TEMA 70. EL DERECHO DE FAMILIA. SUS CARACTERES.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y
NATURALEZA JURDICA. SISTEMAS MATRIMONIALES. SISTEMA VIGENTE EN EL DERECHO
ESPAOL. LAS UNIONES DE HECHO.
EL DERECHO DE FAMILIA. SUS CARACTERES
Concepto. Conjunto de normas jurdicas de Derecho privado que regulan un cuerpo colectivo
superior (la familia) en todos sus aspectos. Naturaleza. Mayora doctrina: DPrivado. Algunos: DPblico.
Otros: Derecho privado PERO, por su trascendencia social, participan a veces de la naturaleza del Derecho pblico.

Caracteres.
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Contenido tico. Son normas ticas transformadas en jurdicas hasta donde ello es
posible y conveniente. De ah que haya normas sin sancin o con sancin atenuada, u
obligaciones incoercibles, p.ej., deber de fidelidad en el matrimonio (68).
Transpersonalista. El fin ltimo es el inters superior de la familia (y, por derivacin, el
del Estado), no el de los particulares.
Imperativo. Indisponible para las partes, para garantizar tal inters superior PERO se
ampla el mbito de la autonoma de la voluntad, p.ej., suscribir convenio regulador de las
consecuencias de la nulidad matrimonial, separacin o divorcio

Tendencias actuales. De un lado, Derecho de familia administrativo, por el creciente

intervencionismo de los poderes pblicos en la vida familiar, p.ej., expedientes de acogimiento,
adopcin De otro lado, privatizacin del Derecho de familia, a causa de la progresiva
democratizacin de las relaciones familiares.
Regulacin. CE. 32CE. 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica.
2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. 39CE. 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin
social, econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los
hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.
La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda.
4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos
[Declaracin de los Derechos del Nio aprobada por la ONU en 1959].

CC. Libro I, De las personas. Libro IV, Ttulo III, Del rgimen econmico matrimonial. Sigue
Derecho romano, pues el Derecho moderno opta por la regulacin en bloque.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

Concepto. Unin legal de 2 personas, de igual o distinto sexo, para la plena y perpetua
comunidad de existencia. Se anan en esta definicin las teoras de sentido jurdico-formal (que resaltan la nota
de legalidad), de sentido sociolgico (la de permanencia), de tipo teleolgico (el fin del matrimonio).

Problema. Carcter heterosexual?

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44CC. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a disposiciones CC. S.
32CE. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. S.
Ley 1 jul 2005, aade a 44CC. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, aunque emitieron dictamen contrario CGPJ y Cons Edo.

TC: pendiente recurso de inconstitucionalidad, aunque ya se ha pronunciado sobre la

materia en Auto 222/1994: la unin entre personas del mismo sexo biolgico no es una institucin
jurdicamente regulada ni existe derecho constitucional a su establecimiento.

TEDH: no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no vulnera 12CEDH.
TJUE sigue igual orientacin.
Carta Europea de DDFF garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a
fundar una familia segn las leyes nacionales, sin mencionar el sexo de los cnyuges.
Derecho comparado presenta regulaciones variadas: no permitir el matrimonio,
permitirlo (Blgica, Holanda), establecer un Registro de parejas con un Estatuto ms o
menos cercano al matrimonio (Dinamarca).
STC 198/2012, 6 nov. El matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucional,
pues el matrimonio es por una parte una garanta institucional y por otra un derecho
constitucional y que se permita entre personas del mismo sexo no vara el contenido
esencial del derecho (interpretacin evolutiva de la CE).

Naturaleza jurdica.
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Contrato (civilistas, s.XIX), sobre todo para justificar la intervencin estatal. Crticas: 1aunque
exista acuerdo, las partes no pueden regular la relacin; 2el objeto del matrimonio no puede ser objeto del
contrato; 3mayora de las normas de los contratos, p.ej., mutuo disenso, son inaplicables.

Otros: convencin jurdica; acto unilateral del Estado, cuyo nico presupuesto son las
declaraciones de voluntad de los esposos; negocio jurdico bilateral, pues procede de la
voluntad de los esposos pero no es contrato por no tener carcter patrimonial. La ms
aceptada en la doctrina; institucin, por su especial trascendencia social (LASARTE).

SISTEMAS MATRIMONIALES
Concepto. Diferentes criterios de organizacin legal establecidos y practicados en los diversos
pases para reputar vlidamente celebrado el matrimonio.
Tipos. Sistemas del matrimonio como:
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Acto privado. Por el mero consenso, sin intervencin de autoridad pblica.

Acto pblico o solemne.
Forma exclusivamente religiosa.
Forma preponderantemente religiosa, con forma civil subsidiaria slo para
quienes no profesan la religin oficial.
Forma civil obligatoria.
Libre eleccin entre forma religiosa o civil, ambas con idnticos efectos.
Modelo anglosajn, con una clase de matrimonio (civil, que se puede
celebrar en forma civil o religiosa, pero regido en todo caso por normas civiles).

Modelo latino, con dos clases de matrimonio (religioso, celebrado en forma

religiosa y regido por las normas de la religin correspondiente; civil, celebrado en
forma civil y regido por normas civiles).

SISTEMA VIGENTE EN EL DERECHO ESPAOL

Evolucin histrica. CC, redaccin original: forma preponderantemente religiosa, con forma
civil subsidaria. MODIF Ley 28 jun 1932: forma civil obligatoria. MODIF Ley 12 may 1938: sistema
anterior. MODIF Ley 7 jul 1981, para adaptar a CE: libre eleccin, 49. Cualquier espaol podr contraer
matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2En la forma
religiosa legalmente prevista. Modelo latino o anglosajn?

Anglosajn.
CE habla de formas de matrimonio, no de clases.
49CC habla de forma religiosa, y 59CC. El consentimiento matrimonial podr prestarse en
la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o,
en su defecto, autorizados por la legislacin de ste [Acuerdos con Santa Sede de 1979, Leyes 24,
25 y 26/1992 con Iglesias Evanglicas, Comunidades Israelitas e Islmica].

60CC. El matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico [] produce efectos
civiles. Para el pleno reconocimiento de ellos se estar a lo dispuesto en el Cap siguiente. 63CC.
La inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se practicar con la simple
presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las
circunstancias exigidas por la LRC. Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos
presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que
para su validez se exigen en este ttulo.

Latino. Hay dos clases de matrimonio: civil y cannico (se prescinde de resto de confesiones)
Acuerdo con la Santa Sede 3 ene 1979. El Estado reconoce los efectos civiles al
matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico. Los efectos civiles del matrimonio
cannico se producen desde su celebracin. Para el pleno reconocimiento de los mismos, ser
necesaria la inscripcin en el RC, que se practicar con la simple presentacin de certificacin
eclesistica de la existencia del matrimonio. As, el encargado del RC no puede controlar

si el matrimonio cannico rene los requisitos de la legislacin civil, pues el

Acuerdo es tratado internacional y no puede ser modificado, derogado o
suspendido sino en la forma prevista en l (96).
LAS UNIONES DE HECHO
Concepto. Unin de dos personas, cualquiera que sea su inclinacin sexual, que conviven
maritalmente con voluntad de permanencia (convivencia more uxorio, ajurdica por no recibir regulacin
legal en un nico cuerpo, pero no antijurdica, TS). Motivaciones: 1matrimonio a prueba, con voluntad de
matrimonio futuro; 2porque uno de los convivientes no puede contraerlo an, p.ej., no ha obtenido el divorcio del
anterior; 3porque los convivientes tienen entre ellos impedimento no dispensable; 4intencin firme de no casarse.

Requisitos.
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Convivencia more uxorio. Identificacin con el modelo de convivencia desarrollado en

las familias fundadas en el matrimonio, con relacin pblica y notoria (no oculta).
Comunidad de vida estable y duradera.
Relacin monogmica. NO relacin extramatrimonial simultnea a la legal. En todo caso con
contenido sexual (si no, sera convivencia entre hermanos, amigos).

Derecho espaol. Regulacin aislada. 39.2CE. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin
integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin. Ley 11 nov 1987, MODIF CC en
materia de adopcin. Las referencias de esta ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente
a un menor sern tambin aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente
por relacin de efectividad anloga a la conyugal. 101. El derecho a la pensin compensatoria derivada de la
separacin o el divorcio se extingue [] por vivir maritalmente con otra persona. 320. Emancipacin por concesin
judicial cuando [] quien ejerce la patria potestad conviviera maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
Ley 22 nov 1988 (derogada por actual Ley 14/2006). Pueden utilizar tcnicas de reproduccin asistida. LAU.
Continuar el arrendamiento de la vivienda si su pareja (arrendatario) no renovara el contrato, desistiera de l o
abandonara la vivienda; subrogarse en l en caso de muerte de su pareja.

Rgimen econmico.
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Si hay convenio. Se estar a lo pactado, pudiendo aplicarse un rgimen econmicomatrimonial regulado en CC si existe acuerdo expreso o tcito de sumisin a l.
Si no hay convenio. No procede aplicacin analgica de las normas del rgimen
econmico-matrimonial (esto ira contra las normas imperativas que exigen formalidades para
celebrar el matrimonio) PERO no se puede desproteger a las partes, luego las soluciones:
Doctrina: 1respetar el pacto por escrito entre los convivientes segn el cual
habran de aplicarse en sus relaciones patrimoniales las normas del CC para la
sociedad universal de ganancias (reparto del activo social final en proporcin a los bienes
aportados); 2a falta de pacto, reglas generales de la comunidad de bienes (392 y
ss, con beneficios y cargas proporcionales a sus respectivas cuotas) (LACRUZ).
TS: comunidad de bienes, sociedad irregular, enriquecimiento sin causa.

Derechos sucesorios. No reconocidos legalmente, aunque siempre est el tercio de libre

disposicin. Si la mujer est encinta, puede alimentarse a cargo de la herencia (964).
Acreedores. Los bienes de los convivientes deben responder solidariamente frente a los
acreedores por las deudas que cualquiera de ellos haya contrado para la comunidad de vida
(justificacin: mandato tcito (1.710), mandato simple (1.717, siempre que se trate de cosas propias del mandante
(entindase necesidades ordinarias de la comunidad)).

Legislacin CCAA. Es pareja estable la formada por:

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Catalua. Libro II CC cataln (Ley 29 jul 2010), art. 234. Dos personas que conviven en una
comunidad de vida anloga a la matrimonial, si: 1convivencia de ms de 2 aos ininterrumpidos; 2durante la
convivencia tienen un hijo en comn; 3formalizan la relacin en escritura pblica. No: 1menores de edad no
emancipados; 2personas relacionadas por parentesco en lnea recta, o lnea colateral dentro del segundo grado;
3personas casadas y no separadas de hecho; 4personas que convivan en pareja con una tercera persona. Se regulan

exclusivamente por los pactos.

Aragn. RDLeg 1/2011, art. 303 y ss. Dos miembros mayores de edad entre los que exista relacin
de afectividad anloga a la conyugal y que cumplan los requisitos previstos en la Ley: se haya dado
convivencia marital de al menos 2 aos ininterrumpidos; o se haya manifestado la voluntad de constituirla
mediante escritura pblica. Deben inscribirse en un Registro de la Diputacin General de Aragn y anotarse
en el RC si ley estatal lo prev.
Navarra. Ley Foral 6/2000, 3 jul, para la igualdad jurdica de las parejas estables. Dos
personas mayores de edad o menores emancipados, cuando hayan convivido maritalmente durante al
menos 1 ao ininterrumpido, salvo que tuvieran descendencia en comn, en cuyo caso bastar la mera
convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento
pblico.
Valencia. Ley 5/2012, 15 oct. Dos personas mayores de edad o menores emancipados, que tengan
una relacin de afectividad anloga a la conyugal y hayan solicitado la inscripcin en el Registro
correspondiente.

Conclusin. Hay una falta de ordenamiento unitario y global que origina distintas valoraciones
en la jurisprudencia del TS y TC. As, STC 15 nov 1990 (rechaza la equiparacin del matrimonio con la unin
de hecho a efectos de la pensin de viudedad), STC 11 dic 1992 (admite la equiparacin, declarando
inconstitucional el art. 58 LAU64 por excluir el beneficio de la subrogacin al que hubiera convivido maritalmente
con el arrendatario). Es urgente la legislacin estatal en la materia.