[45] JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas/ Gunther Jackobs, Manuel
Cancio Meli; Organizao Nereu Jos Giacomolli. 4 ed. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado,
2010. p. 90.
[46] As caractersticas do Direito Penal do Inimigo estaro descritas e explicadas a cada pargrafo,
uma a uma de acordo com o que leciona Luiz Flvio Gomes.
[47] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponvel em: <
http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf>.
[48] ROSSATTO, Mauricio. "A legitimidade dos tipos penais de perigo abstrato na sociedade do
risco: a expanso do direito penal de silva sanchez versus o direito de interveno de hassemer
(The legitimacy of the criminal types of abstract danger in the risk society: the expansion of the silva
sanchez criminal law versus the hassemer right of intervention)". Disponvel em: .
[49] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendncias
de poltica criminal". Disponvel em:
[50] PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER.
A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem
como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO
2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova
inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Extrado de:
[51] GOMES. Lei do Abate: Inconstitucionalidade. Disponvel em: .
[52] Art. 5, CRFB/88 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;. Disponvel
em: uicao/constituiao.htm>
[53] Art. 84, CRFB/88. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas
condies,
decretar, total
ou
parcialmente,
a
mobilizao
nacional;.
Disponvel
em: uicao/constituiao.htm>
[54] Art. 60, CRFB/88. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa
de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais.. Disponvel em: u icao/constituiao.htm>
[55] Art. 5, CRFB/88 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - no haver penas: e) cruis; Disponvel em: u icao/ constituiao.htm>
[56] XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Disponvel
em: uicao/constituiao.htm>
[57] III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Disponvel
em: uicao/constituiao.htm>
[58] GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilibrio. 4 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012. p. 24.
[59] BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2011, p. 38-39.
[60] GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponvel em: <
http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf>.
[61] GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilibrio. 4 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012. p. 18.
[62] GOMES, Luiz Flvio. Muoz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: .
[63] GRECO, Luiz. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: < http://fdc.br/
Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf>.
[64] GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilibrio. 4 ed. Niteri, RJ: Impetus, 2012. p. 24.