TEORA CONSTITUCIONAL

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A) QUE ES UNA CONSTITUCIN

Es, para todos los pases del mundo, la ley fundamental de la Nacin.
Cuando se habla de la Constitucin como ley, se refiere a la Constitucin
formal, es decir, la que est escrita y codificada en un conjunto sistemtico de
normas.
La Constitucin Argentina es escrita y consta de 129 artculos y 17
disposiciones transitorias.
Pero tambin existe una Constitucin material, que no est escrita, sino hecha
de historia, de costumbres, de fallos interpretativos pronunciados por las Cortes
Supremas de Justicia, e incluso de incumplimientos a lo escrito en la
Constitucin, cuando sta es resistida por el espritu de un pueblo o cuando no
la cumplen los poderes pblicos imponiendo de hecho su desobediencia.
La Constitucin material es la configuracin total de cada pas, con sus virtudes
y defectos. Los golpes de estado tambin forman parte de la Constitucin
material de los argentinos (conf. Quiroga Lavi Visita Guiada a la
Constitucin).
La Constitucin formal, debe ser sancionada por un procedimiento fijado con
anterioridad (ej. Acuerdo de San Nicols; norma constitucional que regule su
reforma).
Hay pases que se rigen por constituciones no escritas, son aquellas que se
plasman mediante las costumbres y prcticas constitucionales (ej. Constitucin
Inglesa).

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B)

UBICACIN

DEL

DERECHO

CONSTITUCIONAL

DENTRO

DEL

DERECHO POSITIVO
El derecho positivo suele ser considerado sinnimo de ordenamiento jurdico.
Este orden jurdico constituye una totalidad, un conjunto general de normas,
por lo que cualquiera de sus partes no tiene sentido aisladamente, lo tiene slo
en funcin de estar relacionada con las dems.
La pertenencia de una norma a un sistema jurdico la convierte en jurdica.
Los preceptos jurdicos individuales rigen y obligan nicamente en relacin
(mediata o inmediata) con las dems normas del sistema que lo determinan,
limitan o complementan. Aisladamente no tienen significacin alguna.
Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas.
Con fines didcticos, se divide en dos grandes ramas: derecho pblico y
derecho privado.
An hoy perdura la controversia acerca del criterio que permita distinguir estas
dos categoras de normas:
a) Segn una primera opinin, el pblico sera un derecho de
subordinacin caracterizado por la desigualdad de los dos trminos de la
relacin jurdica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario,
el derecho privado sera un derecho de coordinacin, en el cual los
sujetos estn ubicados en un pie de igualdad. En el primero, la justicia
tomara la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmutativa.

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Este criterio, til para formarse una idea general de la cuestin, fracasa,
sin embargo, en su aplicacin al derecho internacional pblico, puesto que
los Estados se hallan en un pie de igualdad jurdica.
b) Conforme a una segunda opinin, prestigiada por algunos textos
romanos, la clave de la distincin debe hallarse en el inters; si lo que
predomina en la norma jurdica es el inters general, colectivo, social, es
derecho pblico; por el contrario, si lo que priva es el inters de los
particulares, es derecho privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estril. Es poco menos que
imposible delimitar la lnea que separa el inters pblico del privado; la
inmensa mayora de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las
que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en
cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de
derecho pblico, como la proteccin constitucional de la libertad, la
igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de
intereses individuales.
c) A nuestro entender, debe fincarse la distincin en el sujeto de la
relacin: si interviene el Estado como poder pblico, estamos en
presencia de una norma de derecho pblico; si intervienen slo los
particulares, o el Estado en su carcter de simple persona jurdica, se
trata de derecho privado.
Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares,
como ocurre con frecuencia con ciertos servicios pblicos; pero, por esa
misma circunstancia de actuar por delegacin, de hacerlo en lugar del
Estado, como si fuera ste, tales actividades estn regladas por el
derecho pblico.
Por el contrario, a veces el Estado acta como simple particular, por

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ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en

tal caso, la relacin que se establece es de derecho privado.
Al aceptar este criterio de distincin, no desdeamos enteramente los
anteriores; es indudable que la coincidencia con ellos contribuye a tipificar
ms rigurosamente el carcter pblico o privado de una relacin jurdica.
No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho sean
algo as como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. Por el
contrario, estn estrechamente ligados: la violacin de derechos privados trae
como consecuencia la aplicacin de normas de derecho pblico, por ejemplo,
el hurto (lesin al derecho de propiedad) apareja la aplicacin de una pena; a la
inversa, la trasgresin de deberes pblicos puede dar lugar a la accin de
daos y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable;
todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pblica
del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. Es que en realidad el
Derecho es uno: el edificio jurdico es nico, y coronado por la Constitucin
Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por decir as, la base sobre la que
reposa todo el ordenamiento legal.

LAS

RAMAS

DEL

DERECHO

PBLICO.

De acuerdo con lo expuesto en el prrafo anterior, podemos definir al derecho

pblico como aquel en que el Estado, como poder pblico, se halla en juego,
que rige su organizacin y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los
particulares.
Las ramas del derecho pblico, son las siguientes:
a) El derecho constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y
facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de
convivencia social.

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b) El derecho administrativo, que organiza el funcionamiento de la

administracin pblica, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones
entre ella y los administrados.
c) El derecho penal, que establece la legislacin represiva de los delitos, en
proteccin del orden social.
d) El derecho internacional pblico, que rige las relaciones de los Estados entre
s.
- No tan definida es la ubicacin de otras ramas del derecho positivo.
Difcil es la ubicacin del derecho procesal. Se ha sostenido que se trata de
una rama del derecho pblico, puesto que su objeto es el funcionamiento de un
servicio pblico, como es la administracin de la justicia. Aunque otras
tendencias solo consideran parte del derecho pblico al Derecho Procesal
Penal,

al

Derecho

Procesal

Administrativo

al

Derecho

Procesal

Constitucional, otorgndole al Derecho Procesal Laboral y al Derecho Procesal

Laboral, carcter de rama del derecho privado (*).

LAS

RAMAS

DEL

DERECHO

PRIVADO.

A su vez, el derecho privado cuenta con las siguientes ramas:

a) El derecho civil, tronco comn de todas las ramas del derecho privado, sin
embargo el derecho civil ha conservado en su seno todo lo que es realmente
fundamental del derecho privado; mantiene la posicin eminente que siempre
le ha correspondido; ha seguido siendo la fuente comn a la cual es preciso
remontarse ante el silencio de los textos de otras ramas del derecho privado;

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sigue siendo el derecho comn, el Derecho por excelencia; constituye el

armazn mismo y la base de la juridicidad.
Puede definrselo como el derecho que rige al hombre como tal, sin
consideracin de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus
relaciones con sus semejantes, y con el Estado, cuanto ste acta en su
carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por
objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano.
b) El derecho comercial que regla las relaciones de los comerciantes y las
consecuencias jurdicas de los actos de comercio, y del cual se va diseando
cada vez con mayor vigor, la segregacin del llamado derecho de la
navegacin, que atae el comercio martimo y areo.
c) El derecho procesal civil y comercial y el laboral (*).
d) La legislacin del trabajo, que regla las relaciones jurdicas nacidas del
trabajo, y que actualmente se halla en pleno y vigoroso desarrollo. Si bien no
es discutible el carcter esencialmente privado de este derecho, que rige las
relaciones entre patrones y obreros, no es menos cierto que, en algunos
aspectos, est adquiriendo un matiz pblico; las condiciones de trabajo no se
discuten ya privadamente entre el patrn y su obrero, sino que se celebran
convenios colectivos, en los que la intervencin del Estado es muy directa; del
mismo modo, la reglamentacin del trabajo, las inspecciones, acentan esta
tendencia a romper el marco del derecho privado. La intervencin del Estado
en el contrato de trabajo es tan constante y directa, que l mismo parece parte
de esa relacin jurdica.
e) La legislacin rural que regla las relaciones de vecindad rural y las
cuestiones que surgen de la explotacin agropecuaria.

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Sin perjuicio de todo lo expuesto se hace necesario sealar distincin en la

prctica acadmica entre derecho pblico y privado es relativa, aunque
relevante para comprender el significado del Derecho Constitucional.

C) EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1) HISTORIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Como disciplina jurdica autnoma, el Derecho Constitucional aparece entrado
el siglo XIX. Esto no significa afirmar que con anterioridad a ese siglo, los
sistemas jurdicos no tuvieran normas de contenido constitucional.
Aristteles: La constitucin poltica o gobierno, es la organizacin, el orden
establecido entre los habitantes de la polis.
Edad Media: Constitucionalismo Medieval: Existieron una serie de principios,
resoluciones judiciales y normas que tenan por finalidad reglar las conductas
de los tribunales, el rey o el emperador (ej. Fueros de Aragn, Carta Magna,
etc.).
El verdadero origen de la normativa que actualmente se incluye en la categora
de Derecho Constitucional, lo encontramos en la aparicin del Bill of Rights
(instrumento de la Revolucin Inglesa de 1689), los textos de la Declaracin de
la Independencia norteamericana de 1776 y la Constitucin de 1787 y la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia.
Todos estos instrumentos surgen con el objetivo de regular el Poder Pblico y
los derechos de los ciudadanos, frente a la necesidad de limitar el rgimen
poltico de la monarqua absoluta, de poner frenos a los poderes del rey,

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estableciendo como principio que la accin del Estado no tendra su

fundamento en la voluntad del monarca, sino en las normas jurdicas.

2) OBJETO
El Derecho Constitucional es el sector del mundo jurdico (Derecho Positivo)
que se ocupa de la organizacin fundamental del Estado.
El contenido de lo que es fundamental o no fundamental para un Estado
depende del criterio jurdicopoltico de cada comunidad.
Se refiere en general a la organizacin del Poder del Estado, delimitando sus
competencias y atribuciones, as como al establecimiento de lmites a su
ejercicio mediante el reconocimiento de los derechos personales o sociales que
se consideren esenciales.
Por ocuparse de asuntos fundamentales, se le atribuye al Derecho
Constitucional el carcter de causalidad del orden jurdico total de un pas,
porque acta como causa formal de ese orden al indicar quien hace las normas
y como debe elaborarlas, fijando adems ciertas directrices mnimas del
contenido de esas reglas (ej: igualdad en la distribucin de las cargas pblicas,
debido proceso, etc.)
El carcter elemental del Derecho Constitucional es regular el conjunto de
materias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder,
resolver la tensin entre el poder y la libertad.
Por ello se destacan dos tipos de normas
a) Aquellas que reconocen derechos a los miembros del sistema, prerrogativas
y potestades que le son inalienables.

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b) Las que organizan el poder y lo institucionalizan. Constituyen la arquitectura

del poder, estableciendo los rganos fundamentales del Estado que ejercern
sus funciones bsicas (Legislativa, Ejecutiva y Judicial), los rganos de control,
y las competencias de cada uno de ellos.
Podemos entonces definir al Derecho Constitucional como al sistema
normativo que regula, por un lado las posiciones jurdicas fundamentales de los
individuos frente al Estado, y por el otro, la distribucin del poder entre los
principales rganos de ste. Todo ello en garanta de la libertad del individuo en
una comunidad poltica organizada.
Estas normas adems, por su carcter fundamental y definidor, tienen rango
superior y las restantes normas del ordenamiento deben adecuarse a ellas.

3) FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Se denominan fuentes del derecho constitucional a los diversos modos o
formas mediante las cuales se crean las normas constitucionales, comprenden
tanto los procedimientos de manifestacin de las normas como los factores
sociopolticos que determinan sus contenidos.
Las primeras son las fuentes formales del derecho constitucional y las
segundas son las fuentes materiales.
Las fuentes del derecho constitucional, tanto en su aspecto formal, como
material, se dividen en fuentes directas y fuentes indirectas.
Son fuentes directas o inmediatas: la constitucin, las leyes institucionales y la
costumbre.
Son fuentes indirectas o mediatas: la jurisprudencia, la doctrina y el derecho
comparado.

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a) LA CONSTITUCIN: La Constitucin, como documento jurdico en el

cual son expuestos de manera orgnica los principios fundamentales del
ordenamiento normativo de un pas, es la ms importante de las fuentes
del derecho constitucional. En ella solamente son sistematizados los
preceptos bsicos que prescriben las normas de conducta social y
organizacin del poder. Esas normas constitucionales, atento su carcter
genrico y flexible, son desarrolladas por la legislacin reglamentaria
con el propsito de satisfacer las necesidades variables de la sociedad.
Estas ltimas, si bien complementan a la constitucin, normalmente no
son fuente del derecho constitucional.
b) LAS LEYES INSTITUCIONALES: La eficacia de una constitucin
requiere que sus normas sean breves, claras, concisas, genricas y
flexibles para permitir su adecuacin a lo casos particulares mediante la
sancin de las leyes reglamentarias. Pero existen ciertas materias
esenciales para la configuracin del sistema poltico, cuya concrecin el
constituyente ha delegado especialmente en el legislador. De este modo
la materia constitucional no est contenida solamente en la constitucin,
sino tambin en aquellas leyes reglamentarias que desarrollan aspectos
sustantivos de la organizacin constitucional genrica, y por imposicin
del propio texto constitucional. (Por ejemplo: la legislacin electoral, la
regulacin normativa de los partidos polticos, las disposiciones respecto
a la acefala del poder ejecutivo, los reglamentos internos de las
cmaras del congreso, la ley de organizacin del poder judicial, la ley de
ministerios y muchas ms, reglamentan principios y declaraciones
contenidas en el texto constitucional, referente a al organizacin de la
sociedad poltica y de sus instituciones bsicas). Estas disposiciones
legales que merecen el calificativo de normas constitucionales de
segundo grado, son fuentes directas del derecho constitucional siempre
que respeten el principio de supremaca constitucional y se limiten a
reglamentar los principios contenidos en ella.

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c) LA COSTUMBRE: Consiste en una conducta generalizada, constante y

uniforme que adoptan los miembros de una sociedad con el
convencimiento de que ella responde a una necesidad u obligacin que
es jurdicamente exigible. No debe tratarse de un comportamiento
reservado a determinados grupos sociales o resistidos por otros. Las
costumbres son usos que se extienden paulatinamente en forma
constante

uniforme,

asignando

carcter

obligatorios

comportamientos que originalmente eran facultativos. La costumbre

tiene dos elementos: uno de ellos externo o material constituido por la
reiteracin generalizada en el tiempo de una conducta uniforme, y el otro
interno o subjetivo consistente en la conviccin colectiva sobre la
necesidad u obligatoriedad jurdica del comportamiento. Teniendo en
cuenta sus efectos las costumbres se dividen en: costumbre
interpretativa o secundum legem, costumbre supletoria o praeter legem y
costumbre modificatoria o contra legem. La costumbre constitucional
secundum legem tiene como fundamento una disposicin constitucional
a la cual procura aclarar o complementar, sin apartarse del significado
que a esa disposicin le acuerda una interpretacin dinmica del texto
constitucional. Siempre presupone la existencia de una norma
constitucional oscura o de dudosa hermenutica, cuya interpretacin se
verifica por obra del comportamiento de los individuos. La costumbre
supletoria o praeter legem es aquella cuyo contenido subsana el silencio
o la omisin de la constitucin creando nuevas normas constitucionales
aplicables al caso carente de previsin en la Ley Fundamental. En
materia constitucional la costumbre supletoria es improbable cuando la
redaccin del texto constitucional se adecua a las reglas tcnicas que
presiden su elaboracin, ello por cuanto el aparente silencio u omisin
normativa deber ser cubierto mediante la aplicacin de las reglas de
interpretacin constitucional. La costumbre contra legem es aquella que
modifica o deroga una disposicin constitucional, y resulta inaceptable
en un sistema constitucional de carcter rgido que atribuye el ejercicio
de la funcin constituyente a un rgano determinado.

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d) LA JURISPRUDENCIA: Fuente indirecta del derecho constitucional, est

representada por las decisiones uniformes y constantes emanadas de
los tribunales y, en particular de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, sobre materias de naturaleza constitucional. Los principios
asentados en un pronunciamiento judicial en particular aislado, no son
suficientes para constituir jurisprudencia hasta tanto no sean receptados
de manera uniforme por los tribunales para resolver casos anlogos o
similares. En realidad, mediante la jurisprudencia no se crean normas ni
aportan nuevos contenidos a la constitucin, sino que solo se precisan
los alcances y significados atribuidos a las clusulas contenidas en el
texto

constitucional,

otorgando

uniformidad

estabilidad

la

interpretacin constitucional ( ver punto 4) d).

e) LA DOCTRINA: Esta fuente indirecta del derecho constitucional, est

compuesta por las opiniones formuladas por los juristas desde la ctedra
universitaria, el libro y cualquier medio tcnico de comunicacin social,
con el objeto de determinar el significado de las normas jurdicas, en
este caso de contenido constitucional. En materia constitucional, su
mbito se extiende tanto a la interpretacin constitucional como a la
construccin terica de nuevas instituciones. Su importancia se basa en
la jerarqua intelectual de sus autores, cuya labor est precedida de una
slida investigacin que enriquece los conocimientos de quienes estn
llamados a adoptar una decisin poltica o judicial.
f) EL DERECHO COMPARADO: El derecho comparado como fuente
mediata del derecho constitucional, consiste en la descripcin y el
anlisis de los ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases
extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propsito de
determinar sus bondades y defectos y de establecer las concordancias o
diferencias que presenten en su anlisis comparativo con el derecho

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local. Mediante la comparacin positiva de las normas constitucionales,

se aplica un enfoque cientfico de investigacin que ampla los
conocimientos sobre los distintos ordenamientos jurdicos y pone de
relieve las tendencias polticas y jurdicas que se advierten en ellos. La
importancia de esta labor y su trascendencia, impone la necesidad de
evitar enfoques formales que se limiten al simple anlisis jurdico de las
instituciones tal como aparecen expuestas en el texto legal, desprovistos
de toda consideracin cientfica sobre su funcionamiento en la prctica.
Ello conduce con frecuencia a la adopcin formal de instituciones
jurdicas extranjeras que resultan incompatibles con la forma de ser de la
sociedad adoptante. Esta previsin, si bien es vlida para todas las
ramas

del

derecho,

tiene

particular

importancia

en

materia

constitucional, donde el fracaso de una constitucin lleva a la

inseguridad jurdica y al deterioro del sistema poltico imperante.

4) PRINCIPIOS ESPECFICOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

a) PRINCIPIO DE FUNDAMENTALIDAD
El Derecho Constitucional se ocupa solamente de lo que sea esencial para la
estructura y funcionamiento del Estado. Sanciona las bases del estatuto del
Poder y del estatuto de los Derechos.
-

Subprincipios

a.1) SUBPRINCIPIO DE ORGANIZACIN: La constitucin organiza los

poderes bsicos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), determina
como toman sus decisiones como las cumplen y como se coordinan
entre si.

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a.2) SUBPRINCIPIO DE DISTRIBUCIN: Asigna competencias a los

rganos del poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de
los particulares.

a.3) SUBPRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD: Al contrario del sistema

absolutista, donde el gobernante es irresponsable, en el rgimen
constitucional impera el principio de responsabilidad que a su vez exige
implementar dispositivos de control.

a.4) SUBPRINCIPIO DE FINALIDAD: La constitucin debe enunciar los

fines y objetivos del Estado, lo que implica definir su ideologa

b) PRINCIPIO DE TOTALIDAD
En sentido opuesto al de otras ramas del derecho, que se ocupan de aspectos
parciales del derecho (Derecho Laboral, Derecho Comercial, Derecho Penal),
el Derecho Constitucional importa la programacin de los aspectos bsicos de
toda la vida estatal y social. No hay ramas jurdicas que escapen al plan de
gobierno enunciado en la constitucin.

c) PRINCIPIO DE PERDURABILIDAD
La constitucin, a diferencia de otras normas comunes, tiene mayor vocacin
de permanencia. Es un instrumento constante de gobierno (Conf. Corte
Suprema de los EE UU).
La constitucin no debe ocuparse de normas contingentes o accesorias. Si se
ve forzada a hacerlo debe recurrir normas transitorias, aparte de las normales.
Si un pas precisa una constitucin provisional destinada a regir por un tiempo
corto, debera definirlo de un modo claro (Constituciones Definitivas
Constituciones de Transicin cap. IV de nuestro programa).

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d) PRINCIPIO DE SUPREMACA
Frente a las normas de las otras ramas del derecho, las reglas del Derecho
Constitucional (las insertadas en la Constitucin o Tratado con rango
constitucional) tienen supremaca, esto es, superioridad.
El derecho opuesto a la Constitucin es invlido. Esta tesis se incluye en
constituciones de cualquier signo ideolgico.
No obstante, la supremaca de la Constitucin es un postulado relativo, que
puede entrar en crisis si los operadores de la misma (P. Ejecutivo, Legislativo y
Judicial) no se deciden a cumplirla o si los rganos de control de supremaca
no se funcionan correctamente (ej. Si el Poder Judicial no declara
inconstitucionales las normas ordinarias con ese defecto).
La doctrina kelseniana ha advertido al respecto que existe una norma de
habilitacin por la cual las decisiones de una corte suprema, al ser irrecurrible,
es siempre formalmente constitucional, aunque materialmente vaya contra la
Constitucin.
Existen posturas que consideran que la aparicin de un Derecho Supranacional
(pactos, tratados, etc. que se superponen con constitucin local) erosiona la
supremaca constitucional

e) PRINCIPO DE FUNCIONALIDAD
Exige que la Constitucin sea til, permite interpretar a la Constitucin, no
como Ley comn, sino como instrumento de gobierno, con una lgica de la
normalidad en pocas normales y con una lgica de emergencia en situaciones
de esa ndole (ej. guerra). Genera los siguientes subprincipios

e.1) SUBPRINCIPIO DE EFICACIA: La Constitucin debe ser eficiente.

La Corte Suprema de los EE UU ha dicho que la Constitucin debe ser

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objeto de una interpretacin prctica, por su parte nuestro mximo

tribunal sostiene que sus clusulas tienen que entenderse de manera tal
que no se pongan en conflicto unas con otras, debindose interpretar de
modo armnico.

e.2) SUBPRINCIPIO DE COOPERACIN: Alerta que los poderes

pblicos son partes coordinadas de un mismo gobierno que deben
incluso ayudarse mutuamente segn el sentido comn y las necesidades
inherentes a la coordinacin gubernamental.

e.3) SUBPRINCIPIO DE PERSISTENCIA: El Derecho Constitucional

debe operar como herramienta para la estabilidad y supervivencia del
sistema poltico, ya que se encuentra a su servicio, puesto que sin
Estado no habra constitucin.

f) PRINCIPIO IDEOLGICO
El Derecho Constitucional (la rama mas politizada del ordenamiento jurdico, ya
que se ocupa de estructurar al Estado), no es ideolgicamente neutro o
indiferente.
En la actualidad, lo principios de esta disciplina se subordinan a la concepcin
ideolgica del Estado Social de Derecho. Formula que contiene ingredientes
formales (sumisin de las autoridades a las normas constitucionales y legales;
fundamentacin del poder en la ley) y de contenido (concepto positivo de la
libertad; mayor igualdad real; democracia participativa; justicia social; funcin
social de la propiedad; la solidaridad como deber jurdico, etc.)

D) LA CIENCIA CONSTITUCIONAL
1) EL MTODO

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Etimolgicamente, mtodo significa camino a seguir. Desde el punto de vista

cientfico, el mtodo evoca el recorrido intelectual que emprende todo
investigador. Facilita la reconstruccin de sus pasos e indica que el
conocimiento cientfico es un saber ordenado y pautado.
Existen dos grandes mtodos: El deductivo y el inductivo.
- Mtodo Deductivo: Utilizado fundamentalmente por las ciencias exactas, se
caracteriza por partir de premisas generales para arribar a conclusiones
particulares. Un ejemplo tpico lo configura la estructura lgica del silogismo.
Aplicado al campo del Derecho Constitucional, vemos que las sentencias de los
tribunales por lo general exhiben un diseo similar al de un silogismo: Ejemplo:
1) El art. 99 inc. 3 de la CN prohbe el dictado de decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria (premisa mayor). 2) El Poder Ejecutivo ha dictado
un DNU x creando impuestos (premisa menor). 3) El DNU x es
inconstitucional (conclusin).
- Mtodo Inductivo: Propio de las llamadas ciencias fcticas (medicina,
biologa), toma como punto de partida el dato individual y concreto, para luego
estar en condiciones de extraer conclusiones generales.
Aplicado al campo que nos interesa: Si el tribunal A declara inconstitucional de
una norma determinada, el tribunal B hace lo propio, el C tambin y as
sucesivamente, es plausible concluir que existe una regla de derecho judicial
proclive a admitir los planteos de inconstitucionalidad de esa norma.
El Derecho Constitucional puede utilizar indistintamente el mtodo deductivo o
el inductivo. La eleccin depender del investigador y del objeto a estudiar. Los
temas propios de la teora constitucional son mas proclives a su tratamiento
con el mtodo deductivo, mientras que los fenmenos con mayor sustrato
fctico resultan aptos para la induccin.

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2) LA TCNICA
Son mecanismo de recoleccin de informacin que luego ser procesada
mediante el mtodo.
Pueden distinguirse las tcnicas cuantitativas de las cualitativas. Las primeras
tienen que ver con el uso de modelos matemticos (estadsticas, encuestas,
cuadros compartivos, etc.), en cambio las segundas se orientan directamente al
contenido de los datos y no hacia su capacidad de medicin o cuantificacin
(anlisis de textos documentales).
3) EL ENFOQUE
Son los puntos de vista, pticas, ngulos o perspectivas con que el
constitucionalista se aproxima a un tema.
No es lo mismo estudiar la institucin presidencial desde un enfoque histrico
que de uno comparativo, e incluso desde un punto de vista estrictamente
normativo

E) TEORA CONSTITUCIONAL
La teora constitucional es el mbito de conocimiento abstracto de aquellos
conceptos del sistema constitucional considerados fundamentales.
Este mbito se corresponde con el del conocimiento especulativo.
Por ser abstracto (esto es, desentendido, por cuestiones metodolgicas, de las
experiencias particulares de cada sociedad), este mbito del saber posee

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pretensin de validez universal, o al menos generalizada respecto de los

elementos sobre los que acta.
Mediante la teora constitucional se pretende conocer la realidad del sistema
constitucional tal cual es, en sus insumos bsicos.
Resaltamos asimismo que como derivacin especfica de su desarrollo y
crecimiento, la ciencia constitucional de cada sociedad que se considera
involucrada en su generalidad, puede intentar sistematizar su objeto en forma
particularizada, influyendo en el sistema constitucional en que se inserte, a
partir de los aportes que brinda la teora.
En consecuencia, y desde la explicacin efectuada, puede deducirse que la
teora constitucional generaliza metodolgicamente los grandes mbitos de
estudio que utiliza la ciencia constitucional para generar un idneo
encuadramiento y una adecuada conformacin jurdica de los fenmenos que
integran el sistema constitucional.

F) EL CONSTITUCIONALISMO COMO MOVIMIENTO HISTRICO JURDICO

El movimiento constitucionalista es un proceso poltico jurdico que
inicialmente (siglo XVIII) tuvo como objetivo establecer en cada Estado un
documento legal con determinadas caractersticas: la Constitucin.
Esas caractersticas son las siguientes:

ASPECTOS FORMALES

Es un documento legal que consta de un texto escrito, nico y orgnico con

supremaca jurdica sobre el resto de las normas.

ASPECTOS DE CONTENIDO

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Estructura bsicamente al Estado dividindolo al menos en tres poderes y

enuncia determinados derechos personales conforme a una ideologa
poltica concreta (libertad, igualdad, etc)
El movimiento constitucionalista procur as racionalizar al poder poltico,
creando el concepto de Gobierno de la Ley (todo acto del Estado para ser
vlido y legtimo debe derivar de una competencia prevista en una
constitucin).
ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO
Toda organizacin poltica, incluso las mas primitivas, tuvieron una estructura
jurdico poltica (constitucin). Pero antes del constitucionalismo, tal estructura
no contaba con un texto constitucional que cubriese los requisitos de forma y
de contenido sealados.
No obstante podemos encontrar ideas previas que luego fueron usufructuadas
por el movimiento constitucionalista.
a) Grecia Clsica: Existan dos poderes legislativos uno Ordinario y otro
Superior que creaba las normas de mayor jerarqua. Exista tambin una
accin destinada a asegurar la primaca de las segundas sobre las
primeras.
b) El Pensamiento Iusnaturalista (especialmente cristiano): sostena la
existencia de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza
humana) por sobre el derecho del soberano (monarca).
c) Derecho Germano Medieval: Sostena el reinado de la ley (Rechtsstaat)
que significaba que el Rey estaba bajo Dios y bajo la ley, porque la ley
es la que hace al Rey.

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d) Alta Edad Media: Aparecen ciertas normas que tienen supremaca sobre
las decisiones del Rey. En Espaa los Fueros de Len, de Aragn, de
Jaca, etc. (todos del siglo XI); en Francia existieron leyes fundamentales,
como la Ley Slica, que impeda a las mujeres acceder al trono; en
Inglaterra la Carta Magna de 1215.
G) CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO
EL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA Y LIBERAL
En su primera etapa (siglos XVII, XVIII, XIX) estuvo al servicio del tercer estado
(estado llano o burguesa: comerciantes, industriales, profesionales, clase
media alta) que, a partir del siglo XVII, triunf sobre el primer estado (el rey y la
aristocracia) y sobre el segundo estado (el clero). Esta victoria, se concret en
tres

grandes

revoluciones

que

produjeron

distintos

documentos

constitucionales de gran predicamento posterior.

a) REVOLUCIN INGLESA: Ocurrida en el siglo XVII, produjo el
Agreemen of the People o Pacto Popular (1647) y el Instrument of
Government (1653), este ltimo reconocido como la primera y nica
carta constitucional que ha tenido Inglaterra estuvo en vigencia durante
cuatro aos y reconoca tres rganos de gobierno: el Lord Protector, el
Consejo y el Parlamento Unicameral. En 1689 se dict en Inglaterra el
Bill of Rights o Declaracin de Derechos, que junto con la Petition of
Raights, de1620, la Carta Magna de 1215 y el Acta de Establecimiento,
junto a otros documentos, forman la parte esencial de la actual
Constitucin inorgnica britnica.
b) REVOLUCIN NORTEAMERICANA: Tuvo lugar en 1776 y produjo
varias constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776)
y luego la federal de 1787, que, completada con enmiendas que
enuncian los derechos personales, tipifica la primera constitucin

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moderna en el sentido habitual de este vocablo. Reconocen tres

poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.
c) REVOLUCIN FRANCESA: Iniciada en 1789, estableci primero la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y
despus la Constitucin de 1791. En sta, el poder Ejecutivo se confa al
rey, el Legislativo a una Asamblea Nacional y el poder Judicial a
magistrados elegidos por el pueblo.
BASES IDEOLGICAS: Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y
el clero, y para neutralizar el avance de otro grupo poltico (el cuarto estado o
proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias bajas), el tercer
estado o burguesa manejar una doctrina de autolegitimacin filosfica,
poltica, jurdica y econmica (la ideologa individualista y liberal), y propiciar la
sancin de constituciones destinadas a consolidar el nuevo estado de cosas.
Las bases ideolgicas son las siguientes:
a) Hobbes aporta la idea de que el hombre es bsicamente malo, y una
sociedad civilizada sustituye el apetito primitivo de destruccin de todo
hombre hacia su semejante por el de la acumulacin ilimitada de
riquezas. La lucha subsiste pero moderada y segn las reglas de juego
que fija el Estado. Todo tiene su precio y puede venderse; justo es lo que
los individuos pacten libremente. El Estado debe velar por el
cumplimiento de los contratos.
b) Locke destaca la existencia de derechos naturales, previos al Estado,
que existe para asegurar a cada uno su propiedad(vida, libertad y
bienes de una persona).
c) La escuela fisiocrtica francesa aade la presencia de un orden natural
(tal vez divino) que regula a la economa. Por eso es bueno que el

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Estado no se entrometa en ese terreno: dejad hacer, dejad pasar que el

mundo va por s solo (laissez faire, laissez passer, que le monde va de
lui meme). De aqu deriva la ley econmica de la oferta y la demanda.
d) Sieyes aporta la idea de nacin como poder constituyente. Todo pas
debe tener una constitucin dictada por la nacin, y la nacin se integra,
bsicamente por el tercer estado.
e) Para culminar, la ideologa individualista posesiva recurre a la teora de
la representacin poltica: no es bueno que el pueblo se gobierne por s
mismo (Montesquieu). Son los representantes de la nacin quienes
dirigen el Estado, y para ser representante se requiere cierta cuota de
riqueza porque se supone que los propietarios son ms responsables
que los pobres en el manejo de la cosa pblica.
RESULTADOS:
a) Todo Estado debe tener una constitucin formal con supremaca sobre el
resto del ordenamiento jurdico. La constitucin cumple el papel de
conservar el sistema poltico y jurdico por elle establecida.
b) Se instaura un orden econmico individualista y liberal, declarndose a
la propiedad como derecho inviolable.
c) El constitucionalismo de la primera etapa implanta un nuevo orden
poltico con directrices antiaristrocticas, que a su vez anestesia al
cuarto estado excluyndolo del voto y privndolo de acceder a los
cargos pblicos.
EL CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

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Los tres ideales del constitucionalismo liberal individualista (libertad, igualdad y

fraternidad) quedaron desvirtuados por la aplicacin del propio sistema jurdico
poltico que lo proclamaba.
a) CRISIS DE LIBERTAD: Acontecimientos tecnolgicos como la revolucin
industrial, y econmicos como el librrimo juego de la oferta y la
demanda as como la capacidad de acumular ilimitadamente las
riquezas produjeron una enorme concentracin econmica que extingui
la libre concurrencia en el mercado (trusts, monopolios, oligopolios). El
cuatro estado advirti el engao ideolgico que significaba la distincin
de ciudadanos en funcin de la riqueza que slo beneficiaba al tercer
estado, por ello reclamaba el sufragio universal y nuevas libertades y
derechos constitucionales: como el derecho a huelga.
b) CRISIS DE IGUALDAD: La igualdad formal que declaraban las
constituciones contrast con las enormes diferencia sociales entre la
burguesa y el proletariado. Si bien haba desaparecido la antigua
aristocracia feudal, una nueva nobleza (la del dinero) oper con mayor
opulencia que los viejos seores feudales.
c) CRISIS DE JUSTICIA: El sistema constitucional individualista fue
cualquier cosa menos solidario. A fines del siglo XIX la mayora de los
obreros se debata indecorosamente en una situacin miserable. Trabajo
de menores (cuatro y cinco aos) adolescentes con jornadas de doce a
diecisis horas, son datos cotidianos en ciertos pases. El trabajo de las
obreras es ms barato que el de las bestias de carga.
Emerge entonces un grave problema: la cuestin social que provoc el
nacimiento de diferentes doctrinas polticas: el socialismo, el sindicalismo, el
solidarismo, el social cristianismo, el marxismo, los anarquismos etc.

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Este segundo tramo que comienza a perfilarse a mediados del siglo XIX y se
concreta en el siglo XX, comparte ciertas caractersticas formales del
constitucionalismo inicial (constitucin nica orgnica y suprema), pero difiere
en su contenido, ya que procura abrir el juego poltico y econmico,
auspiciando constituciones no slo a favor del tercer estado sino tambin a
favor del cuatro estado.
Dentro del constitucionalismo del estado social del derecho se reconocen
distintas vertientes:
A) EL

CONSTITUCIONALISMO

NEOLIBERAL

SOCIAL:

Revolucin

Francesa de 1848 (Constitucin de 1848); Revolucin Mejicana de 1910

(Constitucin de Quertaro de 1917); Revolucin Alemana de 1918
(Constitucin de Weimar de 1919), modelos paradigmticos del nuevo
constitucionalismo social. Auspicia un Estado pluripartidocrtico y
pluriclasista. Confiere al Estado una cuota moderada de poder. Se
inspira en posiciones neoliberales, socialistas moderadas, solidaristas y
social

cristianas.

menudo

se

presenta

como

el

nico

constitucionalismo propio del Estado de Derecho, descalificando a las

otras manifestaciones del constitucionalismo social como fenmenos
autoritarios de desconstitucionalizacin.
B) EL CONSTITUCIONALISMO MARXISTA: Se inicia con la Revolucin
Rusa de 1917 y la posterior Constitucin de la Repblica Socialista
Federativa de los Soviets de Rusia de 1918. Postul un Estado
uniclasista, unipartidocrtico y autoritrio, erigido como Dictadura del
Ploretariado. Rechaza la divisin de poderes afirmando el centralismo
democrtico, segn el cual el rgano ms representativo del pueblo
(parlamento) predomina sobre los dems.
C) EL CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO: Encarnado en los
gobiernos de Mussolini en Italia (1922), Olivera Salazar en Portugal

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(1932) y Franco en Espaa (1939), de los que surgen documentos

constitucionales

inorgnicos

dispersos.

Auspicia

un

Estado

pluriclasista unipartidocrtico y autoritrio.

BASES IDEOLGICAS: A pesar de las diferencias entre los distintos tipos de
constitucionalismo social, pueden detectarse algunos lineamientos en comn:
a) CONCEPTO POSITIVO DE LIBERTAD: Se trata de ver a la libertad
como a una facultad o potencia, alguien es libre en la medida en que
realmente pueda optar entre hacer o no hacer algo. La libertad
entendida como un derecho a realizar una pretensin lograble es la
libertad-potencia, diferente de la libertad entendida como un no-hacer
del Estado, al estilo del constitucionalismo individualista. Para el
constitucionalismo social solamente es libre aquel que cuente con los
medios para alcanzar un derecho (la libertad de escribir, por ejemplo,
requiere ser alfabetizado).
b) CONCEPTO SUSTANCIAL DE LA IGUALDAD: El constitucionalismo
social, si bien acepta la tesis de la igualdad forma ante la ley del
constitucionalismo individualista, reclama adems una igualdad de
oportunidades, aconsejando al Estado crear ciertas desigualdades a
favor de los desposedos para establecer nuevos niveles de igualdad.
c) PARTICIPACIN POLTICA: A la tesis de la democracia representativa,
el constitucionalismo social aade la idea de democracia participativa:
un rgimen donde la comunidad interviene directamente en la adopcin
de

ciertas

decisiones

(referndum,

plesbicito,

consejos

econmicosociales, etc.). A mayor participacin mayor legitimidad.

d) DIGNIFICACIN TICA Y POLTICA DEL TRABAJO Y DE LOS
TRABAJADORES: En lugar de devaluar a los asalariados, procura
valorizarlos. Declara al trabajo como un derecho-deber, afirma el

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principio

de

sufragio

universal

elimina

los

requisitos

del

constitucionalismo individualista que apuntan a la posesin de riqueza

para el acceso a ciertos cargos pblicos. Reconoce el derecho de
huelga. El cuarto estado (proletariado) adquiere status poltico.
e) FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: La propiedad (en particular la
que no cumple usos exclusivamente personales) no tiene que ser
manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender
necesidades sociales. En posturas extremas (marxismo) se extingue el
derecho de propiedad individual sobre los bienes de produccin social.
f) LA DIGNIDAD DE VIDA COMO META GUBERNATIVA: El Estado social
promete brindar a todos un nivel decoroso de vida, intentando resolver
ciertas necesidades mnimas como salud, vivienda y educacin. Del
Estado-gendarme individualista se pasa al Estado de bienestar.
g) LA SOLIDARIDAD COMO DEBER JURDICO: El constitucionalismo
social le impone a la solidaridad (antes slo una obligacin moral o tica)
el carcter de deber jurdico, se entiende que la satisfaccin de algunos
apetitos o necesidades personales deben posponerse a la previa
solucin de una serie de carencias grupales elementales: vivienda, salud
y educacin.
h) JUSTICIA SOCIAL: El concepto de justicia social opera como una
justicia protectora de los carecientes y dbiles. Para ella, justo no es lo
libremente convenido por las partes (al estilo Hobbes), sino aquello que
respete la dignidad humana. Es una justicia niveladora.
i) INTERVENCIONISMO ESTATAL: Para cumplir los roles que le asigna el
constitucionalismo social, el Estado debe asumir un rol protagnico en la
vida econmica y social: legisla ms, regula ms, interviene como

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empresario, etc. El proteccionismo, el intervencionismo, la economa

dirigida y la planificacin son las consecuencias de esa actitud.

Dr. CARLOS ALBERTO BONFIGLIO. Agosto de 2010.BIBLIOGRAFA CONSULTADA:

Carnota, Walter F.: Curso de Derecho Constitucional, Edit. La Ley.
Dalla Va, Alberto R., Manual de Derecho Constitucional, Edit. Abeledo Perrot.
Sages, Nstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, Edit. Astrea.
Badn, Gregorio: Instituciones de Derecho Constitucional, Edit. Ad-Hoc.
Quiroga Lavi, Humberto: Visita Guiada a la Constitucin Nacional, Edit. Zavalia.

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