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PARTE G EN ER A L
LIBROTECNIA
LA CO M PR A D E UN L IB R O F O T O C O P IA D O ES UN A C T O ILEGAL
Y ES PEN A D O P O R LA LEY
GUSTAVO BA LM A CED A H O YO S
L IB R O T E C N IA
Santiago, Chile
Inscripcin N 2 4 1 .3 5 5
Primera edicin
Impreso en los talleres de Grfica L O M
en el mes de mayo de 2 0 1 4
ISBN : 9 7 8 -9 5 6 -3 2 7 -1 0 7 -2
I M P R E S O E N C H IL E
Reflexin Preliminar
D edico muy especialmente este libro a Francisca Argandoa Romn, a ella y sola
mente a ella. Es mi amiga, compaera de vida, madre de mis hijos, y una abnegada
esposa. Le debo -entre muchas cosashaber terminado mi Doctorado en Derecho
Penal, puesto que en Espaa sin su compaa me habra sido imposible soportar la
aventura. Y este libro es precisamente la cspide de ello. Comenz con mltiples
resmenes de los interminables textos que me hacan leer y estudiar mientras cursaba
mis estudios de Postgrado, que comenc el ao 2003 en un fro invierno salmantino.
Diez aos despus de comenzada la tarea, y al llevar cuatro tempranos aos de docencia
en mi querida Universidad de los Andes de Chile, decid que ya era el momento de
concretar un sueo: redactar un manual, que finalmente denomin texto de estudio,
puesto que su principal pblico son los alumnos de pregrado en Derecho. Es mi hu
milde deseo tambin que este texto sea de utilidad para los intervinientes del sistema
procesal penal. Como toda obra humana, tiene muchos errores, agradecer al lector me
los haga saber para poder corregirlos en futuras ediciones. Agradezco a Dios haberme
dado salud para poder hacer esto. Tengo dos hijos, ahora me falta plantar un rbol.
INTRODUCCIN AL
DERECHO PENAL
e c c i n
El Derecho Penal
I. G
e n e r a lid a d e s
E s e n c ia
d e la n o r m a j u r d ic o - p e n a l :
N orm a
d e v a l o r a c i n o n o r m a
d e d e t e r m in a c i n ?
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
j urdico penal. En contraste, la Teora imperativa estima a la norma penal como norma
de determinacin orientada al ciudadano. El Ordenamiento jurdico se fundamenta,
en este sentido, como manifestaciones de voluntad del legislador que demandan un
explcito comportamiento de los participantes de la comunidad jurdica, y sus normas
son prohibiciones de deber ser que tienen que seguir los hombres a quienes afectan.
Creemos que la nocin imperativa de la norma penal es la ms ajustada a la nor
ma penal en sentido estricto, es decir, la que concierne al sector punitivo del Derecho
penal: la que asocia una pena a un delito. Ahora, ms incierto es si tal pensamiento es
ajustado para manifestar la esencia de las normas que establecen medidas de seguridad
para estados peligrosos (Mir Puig, Silva Snchez).
1.3.2.
E s e n c ia im p e r a t iv a d e la n o r m a p u n it iv a . Las proposiciones jurdicopenales que determinan penas a delitos se enuncian de modo hipottico, no como
mandato o prohibicin. As, no se dice: prohibido matar, sino: el que matare a otro
ser castigado (artculo 391 N 2 CP). A primera vista podra parecer que la carencia
de una enunciacin imperativa (mandato o prohibicin) ratifica la tesis valorativa y
no la imperativa. Con todo, tras la representacin hipottica del precepto penal se
esconde una norma imperativa, que constrie a hacer u omitir. Parece obvio, enton
ces, que no exclusivamente se establece una pena para el caso de que se mate, sin que
se prohba matar.
Esta naturaleza imperativa de la ley penal se relaciona con la funcin que se
encuentra destinada a cumplir. La norma penal opera reclamando la motivacin del
ciudadano para proteger bienes jurdicos previniendo su afectacin, amenazndole
con el mal de la pena para sesgar su situacin a favor del Derecho y en contra del
delito (Mir Puig, Silva Snchez).
La consecuencia dogmtica ms significativa de la Teora imperativa de la norma
penal consiste en la exigencia de circunscribir en el centro del injusto al dolo (es decir,
el momento subjetivo de la desobediencia). Por qu? Si la norma penal consiste en
una exigencia de obediencia destinada a la voluntad, el momento subjetivo de la des
obediencia integrar la esencia misma de la antijuridicidad. As, por esta va se llega
a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un punto de vista distinto: no
desde el concepto de accin, sino a partir de la esencia de la antijuridicidad (Mir Puig).
No obstante, la opcin por una concepcin imperativista de la norma penal no
solamente tendr consecuencias dogmticas (sistemticas), sino que tambin podra
influir en los fundamentos poltico-criminales del Derecho penal. La funcin de la
pena se resolver, pues, ms en direccin a la proteccin de bienes jurdicos, es decir,
en sede de prevencin, que en el fin de pura realizacin de la justicia, o sea, de mera
retribucin. As las cosas, quien conciba la norma penal como imperativo, la conce
bir as porque asigna a la norma penal la funcin de motivar en contra del delito,
es decir, la funcin de prevencin de delitos y de proteccin de bienes jurdicos (Mir
Puig, Silva Snchez, Berdugo, Muoz Conde). En contra, quien observe en la funcin
PRIMERA----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
El
p r o b l e m a d e la e s e n c ia d e las n o r m a s q u e p r e v n m e d id a s d e s e g u r i
II. D
e r e c h o p e n a l o b je tiv o
2.1. Generalidades
De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurdica
constituyen los dos pilares en la estructura de toda norma jurdica. En este contexto,
y segn la definicin esbozada, el supuesto de hecho puede ser: (a) el delito, (b) estado
peligroso, o (c) un desequilibrio patrimonial. Y la consecuencia jurdica: (a) penas, (b)
medidas de seguridad (c) la responsabilidad civil, (d) otras que se establezcan como
por ejemplo inhabilidades y suspensiones.
La distincin entre precepto y sancin alude a su significado imperativo ms
que con su estructura formal. Sin embargo, la idea anterior tiene que perfeccionarse
diferenciando entre norma primaria y norma secundaria (Mir Puig, Silva Snchez).
Norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano, que le prohbe u ordena actuar;
la secundaria, al contrario, apunta al juez, y le exige aplicar la consecuencia jurdica
cuando se presente el supuesto de hecho.
No debemos perder de vista que la redaccin de las normas jurdico-penales
nicamente expresan de forma directa a la norma secundaria. As las cosas, la norma
primaria no se enuncia derechamente por la ley, sino que solo cabe deducirla indi-
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LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
L ey e s
p e n a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u c o n t e n id o , c o m o r e g l a
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PRIMERA___________________________________GUSTAVO BAIMACEDA HOYOS
PARTE
normas (Mir Puig). El motivo por el que el legislador ha optado por el camino de la
ruptura de las normas jurdico-penales en diferentes proposiciones legales, en lugar
de configurarlas como normas completas es por razones de economa legislativa, que
sugiere abreviar a representaciones generales la contingencia de desarrollar el catlogo
de hechos tpicos por motivos de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin
de ciertos actos preparatorios de cada uno de los ilcitos descritos en la Parte Especial,
en lugar de repetirlos para cada caso (Mir Puig).
En esta observacin se fundamenta la Teora de los elementos negativos del
tipo, que probablemente instituye la secuela ms significativa de la naturaleza in
completa de las normas de la Parte Especial. Se expresa que un hecho justificado
deja de ser, paralelamente, tpico. Esto se demuestra fijando al tipo dos partes, una
positiva, coincidente con el concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional
que comienza con Beling e incluye el tipo subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo (verbo
rector, sujetos, objetos y circunstancias especiales) y otra negativa, conformada por la
ausencia de causas de justificacin (Merkel).
El resultado ms significativo de la Teora de los elementos negativos del tipo y,
por ello, de la naturaleza incompleta de las normas de la Parte Especial del CP es el
trato del error sobre los presupuestos de las causas de justificacin como un error
de tipo, y no como error de prohibicin, como pretende el finalismo.
2.2.2.
L ey e s
pen a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u e s t r u c t u r a , c o m o e x c e p
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LIBROTECNA
EN b l a n c o .
PRIMERA
PARTE
III.
PRIMERA_____________
PARTE
comienzos privatsticos, en los cuales el ius puniendi o derecho a castigar del Estado
ataa a los particulares, a partir del Derecho romano se instaura como fundamento
indiscutido la premisa segn la cual la pena y la medida de seguridad son una cualidad
propia del Estado. Una excepcin a esta naturaleza la representan los llamados delitos
de accin privada, que requieren la interposicin de una querella y el sostenimiento
de la accin por parte de la vctima (artculos 55 y 400ss Cdigo Procesal Penal [en
adelante, CPP]).
Ahora bien, para determinar cul es su fundamento corresponde diferenciar dos
cuestiones: a) por qu se puede castigar o imponer sanciones penales? (fundamento
funcional); y b) por qu puede castigar el Estado? (fundamento poltico) (Velsquez).
El fundamento funcional del iuspuniendi depende de la funcin que en el Estado,
segn su modelo como se dijo anteriormente (vase Primera Parte, Leccin 1,2.3), se
le asigne a las penas y a las medidas de seguridad. Por otra parte, la discusin sobre
la legitimidad y los lmites del poder poltico frente al pueblo se comenz a presentar
a partir del liberalismo, el cual otorg importancia a la legitimacin del Estado para
poder despojar al ciudadano, a travs de un mal como lo es la pena, de sus derechos
humanos ms elementales. En este sentido, dicha legitimacin depende de la concep
cin poltica del organismo estatal encargado de promulgar las sanciones penales y
de la estructura socioeconmica que lo sustente.
Entonces para quienes, como nosotros, sostengan que el Derecho penal sirve a
la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos
(Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo), el Derecho penal subjetivo se encuentra limi
tado a la necesidad de proteger a la sociedad, razn por la cual debera integrar las
proposiciones de un programa social. El Derecho penal social no debe suplantar sino
perfeccionar la unilateralidad del Derecho penal liberal. La construccin habr de
conseguirse en un Derecho penal democrtico, que asignar a su vez lmites propios
a la facultad para castigar que tiene Estado.
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PRIMERA
PARTE
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PRIMERA
PARTE
los casos). No obstante, debemos tener presente que la diferencia entre interpreta
cin (siempre consentida si es prudente y conforme con los valores constitucionales)
y analoga (prohibida si aflige al reo) es la siguiente: mientras que la interpretacin
consiste en la indagacin de un sentido del texto legal que se encuentre dentro de su
sentido literal posible, la analoga presume la aplicacin de la ley penal a un supuesto
no incluido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero equivalente a otros
s incluidos en el texto legal.
De esta manera, la interpretacin es lcita no obstante sea extensiva salvo que
se asle de las pautas de interpretacin admitidas o de las modelos vaiorativos cons
titucionales Con esto, la interpretacin extensiva no excede el lmite de garanta
descrito por la letra de la ley, puesto que toda interpretacin tolerable se bate al interior
de ese lmite. Por el contrario, como la analoga transfiere ese lmite no ser admisible
si perjudica al reo (analoga in malam partera), cuando beneficie al reo {analoga in
bonarn partem ) no colisionar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que
tiene el texto legal: dicha frontera nicamente busca garantizar al ciudadano que no
ser perturbado por una pena que no se encuentre advertida por la letra de la ley y que
no ser castigado menos o inclusive eximido de pena si no lo anuncia textualmente la
ley. As las cosas, parece racional consentir la aplicacin de un beneficio legal para el
reo cuando sus circunstancias sean anlogas a las que motivan dicho favor.
La prohibicin de Derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar
la pena {nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), significa el hecho de que la
punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse en el Derecho consuetudinario (es
decir, no escrito), lo que constituye una secuela obvia de la norma que establece que
la punibilidad slo se puede establecer legalmente. En este sentido, se descarta a la
costumbre como fuente de delitos y penas; y demanda tambin que la norma tenga
jerarqua de ley emanada del poder legislativo, como representacin del pueblo.
La prohibicin de retroactividad {nullum crimen, nulla poen a sine lege praevia)
implica que un hecho que no era punible en el instante de su ejecucin no puede
ser castigado por una ley posterior en forma retroactiva; o en conexin con un
comportamiento que ya es legalmente punible, no se puede crear retroactivamente
una pena ms grave ni se puede agravar la misma.
Conforme con lo dicho, debe prohibirse la retroactividad de las leyes que castigan
nuevos delitos o agravan su penalidad, la denominada in m alam partem , pero no la
in bonam partem que se presenta con aplicacin retroactiva de las leyes penales ms
favorables donde, en caso de duda, debera ser odo el reo.
Parece interesante destacar que hoy en da en Chile tambin es aplicable la pro
hibicin de la retroactividad en perjuicio del inculpado en el mbito procesal, porque
as lo prescribe el artculo 11 CPP y el artculo 5 inciso 2 que contempla, como sucede
en el Derecho penal sustantivo, la prohibicin de analoga para aplicar las normas que
permiten restringir la libertad u otros derechos del imputado.
'I
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PRIMERA
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PARTE
P r in c ip io d e n o n b is in d em
con el objeto de evitar, de esta manera, que se realice una persecucin abusiva
por parte del Estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito.
En cuanto a la c o m p o s ic i n de este principio, podemos sealar que poseer
elementos tanto procesales como sustantivos:
a) Perspectiva sustantiva: Desde este punto de vista, el principio de non bis in
idem establece que n in g u n a p e r s o n a p o d r s e r c a s tig a d a m s d e u n a v ez p o r u n m is m o
d e lito q u e h u b ie s e c o m e tid o . A partir de este punto de vista tambin se prohbe que
apliquen, de forma conjunta, penas y sanciones admirativas como modo de sancin
o pena en contra de un mismo delito.
b) Perspectiva procedimental: Se impedir al rgano juzgador que re a lic e u n
d e lito ,
ju ic io e n d o s o p o r tu n id a d e s d is tin ta s e n c o n t r a d e l m is m o s u je t o , y p o r e l m is m o
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PRIMERA
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3.3.1.
P r in c ip io
d e in t e r v e n c i n m n im a
(d e r e c h o
f r a g m e n t a r io y s u b s id ia
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PARTE
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PRIMERA
PARTE
es un producto histrico, esto es, que no> pertenece a la sociedad en abstracto sino
que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un perodo determinado.
Si el hecho, por definicin no sufre cambios, su dimensin comunicativa, su
carcter delictivo, s los puede experimentar. Esto significa que la virtualidad delictiva
del hecho es dinmica y dependiente de las necesidades y valores que una comunidad
pretenda privilegiar en un lapso d e tiempo determinado. Precisamente p or eso es
difcil rechazar que la teora del delito tenga una fuerte dimensin teleolgica, lo que
obliga a racionalizar la intervencin del Derecho penal con base en un sistema que se
preocupe por detectar cules son los valores que imprimen sentido a cada categora y
qu finalidades persiguen los mismos.
Es por esto que, cuando se concibe la funcin del Derecho penal en la resolucin
de los conflictos sociales ms graves, se entiende que los presupuestos metodolgi
cos de la construccin del sistema no pueden ser abstractos ni construidos para una
sociedad ideal y que, por tanto, se deban aterrizar a la realidad. Con ello se pretende
una aplicacin racional del sistema punitivo que introduzca en la elaboracin concep
tual y sistemtica las finalidades poltico-criminales que se persiguen con el sistema
jurdico-penal.
Por tanto, el sistema debe ser abierto a consideraciones axiolgicas, cuya ca
racterstica fundamental reside en que el conocimiento existente se dispone en un
orden removible en cualquier momento, condicin que no lo lleva a renunciar a las
pretensiones de orden lgico y para asegurar la demanda de no contradiccin entre
los diversos enunciados que se integran al mismo, permitiendo superar el inmovilismo
del tradicional sistema cerrado de raigambre lgico-formal para sustituirlo por un
sistema permeable a las valoraciones, resolviendo con dinamismo las necesidades del
individuo en sociedad.
Schnemann resea que optar por un sistema abierto del Derecho penal implica,
por una parte, que el conocimiento existente se desarrolla en un orden removible en
cualquier tiempo; y por otro lado, sostiene que los supuestos y conflictos todava no
advertidos no se juzgarn sin cuestionamientos por el mismo nivel, sino que siempre
habr la oportunidad para alterar el sistema dado. Un sistema as concebido tiene
entonces la misin de ordenar y conservar los conocimientos alcanzados de modo
seguro tras el debate cientfico, pero siempre permanezca abierto a modificaciones
ocasionadas en la generacin de nuevas respuestas a los problemas o de nuevos cono
cimientos materiales.
Por consiguiente, es imprescindible identificar una serie de principios o valores
rectores que orienten las finalidades poltico-criminales del sistema, proyectando en
cada presupuesto del hecho punible la carga axiolgica a la que responde su funcin,
pues si la solucin sistemtica correcta aparece como resultado de una valoracin
preestablecida, se garantiza de antemano la coherencia entre la consecuencia y la
pretendida correccin material.
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PRIMERA
PARTE
De esta manera, el sistema no puede descansar slo en reconocer que los fines
del Derecho penal se agotan en el inters de disminuir la violencia social extrapenal;
extendindose, por el contrario, a la contencin de la violencia emanante del propio
ejercicio del poder punitivo del Estado: pues la pena no sirve nicamente para prevenir
injustos delitos, sino tambin injustos castigos, y el Derecho penal aparece legitimado
en la medida en que tenga por objeto la minimizacin de la violencia en la sociedad.
Este planteamiento engloba en un sistema los bienes jurdicos que deben ser
protegidos por el Derecho penal y la funcin de encauzamiento del ejercicio de la
violencia estatal a travs de las garantas aseguradoras del respeto de los derechos in
dividuales. Es por esta razn, que acogemos el planteamiento de Luzn Pea, cuando
seala que el Derecho penal cumplir una funcin protectora de libertades y legtimos
intereses de los individuos en sociedad, es decir, su correcta y legtima prevencin de
proteccin mediante la prevencin.
De acuerdo con lo expresado, comulgamos con el funcionalismo valorativo im
pulsado por Roxin, quien concibe al Derecho penal como una estructura donde los
actores se proponen fines acordes con un sistema compartido de valores y normas,
toda vez que, como explica Mir Puig: si estos valores son rechazables, lo ser tambin
el Derecho penal en que se manifiesten. Nuestra sociedad admite los valores de un
Estado social y democrtico de Derecho.
3.3.2.1.
Concepcin d el bien jurdico en el sistema metodolgico planteado. En
armona con lo dicho, la construccin dogmtica debe fundamentarse en arreglo a
objetivos poltico-criminales vinculados a los valores superiores consagrados en la
Constitucin Poltica, lo que significa que el sistema desarrolla las garantas que deben
proyectarse en los distintos conceptos dogmticos a fin de que stos respondan a un
ideal de equilibrio entre la necesidad de prevencin y los lmites a los que debe estar
sometido dicho sistema.
En este sentido, Diez Ripolls expone que dentro de la fase del proceder prelegislativo en la construccin de la norma penal se sita la necesidad de que exista
una evaluacin prctica de los fenmenos socio-econmicos en una esfera social
determinada, con el fin de hallar algn tipo de disfncionalidad social que tenga rele
vancia jurdico-penal; de tal forma que, una vez se encuentre identificado y analizado
el problema y no se conozca respuesta por parte del sistema jurdico, se procede a dar
inicio a la siguiente fase, denominada legislativa, logrando de esta forma completar
el crculo de formacin de la norma penal, que concluye con la fase post-legislativa.
Lo anterior se debe realizar valorando la necesidad y la oportunidad de ser con
sagrado un bien jurdico dentro de las normas penales, entendidas como ultima ratio
del control social. Por consiguiente, el Derecho penal debe sealar qu es funcional o
disfncional, atendiendo a las condiciones necesarias para el desarrollo del individuo
y el mantenimiento de la sociedad, acogiendo como gua los valores plasmados en el
contrato social, los cuales deben situarse en el modelo de Estado que la evolucin del
pensamiento poltico y el consenso social han expresado en la Constitucin, dando
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PRIMERA
PARTE
un importante sustrato penal al sistema social en que se desarrollan, sin olvidar que
esta construccin social tiene fundamento slo en la medida en que se corresponde
con los intereses de la vida humana en sociedad.
Esta situacin nos lleva a volver a Roxin, cuando ensea: Por tanto, un con
cepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente, slo se puede derivar de los
cometidos plasmados en la Ley fundamental de nuestro Estado de Derecho basado
en la libertad del individuo, siendo los bienes jurdicos: circunstancias dadas o
finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para
el funcionamiento del propio sistema.
De acuerdo a esta concepcin democrtica, el Estado no debe convertirse en un
fin en s mismo, sino que el poder estatal debe estar al servicio del ser humano y la
humanidad, tomando al sujeto en su triple condicin de individuo, ser social y eslabn
de la cadena generacional, protegiendo de forma consecuente, como lo advierte Luzn
Pea, todas aquellas condiciones bsicas para el funcionamiento del sistema social y
para el desarrollo y participacin del individuo en comunidad.
De esta forma, se revitalizan los postulados de Von Liszt que, como sostiene el
profesor Berdugo: propugnaba el bien jurdico como un bien de los hombres, que ya
es valorado y determinado por tanto su contenido en cada sociedad, en cada grupo
o en cada momento histrico. Es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas
a la decisin del legislador penal, encontrndonos frente a un concepto material
liberal del bien jurdico (previo al Derecho) que para ser vinculante, acogiendo los
planteamientos de Rudolphi, debe enmarcarse en los valores positivos, plasmados
en la Carta Fundamental, los cuales propenden a la salvaguarda de una vida social
prspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo y que son vinculantes
para el legislador.
El otorgar relevancia jurdico-penal a aquellas condiciones necesarias para la
subsistencia del individuo en sociedad, nos permite aterrizar el concepto de bien
jurdico a la realidad, acercndonos cada vez ms a las verdaderas necesidades que los
asociados tienen para su desarrollo, y permitiendo a los mismos la facultad de criticar
aquellos intereses tutelados que se alejen de esas necesidades empricas; de igual for
ma, la remisin a los valores derivados de un Estado social y democrtico de Derecho
son un lmite de lege ferenda que debe acatar el legislador al momento de plasmar la
voluntad popular al incriminar o des-incriminar una determinada conducta.
En armona con lo expuesto, la libertad y la igualdad material de los individuos
deben ser criterios teleolgicos del sistema (es decir, toda norma imperativa es legtima
si se dirige a disminuir los obstculos ms graves para el libre desarrollo del individuo
en sociedad) sobre que se legitima la intervencin del iuspuniendi, estado de la cues
tin que nos permite sostener que el concepto de dao en Derecho penal es referido
a las personas, lo que no excluye que se proteja de forma autnoma todos aquellos
bienes sociales o colectivos que revistan la categora de esenciales, en cuanto estn
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PARTE
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PRIMERA
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autores por medio de un juicio de reproche que ocurre cuando el sujeto cumple con
un mnimo de condiciones que permite responsabilizarlo de sus actos (Garrido).
Conforme este principio, entonces, quedan excluidas las conductas que, no
obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal y ser antijurdicas, son
cometidas sin dolo o culpa, esto es, sin una vinculacin subjetiva entre el autor y
el hecho (Ortiz/Arvalo). En este sentido, aboga por una responsabilidad de carcter
subjetivo en donde se analiza la intencionalidad del autor del delito y se opone a la
nocin de responsabilidad objetiva, de tal forma que el delito solo se puede imputar
a la persona que acta. Adicionalmente, implica que slo sern considerados como
responsables los imputables, es decir, aquellos que posean la edad, madurez y libertad
suficientes para comprender el alcance de las acciones. Otra consecuencia es que la
sancin no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, lo que significa que su
imposicin se hace atendiendo al grado de culpabilidad acorde a las escalas de gra
duacin que establece el ordenamiento jurdico que va desde la culpa hasta el dolo.
Para terminar, podemos sealar que una clara expresin de este principio es el
principio de presuncin de inocencia, en la medida en que nadie es culpable ni puede
ser tratado como tal hasta que no sea demostrada su culpabilidad por medio de una
sentencia firme; y el principio de proporcionalidad debido a que la graduacin de
la pena depende de la magnitud de la culpabilidad del autor del delito tal y como se
ver a continuacin.
3.4.3. P r in c ip io d e p r o p o r c io n a l id a d . Este principio se centra en la reaccin
que debe llevar a cabo el Estado respecto al delincuente y al delito ejecutado por
ste. En este sentido, tanto el tipo de reaccin como el uso e intensidad de la sancin
deben estar limitados a la gravedad del hecho cometido, y a los riesgos objetivos o
subjetivos de comisin de una infraccin futura.
Entonces podemos sealar que la finalidad de este principio consiste en que la
pena aplicada al delincuente resulte ser proporcional al delito cometido, atendiendo
su gravedad, a circunstancias particulares que lo rodean y a las condiciones polticocriminales que guan al sistema, debiendo tomar en cuenta, por ende, la magnitud
con que se lesiona el bien jurdico protegido, del reproche del delito por parte de la
sociedad y a la gravedad a nivel social que posee el delito, de tal forma que a mayor
dao o a mayor gravedad del delito, mayor ser el reproche del mismo, y por ende,
mayor ser la pena aplicable (artculo 69 CP).
Lo anterior se realiza por medio de un juicio de ponderacin entre la carga co
activa de la pena y el fin perseguido con la conminacin penal, de tal manera que se
precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien que
da origen a la restriccin (Velsquez).
3.4.4. P r in c ip io d e r e s o c ia l iz a c i n . Este principio se refiere a los efectos acce
sorios que posee la aplicacin de una pena, en especial las que poseen una naturaleza
privativa de libertad. En este sentido, el legislador deber otorgarle un carcter reso-
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El mtodo jurdico-penal
I. Las
ciencias penales
1.1. Generalidades
El Derecho penal sustantivo o material se define como el conjunto de normas
jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una pena y/o medida de se
guridad como su consecuencia jurdica. Este es, bsicamente, el objeto de estudio de
estos apuntes. Se habla, en cambio, de Derecho penal adjetivo o formal, para hacer
referencia al Derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer
efectivas las consecuencias jurdicas del Derecho penal material, es decir, a aplicarlas
a los casos concretos.
La experiencia ensea que el estudio del Derecho penal sustantivo sin referencia
a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una
especie de lgebra abstracta, desconectada de la vida real. Esta proximidad entre ambas
ramas del Derecho penal se ha hecho evidente tambin en el mbito de los princi
pios: as, donde antes se contrapona la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la
ley penal a la aplicacin in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibicin
de la retroactividad en perjuicio del inculpado tambin en el mbito procesal, por
expresa disposicin del artculo 11 del CPP; cuerpo legal que en su artculo 5 inciso
segundo, tambin contempla, como en el Derecho penal sustantivo, la prohibicin
de analoga para aplicar las disposiciones que autorizan la restriccin de la libertad o
de otros derechos del imputado.
Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penal sustantivo
y el adjetivo siguen siendo importantes: as, si se atribuye a la institucin de la pres
cripcin un carcter procesal y no material, nada obsta a su ampliacin con efecto
retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripcin todava no vencido. Este
parecera ser el sentido del CPP, al establecer en su artculo 250 inciso segundo que
el juez no podr decretar el sobreseimiento respecto de los delitos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles.
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Cabe aadir todava que hay disposiciones que corresponden al Derecho penal
sustantivo o material y que se hallan en el CPP (as por ejemplo, el artculo 351, que
contiene una regla sobre aplicacin de la pena en caso de reiteracin de delitos y el
artculo 58, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurdicas) y viceversa
(como por ejemplo, los artculos 47 y 455 CP).
Es tambin parte del Derecho penal el llamado Derecho penal ejecutivo o de
ejecucin de las penas, que comprende las reglas jurdicas relativas al inicio, cumpli
miento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia
de un delito.
De lo dicho puede advertirse la estrecha relacin que existe entre el Derecho penal
material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el ius p u n ien d i se expresa con las institu
ciones comentadas, completado por la opinin ciudadana sobre su funcionamiento.
Para finalizar, se destaca la criminalizacin primaria, esto es, la creacin de nor
mas penales por los rganos legislativos, y la criminalizacin secundaria, es decir, el
funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a travs de la actividad de los
agentes de polica, del Ministerio Pblico y de los jueces frente a los casos particulares.
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LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
39
PRIMERA .----------------------PARTE
40
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
)
bienes jurdicos (no solo penales) que requieren para su ejercicio y proteccin el ac
cionar de la administracin.
Por ello es necesario que los delitos penales y las infracciones administrativas se
planteen en trminos cuantitativos, es decir, por medio de elementos representables
que permitan definir con claridad sus rasgos caractersticos que permiten diferenciar
los, limitarlos y saber exactamente en donde convergen. Un ejemplo de lo anterior
es el artculo 20 CP que indica que no se reputan penas, entre otras sanciones, las
correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Lo anterior muestra que la
pena propia del Derecho administrativo sancionador es la multa administrativa, que
a diferencia de la multa penal (artculo 49 CP), no son transformables en pena de
reclusin, y el Estado nicamente podra cobrar el valor por va ejecutiva. Conciernen
tambin a multas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancela
cin del permiso para ejercer determinada actividad, la revocacin de la personalidad
jurdica, etc. Nuestro sistema conoce, tambin, la posibilidad de aplicar privaciones
administrativas de libertad personal en situaciones de excepcin (especficamente, en
estados de excepcin constitucional).
Por ltimo, como tales medidas no se reputan penas, no pueden constar en
los antecedentes penales del afectado ni tampoco deben impedir el nacimiento de
la circunstancia atenuante del artculo 11 N 6 CP, es decir, la conducta anterior
irreprochable (Politofif/Matus/Ramrez).
1.4.2.
D e r e c h o a d m in is t r a t iv o d is c ip l in a r io . El Derecho disciplinario es
asimismo una clase de Derecho administrativo sancionador (en lo que se parece al
Derecho penal) que exclusivamente rige pralos integrantes de determinados grupos
y organizaciones, como por ejemplo, los funcionarios del Estado, una empresa, una
universidad, etc.
Cuando un mismo hecho es apto de ser castigo a travs de sanciones disciplinarias
y penales, puede su gravedad ser apreciada diferente. Por el mismo motivo no rige al
respecto el principio de la cosa juzgada ni el de non bis in idem , o sea, la sancin disci
plinaria y la pena penal no se excluiran en forma recproca (Politoff/Matus/Ramrez).
Igualmente, gracias a sus sanciones, en general menos enrgicas, pero, por sobre
todo, debido a su propsito, el Derecho disciplinario tiene reguladas, en general,
menos garantas formales que el sistema penal.
PRIMERA
PARTE
42
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
43
PRIMERA
PARTE
a la constitucin del sujeto que delinque) y la psiquiatra criminal (que estudia las
anomalas psquicas).
1.5.4.
L as t c n ic a s d e ASISTENCIA a la ju s t ic ia p e n a l . N os referimos a la Crimi
nalstica y a la Medicina Legal. La primera es la tcnica cientfica que utiliza modelos
de investigacin para desenmaraar los hechos que presentan las caractersticas de
delitos y descubrir a quienes participaron en ellos. En esta labor utiliza ciencias y m
todos interdisciplinarios como la fotografa, la balstica, el paisajismo, entre otros, de
tal forma que se realice una proteccin del lugar de los hechos, observacin y fijacin
del lugar para determinar las circunstancias que rodearon el hecho delictuoso y poder
determinar las personas involucradas. La segunda, por su parte, es una derivacin de la
medicina que coadyuva en aquellos hechos de relevancia jurdico-penal que requieran
dictamen mdico.
II. B r e v e
e v o l u c i n h is t r ic a d e l m t o d o j u r d ic o - p e n a l
El D
erech o h ebreo .
44
LIBROTECNIA
2 .2 .2 .
E l D e r e c h o r o m a n o . Resumidamente, pueden destacarse los siguientes
datos a este Derecho (Velsquez):
a) Asever el c a r c te r p b lic o y s o c ia l d e l D e r e c h o p e n a l;
b ) Distingui los h e c h o s d o lo s o s d e lo s im p r u d e n te s , y e l h e c h o c o n s u m a d o
d el te n ta d o ;
c)
d)
e)
f)
45
PARTE
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LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
47
PRIMERA
PARTE
h)
La trascendencia de esta codificacin consiste en que con ella se funda el
poder pblico del Estado en materia penal.
2.4.2.
E l I l u m in is m o , C e sa r e B e c c a r ia . Como fruto de la corriente filosfica
generada in extenso durante los siglos XVII y XIX, conocido como iluminismo, se
trasfiguraron de modo fundamental las instituciones sociales y polticas con una
valiosa autoridad en el Derecho penal. Su principal exponente es Cesare Beccaria, el
cual postula fundamentalmente las siguientes premisas (Velsquez):
a) La racionalidad. En comparacin al culto del Derecho romano y a la doctrina,
plantea encauzar la norma legal con significados perceptibles, y favorece de esta suerte
una condicin filosfica racionalista, para la que se debe fundar de lo que impone la
razn y desechar as fundamentos de autoridad;
b) Proclama el principio de legalidad de los delitos y de las penas;
c) Demanda la prohibicin de la interpretacin judicial, para impedir la arbi
trariedad propia del absolutismo y garantizar as la seguridad jurdica;
d) Proclama la publicidad de la justicia penal, ya que frente a la tortura y a los
procesos secretos, que se amparaban en el sistema inquisitivo, formula la publicidad
y el sistema acusatorio;
e) Reclama la igualdad de todos ante la ley penal, pues a todos, sin distinciones
de ningn gnero, sean nobles, burgueses o plebeyos, les corresponde estar subordi
nados a iguales penas;
f) Demanda la daosidad social para evaluar la gravedad del delito;
g) Requiere la proporcionalidad entre el delito y la pena, de tal manera que la
gravedad de la sancin estribar en la esencia del hecho punible;
h) Objeta la pena de muerte, ya que la estima como injusta, innecesaria e in
eficaz, y la justifica nicamente en circunstancias muy extremas;
i) Finalmente, sostiene la separacin de poderes.
48
LIBROTECNLis
PRIMERA
PARTE
2.6. El positivismo
El surgimiento de esta corriente se debe a una serie de fenmenos y aconteci
mientos histricos que fueron moldeando el balance poltico-social, las relaciones
sociales y el concepto del ser humano, dentro de los cuales se encuentra la Revolucin
Industrial. As, surgen una serie de estudios de carcter cientfico, cuyo objetivo era
permitir la evolucin social y racional de ser humano.
En cuanto a lo que se refiere al Derecho, se criticaba que no constitua una ciencia
en s por carecer de un objeto y de resultados estables. Por ello se realizan cambios al
interior del Derecho penal, como por ejemplo el abandono del mtodo de carcter
deductivo para llevar a cabo una investigacin a travs del llamado mtodo inductivo,
ejecutando un anlisis de lo ms particular a lo ms general.
49
PRIMERA
PARTE
50 LimOTECNlA
PRIMERA
PARTE
2.7. El siglo XX
PARTE
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LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
>
2.7.4.
E l n o r m a t i v i s m o : l a s t e o r a s f u n c i o n a l i s t a s . Este movimiento se desa
rrolla manteniendo todas las categoras del delito planteadas por los dems criterios,
sin embargo establece un nuevo fundamento y contenido, mediante la elaboracin
de la Teora sociolgica de los sistemas, en la cual se busca eliminar todas aquellas
referencias de carcter naturalista u ontolgico, por criterios de carcter normativos,
elaborados a partir de un anlisis realizado de la mano por las ciencias sociales.
En armona con este punto de partida, nos limitaremos a realizar un breve anlisis
de la orientacin dogmtica funcional, examinando los postulados tericos de Luhmann, autor que estudia la complejidad y fragmentacin de la sociedad postmoderna
en mltiples subsistemas, definiendo la funcin social del Derecho y explicando por
qu es necesario el mismo para estabilizar el orden social dado, estudio introductorio
de vital importancia para poder abordar la teora de Jakobs y su sistema funcional
normativista. Con posterioridad nos aproximaremos a una teora valorativa, desarro
llando conjuntamente una toma de postura.
2.7.4.1.
La Teora de los sistemas de Luhmann. Los dems (alter ego) son igual
mente capaces de experiencia y accin y, por consiguiente, seleccionan guiados por
sus propias expectativas, apareciendo el problema de la doble contingencia, el cual
expresa que toda experiencia y accin social tiene una doble relevancia: una en el
mbito inmediato de las expectativas de comportamiento, esto es, la satisfaccin o
frustracin de lo que uno espera del otro; y otra en uno mediato, en la estimacin
de lo que representa el comportamiento propio para las expectativas forasteras (de
otros). As, segn este planteamiento, es en la integracin de ambos planos dnde debe
investigarse la funcin del Derecho. Entonces, el problema de la doble contingencia
encuentra su solucin en la formacin de estructuras de expectativas, las cuales tie
nen como funcin reducir el nivel de complejidad que las sociedades postmodernas
traen a las personas desde una perspectiva psicolgica o individual. De esta forma,
se pretende crear mecanismos de seleccin que permitan al individuo optar entre
un nmero menor de posibilidades, organizando su conocimiento sobre el mundo,
el cual le servir para predecir las interpretaciones respecto de experiencias nuevas.
La frustracin de expectativas, esto es, la no coincidencia de lo esperado y lo
acontecido, lleva a la sociedad a canalizar estas frustraciones a travs de instrumentos
que permitan mantener la estructura, finalidad que se alcanza ya sea adaptando cog
nitivamente la expectativa frustrada a las nuevas exigencias (expectativas cognitivas) o
rechazando ese aprendizaje, pretendiendo el refuerzo y mantenimiento de la expectativa
(expectativa normativa).
Las expectativas normativas descansan en la seguridad y el mantenimiento del
sistema, por ello el propio sistema ha de incluir la forma de superacin de las frus
traciones de tal forma que el asociado no realice conducta discrepante sin cuestionar
la norma; y la forma ms contundente de asegurar dicha expectativa es la sancin.
Esta relacin dinmica norma-sancin se fundamenta en que el Derecho, en
cuanto sea vlido, puede ser exigido. De esta manera, la efectividad de la sancin
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LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
caso en concreto, es la congruente generalizacin de expectativas normativas las cuales
deben disminuir el riesgo d frustracin.
As las cosas, pensamos que el planteamiento de un sistema cerrado y de rechazo
al entorno permite adaptar y legitimar los poderes sin importar el carcter ideolgico
y social a los que stas se autorrefieran. En este sentido se manifiesta Garca Cotarelo,
cuando afirma crticamente: la idea principal de la teora de los sistemas es unir el
cambio con un mecanismo autorregulado, esto es, la teora acepta el cambio en la
medida en que contribuye a determinar la identidad social. Lo que implica que el
cambio se utiliza como medio para preservar el inmovilismo.
Similar opinin tiene Silva Snchez, quien manifiesta: ello por lo dems, nos
sita ante otra posible objecin contra estas propuestas, a saber, que expresan una
concepcin esttica del bien jurdico (lo funcional a una determinada sociedad).
En sntesis, entendemos que la unidad funcional en la sociedad es la comu
nicacin, y lo que hace la norma es crear procesos de comunicacin que pretenden
confirmar las expectativas de los individuos mermando la complejidad del sistema. As,
esta elaboracin cientfica necesariamente desemboca en un sistema eminentemente
formal, donde el Derecho penal slo pretende la estabilizacin de las normas, sin dotar
a las mismas de un elemento material que permita al individuo examinar la legitimidad
de las mismas. De acuerdo con lo sealado, en una sociedad funcional las expectati
vas cognitivas son la excepcin, siendo el cambio lo que protegera las expectativas
normativas que conducen a un sistema cerrado y esttico, donde no hay intercambio
directo entre el sistema jurdico y el resto de los subsistemas sociales, determinndose
lo funcional o disfuncional a partir de un sistema social existente, renunciando a tomar
en consideracin valores sociales que caracterizan dicho sistema social.
Las crticas no son bice para reconocer el gran aporte que realiz Luhmann al
definir los efectos lesivos como efectos que repercuten sobre las condiciones de exis
tencia y desarrollo de un sistema social es una construccin metodolgica slida, pero
que a nuestro entender slo tiene la potencialidad de demostrar que existe una gran
complejidad social y que la norma debe tener como funcin primordial disminuir esa
complejidad, ofrecindole al asociado la seguridad en el mantenimiento del sistema
social, pero desafortunadamente no se preocupa por encontrar un referente material que
nos ensee cuando una norma es legtima, lo cual genera indudablemente una nueva
visin en la intervencin punitiva, generando un conflicto irresoluble entre sistemaindividuo que alberga la potencialidad de saldarse conculcando garantas al asociado.
2.7.4.2.
L a Teora sistmica de Jakobs. Este importante autor alemn encuentra
los principios fundamentales de su obra en la teora social de Luhmann concibiendo
el Derecho penal como un subsistema que tiene por finalidad la estabilizacin social,
la orientacin de las acciones y la institucionalizacin de las expectativas.
Al estudiar los fines de la pena en la obra de Jakobs, podemos percatarnos de
que acoge una teora preventivo-general positiva lo que significa que lo decisivo es
la proteccin de la vigencia de la norma, ya que lo relevante para la sociedad no es
55
56
LIBROTECNIA
'
PRIMERA
PARTE
'i
prevencin, toda vez que se genera una absolutizacin del criterio funcional, renun
ciando a los valores y principios de garanta en funcin de la estabilizacin del sistema.
Lo anterior nos lleva a sealar con Ziga Rodrguez que el funcionalismo radical
conlleva a una falacia normativista, pues pretender fundamentar el deber ser en el
ser (...) cae en un voluntarismo cientfico sosteniendo que aquello que la intervencin
penal debe ser, es aquello que sucede en la realidad del ser.
El afirmar que los fines del Derecho penal tengan su origen en la sociedad, sin
embargo, nuestros sistemas sociales son imperfectos, caracterizndose ms por sus
falencias que por sus virtudes, lo que conduce a la teora normativista a alejarse de la
realidad emprica, construyendo una sociedad abstracta que se aleja de las necesida
des reales de la comunidad destinataria de la norma, por lo cual no puede servir de
modelo ideal.
Este sistema, aunque tiene una gran coherencia interna entre sus postulados,
no deja de ser un sistema cerrado, hermtico a la realidad social, que confunde el
deber ser con el ser. As, creemos que resulta mejor aterrizamos a la idea de que el
objeto de estudio del Derecho penal es la sociedad y sta no es ms que una va llena
de dificultades en su manejo, dificultades que muchas veces son imprevisibles y que
pueden nacer constantemente, y a partir de ah debe pretenderse realizar una cons
truccin metodolgica, en vez de enfrentarnos a la conduccin de esta misma va bajo
los presupuestos de que la misma es perfecta, y que el conductor no se va a encontrar
ni siquiera con una dificultad. Este desfase del punto de partida conlleva, en nuestro
concepto, a una total idealizacin del sistema de Jakobs que nunca ser aplicable a
sociedades en desarrollo, por lo menos como la chilena.
La crtica ms contundente a la que conduce esta concepcin epistemolgica,
consiste en que al aplicarla caemos de nuevo en un sistema neo-positivista: porque
el Derecho es considerado como un subsistema hermtico cuya validez no puede ser
cuestionada, no permitiendo al ciudadano discutir la legitimidad de las instituciones
que se le obligan a compartir.
Se invierte de esta forma la relacin persona-Estado, ya que no se trata de las
garantas de aqulla frente a ste, sino de recalcar y acentuar la subordinacin de la
persona frente al Estado, la prdida de su autonoma y, al mismo tiempo, ya no versa
sobre la violencia mnima necesaria, sino sobre la violencia adecuada para someter o
integrar, adelantando de forma coherente pero peligrosa la punibilidad de conductas
al slo desvalor de accin, dejando de lado la actitud interna o disposicin de nimo.
En fin, esta incapacidad de limitar el tus p u n ien d i representa un retroceso en
la defensa de la garantas de los ciudadanos, asumiendo el peligro de que se instrumentalice la funcin punitiva como medio para generar una profundizacin de los
valores vigentes, lo cual como dice Portilla Contreras: refleja una decadencia de
uno de los principios claves del liberalismo moderno, la separacin entre derecho y
moral, ya que la idea consistente en que el Derecho y, en concreto, el Derecho penal
no debe imponer una determinada moralidad, es prcticamente destruida con una
57
tesis como sta, que conduce como afirma Ferrajoli, a naturalizar el derecho positivo
y obviar integralmente el problema filosfico-poltico de su justificacin externa y de
sus lmites y funciones.
2.7-4.3. Sistema teleologico garantista (Roxin). Esta clase de funcionalismo es
planteada por Claus Roxin quien establece un razonamiento a travs del cual busca
apartarse del criterio de carcter ontologico propio del finalismo, pues considera que
el Derecho penal ha de estar estructurado ideolgicamente, o sea construido aten
diendo a finalidades valorativas. En este sentido, los elementos del delito suponen
la existencia de conceptos de naturaleza normativa, entonces conserva los elementos
tradicionales del delito, como lo son la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
pero recurre a una orientacin poltico-criminal que normativiza todo el sistema, ya
que los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal.
Lo anterior cual implica:
a) El arranque del concepto de accin entendido como manifestacin de la
personalidad alcanza a todas las conductas dolosas e imprudentes y a las acciones u
omisiones. Ello implica que poltico-criminalmente slo se atribuye al sujeto la con
ducta que sea una manifestacin de la personalidad encuadrable en las categoras de
lo jurdicamente permitido o prohibido.
b) El tipo consiste en la materializacin o expresin del principio de legalidad
penal. En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta
de la pena sin analizar de forma directa y concreta el sujeto y de la situacin. El fin
poltico-criminal de esta categora es, primero, preventivo-general, pues o se pretende
motivar al individuo para que no realice (en la accin) o ejecute (en la omisin) la
conducta descrita en el tipo. Segundo, dar cumplimiento al principio de culpabilidad.
c) Se explica la teora de la imputacin objetiva, esencialmente a travs del
principio del riesgo (vase Segunda Parte, Leccin 6, V).
d) Por otra parte, la insercin del dolo en el tipo no brota de un concepto onto
lgico de accin, sino del principio de determinacin. El dolo, ,adems de conocer y
querer la realizacin del tipo, comprende el conocimiento de los presupuestos fcticos
de las causales de justificacin. As las cosas, el error sobre estos presupuestos ser un
error de tipo.
e) Prefiere hablar de injusto y no de antijuridicidad, porque slo las acciones
tpicas son relevantes para el Derecho penal, en cambio, la antijuridicidad es una ca
tegora de todo del Ordenamiento jurdico. As, el injusto realiza un juicio de valor
particular sobre el hecho cometido para cumplir tres funciones poltico-criminales:
solucionar colisiones de intereses; servir de punto de enlace para las medidas de
seguridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelazar el Derecho penal con todo el
Ordenamiento jurdico e integrar valoraciones decisivas.
f) La culpabilidad se sustituye por en un elemento ms amplio, que llama res
ponsabilidad. En esta categora se trata determinar si el sujeto individual merece una
pena por el injusto que ha realizado. En ella circunscribe dos aspectos: la culpabilidad
58
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
y la necesidad prevendva eje la pena. (Para profundizar esta seccin vase Segunda
Parte, Leccin 4, 2.5).
,
2.7.4.4.
E l Funcionalismo form alizado (Hassemer). Este sistema se encuentra sus
tentado sobre la filosofa poltica plantada por la Ilustracin, la cual se fundamenta y
complementa por medio de la aplicacin de un sentido sociolgico del Derecho penal,
convirtindose en un instrumento cuya funcin consiste en mantener y garantizar
el control social. As, este movimiento establece que el Derecho penal se encontrar
basado sobre un contrato social, el cual se dirige hacia las consecuencias, y la pena,
por su parte, se encontrar dirigida hacia afuera, es decir, hacia la prevencin de la
comisin de un nuevo delito por parte del mismo sujeto y a su resocializacin.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, la orientacin referida se ver limi
tada por una serie de principios normativos, como lo son el respecto a la dignidad
humana, as como tambin con otros que poseen una naturaleza normalizadora del
Derecho penal.
Su mayor representante es Winfried Hassemer, quien establece que se debera
llevar a cabo una reduccin del Derecho penal a lo que l llama Derecho penal nu
clear, concepto que se aplica en contrapartida del ya conocido Derecho penal de la
intervencin, que se preocupara de formas o modos a travs de los cuales se expresa
la delincuencia.
2.7.5.
E i F.yTRTTT7 Ar.irTN
d el
e r e c h o pe n a l y
e r e c h o pe n a l
d e
la se g u r id a d
59
PARTE
60
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
62
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
de dicho riesgo para prevenirlo o restringirlo. En este sentido, aboga por la adopcin
de medidas protectoras ante las sospechas fundadas de que ciertos productos o tec
nologas crean un riesgo grave para la salud pblica o el medio ambiente, pero sin
que se cuente todava con una prueba cientfica definitiva de tal riesgo.
Uno de los primordiales inconvenientes con los que tropieza la aplicacin del
principio de precaucin es la mutabilidad y falta de concierto sobre su alcance, es decir,
la incgnita que brota es si se funda como una regla jurdica o si se trata ms bien de
un principio informativo. Sobre el particular, creemos que se trata de un principio
inspirador de polticas pblicas, ya que finalmente se dirige a tomar mecanismos de
cautela as la sospecha de riesgo no haya sido fundada cientficamente pero con una
incondicional certeza de la relacin causa-efecto entre la actividad cuestionada y el
menoscabo para el medio ambiente o la salud pblica. Lo anterior significa que se
exige la formulacin y prctica de medidas dirigidas a advertir riesgos peligrosos, por
ello sirve como gua para las polticas pblicas que se generen al respecto.
Por otra parte, la consagracin y consolidacin de este principio en herramien
tas legales internacionales como la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 (primer reconocimiento del
principio de precaucin), y la Declaracin de Ro de 1992, probara la apreciacin
social a nivel transnacional del riesgo en las sociedades actuales. Esta integracin
procura convertir al principio en favorecedor de un progreso sostenible y en garanta
de responsabilidad en un entorno global y transnacional, esgrimindolo tanto como
asiento de la prohibicin de algunas labores de las que hay sospechas fundadas sobre
su gravedad y como sustento que permita tomar medidas para desafiar prematura
mente tales riesgos. En este sentido, en el ao 2000 se consigna una comunicacin de
las Comunidades Europeas sobre el recurso al principio de precaucin, del ao 2000,
donde se establece que el principio se implica:
a) Una hiptesis de riesgo potencial, aunque no pueda ser demostrable por
completo, no pueda cuantificarse su amplitud o no pueda determinarse sus efectos
debido a datos debido a que la valoracin cientfica es escasa. Lo anterior significa
que las tomas de decisiones con base al principio de precaucin deben contar con la
identificacin de los efectos potencialmente peligrosos y con una evaluacin cientfica
de los riesgos que, debido a la insuficiencia de los datos, a su carcter no concluyente
o a su imprecisin, no permite determinar con certeza el riesgo en cuestin.
b) Posteriormente, la toma de medidas que se derivan de la aplicacin del
principio de precaucin. En otras palabras, cuando se constaten los anteriores presu
puestos, las autoridades polticas deben dar respuesta decidiendo actuar o no actuar
en determinada situacin en funcin del nivel de riesgo aceptable para la sociedad
que debe soportar el riesgo.
En cualquier caso, debe haber reserva frente al principio de precaucin, y es que
ste no es ajustable a todo contexto de riesgo, sino slo a aquellos que ostentan dos
particularidades: en primer trmino, deben tener como supuesto un escenario de
63
PRIMERA
---------------------------------
PARTE
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UBROTECNIA
L e c c i n 3
I. E s t r u c t u r a
d e la ley p e n a l
II. F u e n t e s
d el
D erecho
p e n a l c h il e n o
65
J M t K A ---------------------PARTE
2.1.1. E l p r o b l e m a d e las n o r m a s ir r e g u l a r e s c o n f u e r z a d e l e y . En el
pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir,
de los decretos dictados en virtud de una legacin de facultades hecha por el Poder
Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del Derecho penal (artculo 61
CPR). Se concluye ahora que solo son vlidas las estipulaciones normativas prove
nientes del Poder Legislativo que sealan todas las pautas de la poltica-criminal que es
adoptada por el Estado, dentro de las cuales obviamente se encuentran las que sealan
los delitos que sern objeto de persecucin penal y las penas que le sern aplicable, lo
cual ha sido ratificado por organismos nacionales e internacionales.
Por supuesto, no son leyes y no constituyen una fuente legtima del Derecho
penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los rganos
del Poder Legislativo han sido interrumpidos. Empero, es infecundo negar que las
circunstancias polticas de una etapa de transicin dieron lugar a una situacin en
que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, su
primiendo aquellos que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales,
implicaba una solucin imposible y, por lo mismo, imaginaria. Por ello, la tcnica que
se ha utilizado es la de conservar esas regulaciones, intentando, a travs de reformas
y, eventualmente, de una interpretacin que manifieste los valores que fundamentan
a un Estado Democrtico y Social de Derecho, que ellas pierdan su vnculo original
(Politoff/Matus/Ramrez).
2.1.2.
Las le y e s p e
son aquellas que r e m ite n l a d e t e r m in a c i n d e la m a te r ia d e
la p r o h ib i c i n a u n a n o r m a d e ra n g o in f e r io r , ordinariamente un reglamento u otra
disposicin normativa provenida de la autoridad administrativa. Este mecanismo se
observa en aquellas disposiciones en las que e s t p r e c is a d a la s a n c i n , pero el precepto
a que se asocia esa consecuencia no est formulado ms que como prohibicin gen
rica, que debe ser definido por un reglamento, o incluso por una orden de autoridad
(Velsquez). Su cimiento radica en el hecho de que acaecen materias que se concluye
que resultara inconveniente fijarlas en una ley, en circunstancias en que la materia
de la prohibicin se encuentra sujeta a cambios o supone exigencias tcnicas que
nicamente pueden-brindarse por instancias que tienen la informacin oportuna. Un
ejemplo significativo es la Ley 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes,
que se remite asiduamente a preceptos reglamentarios.
En este sentido, Velsquez seala que se trata de una forma de ausencia de taxatividad del supuesto de hecho en el que de manera encubierta se elude la tipificacin. La
dificultad de fondo que provocan estas normas es el de su constitucionalidad, cuando
ellas contradicen o no el principio de reserva legal, que se refiere a la competencia del
rgano de representacin popular para expedir las leyes penales. El asunto ha sido
solucionado por el Tribunal Constitucional espaol (STC 3/1988, de 21 de enero),
el que ha indicado que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el
E l p r o b l e m a d e la s lla m a d a s le y es pe n a les e n b l a n c o .
n a le s e n b la n c o p ro p ia s
6 6
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
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6 8
LIBROTECNIA
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L E C C I N
3 :
T E O R I A D E L A L E Y P E N A L ------------------------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
III. La in t e r p r e t a c i n
d e la ley p e n a l
3.1. Generalidades
La interpretacin de la ley penal se establece como una garanta que permita
superar la oscuridad y pasajes confusos que las normas puedan tener, con el fin de
iluminar o esclarecerlas. Por ello toda ley, independiente de su naturaleza, ha de ser
interpretada al momento de su aplicacin de tal manera que permita establecer los
lmites de las normas.
Para lo anterior, poseer una gran importancia los fines que se le ha dado a la
norma acorde a los criterios y objetivos de poltica-criminal. Esto ltimo se debe a
que el Derecho penal poseer distintas alternativas de aplicacin, por lo que se deber
escoger aquella interpretacin que permita aplicar el fin que ste persigue. As, no
existir una libertad absoluta para interpretar la ley y sus consecuencias, ya que las
leyes se desenvuelven dentro del contexto de un Estado Democrtico de Derecho, por
lo que dicha interpretacin y la consecuente aplicacin de la ley deben circunscribirse
a las garantas del modelo de Estado.
La interpretacin de la ley penal consiste en comprender fehacientemente la
norma, y no solamente en entender su contenido gramatical. Por eso, resultar nece
sario lograr establecer cul es su fin u objetivo, lo cual se logra a travs de un anlisis
normativo y poltico-criminal. En el caso de las normas penales, por su naturaleza
represiva, la interpretacin y aplicacin debe ser acorde al principio de legalidad y,
excluyendo la analoga in m alam partem .
69
3.2.2.
I n t e r p r e t a c i n ju d ic ia l . Este tipo de interpretacin es aquella realizada
por los tribunales de justicia cada vez que dictan sentencia, la cual se encuentra, ge
neralmente, en su parte considerativa. Esta clase de interpretacin poseer un alcance
limitado, pues, por una parte, solamente operar y ser vlida para el caso que se est
resolviendo, es decir, no tiene aplicacin erga omnes, y por otra, el intrprete se ver
obligado a seguir un determinado conjunto de reglas como las siguientes:
a) E l elemento gramatical, literal ofilolgico: Se encuentra regulado en los artculos
19, 20 y 21 del CC y exige que lo primero que se deba analizar son las palabras al
interior de la ley de forma literal, lo que significa que si una determinada palabra ha
sido definida por ley siempre se deber estar a lo que en ella se seala.
Por esta razn, cada vez que nos encontremos con alguna palabra que posea una
naturaleza de carcter tcnico, se deber atener al sentido y alcance que se le asigna
en dicha ciencia o arte. Cuando son palabras que no posean un valor o significado
tcnico, stas debern ser interpretadas dentro de su sentido natural y obvio.
Sin embargo, el mtodo de interpretacin gramatical puede resultar insuficiente
para lograr determinar a ciencia cierta el sentido o intencin que el legislador le ha
querido dar a la norma, razn por la que dentro del artculo 22 del CC se establece
que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico): Este mtodo de interpretacin de la
ley se encuentra regulado al interior del artculo 19 inciso 2 de nuestro CC, el cual
seala que cada vez que sea necesario interpretar una expresin obscura, ser posible
recurrir a la intencin de la ley o el espritu de sta, as como tambin a la historia
fidedigna de ella, con el objetivo de lograr determinar la finalidad u objetivo que dicha
ley persigue.
Por esta razn, la regla general es realizar una interpretacin del tenor literal
de la ley, pero cuando el sentido de dicha ley no se encuentra establecido de forma
expresa y clara al interior de ella, ser necesario recurrir al objetivo que el legislador
ha establecido al interior de la norma.
Es por estas razones, que compartimos lo sealado por Garrido, quien establece
que el procedimiento teleolgico corona el proceso interpretativo, ya que mediante
l se permiten definir los fines y elementos valorativos que el legislador tuvo en consi
deracin al momento de dictar la norma, importancia que se centra en el hecho de que
la esencia de la norma penal se encuentra en las voluntades y fines, y no solamente en
lo expresado por medio de las palabras plasmadas en el contenido gramatical de la ley.
Para determinar la intencin o espritu de la ley se debe tener en cuenta el
conjunto del que esta norma forma parte; es decir, para interpretar correctamente
la norma no se deber considerar de forma aislada la disposicin especfica en que
se encuentra consagrada la norma, sino que se deber considerar tambin la serie de
textos que rodean y dan un contexto a dicha norma.
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LIBROTECNIAs
L E C C I N
3:
T E O R A D E LA LEY P E N A L
PRIMERA
PARTE
I n t e r p r e t a c i n
s e g n su s r e s u l t a d o s : d e c l a r a t iv a , r e s t r ic t iv a y e x
t e n s iv a .
IV.
E l c o n c u r s o aparente de leyes
Para estos efectos nos remitiremos a lo que sealaremos con posterioridad (vase
Tercera Parte, Leccin 15, III).
V.
m b ito s
d e v ig e n c ia d e la l e y p e n a l
72
lib r o te c n ia
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L E C C I N
3 :
T E O R IA D E L A LEY P E N A L
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PRIMERA
PARTE
Respecto la ley penql en cuanto a las personas, dice el artculo 5o CP: La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
Dentro de este contexto, el principio general es el de la igualdad ante la ley.
Este principio se basa en dos normas legales. Por una parte, encontramos a la CPR que
seala en su artculo 19 N 2 que sta garantiza la igualdad ante la ley, declarando a
su vez que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, por lo que ni la ley ni la
autoridad podrn realizar diferencias arbitrarias. Por otro lado, nos encontramos con
el CC, que seala en su artculo 14 que la ley es obligatoria para todos los miembros
de la Repblica, tanto nacionales como extranjeros.
Sin embargo, la ley establece ciertas salvedades con base a la funcin que des
empean ciertas personas, dando origen a dos tipos de excepciones: de Derecho
Internacional y Nacional.
a)
Excepciones establecidas por el Derecho internacional: Estas excepciones son
producto de una serie de tratados y acuerdos internacionales firmados y ratificados por
Chile, as como tambin la aplicacin de una serie de normas y principios propios del
Derecho internacional. El efecto que producen estas excepciones consiste en sustraer
a cierto grupo de personas, en virtud de la funcin o cargo que ejercen, del poder
punitivo del Estado chileno. Dentro de las personas que se encuentra amparadas por
estas excepciones encontramos:
i) Los jefes de Estado: Forma parte de la costumbre de la doctrina del Derecho
Internacional el hecho de considerar excluido de la soberana y poder punitivo al Jefe
de un Estado extranjero, ya que en su persona se reconoce el poder y soberana de
dicho Estado. Esta costumbre pas a ser parte de una fuente formal del Derecho In
ternacional al ser establecida dentro del Cdigo de Bustamante dentro de su artculo
297 en el cual se le reconoce a los Jefes de Estado la inmunidad de j urisdiccin respecto
al Estado extranjero en que se encuentren, independiente de si su estada obedece o
no a una visita oficial.
ii) Los representantes diplomticos'. Se debe entender que son representantes
diplomticos los embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de nego
cios y dems representantes de un Estado extranjero. Como mencionbamos con
anterioridad, esta excepcin nace de la costumbre internacional, que plante este
tema como un principio de cortesa generalmente reconocido por la mayora de los
Estados. Posteriormente, esta excepcin adquiere un carcter ms formal que la sola
costumbre internacional, al ser tratado en el artculo 298 del Cdigo de Bustamante
y en la Convencin de Viena, ambos tratados que fueron firmados y ratificados por el
Estado de Chile. Es necesario mencionar que esta excepcin se entiende extendida a
los familiares de estos miembros diplomticos y tambin a los empleados extranjeros
de dichos miembros.
PRIMERA ___________
PARTE
iii)
Los agentes consulares extranjeros: La inmunidad jurisdiccional que la Con
vencin de Viena sobre relaciones consulares le otorga a los agentes consulares recae
tanto en actos que se realicen dentro del ejercicio de su cargo como sobre las infrac
ciones comunes.
b) Excepciones establecidas por el Derecho interno: Estas excepciones benefician
a autoridades del Estado otorgndole inmunidad de jurisdiccin respecto de ciertos
actos. Dentro de estas personas beneficiadas con la inmunidad podemos encontrar a
las siguientes:
i) Parlamentarios: Estas autoridades de Estado gozan de inmunidad parlamen
taria. Esta inmunidad ha existido a lo largo de nuestra historia republicana constitu
yendo una suerte de tradicin institucional dentro de nuestro pas. Sin embargo, el
artculo 61 de CPR limita1este beneficio estableciendo que Los diputados y senadores
slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin. Como podemos ver, la
inmunidad parlamentaria solamente abarca las opiniones, expresiones o votos que
manifiesten dentro del contexto de sus funciones ya sea dentro de una comisin o
de una sesin, lo cual implica que se encuentran libre de ser objeto de la imputacin
de algn delito de expresin.
ii) Inm unidad de los miembros de la Corte Suprema: El artculo79 de la CPR
seala que los jueces son responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida
administracin de justicia, y en general de toda prevaricacin en que incurran en el
desempeo de sus funciones. Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la
ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. Con
base a este fundamento, el artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
que habr inmunidad para los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que regulan el procedimiento y para la denegacin
y la torcida administracin de la justicia.
Lo anterior ha generado discusiones dentro de la doctrina, ya que el Cdigo
Orgnico de Tribunales se inclina por una posicin de total inmunidad de los miem
bros de la Corte Suprema en ciertos temas. Una parte de la doctrina, encabezada por
Etcheberry y Cury, ha sealado que la figura de la inmunidad de los miembros de la
Corte Suprema inconstitucional, basndose en que la C PR otorga la posibilidad de
que una ley establezca la responsabilidad de los miembros, no la inmunidad. Por otro
lado estn quienes explican que la inmunidad de los miembros de la Corte Suprema se
basa en el hecho de que no existe un Tribunal que posea la competencia para juzgarlos.
En nuestra opinin, no se puede desconocer la supremaca legal que posee la
CPR por sobre el Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que significa que el Cdigo
debi regular la aplicacin de responsabilidad. Adicionalmente, no es aceptable la
opinin de aquella parte de la doctrina que justifica la inmunidad de los miembros de
la Corte Suprema basndose en el hecho de ser la Corte Superior de Justicia, ya que el
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LIBROTECNIA
PRIMERA
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PARTE
juicio de reproche que se realiza va dirigido en contra sus miembros como individuos
particulares y no en contra del Tribunal como institucin, por lo que estamos ante
una institucin de carcter inconstitucional por crear, adems, una diferenciacin
arbitraria a favor de los miembros de la Corte Suprema respecto el tratamiento que
se le da al resto de los miembros del poder judicial.
iii) Presidente de la Repblica-. La garanta que se constituye a favor del Presidente
de la Repblica no es una inmunidad de jurisdiccin estrictamente, sino que ms bien
consiste en una diferencia en cuanto al proceso de persecucin de su responsabilidad
penal en comparacin al aplicable al resto de los ciudadanos. Esta garanta consiste en
que la causa que sea llevada en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte
de Apelaciones respectiva. Tambin se diferencia en el hecho de que el Presidente de
la Repblica se encuentra sujeto a lo que se conoce como juicio poltico, regulado en
el artculo 52 N 2 letra a) y 53 N 1 de la CPR, que se lleva a cabo sobre los actos
de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes, acusacin que
puede ser interpuesta mientras el Presidente est ejerciendo sus funciones o dentro de
los seis meses posteriores al trmino de su perodo presidencial.
iv) M iembros del Tribunal Constitucional-. Al igual que el Presidente de la Rep
blica, los miembros del Tribunal Constitucional no gozan de inmunidad dentro del
Ordenamiento jurdico vigente, sino que, como lo establece su Ley Orgnica Consti
tucional en su artculo 21, poseen una garanta de carcter procesal, que consiste en
que los miembros del Tribunal Constitucional no podrn ser procesados ni privados
de libertad el da de su designacin, salvo que se trate de un delito flagrante, siempre
y cuando la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declare previamente haber
lugar a la formacin de la causa.
v) Otras garantas procesales consagradas p or el sistema-. Estas garantas procesales
no constituyen una excepcin al principio de igualdad ante la ley ni tampoco son
privilegios a favor de determinadas autoridades, ya que no buscan proteger a la persona
como individuo, sino que amparan la funcin pblica que estas personas ejercen.
Estas garantas consisten en una serie de procedimientos que han de seguirse
de forma previa para que se pueda procesar a una persona que posea la calidad de
autoridad pblica por aquellos delitos que hubiesen cometido dentro del ejercicio de
sus funciones. Una vez llevados a cabo estos procedimientos, corresponder a la justicia
llevar el caso en contra de esta autoridad de la misma forma en que se procedera en
contra de cualquier otro ciudadano (por ejemplo, vanse los artculos 424ss CPP).
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PRIMERA___________
PARTE
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LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
PRIMERA_____________________
PARTE
este criterio apunta la regla general establecida en el artculo 157 inciso 3 del Cdigo
Orgnico de Tribunales que establece que El delito se considera cometido en el lugar
en donde se hubiese dado comienzo a su ejecucin.
Criterio del resultado: En virtud de este criterio se considera determinante la
lesin producida al bien jurdico penal, por lo que corresponder aplicar la ley del
pas en donde se produce el resultado final de la conducta delictiva. Garrido critica a
este criterio en los casos de los delitos de peligro y con los delitos intentados.
Criterio de la ubicuidad: La mayora de nuestra doctrina se subscribe a este
criterio, incluyndonos. En virtud de este criterio se establece que sern competente
para conocer de este tipo de delitos, y as poder aplicar su legislacin nacional, tanto
el pas en que se llev a cabo la conducta delictiva como aquel dentro del cual se
provoc el resultado.
b)
Principio de extraterritorialidad: Ahora es turno de hacer un comentario al
artculo 6CP que seala: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del te
rritorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley, lo cual se respalda por el artculo 6 del
COT. De la lectura del artculo 6 CP vemos que queda abierta la posibilidad de que
la ley establezca ciertas excepciones en virtud de las cuales se permita la aplicacin
de la ley chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por
extranjeros o chilenos. Los principios que rigen estas excepciones son los siguientes:
i) Principio de personalidad o nacionalidad: En este principio se establece que
la ley penal posee la facultad de perseguir al delincuente nacional suyo sin importar
el lugar en donde el delito es cometido. Puede adoptar dos modalidades distintas:
Modalidad activa: La ley que le ser aplicable al autor del delito es aquella del
pas del que es nacional.
Modalidad pasiva: La ley aplicable ser la del pas la nacionalidad de la vctima.
Este principio se encuentra regulado dentro del artculo 6 N 6 del Cdigo Or
gnico de Tribunales, normal que seala los casos que son sometidos a la jurisdiccin
chilena cometidos fuera del territorio nacional.
ii) Principio de defensa: En virtud de este principio se establece que se harn
aplicables las leyes chilenas en aquellos casos en que se cometan delitos en el extranjero
en contra de los intereses de la Nacin. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre
en el principio de personalidad o nacionalidad, los bienes que se protegen pertenecen
al Estado, dejando de lado, por ende, a los intereses individuales o personales.
iii) Principio de universalidad: Se encuentra actualmente consagrado dentro de
un nmero no menor de acuerdos internacionales firmados y ratificados por Chile, al
igual que se encuentra apoyado por gran parte de la doctrina. Este principio establece
fundamentalmente que todo Estado posee la facultad de aplicar sus leyes nacionales
y juzgar a quien resulte responsable de un delito determinado, aun cuando se haya
cometido dentro del territorio o jurisdiccin de otro Estado, siempre y cuando el
sujeto se encuentre dentro del territorio del Estado que pretende hacer aplicables sus
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PRIMERA
PARTE
normas. Aqu los bienes jurdicos afectados ataen a toda la humanidad, y por eso
cualquier pas es competente para juzgarlos.
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PRIMERA
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PARTE
PARTE
d)
La situacin de lapu n ibilidad d el hecho incriminado'. A partir del enfoque d
castigo se exige la presencia de las siguientes exigencias:
i) La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas. A estos efectos,
se apelar a los plazos del pas requirente o requerido en virtud del tratado que sea
aplicable. Segn el sistema del Cdigo de Bustamante (artculo 359), deberan en
contrarse prescritas en ambos pases.
ii) En virtud del artculo 360 del Cdigo de Bustamante la amnista conferida en
el Estado requerido posteriormente a la ejecucin del hecho, no impide la extradicin.
iii) Como manifestacin del principio non bis in idem, no es viable la extradicin
si el autor ya ha cumplido condena en el Estado requerido por el delito que motiva
la peticin de extradicin. El mismo efecto produce la sentencia absolutoria y, si el
sujeto se encuentra sometido a un juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud
(artculo 358 Cdigo de Bustamante).
iv) Un impedimento para que la extradicin se lleve a cabo es la pena de muerte.
La entrega queda determinada a la circunstancia de que no se ejecute la pena de muerte
por el delito en razn de la cual se concedi (artculo 258 Cdigo de Bustamante).
5.4.2.2. Condiciones form ales. Si se trata de una extradicin activa, las condi
ciones se establecern segn su finalidad. As, si el propsito consiste en formalizar la
investigacin a alguien que se encuentre fuera de Chile, es preciso que previamente se
haya formalizado la investigacin seguida en su contra y se cumplan con los requisitos
que se exigen para decretar la prisin preventiva (art. 140 CPP). Asimismo, tiene que
establecerse el pas y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradicin
para la ejecucin de la sentencia, sta deber encontrarse firme o ejecutoriada. El
Ministerio Pblico o el querellante debern solicitar al juez de garanta que eleve los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, quien resolver si procede o no la extradicin.
En caso afirmativo, corresponder al Ministerio de Relaciones Exteriores la realizacin
de las gestiones para dar cumplimiento a la resolucin (artculos 431ss CPP).
Si se trata de una extradicin pasiva, Chile la consentir o desechar segn las dis
posiciones de los tratados o los principios del Derecho internacional (artculo 449 del
CPP). De la solicitud conoce, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema,
y en segunda instancia, una de las salas de esa Corte, cuyo fallo puede ser impugnado,
paralelamente, por los recursos de apelacin y nulidad (artculos 440ss CPP).
5.4.2.3. Efectos de la extradicin. Aqu cabe recalcar el principio de especialidad
y el efecto de cosa juzgada. La especialidad expresa que, otorgada la extradicin, el
Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por un delito diferente
del sealado la solicitud, ni tampoco puede hacerlo cumplir condenas diferentes de
aquellas que se invocaron como fundamento para pedirla (artculo 377 Cdigo de
Bustamante).Finalmente, la extradicin produce el efecto de cosa juzgada, puesto
que una vez denegada, no se puede volver a solicitarla por el mismo ilcito (artculo
381 Cdigo de Bustamante).
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LIBROTECNIA
SEGUNDA PARTE
L e c c i n 4
Generalidades
I. La ju s tific a c i n y necesidad de u n a
TEORA JURDICA DEL DELITO
El Derecho penal es el elemento de represin ms poderosa con el que cuenta el
Estado, y es por esta sencilla razn que necesita un grado mayor de sistematizacin,
con base a una serie de criterios de carcter lgico que permitan llevar a cabo una
interpretacin de coherente, ordenada y, por sobre todo, uniforme. Dicha represin
busca un control social, la cual, como lo seala Velsquez, se presenta como una de
las condiciones bsicas para asegurar la supervivencia de las modernas organizacio
nes estatales, entendiendo por ste el conjunto de medios, precisamente sociales o
con repercusiones de esa ndole, para ordenar y regular el comportamiento humano
externo no solo estableciendo los lmites de la libertad, sino tambin socializando a
sus miembros.
Es por este motivo que se crea la teora del delito, para describir, de forma
ordenada, la serie de supuestos que se debern concurrir para que pueda ser posible
la aplicacin de una sancin de naturaleza penal o pena. Es para estos efectos que
se debe llevar a cabo un anlisis respecto a las consecuencias que se derivan cuando
dichos elementos se aprecian o estn ausentes (Ferr/Nez/Ramrez). En este sen
tido, la teora del delito tiene distintas funciones que le son propias y que justifican
su aplicacin, estas son:
a) Constituir un elemento que establece seguridad jurdica, pues seala las
pautas a las que se someten los miembros de la sociedad.
b) Garantizar los Derechos fundamentales del individuo frente al poder arbi
trario del Estado.
c) Permitir estructurar racionalmente las causas de exoneracin de responsabi
lidad penal.
d) Permitir la aparicin de una jurisprudencia racional y uniforme.
En sntesis, el cometido fundamental de la teora de la conducta punible es el
estudio de las caractersticas comunes que debe reunir cualquier accin para que
pueda ser considerada como susceptible de punicin por medio de una construccin
coherente y armnica del Derecho penal, que rena las notas de racionalidad, objetivi
dad e igualdad, y propenda por el afianzamiento de la seguridad jurdica (Velsquez).
II. D is tin to s
sistem a s p l a n t e a d o s p o r la d o c t r in a
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LIBROTECNIA
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G E N E R A L ID A D E S
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SEGUNDA
PARTE
b)
Conducta imprudente (culpa): Se presenta en aquellos casos en que el autor
del delito ejecuta su acto mediando negligencia.
Por su parte podemos sealar, de forma general, que la imputabilidad constituye
aquella capacidad que debe poseer el sujeto que comete el delito para que se pueda
entablar la ya mencionada relacin psicolgica. Quienes no poseen dicha capacidad
son considerados como sujetos inimputables.
Sin perjuicio de lo sealado por Von Liszt, su discpulo Ernst Beling seala que
resulta necesario incorporar un elemento que debe ir ubicado entre la accin y la
antijuridicidad: el tipo. El tipo para Beling, es la descripcin que realiza el legislador
de un hecho sin valoracin alguna sobre la conducta del sujeto activo, entonces hace
referencia a elementos externos u objetivos.
En sntesis, para esta escuela el delito es una accin que se encuentra confor
mada por dos partes: una parte objetiva, que se refiere al tipo y a la antijuridicidad
propiamente tal, y, por otra parte, una dimensin subjetiva del delito, se refiere a la
culpabilidad que le cabe al sujeto que cometi el injusto penalmente relevante.
87
SEGUNDA
PARTE
2.3. Finalismo
Realiza un anlisis del delito construido sobre la base de estructuras lgico-ontolgicas (vlidas en todo tiempo y lugar), centrndose en el concepto de accin final y
no exigibilidad de otra conducta. As, el concepto de accin consistira en el ejercicio
de una actividad de carcter final (accin final), colocando como punto central los
objetivos de la accin establecidos por el sujeto y no tanto la causalidad. Lo anterior se
explica porque esta escuela establece que la accin se trata de una conducta propia del
ser humano, por lo que el delito solo podr ser cometido por ellos, y no por los anima
les, en este sentido, la finalidad, los objetivos que se traza el individuo al actuar, es lo
que diferencia la accin humana del resto de procesos naturales (no la causalidad); y el
hombre, como ser racional, puede intervenir en los procesos causales a partir de los fines
que se establezca. Lo anterior constituye un traslado de los elementos subjetivos dolo y
culpa de la culpabilidad a la tipicidad y la antijuridicidad, como se ver a continuacin.
As, el tipo que indique el delito deber establecer, de forma necesaria, una serie
de elementos de carcter subjetivo y no solo objetivos como lo planteaban las teoras
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LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
anteriores. El tipo objetivo est constituido por la accin tpica, el nexo causal, el
resultado y los elementos normativos y descriptivos; mientras que el tipo subjetivo
son el dolo y la culpa que son trasladados desde la culpabilidad. Lo anterior se debe a
que la ley busca regular conductas que de una u otra forma van unidas con la inten
cin del sujeto activo y el dolo ser la finalidad del sujeto, el cual debe dirigirse a la
realizacin de los elementos objetivos del tipo.
Ahora bien, la conducta resulta ser antijurdica cuando contradice el imperativo
que contiene la norma independientemente del resultado, es decir, se realiza un anlisis
del desvalor de la conducta que materializa lo prohibido o injusto de tal forma que al
analizar las causales de justificacin se debe constatar la presencia de elementos subje
tivos. Entonces, al aadirle un elemento subjetivo a la tipicidad y a la antijuridicidad,
la finalidad deja de estar en la culpabilidad (Vargas).
Respecto la culpabilidad, se establecen dos tipos de conocimiento de la accin:
a) El dolo natural: Este consiste en la conciencia que debe poseer el sujeto
respecto de lo que est haciendo.
b) Conciencia de antijuridicidad: El conocimiento que debe poseer el sujeto de
que el hecho que est ejecutando se encuentra prohibido por el Derecho, es decir, la
conciencia de la ilicitud.
La escuela finalista realiza una distincin entre ambos, situando al dolo natural
dentro del tipo subjetivo del delito (el tipo objetivo corresponde a la manifestacin ex
terna de la accin), mientras la conciencia de antijuridicidad se mantiene al interior de
la culpabilidad. Cabe destacar que la importancia de esta diferenciacin radica en que,
como lo seala Welzel, resulta ser suficiente aquel conocimiento de carcter potencial
sobre la prohibicin del ejercicio de una determinada accin, concepto que resultar ser
distinto al del conocimiento actual que se exige para el dolo (Ferr/Nez/Ramrez).
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Ahora bien en cuando ala tipicidad, constituye el elemento positivo del injusto,
pues a travs de sta se constata la realizacin o no realizacin de la conducta man
dada o prohibida (tipo). Por otra parte, se desarrolla de forma amplia de la teora de
imputacin objetiva (vase Segunda Parte, Leccin 6, V). As, concibe la imputacin
objetiva como un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones jurdicas en virtud
de las cuales se puede atribuir un resultado al agente cuando se genera la produccin de
un peligro o riesgo no permitido que se establece dentro del mbito de proteccin de
la norma, cambiando el paradigma de la relacin de causalidad para unir la tipicidad
con la accin. Lo anterior implica hacer un examen de la conducta en tres niveles: a)
si la conducta ha creado un riesgo jurdico penalmente relevante para el bien jurdico
(carcter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si ese riesgo se ha
concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto es constitutiva de ten
tativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado queda cobijado dentro del mbito
de proteccin de la norma (interpretacin de los tipos penales discutidos, con base
en consideraciones poltico-criminales) (Velsquez).
Por su parte, la antijuridicidad se limita constatar en la accin tpica concreta
la presencia o no de causales de justificacin, las cuales deben estar ausentes para que
se pueda hablar de delito. En otras palabras, mientras el tipo fundamenta el injusto,
la antijuridicidad lo excluye, por ello se toma como un elemento negativo del tipo.
Por otra parte, el dolo debe comprender el conocimiento de los diversos presupuestos
fcticos de las causas de justificacin, razn por la cual el error sobre stos constituira
un error de tipo.
Finalmente, la culpabilidad debe ser entendida como parte de un concepto
an ms amplio llamado responsabilidad, que incluye, adems de la culpabilidad, la
necesidad preventiva de pena (general y especial). Ello surge a raz de que esta cate
gora busca determinar si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha
realizado, para lo cual se debe tener en cuenta no slo la posibilidad de reprochar el
comportamiento del sujeto segn su estado mental y anmico, sino tambin (y eso
coherente con el enfoque poltico-criminal de la teora) los fines de la pena que se
deducen de la ley. As, se restringe el uso del Derecho penal a lo indispensable social
mente, pues adems de analizar el estado anmico del autor, se estudia si es necesario
sancionarlo penalmente segn las directrices poltico-criminales del modelo de Estado.
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LIBROTECNJA
L E C C I N 4 . G E N E R A L I D A D E S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
c)
Los elementos naturales del delito, como la relacin de causalidad, deben ser
reemplazados por criterios puramente normativos.
Segn los criterios planteados por Jakobs el delito constituye una expresin que
deja constancia de la inexistencia, desvalor y falta de vigencia de la norma penal,
por ello el Derecho penal y en particular la pena poseern la misin de mantener y
resguardar el orden social por medio de la confirmacin de la vigencia de la norma
violada. En este sentido, Vargas sostiene que las tesis funcionales se basan en el
cumplimiento de la norma y su infraccin explica la pena que viene a confirmar su
vigencia, lo cual es desarrollado por Jakobs a partir de una idea preventiva general
positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede
seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito.
Dentro de este contexto la conducta que interesa al Derecho penal no ser aquella
que sea susceptible de producir procesos causales nocivos, sino que ser aquella capaz
de provocar una contradiccin con la norma y desautorizar su poder y vigencia. De
esta forma surge la teora del tipo unitaria, la cual trata de forma conjunta tanto a
los delitos de carcter activo, como a los delitos de carcter omisivo porque ambos
consisten en realizar una conducta prohibida,
Respecto la tipicidad, la imputacin objetiva se encontrar fundamentada nor
mativamente sobre la base de distintos mbitos de competencia, los cuales pueden
darse de dos formas distintas:
a) La competencia por organizacin: Esta competencia consiste en la constitucin
o creacin de riesgos por parte de cualquier sujeto que forme parte de la sociedad.
b) La competencia institucional: Se trata de todos aquellos riesgos que surjan
a partir de instituciones que poseen un valor bsico y fundamental para la correcta
estructura y armona de la sociedad.
En cuanto a la antijuridicidad, no resulta ser tanto la lesin de bienes jurdicos,
pues su teora se ocupa es la oposicin de la norma, sino ms bien el anlisis del deber
de cuidado del sujeto.
Del mismo modo debemos sealar que Jakobs seala que la culpabilidad adquiere
relevancia al interior de la prevencin de carcter genera positiva, constituyendo la
categora sistemtica que concentra todos los elementos que permiten que una con
ducta lesione la vigencia de la norma (Ferr/Nez/Ramrez).
III.
1 CP
dentro de nuestro CP. Su primera modificacin fue un cambio ms bien formal, que
consisti en excluir la definicin referente a las faltas que en este se haca. Su segunda
modificacin fue el cambio de la voz hechos por la voz de delito. Esta ltima fue
realizada a solicitud del comisionado Gandarillas, ya que la entenda necesaria para
comprender dentro de los delitos tanto a las acciones como a las omisiones, las cuales
hubiesen quedado afuera del concepto de hecho punible de haberse conservado tan
solo la voz de hechos.
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L E C C I N 4 .
G E N E R A L ID A D E S
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SEGUNDA
PA RTE
SEGUNDA
PARTE
o que le afecta su actuar injusto. Esta exigencia se deriva de la voz voluntarias que
emplea el mismo artculo I o del CP.
JURISPRUDENCIA: El fundamento en la ley penal para la comisin del ilcito
requiere la exigencia de tipicidad y de antijuridicidad, en conjunto con el requisito
de que el hecho delictivo sea resultado de una determinacin anmica del sujeto
actuante, habiendo podido hacerlo de un modo diferente y conforme a derecho
(CS, 07/08/2008, ROL 1405-2008).
e)
Ahora bien, se discute la ubicacin del dolo y la culpa dentro de la estructura
del delito. Por una parte, las teoras clsicas y neoclsicas del delito las encuadran dentro
de la culpabilidad, ya que al injusto (tipo y antijuridicidad) corresponde la daosidad
social y la lesin de bienes jurdicos nicamente. Por otra parte, las tesis finalistas y
posfinalistas se inclinan a considerar que hacen parte de la tipo penal debido a que
la culpabilidad nicamente se refiere a la imputabilidad, la conciencia de ilicitud y
la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, mientras que el tipo posee una
vertiente subjetiva al exigir cualidades anmicas para que se configure el delito.
IV. C l a s if ic a c i n
d e lo s d elito s
94
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SEGUNDA
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L E C C I N 4 .G E N E R A L ID A D E S
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PARTE
doctrina est de acuerdo en que la determinacin del tipo de delito se har con base
a la pena ms grave.
Del mismo modo surge la pregunta de qu hacer en aquellos casos en que el
delito posea una pena compuesta, las cuales pertenezcan a distintas categoras en
virtud del artculo 21 del CP que establece la clasificacin de las penas y sus clases.
En este caso, la solucin al problema se encuentra establecido en la regla consagrada
en el inciso 6 del artculo 94 del CP, de tal forma que el tipo de delito se determinar
primero segn la pena privativa de libertad, y en el caso de que ninguna de las penas
diga relacin con la privacin de libertad, segn la pena ms grave.
Por otro lado nos encontramos con aquellos delitos que tienen asignada nica
mente una pena de multa, delitos que merecen un mayor anlisis, ya que en virtud de
la escala establecida por el artculo 21 del CP, la multa aparece como una pena comn
para los crmenes, simples delitos y faltas, lo que ocasiona ms de un problema en la
prctica al momento de determinar la clasificacin del delito.
En base a esta problemtica, se sostiene que la categora a la cual pertenece el delito
se debe determinar segn la regla establecida en el inciso 6 del artculo 25 del CP, el cual
establece una serie de lmites que se deben aplicar a la pena de multa dependiendo de
la categora de delito ante el cual nos encontremos, por lo que la clasificacin del delito
depender del monto de la multa en el caso concreto. En este sentido, se establece que
la cuanta de la multa en los crmenes no puede exceder de 30 UTM , en los simples
delitos de 20 UTM , y en las faltas de 4 UTM . As, por ejemplo, si una determinada
ley sanciona como simple delito a una conducta determinada, imponindole a su vez
una pena de multa que excede el lmite de 20 U TM , la conducta no correspondera
a un simple delito, como lo establece la ley, sino que ms bien se tratar de crimen.
Si bien esta regla parece ser una solucin lgica y racional a esta problemtica,
despus de una anlisis ms detallado y pausado, consideramos que resulta ser difcil
mente aceptable, ya que aquellos casos en que una misma conducta conlleva dentro de
sus sanciones tanto una multa como una pena de presidio menor en su grado mximo,
resulta ilgico considerar que dicha conducta deba ser sancionada como un crimen
ante la eventualidad de que la pena de multa supere el lmite establecido por el artculo
25 de 20 U TM para los casos de simples delitos. Hay que recordar que la conducta
se encuentra sancionada como un simple delito por parte de la pena ms grave de
las dos, en este caso, la privacin de libertad (presidio menor en su grado mximo).
Conforme a lo anterior, nos suscribimos a lo sealado por Cury, quien establece que,
si consideramos el problema antes expuesto y lo analizamos de forma ms detallada,
podremos llegar a la conclusin de que las multas no son determinantes para la
fijacin de la clasificacin de los delitos, ya que en este contexto no puede tener una
real aplicacin la norma establecida dentro del artculo 3 CP.
Este autor sostiene dicha postura en consideracin de que las multas no se
encuentran integradas dentro de la escala general que establece el artculo 21 del
CP, la cual es la nica regla relevante para la aplicacin del artculo 3. En este orden
SEGUNDA -------------------------------------------------PARTE
GUSTAVOBALMACEDA
H OYOS-------------------------------------
de ideas, podemos concluir que la intencin del legislador nunca fue incorporar las
multas dentro de la norma del artculo 21 ya que, de haberlo querido, las habra in
corporado dentro de dicha escala y no las habra considerado como una pena comn
de todas las categoras de delitos, lo cual sugiere, adems, que las escalas establecidas
en el mencionado artculo se determinaran con independencia de la pena de multa.
En razn de este anlisis queda claro entonces que la norma establecida en el inciso
6 del artculo 25 no establece que una multa de cierta cuanta determine la clasifica
cin de la conducta como un crimen, simple delito o falta, sino que slo establece la
cuanta mxima a la que, en un principio, podra llegar a tener una multa teniendo
en consideracin la clasificacin de cada delito.
Es por esto que podemos establecer que la norma en estudio posee ms bien una
naturaleza programtica de orientacin para el mismo legislador, que deber seguir
al momento de determinar una pena de multa, posicin que se puede fundamentar
por el mismo artculo 25 inciso 6 que seala posteriormente que los lmites rigen sin
perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida a su gravedad, se contem
plen multas de cuanta superior. De este modo, podemos decir que el carcter o la
clasificacin del delito en crimen, simple delito o falta, no depender, en cuanto a su
determinacin, de la cuanta que posea la pena de multa con la cual se sancione un
determinado delito.
En este sentido Garrido establece que, tratndose de delitos que tienen como
sancin una pena de multa conjuntamente con algn otro tipo de pena, la clasificacin
del delito deber estar determinada con base a las otras penas distintas de la multa. En
cambio en los casos de que el delito solo posea una pena de multa, la clasificacin del
delito debera estar determinada en primer lugar por el carcter que le asigna la propia
ley al delito determinado, y en el caso que no sea posible se deber buscar apoyo en
las disposiciones que manifiesten la valoracin que la ley determinada hace del delito.
A lo anterior cabe sealar que cuando un castigo corporal se acompaa de una
pena de multa, es el juez el que debe determinar el monto de sta basndose en la
pena primaria.
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SEGUNDA
PARTE
b)
En cuanto al procedimiento: En virtud de esta consecuencia se establece que
los crmenes y simples delitos se llevarn procedimiento ordinario. En cambio, las
faltas se rigen por un procedimiento simplificado (artculo 388 CPP) sin perjuicio
del procedimiento que se pueda llevar a cabo en el juzgado de polica local.
L e c c i n 5
Teora de la conducta
I. La
accin
SEGUNDA
PARTE
cian en que una constituye una conducta por medio de la cual el sujeto ejecuta algo
que se le est prohibido hacer (accin), mientras que la otra se constituye en aquellos
casos en que el sujeto no hace algo que la ley le manda hacer (omisin). Kaufmann
establece que la omisin no constituye meramente una accin, sino que ms bien
constituye una circunstancia en la cual el sujeto, debiendo y pudiendo actuar, no lo
hace, mientras que en la accin estamos ante el caso en que el sujeto pudiendo actuar
conforme a derecho, acta de manera contraria al ordenamiento.
Para finalizar, debemos sealar que actualmente han cobrado fuerzas que pre
tenden realizar una absorcin de la accin por el tipo, lo que significa abandonar a
la accin como elemento esencial del delito, y en su lugar erigir en tal calidad a la
tipicidad. Sin embargo, debemos sealar que la accin nunca perder su importancia
ya que siempre deber existir una conducta que de origen a la aplicacin del tipo.
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SEGUNDA
PARTE
que se orienta a entenderla como una conducta humana que se dirige a obtener un
determinado fin u objetivo especfico. Adicionalmente, no contempla una clara postura
que permita explicar los delitos de carcter omisivos.
1.2.2.
N o c i n f i n a l i s t a d e l a a c c i n . Este criterio nace con el fin de solu
cionar los problemas que posea el criterio casualista, analizado con anterioridad. El
criterio finalista establece que la accin no constituye una causa sino que sta posee
una caracterstica finalista, lo cual quiere decir que la accin no es ejecutada por un
mero capricho o azar, sino que ms bien el ser humano acta para alcanzar algn fin
u objetivo, en un sentido ms claro podemos establecer que el accionar es provocar
o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin (Garrido). En este
sentido, Welzel procede a definir la accin como el ejercicio de la actividad final, o
tambin como, la conducta humana dirigida de forma consistente en funcin de un
fin (Garrido).
Los finalistas establecen este criterio basndose en el hecho de que el ser huma
no posee, dentro del margen de lo posible, la capacidad de prever las consecuencias
que sus acciones provocarn, por lo que todo actuar humano se ver motivado por
una finalidad determinada, la cual ser el elemento que le dar el carcter al com
portamiento. As, esta escuela deja de lado el criterio que considera que la causalidad
constituye el concepto que le da dicho carcter a al comportamiento, ya que este no
predetermina efectos, sino que meramente los provoca (Garrido).
Del mismo modo bajo su criterio la accin poseer una doble naturaleza:
a) Naturaleza subjetiva: Se refiere al mundo subjetivo del agente que realiza la
accin, es decir, al fuero interno del sujeto, ya que es en la mente de ste en donde
se lleva a cabo la representacin del deseo de seguir una determinada finalidad, as
como tambin las formas y medios de comisin del delito.
b) Naturaleza objetiva: Esta naturaleza dice relacin con la ejecucin fctica de
las finalidades, modos y formas antes representadas en el fuero interno del sujeto.
Se concluye, entonces, que los finalistas establecen que la voluntad o finalidad
de obtener un determinado resultado constituye una parte integrante del concepto de
accin, pues es la finalidad la que determina la direccin de la accin o la conducta.
Por ello, no se podra ubicar el concepto de la finalidad o intencin final en la cul
pabilidad, como lo sealaban los causalistas, entonces la finalidad pasa a ser la parte
principal la accin, primando el aspecto subjetivo pero sin desconocer la importancia
del desvalor del resultado (Vargas). Por estas razones, la ley describe una accin con
elementos subjetivos de tal forma que el dolo se incluye dentro del tipo penal.
Sin embargo, es un criterio que no est exento de crticas. La primera crtica es
que, producto de sus postulados, resulta imposible explicar de forma satisfactoria lo
que ocurre en el caso de los delitos culposos, delitos en los cuales no existe una fina
lidad por parte del sujeto que comete el delito sino que existe una falta de cuidado.
Al respecto Welzel responde sealando que en los delitos de carcter culposo efectiva
SEGUNDA
PARTE
mente existe una accin final, pero en estos casos la finalidad de la accin resultar ser
irrelevante para el Derecho penal, mas no lo ser el modo de ejecucin de la accin,
ya por medio de sta se produjo la afectacin de aquellos bienes jurdicos que poseen
un valor transcendental para la sociedad.
Lo anterior est vinculado con la crtica que recae sobre los delitos de omisin,
en particular en los delitos llamados de olvido o de omisin culposa, dentro de los
cuales no existe, de forma fctica, una intencin por parte del sujeto que comete el
delito de eludir el cumplimiento de la obligacin o encargo que le ha encomendado
ejecutar la ley. Respecto a estos casos Welzel seala que nos encontraramos ante una
situacin en la cual el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber,
pudiendo realizar la accin ordenada por ley o esperada por el ordenamiento jurdico,
no hace uso de tal posibilidad, no emplea su posibilidad finalista (Garrido).
Finalmente, se dice que esta tesis de corte subjetivista trae consigo dificultades
de carcter probatorio, pues se pide una efectiva comprobacin del nimo con que
actu el sujeto. Lo anterior se debe a que se excluye el desvalor de resultado, permi
tiendo imponer penas nicamente por aspectos subjetivos, dolo o culpa, de tal forma
que podran sostenerse tesis poco garantistas (Vargas). Adicionalmente, puede llevar
al castigo de tentativas inidneas, es decir, acciones cuyos medios empleados no
conduciran a la consumacin del delito pero al considerar que en la accin prima la
finalidad con que se actu ms que la causacin de resultados sera penadas.
1.2.3.
N o c i n s o c i a l d e l a a c c i n . Este criterio referente a la nocin de la
accin es seguido por una serie de autores, dentro de los cuales podemos encontrar a
Engish, Maihofer, Jakobs y Jescheck, quienes sealan que al derecho no le interesa lo
planteado por los criterios de carcter naturalista ni ontolgicos, puesto que resultan
insuficientes para comprender la naturaleza de la accin y, por tanto, no comprende
todas las modalidades de comportamientos. As, respecto de la direccin final en
los delitos dolosos que se postula a partir de los criterios finalistas, aceptan que no
resulta ser suficiente la finalidad, se necesita tambin la infraccin de una norma de
cuidado en el caso de los delitos imprudentes y un deber de actuar para los delitos
de omisin; agregando adems un juicio de valor respecto de un comportamiento
esperado y debido (Vargas).
De esta manera, se establece que al Derecho penal le interesa toda aquella accin
cuyo resultado posea un efecto o transcendencia al interior de la sociedad. Dentro
de este contexto resulta relevante considerar la concepcin de accin que posean los
autores como Engish y de Maihofer. El primero seala que se deber entender como
accin la produccin de un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes. Por otro lado, Mainhofer seala que el concepto de accin ha de ser com
prendido como todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un
resultado social objetivamente previsible (Garrido).
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T E O R IA D E L A C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Por lo tanto la accin penalmente relevante es aquella actividad del hombre que
resulta ser reprochable a travs de la valoracin que se realiza a la luz de la realidad
social. En este sentido, el legislador describe un comportamiento con relevancia social
de modo que su adecuacin social ya se contempla dentro del tipo penal, a su vez,
la norma desvalora conductas socialmente relevantes y el juicio de culpabilidad del
sujeto se conserva en los trminos de una teora normativa, que examina su capacidad,
la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por
circunstancias ordinarias (Vargas). De esta manera podemos ver que lo relevante dentro
de la nocin social de la accin es el hecho de que sta posea trascendencia social.
Sin embargo, y a pesar de lo sealado con anterioridad, nos entramos con el
problema de no otorgar una explicacin respecto a la naturaleza que posee la accin.
Adicionalmente, se le puede criticar que tiende a confundir los elementos de la accin
y la tipicidad al establecer que las acciones que resultarn ser relevantes para el derecho
son aquellas que produzcan una consecuencia relevante al interior de la sociedad, ele
mento que se desprende ms bien de la tipicidad. Esta crtica se sustenta en el hecho de
que si una determinada conducta se encuentra regulada y sancionada a modo de delito
al interior de la ley es una clara seal que dicha conducta est revestida por una impor
tancia o relevancia a nivel social. Esta ltima crtica constituye el pie para que autores
como Gmez Bentez, Cousio Mac-Iver y Bustos sealen que la accin no constituye
el elemento fundamental dentro del delito, sino que dicho elemento sera la tipicidad,
ya que es dentro de sta en donde se plasma la orden de nuestro legislador de hacer o
no hacer algo. Sin perjuicio de lo anterior cabe advertir que Cousio establece que se
deber considerar con prioridad al bien jurdico antes que a la tipicidad.
1.2.4.
E l c o n c e p t o n e g a t i v o d e a c c i n . T e o r a s f u n c i o n a l i s t a s . Dentro de
los autores que han establecido un concepto de la vertiente negativa de la accin, se
destaca Kahrs, quien establece un concepto denominado principio de evitabilidad,
el cual servira como punto de inicio para todas las teoras que nacern con posterio
ridad a esta, y busca entender no solo la omisin en estricto sentido sino ms bien
la comisin como no evitacin de un resultado pudiendo hacerlo. En este sentido,
el concepto es entendido como la imputacin al autor de un resultado que no evit
pudiendo hacerlo y el Derecho se lo exiga.
Posteriormente Herzberg complementa lo expresado por Kahrs, estableciendo
que no resultar suficiente la mera exigibilidad de una conducta, ya que es un trmino
muy amplio que puede llegar a correr el riesgo de hacerse exigible todo aquello que
resultase ser evitable por el sujeto, por ello aade que ser necesaria la existencia de una
posicin de garante, entendindose como tal aquella exigencia adicional o especial que
la ley le hace al sujeto, la cual se aplicar de forma limitada respecto a ciertos grupos
de personas. Como lo rescata Roxin, Herzberg seala, basndose en el principio de
evitabilidad para la construccin del concepto negativo de accin, que la accin del
Derecho penal es no evitar lo evitable en posicin de garante.
SEGUNDA
PARTE
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PARTE
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PARTE
omisin que forma parte de un modo de accin. Sin embargo, el hecho de que este
actuar constituya o no un delito, como por ejemplo el de la injuria, depender de lo
que se encuentre establecido al interior del tipo penal, el cual deber ser analizado
con independencia de las cualidades que posea la accin antes sealada.
c) El concepto personal de la accin como elemento de enlace o unin: La
accin, como sustantivo, resultar ser til como un elemento de unin con el resto
de las valoraciones de carcter jurdico-penal sin que exista un prejuzgamiento. Es
decir, sirve de unin o enlace entre los dems elementos del delito, la tipicidad, anti
juridicidad y culpabilidad, los cuales actan como calificativos. Lo anterior se debe al
hecho de que un concepto de accin materialmente adecuado no debe ocultar, sino
poner de manifiesto los datos y circunstancias reales (Roxin).
d) El concepto personal de accin como elemento lmite: Solamente lo que
es accin podr ser delito, por lo tanto no se debern considerar como acciones los
efectos que provengan de los animales, ya que en ningn caso podrn ser consideradas
como una manifestacin de la personalidad, ni aquellas conductas realizadas por las
personas jurdicas, ya que estas carecern de la sustancia de naturaleza psquica o
espiritual. Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el hecho de que estas perso
nas no puedan ejecutar o llevar a cabo una determinada accin no quiere decir que
resultarn ser indemnes a la aplicacin de penas de carcter administrativo como lo
son la aplicacin de multas por el hecho de haber cometido un delito o contravencin
grave a las normas jurdicas.
Por otro lado, se considerar como accin aquella que consista en una manifes
tacin de la personalidad y que pueda ser imputada a una determinada persona. Por
ello, por una parte, tampoco sern consideradas como accin el mero pensamiento o
actitudes que se desarrollan y se mantienen en el fuero interno del sujeto; y por otra,
no existir una manifestacin de la personalidad cuando el sujeto acte en ausencia
del elemento subjetivo o espiritual, ya que en dichos casos el cuerpo humano solo
actu de forma mecnica o como un medio para cometer el delito. En este sentido,
no sern accin las actuaciones que se hayan ejecutado por medio de una fuerza fsica
insuperable, pero en aquellos casos en que el sujeto ha sido forzado por de una fuerza
psicolgica se debe determinar existe una manifestacin de la personalidad, ya que se
entiende que han inter.venido tanto el elemento objetivo, el cual se expresa por medio
de la accin, como tambin el elemento subjetivo, a pesar de que ste se hubiese visto
disminuido por la fuerza ejercida en su contra.
Un tema relevante que cabe estudiar es el caso de los movimientos que se eje
cutan como modo de defensa instintivo. Al respecto, los causalistas establecen que
se trata de una accin ya que existi un movimiento mecnico motor por parte del
cuerpo el cual termin por causar un determinado resultado, mientras que los finalis
tas consideran que no existira una accin ya que este movimiento no fue provocado
o motivado por un elemento psquico que lo llevara a actuar de tal forma. Desde la
perspectiva de Roxin, si existe una accin ya que objetivamente hay un movimiento
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PARTE
mecnico motor por parte del cuerpo humano y, adems, se trata de una manifestacin
del elemento subjetivo del sujeto, el cual se concreta en la reaccin ejecutada por el
instinto siempre y cuando sea gatillado por el elemento psicolgico.
II. La OMISIN
A diferencia de ordenamientos jurdicos como el colombiano que tiene regulacin
expresa, en Chile se debe realizar un anlisis conjunto de normas como por ejemplo
los artculos 1, 2, 10 N 12 del CP, que hacen referencia expresa a las acciones u
omisiones penadas por la ley sealando la voluntariedad de stas, y el artculo 492,
que pena las omisiones que de mediar malicia constituira crimen o simple delito,
para fundamentar la punibilidad de la omisin. Cuando el legislador se refiere a una
omisin, no se refiere a cualquier inactividad, sino que hace referencia a la no realiza
cin de una determinada accin que le era exigida al sujeto. A partir de lo anterior,
se discute respecto a si una accin determinada se debe considerar o no como una
referencia para una determinada omisin. Desde nuestro punto de vista y respaldados
por una parte de la doctrina (Etcheberry, Novoa, Labatut y Ortiz Muoz, entre otros)
consideramos que la omisin es un concepto normativo el cual nace de un deber, lo
que significara no hacer aquello a lo cual se est obligado. Sin embargo, para otros es
vital contar con un concepto pre-normativo de omisin, ya sea que se d en trminos
de no hacer lo que se tena el poder final de ejecutar, o como la no ejecucin de un
hacer, entendiendo en todos estos casos que el deber de actuar constituye un requisito
para la tipicidad de la omisin.
Ahora, cabe preguntarnos si estamos ante una omisin en aquellos casos en donde
existe una imposibilidad objetiva de realizar una determinada actividad debida, como
aquella imposibilidad que se da cuando el sujeto no se encuentra en el lugar debido
o se encuentra totalmente incapacitado para actuar, por ejemplo. En consideracin a
estos casos particulares, se ha incorporado dentro del concepto de omisin el poder
de actuar, cuya presencia es considerada fundamental al momento de determinar la
existencia o no de una omisin penalmente relevante. En este sentido, el sujeto debe
tener la capacidad objetiva de actuar para que una omisin sea imputable como delito.
Por otra parte, la omisin se ha clasificado en omisiones propias o simples y
omisiones impropias o comisin por omisin. La primera clasificacin dice relacin
con aquella omisin que infringe una norma de carcter imperativo, en cambio, la
segunda calificacin se refiere a la infraccin de un mandato entregado por una norma
prohibitiva, en especial, aquella que prohbe la realizacin de un cierto estado. Lo
anterior significa que si bien en los delitos de omisin propia o simple el mandato
otorgado por la ley ordena la realizacin de una conducta y por tanto se infringe con
no realizar una determinada accin, en el caso de los delitos de omisin impropia este
mandato ordena evitar un determinado resultado tpico y se infringe no evitndolo.
SEGUNDA
PARTE
Otro posible criterio para esta distincin se relaciona con la naturaleza formal de
la omisin. En este sentido, si el delito abarca expresamente a la omisin estaramos
ante una omisin propia, en caso contrario estaramos ante una omisin impropia. Esto,
segn lo seala Garrido, arrojara resultados coincidentes con el criterio material antes
mencionado, ya que las omisiones que consisten en la omisin de una determinada
conducta, se encuentran invariablemente tipificadas, en cambio aquellas omisiones
que consisten en evitar un resultado tpico, no lo estn.
JURISPRUDENCIA: Los delitos impropios de omisin que no estn tipificados
como tales consisten en no impedir un resultado pese al deber de garante que
obligaba a actuar, la conducta que est descrita en la ley en forma de accin se
entiende que puede cometerse tambin por omisin. (CS, 11/03/2008, ROL
409-2008).
Ahora, respecto al tratamiento dogmtico que se da a las omisiones propias e
impropias, se establece que su principal diferencia radica en la apreciacin objetiva que
se tiene de estas. En el caso de las omisiones propias, la tipicidad objetiva se verifica
a travs de un ejercicio de sustitucin, en la medida que la ley seale con mayor o
menor precisin el supuesto de hecho en que debe encontrarse el sujeto y la con
ducta que le es debida. A esto se suma el hecho de que, de aceptarse su carcter de
delito de mera actividad, no ser necesaria su comprobacin, as como tampoco la de
un resultado, ni la de un nexo causal entre dicho resultado y la omisin en cuestin.
Por otro lado, en las omisiones impropias, su anlisis se vuelve un tanto ms compli
cado, ya que la mayora de las normas de la parte especial del CP exigen una accin
o realizacin comisiva. Es por esto que se ha establecido que la omisin impropia
implica necesariamente una igualdad o equiparacin valorativa entre la comisin
o realizacin del resultado tpico y la no evitacin del mismo resultado tpico, es
decir, el no evitar la produccin del resultado debe equivaler, valorativamente, a la
comisin del mismo por mano propia. Es necesario establecer que esta equiparacin
valorativa no ha sido establecida expresamente por la ley, sino que ha sido adoptada
por la doctrina nacional para, de esta manera, paliar la falta de tratamiento de este
tema dentro de nuestra normativa legal, anlisis el cual no ha estado exento de crticas
producto del ordenamiento al principio de legalidad.
JURISPRUDENCIA: En cuanto ala tipicidad (...) estos delitos de comisin por
omisin se caracterizan por la circunstancia de que la omisin, que no est expre
sada en el tipo penal en cuanto tal, es considerada apta para que le sea atribuido
un resultado (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
Profundizando respecto a la omisin impropia, es necesario mencionar los re
quisitos bsicos sealados por Politoff para que sta se presente:
a) Produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar;
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SEGUNDA
PARTE
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1
SEGUNDA
PARTE
de impedir el resultado. Sin embargo (...) tendr que tomarse en cuenta lasituacin real, (...) haberse asumido efectivamente tal deber y nicamente cuando
comienza la situacin de peligro (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
f
|
I
III.
E l SUJETO DE LA ACCIN
Como bien lo pudimos ver en cada una de las teoras y criterios antes abordados,
solo podrn ser sujetos de la accin aquellos sujetos de la especie humana, excluyn
dose a los animales y a los hechos provocados por las fuerzas de la naturaleza. Se ha
discutido la accin para responsabilizar a las personas jurdicas, tema que ser analizado
ms adelante. En el caso de las personas naturales, la accin puede ser ejercida tanto
por un sujeto individual como por una multiplicidad de sujetos.
En este sentido, el hecho de que ms de una persona intervenga en la ejecucin
de un delito, no querr decir que estemos necesariamente ante un caso de sujeto ml
tiple, ya que se podra tratar de una serie de acciones delictivas que individualmente
poseen el carcter de delictivas, pero que no resultan ser suficientes para ejecutar el
delito, por lo que ser necesario que estas acciones se ejecuten mancomunadamente.
Para estos efectos y para analizar con una mayor profundidad y detalle los casos en
que estamos ante un delito mltiple, cules son sus requisitos de procedencia y su
relacin con la coautora, es necesario remitirnos a la forma de participacin en un
delito (vase Segunda Parte, Leccin 10).
IV.
no
LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
objeto de reaccin penal alguna, pero s pueden ser utilizadas como instrumentos del
delito, y en tales condiciones llegar a ser objeto de medidas (Fernndez Carrasquilla).
Sin embargo, la mayora de los autores estn de acuerdo en que se debe sancionar
a estas personas por los delitos que cometan, es decir, hay consenso sobre la proce
dencia de la responsabilidad de las personas jurdicas, pero la discusin se dirige a la
naturaleza de las sanciones aplicables, naciendo de esta manera la interrogante de si
las sanciones que se les debe aplicar debern ser de naturaleza penal o ms bien de
naturaleza administrativa.
111
SEGUNDA
PARTE
forma activa como omisiva, por lo que la persona jurdica mal podra ser considerada
como un sujeto capaz de ejecutar una conducta delictiva.
Por otro lado, las personas jurdicas no son motivables; a diferencia de lo que
ocurre en el caso de las personas individualmente consideradas, no podrn ser objeto de
amenazas ni fuerzas de carcter psicolgicos que las muevan a cometer un determinado
delito. Sin embargo, quienes s pueden resultar ser motivados sern los administrado
res, representantes o directivos que desempean sus funciones o prestan servicios a las
personas jurdicas, quienes, como plantean los autores a favor de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, seran los verdaderos destinatarios de la norma.
b) Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad: Al respecto
Ferr/Nez/Ramrez sealan que si establecemos el concepto de culpabilidad sobre
un criterio de carcter normativo, con base a un juicio de reproche, deberemos con
siderar que la persona jurdica carece de libre albedro, hecho que resulta poseer una
naturaleza relevante ya que la existencia de una autodeterminacin por parte del sujeto
que comete el hecho delictivo resulta ser un pilar fundamental de la culpabilidad.
c) Las personas jurdicas no tienen capacidad de pena: El principal fundamento
de esta incapacidad es que la pena, aplicada a las personas jurdicas, no podra cumplir
con los fines preventivos ni de compensacin por el delito que resultan ser propios
de la naturaleza de estas sanciones. Adicionalmente la pena en s sera ilusoria, y ms
concretamente en las situaciones en que se aplique la pena de prisin, ya que en la
prctica no podr ser aplicada a las personas jurdicas puesto que carece de un cuerpo
fsico y de una libertad de movilizacin. Por estas razones las sanciones de naturaleza
penal que fueran aplicables a las personas jurdicas solo pueden consistir en penas de
multa y disolucin, las cuales, como seala Ferr/Nez/Ramrez, perfectamente
pueden ser aplicadas por un rgano administrativo.
Finalmente, no sobra recordar que la diferenciacin entre personas naturales y
personas jurdicas no solamente se emplea para la aplicacin de la pena bajo la ptica
del anlisis de estas ltimas como posibles sujetos activos del delito, sino que tambin
es necesario su estudio para la determinacin de aquellas conductas ilcitas que no
pueden ser aplicables sobre estos entes fictos como sujetos pasivos.
112
LIBROTECNIAm
SEGUNDA
------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C I N
5.
T E O R A D E L A C O N D U C T A -----------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
H
SEGUNDA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS PARTE
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LIBROTECNIA
L E C C I N
5.
T E O R IA D E L A C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Para lograr complementar los criterios antes sealados, debemos referirnos a los
distintos sistemas existentes dentro de esta clase de responsabilidad:
4.4.1. SISTEMA VICARIAL. Este sistema establece que, una vez que se entiendan
procedentes los requisitos de responsabilidad antes analizados, nacer una responsa
bilidad por el hecho delictivo que resultar ser imputable tanto al sujeto que cometi
dicho ilcito como a la empresa a la cual trat de favorecer con el delito, razn por
la cual corresponder sancionar no solo al autor del hecho, sino que tambin a la
persona jurdica en la cual ste se desempea. De este modo el sujeto que comete el
delito ser el responsable penalmente, debiendo responder y cumplir con los requisitos
de carcter objetivos y subjetivos de imputacin. Por otro lado, la persona jurdica
o empresa deber responder penalmente atribuyndosele responsabilidad por medio
de una imputacin objetiva.
Para terminar, cabe destacar que en estos casos los delitos cometidos por el in
dividuo resultarn ser imputables a la empresa, sin que sea admisible la prueba que
aporta la entidad, de haber realizado convenientemente los controles empresariales
internos para evitar el delito (Ferr/Nez/Ramrez).
4.4.2. M o d e l o d i r e c t o d e c u l p a b i l i d a d d e l a e m p r e s a . En nuestra opinin
es el sistema seguido en la ley chilena. Este sistema se establece con base al concepto
de la culpabilidad de carcter propio. En estos casos, corresponder que la persona
jurdica se haga responsable de sus propios actos, as como tambin de su propia
culpabilidad, sin que exista un traslado de esta. La procedencia de esta culpabilidad
por parte de la empresa se funda, principalmente, en el hecho de que la persona jur
dica no se hubiere organizado de forma interna para prevenir la comisin del delito.
Este modelo, a diferencia de lo planteado en el sistema vicarial, contempla la
posibilidad de hacer responsable a la empresa por el delito, a pesar de que no exista
una responsabilidad por parte del sujeto que desempea sus funciones al interior de
sta. Dentro de este contexto, nos resulta indispensable hace referencia al interesante
criterio planteado por Gunter Heine, el cual establece que la culpabilidad se basa en
la actividad empresarial, ya que esta responsabilidad no se encontrara determinada en
base a un disturbio de naturaleza empresarial, sino que ms bien en un management
defectuoso de los riesgos (Ferr/Nez/Ramrez).
En cuanto a la culpabilidad de la empresa, debemos sealar que esta se basa en
un defecto organizativo, lo cual conlleva una serie de consecuencias:
a) La empresa se ver exenta de culpabilidad en aquellos casos en que hubiese
llevado a cabo, de forma efectiva, mecanismos dirigidos a la organizacin, prevencin
y control del delito.
b) No ser responsable cuando la empresa logre comprobar que el hecho delictivo
que se le investiga ha sido un hecho de carcter puntual y que ha adoptado todas las
medidas de carcter interno para evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro.
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
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5.
T E O R I A D E L A C O N D U C T A -------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
Sobre la necesidad de que los delitos hayan sido cometidos por una determinada
persona dentro del mbito organizacional de la persona jurdica, no todas las personas
naturales que tienen una relacin con el ente podrn realizar un hecho ilcito que pueda,
a su vez, ser imputable a la empresa. De esta manera, los sujetos que la ley considera
como aptos para trasferir su responsabilidad penal a la persona jurdica son aquellos
sujetos que pertenecen a un cierto circulo, a saber, los dueos, los rganos directivos
del ente y aquellos que tienen funciones de supervisin o direccin.
Respecto al requisito de que el delito sea cometido en inters o beneficio de la
persona jurdica, cabe sealar que, como consecuencia del carcter beneficioso que
debe tener el hecho, no seran aptos para provocar esta responsabilidad los hechos
que no reportaran utilidad alguna para la empresa. Asimismo, la redaccin de dicho
requisito por la ley sugiere fuertemente que se trata de una exigencia subjetiva, lo
que en principio podra acarrear serias dificultades probatorias (Hernndez).
De esta manera, la responsabilidad de las personas jurdicas se configurara como
una responsabilidad por un defecto de organizacin. Esto, en primera instancia, po
dra llevar a pensar que es posible que ocurran supuestos en los que se verifique una
responsabilidad autnoma del ente jurdico y la persona natural; sin embargo, no es
posible que se verifique una hiptesis en que la persona jurdica sea responsable sin
que, a su vez, haya una persona natural de la que nazca dicha responsabilidad. As, el
artculo 5 de la ley en estudio da a suponer que, en ciertos casos, la responsabilidad
de los entes colectivos puede ser independiente, puesto que seala que ser autno
ma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistir cuando.... Sin
perjuicio de esto, algunos dicen que no puede decirse que sea realmente una respon
sabilidad independiente de la imputable a la persona natural, ya que en su opinin
se pone en supuestos de carcter netamente procesal en los que la responsabilidad del
autor del delito se extingue, y no se refiere a casos en que no hubo responsabilidad
penal de la persona natural. De este modo, el artculo 5 no altera el modelo previs
to por el artculo 3, sino que se limita a aclarar que el requisito de delito cometido
por un sujeto relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde
que constan fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga condena a dicho
sujeto (Hernndez).
4.6.2.
A l c a n c e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p o r d e f e c t o d e o r g a n i z a c i n . Como ya
se ha sealado, la responsabilidad de las personas jurdicas no se da como consecuencia
de que el sujeto haya realizado un hecho ilcito en favor de los intereses de sta, sino
que es una consecuencia directa del incumplimiento de los deberes de direccin y
supervisin que pesan sobre el ente colectivo. De esta manera, la persona jurdica pasa
a tomar el papel de garante en cuanto a la vigilancia de sus miembros, particularmente
respecto a la previsin de los delitos que se contemplan en esta ley, por lo que, si la
persona jurdica hubiera cumplido con dichos deberes, no recaera sobre ella ningn
tipo de responsabilidad, toda vez que no se le puede exigir ms de lo que es posible.
118
LIBROTECNIA
L E C C I N
5.
T E O R IA D E LA C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Este efecto liberador que supone el haber tomado las medidas preventivas ne
cesarias, aun cuando se hubiera cometido el delito, no se refiere simplemente a un
mero procedimiento formal, sino que se debe configurar como Un elemento idneo
y racional para la prevencin de estos ilcitos. De manera que, si bien no se pretende
que la empresa elimine totalmente el riesgo de comisin de un delito, lo que se espera
de esta organizacin preventiva es que sea un elemento que obstaculice notablemente
la comisin de los mismos.
Respecto a este punto, el artculo 4 o de la Ley N 20.393 entrega una serie
de requisitos con los que deber cumplir para obtener la certificacin de que se ha
implementado un modelo preventivo (com pliance o modelo de prevencin de de
litos), la que, en caso de que se cometiera uno de los delitos a los que se refiere esta
norma, actuara como una base de presuncin favorable para el ente colectivo. As,
los requisitos que impone la ley para estos efectos son:
a) Designar a un encargado de la prevencin, el cual acta de manera autnoma.
b) Proveer a este encargado de los medios y funciones necesarios para el correcto
desempeo de su labor. Esto contempla tanto los medios materiales que se requieran
como el acceso a la administracin de manera que pueda informar de manera oportuna
de las medidas de previsin.
c) Establecer un sistema de prevencin de delitos, que debe ser puesto en co
nocimiento de todos los empleados de la persona jurdica. Dicho sistema contempla
la identificacin de los procesos y las actividades en las que se generen o incrementen
los riesgos, el establecimiento de los procedimientos, reglas y protocolos que permitan
a los empleados actuar en funcin de la prevencin, los procedimientos preventivos
de carcter financieros que permitan evitar que sus recursos se utilicen en la comi
sin de delitos. Por ltimo, este sistema supone tambin la existencia de sanciones al
interior de la propia empresa, los procedimientos para denunciar o la persecucin de
las responsabilidades pecuniarias correspondientes.
d) Establecer los mtodos para asegurar la efectiva aplicacin del modelo de
prevencin de los delitos, as como su supervisin.
p.
L e c c i n
dad supone determinar la concurrencia de los elementos del tipo, que la conducta
cumple con la descripcin legal (Vargas). En otras palabras, mientras que el tipo es
la descripcin abstracta de la conducta en la ley, la tipicidad es la atribucin tpica
de la conducta en concreto, es decir, la cualidad del hecho para encuadrarse en la
descripcin legal (en el tipo).
La definicin o el establecimiento de un criterio de aquello que podamos deter
minar como tipo penal posee una gran importancia ya que, a partir de este concepto,
podremos solucionar una serie de problemas como lo son la naturaleza del delito y lo
relacionado con el nter criminis, entre otros.
La doctrina, en especial la alemana, se ha embarcado en una gran discusin res
pecto a la naturaleza del tipo. Al respecto Binding establece que el tipo se encuentra
compuesto nicamente por un elemento objetivo, por lo que para que una conducta
sea considerada como tpica debe coincidir con aquella descrita en el tipo, y en el caso
de que dicha conducta afecte a su vez a alguno de los bienes jurdicos protegidos por
el ordenamiento, dicha conducta tambin adquirira la calidad de ser antijurdica. De
este modo, podemos ver como Binding, dentro de su concepto de tipo, deja totalmente
fuera los elementos subjetivos que envuelven el actuar del sujeto que comete el ilcito,
es decir, el actuar volitivo. Otra parte de la doctrina, dentro de cuyos exponentes se
encuentra Max Ernst Mayer, critica el criterio planteado por Binding, sosteniendo
que limita al tipo a aquella accin que provoque algn efecto en el mundo exterior
del sujeto que lo ejecuta, pero es necesario tambin considerar una serie de elementos
valorativos que envuelven el actuar como lo son los elementos normativos y sobre todo
los elementos subjetivos. La postura antes sealada, constituy el paso que permiti
que los finalistas pudiesen sacar el dolo y la culpa de su enraizada ubicacin en la
culpabilidad, y pudiesen establecerlo al interior del tipo penal.
II. F u n c io n e s
d e l t ip o p e n a l
a)
Funcin de garanta-. Esta funcin posee una directa relacin con el principio
de legalidad que se encuentra CPR, que seala que solo se podrn constituir como
delito aquellas conduptas que se encuentren expresamente establecidas al interior de
una ley como tales con anterioridad a su perpetracin (artculo 19 N 3 inciso 8); y
con el principio de tipicidad, que establece que la conducta que sea considerada como
delito deber estar sealada de forma precisa al interior de un texto legal (artculo 19
N 3 inciso 9). Esto supone dos consecuencias: por un lado el hecho de que dentro
de la amplia gama de conductas que puedan existir, solo sern constitutivas de delitos
aquellas que se encuentren expresamente sealadas al interior de una ley penal y, por
otro lado, que el Estado solo podr interponer una pena a aquellas conductas descritas
al interior de una ley penal.
122
UBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
b) Funcin motivadora: A travs del tipo se sealan las conductas que nuestro
ordenamiento jurdico considera como graves transgresiones a los bienes jurdicos y por
lo tanto son prohibidas, motivando a los miembros de la sociedad a que se abstengan
de realizarlas.
c) Funcin sistemtica-. Esta funcin sistemtica es del tipo respecto la antijuri
dicidad y la tipicidad. As, si estamos ante una conducta de un sujeto la cual cumpla
con la caracterstica de la tipicidad, entonces que coincide con la descripcin legal,
adicionalmente es antijurdica si hay una afectacin o dao a un bien jurdico de
terminado que fue protegido por el legislador. De lo anterior se deduce que el tipo
respecto a la antijuridicidad posee una funcin sistemtica e indiciara porque se
encarga de determinar la existencia o no de sta en una determinada conducta.
Sin embargo, en este ltimo punto debemos tener en consideracin la existencia
de las circunstancias justificantes de la conducta del sujeto, en virtud de las cuales se
permite llevar a cabo, de forma excepcional, aquellas conductas que la norma legal
prohbe, de tal forma nos podramos encontrar con conductas tpicas que no resulten
ser antijurdicas. Al respecto, hay ciertas partes de la doctrina que establecen que el
tipo no solo est compuesto por elementos positivos, sino que tambin estara com
puesto por elementos negativos, que en este caso obedeceran a las circunstancias de
justificacin antes sealadas (la antijuridicidad pasara a formar parte del tipo), las
cuales ante su concurrencia no solo excluiran la antijuridicidad del acto en concreto,
sino que tambin la tipicidad del mismo. Esta postura se funda en el hecho de que,
para esta corriente doctrinaria, la conducta al ser tpica siempre poseer una naturaleza
antijurdica.
III. E s t r u c t u r a
y e le m e n to s d e l t ip o p e n a l
Respecto de los delitos dolosos de accin, debemos sealar que la ley deber
poseer una descripcin de la conducta penada por ellos, la cual deber llevarse a cabo de
una forma precisa, genrica y esquemtica. Estos tipos de delitos debern encontrarse
compuestos por ciertos elementos que son fundamentales, los cuales son:
a) Elementos descriptivos: Fistos son todos aquellos elementos que resultan ser
susceptibles de ser captados a travs de los sentidos y basta el hecho de poder conocer
su identidad, proceso de conocimiento para el cual no ser necesario llevar a cabo
algn tipo de procedimiento subjetivo. Un ejemplo puede ser la accesin carnal en el
caso de los delitos de violacin.
b) Elementos normativos: Los elementos normativos son todos aquellos cuyo
conocimiento no resulta ser posible a travs de los sentidos, entonces estos deben ser
captados y comprendidos subjetivamente puesto que llevan, de forma implcita, un
juicio de valor respecto de las acciones ejecutadas por el sujeto que comete el delito. En
estos casos nos podemos encontrar con otro ejemplo entregado por Garrido, quien se
123
refiere al caso del concepto del grave desamparo que establece el artculo 363 N 3 del
CP. Por otra parte, es menester sealar que los elementos normativos se subclasifican en
elementos normativos culturales y elementos normativos jurdicos, clasificacin que se
aplicar dependiendo si el tipo exige un anlisis con base a un fundamento emprico
cultural o, por lo contrario, si hace necesario una valoracin de carcter jurdica.
Por otra parte, para la configuracin del delito se puede exigir la existencia de
un elemento o al contrario, la no existencia. Dependiendo de lo anterior podemos
encontrar elementos positivos o negativos:
a) Positivos: Elementos que deben estar presentes para completar el tipo, como
apropiarse, matar.
b) Negativos: Elementos que deben faltar como sin voluntad del dueo (Vargas).
Adicionalmente, en la estructura del tipo se deben tener en consideracin los
elementos genricos y especficos que se encuentran en ste:
a) Genricos: Elementos comunes a todo delito o categora de delitos, como
el dolo en los delitos dolosos.
b) Especficos: Elementos propios de una determinada clase, por ejemplo el
nimo de lucro en los tipos de robo y hurto (Vargas).
Para finalizar y como bien hemos sealado con anterioridad, el tipo consiste en
la descripcin de una conducta humana, por lo que ste poseer dos fases: por un lado
poseer una fase subjetiva la cual consiste en la intencin y determinacin del sujeto
que comete el delito de actuar y, por otro, tendr una fase objetiva, la cual consiste en
la manifestacin o expresin de la voluntad del sujeto en el mundo externo. Es por esta
razn que podemos establecer que el tipo se encuentra conformado por dos subtipos:
a) Tipo objetivo: Este tipo consiste en una descripcin, de forma objetiva, de
una determinada conducta humana, que cuenta con la caracterstica de llevar a cabo
una expresin material o externa que es realizada por el sujeto. En este tipo se excluirn
todo los elementos de naturaleza volitiva o subjetiva propios de la accin, ya que dichos
elementos sern propios del tipo subjetivo; entonces los elementos que compondrn
el tipo objetivo sern todos aquellos que digan relacin con la ejecucin material del
hecho, por lo que se entiende que incluye la accin o hecho que deber ejecutar el
sujeto y se plasma en forma de verbo rector, el resultado de dicha accin o hecho y la
relacin causal existente entre el hecho y el resultado; adems de los sujetos, el objeto
material y el tiempo, lugar y modalidades de la conducta.
b) Tipo subjetivo: Este se encuentra compuesto por una serie de elementos
de carcter volitivos, anmicos y tendenciales en los que debe incurrir el sujeto al
momento de cometer el delito. Por ello el tipo subjetivo de un delito se encontrar
compuesto por el dolo y la culpa, los cuales analizaremos con un mayor detalle ms
adelante (vase Segunda Parte, Leccin 6, VI).
124
LIBROTECNIAs
IV. E le m e n t o s
SEGUNDA
PARTE
d e a t r ib u c i n d e l t ip o o b je tiv o
125
126
LIBROTECNJA
SEGUNDA
PARTE
imputacin objetiva ser un juicio de valor que corresponder ser llevado a cabo por
el tribunal con base a diversos principios normativos, los cuales le permitan atribuir
de forma objetiva un determinado resultado a una accin especfica, entendindose
previamente que el resultado fue causado materialmente por tal accin (Garrido).
Debemos aclarar que el sujeto activo del delito solo podr ser castigado por
aquellas consecuencias que puedan ser, causalmente, atribuibles a su actuar, por lo
que los efectos que se entiendan escapar de dicha atribucin o relacin, no le podrn
ser atribuidos. De este modo, en dichos casos estos resultados se encontrarn fuera de
una posible responsabilidad, resultando ser un comportamiento de naturaleza atpica.
Lo anterior se debe a que la relacin de causalidad antes analizada formar parte del
tipo penal, dejando de lado por ende la posibilidad de ser parte de la antijuridicidad,
as como tampoco corresponder ser parte integrante de la teora de la accin.
4.1.3.2. Teoras sobre la relacin de causalidad.
4.1.3.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones ( sonditio sine qua non). Esta
es una teora encuentra sus orgenes en las ciencias empricas, por lo que no es una
teora de naturaleza normativa, ya que el derecho solo se limit a recoger la presente
teora y aplicarla dentro del contexto de la teora del delito. En cuanto a sus postula
dos, para la teora de la equivalencia de las condiciones, la causa de un resultado es
todo factor que no puede ser suprimido mentalmente sin que desaparezca al mismo
tiempo el resultado, esto es, la causa es todo factor o condicin sin la cual no se habra
producido el resultado material o natural concreto (Fernndez Carrasquilla). Por ello,
resultar imposible lograr distinguir a la causa de la condicin, por lo que ser necesario
suprimir hipotticamente de forma mental (conditio sine qua non) aquella conducta
que se entiende como condicin, y en el caso de que dicha condicin desaparezca
conjuntamente con el resultado, se entender que dicha condicin posea la naturaleza
propia de una causa del mismo efecto.
A lo anterior se debe agregar que todos los eventos se producirn por la concu
rrencia de una serie de condiciones que materialmente concurren a su produccin
(Garrido), por lo que todas estas condiciones que se entiende provocar el evento,
poseern una naturaleza equivalente entre ellas debido a su importancia y necesidad
para que el resultado se d en el modo en que se produjo dentro de la realidad. En
tonces, un evento no se produce en realidad por un solo factor, sino por un conjunto
de ellos, de ninguno de los cuales puede prescindirse sin que desaparezca el resultado
en su configuracin concreta. En este caso, despus de realizar la supresin hipottica
mental, a los factores imprescindibles se los denomina condiciones y a los que hacen
posible su operancia los llaman ocasiones. Como se desprende, se postula una igualdad
en la eficacia de las distintas condiciones, sin distinguirse entre causa, condicin y oca
sin, ni entre condiciones prximas o remotas, ms o menos eficaces, etc. (Fernndez
Carrasquilla). En este orden de ideas, la accin humana que se toma en cuenta para la
actuacin del Derecho penal es aquella que produce o es causa del resultado tpico,
127
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
129
se d el hecho de que el rbol sea golpeado por un rayo, y por ende imposible que el
sujeto activo controle los medios para la ejecucin del hecho, tanto bajo el criterio
de la doctrina de la equivalencia de las condiciones como tambin en el caso de la
causa adecuada, resultarn existir condiciones suficientes para que haya una causalidad
entre las condiciones y el resultado.
Por otro lado, nos encontramos ante los casos de las situaciones anormales cono
cidas por el sujeto activo que se beneficia de ellas para as poder cometer el delito. El
problema que surge en estos casos es que, al ser una circunstancia anormal, carecer de
una regulacin por parte de nuestro legislador, por lo que el principal elemento para
determinar la causalidad entre la accin y el resultado ser el conocimiento que posea
el sujeto respecto la existencia de estas circunstancias anormales. Esto acarreara el
problema de que la determinacin de la causalidad pasara de ser un juicio de carcter
objetivo a ser un juicio netamente subjetivo por cuanto el nfasis de la causalidad
sera en la previsibilidad de las circunstancias anormales por parte del sujeto activo del
delito. Es por esta razn que estaramos ante la presencia de una teora que no poseera
una naturaleza causal propiamente tal, sino que estaramos ante la presencia de una
tesis que tiene una naturaleza jurdico-penalmente relevante, la cual hara depender
la existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado (Garrido).
4.1.3.2.3.
L a tesis de la causa jurdicam ente relevante. Al igual como ocurre en
el resto de las tesis anteriormente analizadas, esta doctrina se centra en un principio
jurdico-naturalista. As, establece que una vinculacin fenomnica entre la causa y
la consecuencia no resuelve de forma adecuada la relacin existente entre el compor
tamiento del sujeto y el efecto jurdicamente trascendente de dicho comportamiento.
En este sentido, seala que lo relevante es poder precisar el momento en que un
determinado resultado, establecido al interior de un tipo penal, puede ser atribuido
a una determinada accin que resulte ser adecuada para el cumplimiento de dicho
tipo. En otras palabras, el hecho de que una determinada conducta cuente con la
caracterstica de ser una consecuencia de un determinado resultado no poseer una
mayor relevancia desde el punto de vista del Derecho penal, sino que la relevancia
nacer cuando la conducta constituya una causa de un determinado resultado y que,
a su vez, dicho resultado se encuentre establecido al interior de una norma penal
que le otorgue la calidad de delito.
Con base al criterio antes sealado, los autores que se adhieren a esta tesis es
tablecen que la causalidad ir variando dependiendo si estamos ante un caso de un
delito doloso, o ante el caso de un delito culposo:
a) Caso del delito doloso: En estos casos la existencia de una causalidad de carcter
natural vendr a ser relevante cuando la conducta tpica establecida al interior de la ley
penal se encuentre establecida como una consecuencia precedente al resultado tpico.
b) Caso del delito culposo: En estos casos la causalidad de carcter natural resulta
ser previsible para el sujeto que cometi el acto, de tal forma que se le podr atribuir
la ejecucin del resultado a una conducta en la que existi una falta de cuidado.
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
4.2. Sujetos
Los sujetos son activos o pasivos. El sujeto activo es el autor del delito, es decir, la
persona que ejecuta todo o parte la conducta ilcita descrita en el tipo. Para estos casos
debemos tener en cuenta que las acciones que resultan ser relevantes penalmente son
acciones de naturaleza humana, por lo que el sujeto activo del delito necesariamente
deber ser un individuo de la especie humana con independencia de su edad, estirpe,
sexo o condicin.
JURISPRUDENCIA: El sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el hombre
como la mujer, pero el sujeto activo slo puede ser un varn, lo que deriva de
la conducta tpica o verbo rector acceder carnalmente, lo que slo puede ser
realizado por una persona de sexo masculino. La conducta exigida por el tipo,
en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual, en el que la
aptitud fsica y mental para la realizacin del acto sexual es tambin una exigencia
insoslayable para el acceso carnal (CS, 07/01/2009, ROL 7823-2008).
La gran mayora de los tipos penales son delitos comunes, es decir, poseen la
caracterstica de ser tipos neutros en cuanto que no establecen una mayor exigencia
respecto a los requisitos que deba poseer el sujeto activo, por ello pueden ser cometidos
por cualquier persona; sin embargo, hay ciertos delitos donde se exige que el sujeto
posea una calidad especial, lo cual recibe el nombre de delitos especiales, los cuales,
como bien seala Garrido, requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo. Estos se clasifican en delitos
especiales propios cuando el carcter del sujeto es un requisito para la configuracin
del delito (v.gr., aquellos delitos cometidos exclusivamente por quien detente la cali
dad de funcionario pblico), e impropios, aquellos que son delitos comunes pero la
calidad del sujeto activo origina un delito diferente, lo cual generalmente opera como
fundamento de una agravacin (v.gr., el parricidio).
Por otra parte, podremos encontrar ciertos casos excepcionales. Primero, hay
casos en que el tipo penal exige la participacin de varios sujetos en calidad de autores
de un hecho para que se entienda constituido el delito, como por ejemplo el caso de
asociacin ilcita. Adicionalmente, la calidad de autor no slo incluye a quien realiza
materialmente el tipo penal, tambin puede serlo quien facilita los medios para su
ejecucin si estaba concertado para eso o quien fuerza o induce a otro para cometerlo
(artculo 15) (Vargas) (vase Segunda Parte, Leccin 10).
Finalmente, el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico que se busca salvaguardar
en el tipo, es decir, es la vctima que soporta el perjuicio de la conducta daina. Cabe
advertir que este concepto de sujeto pasivo es un concepto muy amplio, por lo que
no siempre recaer sobre una persona determinada. As, el sujeto pasivo de un delito
podr ser tanto una persona en especial, como tambin la sociedad toda, el Estado,
personas jurdicas, la familia como concepto en s, etc.
131
V. La im putacin
objetiva
132
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
133
SEGUNDA-------------------PARTE
134
UBROTECNIA
----------------------------------------------------------
LECCIN6: TEORIADELTIPO
SEGUNDA
------------------ ------------------ ------------------ -----------------PARTE
c) Reyes propone que la imputacin objetiva sea aplicada a todos los delitos,
teniendo en cuenta que fundamenta su teora en expectativas sociales y en los roles
de los ciudadanos frente a toda clase de delito.
d) Para Torio Lpez la imputacin objetiva tambin es aplicable a todos los
delitos, para lo cual seala que sta contiene una exigencia, contiene un desvalor de
accin y un desvalor de resultado y ambos se aplican a los delitos de resultado y el
primero (desvalor de accin) se aplica a los delitos de mera conducta. Esta tesis es
aplicable tambin a los delitos de peligro hipottico, posicin que Mendoza Buergo
extiende a todos los delitos de peligro hipottico, posicin que consideramos con
gruente de acuerdo a los principios fundamentales del Derecho penal (Balmaceda/
Castro/Henao).
e) Tambin admiten la aplicacin de la imputacin objetiva a los delitos de
mera conducta Mir Puig, Octavio de Toledo, Huerta Tocildo, Mendoza Buergo y
Garca Cavero, postura que no ha sido aceptada unnimemente en Espaa, mientras
que autores como Quintero Olivares, Morales Prats, Martnez Escantilla y Acale
Snchez, sealan que la teora de la imputacin objetiva slo tiene aplicacin en los
delitos de resultado.
Ahora bien, desde el punto de vista de los principios que rigen al Derecho penal,
podemos concluir:
a) Desde el principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicacin de los
criterios de la imputacin objetiva a los delitos de resultado, pues, salvo en algunas
legislaciones penales como la colombiana, la imputacin objetiva ni siquiera se men
ciona dentro de los Cdigos penales, por lo cual se trata de una mera elaboracin
dogmtica cuyos alcances deben ser definidos en el seno de la propia doctrina.
b) Respecto el principio de lesividad, la imputacin objetiva permite la conside
racin efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurdicos dentro de la dogmtica
moderna, exigencia que haba sido analizada tradicionalmente en la antijuridicidad
material, categora que en la actualidad se encuentra abandonada ante la reduccin
de la antijuridicidad a ser un mero elemento negativo en el cual solamente hay que
verificar que no se haya presentado ninguna causal de justificacin.
c) En cuanto el principio de igualdad, podra violarse este derecho si los crite
rios formulados dentro de la teora de la imputacin objetiva para la exclusin de la
creacin de un riesgo no permitido tales como la disminucin del riesgo, la falta de
la creacin del peligro y los casos de riesgo permitidono se aplicarn a los delitos de
mera conducta (Balmaceda/Castro/Henao).
d) Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no
se dirige solamente a la imputacin de resultados, sino tambin a la imputacin de
conductas. Por ello, si la imputacin objetiva es una teora que permite concretar el
alcance del tipo debe ser aplicado a todos los delitos.
De esta manera, la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva y espe
cialmente de los criterios de exclusin de la creacin de riesgo permitido resulta
135
1
SEGUNDA ___________________________
GUSTAVOBALMACEDAHOYOS-------------------------------------------
PARTE
5.4.1.
P o s i c i n d e R o x i n . En el artculo Reflexiones sobre la problemtica de
la imputacin en el Derecho penal, Roxin seala cuatro criterios para analizar dentro
de la imputacin objetiva: la disminucin del riesgo, la creacin o no de un riesgo
jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la
esfera de proteccin de la norma.
El primer evento implica que la reduccin de la probabilidad de una lesin no se
puede concebir como dispuesto finalmente respecto a un menoscabo de la integridad.
El segundo evento es la creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante,
segn el cual un resultado no es imputable si la accin del autor no ha creado un riesgo
jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico. El tercer evento es el aumento
o falta de aumento del riesgo permitido, por el cual slo podr haber imputacin si la
conducta del autor significa un aumento de este. En este evento cobra vital impor
tancia la determinacin del riesgo permitido a travs de las dems ramas del Derecho,
pues en aplicacin del principio de unidad del ordenamiento jurdico si un riesgo es
admitido por una rama del ordenamiento jurdico, el Derecho penal no puede calificar
como injusta la conducta (Balmaceda/Castro/Henao). El cuarto evento es la esfera
de proteccin de la norma y permite la solucin de situaciones en las que el resultado
se produce como consecuencia de la creacin de riesgo no permitido y, sin embargo,
ste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de ello a la per
sona que acta, como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por
Jescheck, en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de
llevar puesto el alumbrado, el segundo no ser responsable de la colisin del primero,
pues la finalidad de la norma no es iluminar a otros vehculos.
Posteriormente, en su M anual de Derecho Penal, Roxin agrupa los eventos ante
riormente sealados en dos categoras: la creacin del riesgo permitido y la realizacin
de ste en un resultado tpico. Dentro la ausencia de la creacin de un riesgo, Roxin
ubica los criterios de disminucin del riesgo, la falta la creacin de peligro, los cursos
causales hipotticos y los eventos de riesgo permitido.
En virtud del criterio de la disminucin del riesgo, no existe la conjuracin de
un peligro jurdicamente relevante, de modo que no existira la posibilidad de impu
136
LfBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
tacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el
peligro ya existente para la vctima y, en este sentido, finalmente mejora la situacin
del objeto de la accin. Segn la falta de creacin de un peligro, el resultado no es
imputable cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico,
pero tampoco lo ha aumentado de modo jurdicamente considerable, como sucede
por ejemplo en el caso de la tormenta. De acuerdo al criterio del riesgo permitido
aun en aquellos casos en que el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante la
imputacin se excluye, siempre y cuando se trate de un riesgo permitido, como sucede
si se cumple con las reglas del trfico pblico, del funcionamiento de las instalaciones
industriales, la prctica deportiva y la lex artis. Frente a los cursos causales hipotticos,
si bien Roxin rechaza su relevancia en el Derecho penal, acepta que la imputacin se
excluye cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar
la situacin de la vctima en su conjunto. Roxin se sirve para la demostracin de esta
tesis del ejemplo formulado por Samsom, en el cual un sujeto vara el curso de un tren
que va hacia un derrumbe, pero finalmente ste sigue su curso hacia otro derrumbe.
Por su parte, dentro del segundo grupo de causales de exclusin de la imputa
cin objetiva es decir, la ausencia de la realizacin del riesgo, Roxin seala que la
falta de realizacin del peligro, la falta la realizacin del riesgo no permitido, el fin de
proteccin de la norma de cuidado, la conducta alternativa conforme a derecho haran
imposible que un determinado hecho fuera atribuible a una persona.
Por el criterio de falta de realizacin del peligro, no habr imputacin aunque el
autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, puesto que el resultado
no se produce como efecto de la materializacin de ese peligro sino slo en conexin
casual con el mismo. Este criterio es especialmente aplicable en aquellos eventos en
los cuales se comete un delito en grado de tentativa cuyo resultado se produce poste
riormente por un curso causal imprevisible. Segn el criterio de la falta la realizacin
del riesgo no permitido, la imputacin del resultado depende adicionalmente de que
la accin produzca, precisamente, un riesgo superior al permitido. Por el criterio del
fin de proteccin de la norma de cuidado, aun cuando se haya superado el riesgo
permitido, y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del hecho,
no puede tener lugar la imputacin del resultado si la conducta realizada no tiene
relacin con el fin de proteccin de la norma, por ello por ejemplo si un sujeto realiza
un cruce prohibido y dos calles ms adelante arrolla a un peatn que no cruz por
el paso peatonal, es claro que la primera conducta de realizar un cruce prohibido no
tiene relacin con las lesiones del peatn y por ello el resultado no es imputable por
esa causa (Balmaceda/Castro/Henao). Segn el criterio de la conducta alternativa
conforme a derecho, se excluye la imputacin aun cuando habiendo desarrollado una
conducta conforme a Derecho se hubiera producido con seguridad el mismo resultado,
pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo permitido en el curso real del
acontecimiento. Sin embargo, la conducta ser imputable si la conducta alternativa
PARTE
GENERAL
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,U N U A -------------------------------------------------
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PARTE
c o n f o r m e a D e r e c h o h u b ie r a c o n d u c id o c o n p r o b a b ilid a d al m is m o re su lta d o p e ro se
h a in c r e m e n ta d o d e m o d o ju r d ic a m e n te re le v a n te la p o s ib ilid a d d e le si n .
Por ltimo, Roxin seala otra categora de eventos en los cuales el resultado
tampoco resulta imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales, pese a la creacin
de un riesgo no permitido, el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta
situacin se presenta en una autopuesta en peligro dolosa, evento en el cual no existir
imputacin al tipo objetivo si la vctima tiene el dominio del hecho, y en la atribucin
a la esfera de responsabilidad ajena, supuesto en el que determinados profesionales,
dentro del marco de su competencia respecto de la eliminacin y vigilancia de fuentes
de peligro, son competentes de tal modo que los extraos no tienen que entrometerse.
Cabe mencionar que Roxin es el autor de la teora del incremento del riesgo,
segn la cual si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el
riesgo que precisamente an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente
prohibido, situacin que debe verificarse ex post, posicin criticada dentro de la
doctrina penal. Sobre este aspecto, Jakobs considera al aumento del riesgo como un
instrumento imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido,
aunque no desde una perspectiva ex post como propone Roxin, sino que desde una
perspectiva ex ante, en la cual los delitos de resultado habran de entenderse como
delitos de peligro condicionados por el resultado. Para Jakobs, una determinacin
ex ante del aumento del riesgo conducira a relegar a este instrumento a un aspecto
meramente probatorio que sera resuelto a travs del in dubio pro reo.
Por su parte, Frisch critica la teora del incremento del riesgo con base en tres
argumentos: en primer lugar, seala que esta teora se encuentra alejada del caso con
creto y, por ello, al analizarse ste se desmoronan las consecuencias de dicha teora; en
segundo lugar cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al resultado
y, por ltimo, afirma que no cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado,
en los casos de duda que nos ocupan tenga un efecto perturbador de la paz jurdica
de intensidad comparable al de aquellos otros en que la produccin del resultado se
habra evitado claramente mediante la conducta lcita.
5.4.2.
P o s ic i n d e J a k o b s . Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se
ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas y generales de un compor
tamiento imputable, por ello emplea esta tesis de manera amplia para analizar los
elementos del tipo objetivo, haciendo especial nfasis en algunos conceptos como el
riesgo permitido, el principio de confianza, la posicin de garante, la concurrencia de
riesgos, el consentimiento que excluye el tipo y las actuaciones a propio riesgo, tpicos
a los que nos referiremos brevemente a continuacin.
El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos
que comporta el contacto social estn permitidos (riesgo mnimo permitido), porque
de lo contrario se perdera la finalidad de estabilizacin de las expectativas.
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L1BROTECN1A
SEGUNDA
PARTE
PARTE
GENERAL
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SEGUNDA
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LIBROTECNlAm
SEGUNDA
PARTE
con seguridad que el resultado tambin se habra producido aun llevando a cabo la
accin de forma lcita (el llamado comportamiento alternativo conforme a Derecho).
Dicho de otro modo, si con la conducta conforme a Derecho no se habra evitado,
entonces no puede imputarse el resultado al autor.
C o n s id e r a c io n e s
p r e v ia s .
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SEGUNDA
PARTE
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Lim O TE C N IA
SEGUNDA
PARTE
Sobre esto, no se olvide que para nosotros el riesgo permitido tiene relacin
con una conducta que ocasiona un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo
general (independientemente del caso concreto) est permitido, razn por la cual a
diferencia de las causas de justificacindescarta desde un principio la imputacin al
tipo objetivo (aunque, ciertamente, no puede negarse que de todas formas igualmente
existen causas de justificacin por riesgo permitido) (Balmaceda/Castro/Henao).
En ltimo lugar, nos falta estudiar aquella concepcin que afirma que el riesgo
permitido es una causa de exclusin del desvalor objetivo de la conducta. En este
sentido, se debe poner atencin sobre la relacin existente entre las infracciones de
deberes jurdico-penales de conducta con las de aquellas que provengan de otros sec
tores del Derecho, pues en algunos casos se excluir slo el desvalor de la conducta en
sentido penal, subsistiendo para otros sectores del Ordenamiento jurdico.
Sobre el particular, creemos que el problema no puede resolverse en forma
genrica, pues debe atenderse al caso concreto poniendo especial atencin en la natu
raleza de los intereses concurrentes, de modo que se determine cundo estamos frente
a un riesgo permitido y cundo se trata nicamente de riesgos no permitidos sin el
suficiente merecimiento de pena (Balmaceda/Castro/Henao). De esta manera, frente
a una causa de justificacin legalmente prevista se tiene que comenzar de la hiptesis
mnima, esto es, que excluyen la tipicidad de la conducta (el desvalor de la conducta),
y nicamente cuando se pueda afirmar (recurriendo a la relacin de la eximente con
los principios rectores de los restantes sectores del Derecho), podr estimarse ausente
la antijuridicidad total de la conducta (resultando ausente, por tanto, el desvalor de
la conducta y el desvalor de resultado).
Este anlisis en cada caso concreto se relaciona con el principio procesal de opor
tunidad. De hecho esta concepcin que distingue entre diferentes niveles de injusto,
y entre justificacin y atipicidad, puede servir para otorgar un fundamento material
al principio mencionado, evitndose as que la discrecionalidad del rgano encargado
de ejercer dicho principio se convierta en arbitrariedad.
Por otra parte, los conceptos de adecuacin social y de riesgo permitido pueden
confundirse porque obedecen a una misma idea: se trata de acciones que son permi
tidas de forma general, pese a ser peligrosas o lesivas para los bienes jurdicos, y no
solamente de modo excepcional, como acontece con las causas de justificacin.
Asimismo, ambos conceptos no son excluyentes entre s, aunque el riesgo per
mitido dice relacin solamente con la exclusin de la antijuridicidad, mientras que la
adecuacin social, aparte de dicha exclusin, pretende proporcionar un fundamento
material adicional. En efecto, en la ponderacin de intereses que existe en el concepto
de riesgo permitido, la adecuacin social de los comportamientos no es el nico factor
a considerar y, ni siquiera el de mayor relevancia, pues, en definitiva, nos vemos sujetos
a un examen particular del caso concreto.
147
SEG
PARTE
5.5.4.
J u ic io d e v a l o r a c i n d e l c o m p o r t a m ie n t o . En este lugar nos hallamos
en un campo necesitado de una creacin de criterios que, sin transgredir el tenor
literal de los tipos penales y, sobre todo, acatando tanto su esencia valorativa como su
disposicin teleolgica, posibiliten la definicin de supuestos en los cuales el comporta
miento de un sujeto (peligroso o lesivo de bienes jurdicos) que puede ser subsumido,
en principio, sin problemas gramaticales, ha de ser estimado como disvalioso y, por
ello, antijurdico y no permitido.
Como se sabe, todas estas operaciones nicamente podrn tener sentido dentro
de la rbita del Derecho penal cuando no supongan una ampliacin del nmero de
casos subsumidos respecto de aquellos que se presentan como subsumibles desde un
punto de vista semntico. De esta manera, una cortapisa del tenor literal por medio
de la elaboracin de reglas de interpretacin, que lo enlacen con la teleologa latente
al Derecho penal, le otorgar un alcance valorativo incuestionable.
Pues bien, en lo que se refiere a los actos de valoracin, la declaracin de la anti
juridicidad penal del comportamiento exige dos juicios en este sentido: uno sobre la
accin y otro sobre el resultado. En el momento de valoracin de la conducta debe
tenerse esencialmente en cuenta su trascendencia externa, y no solamente en la medida
en que resulte demostrativa de cualidades peligrosas internas. Es decir, la manifesta
cin externa del comportamiento tiene que estimarse (separadamente de la aptitud
causal que de hecho el mismo tenga para la generacin de un resultado disvalioso)
como requisito imprescindible de la valoracin negativa, desde el punto de vista del
Derecho penal, de la conducta correspondiente.
En definitiva, el Derecho penal contemporneo tiene que guiarse, en lo que dice
relacin con la afirmacin de la antijuridicidad de los comportamientos, esencialmente
por fundamentos de peligrosidad de los mismos para los bienes jurdicos. Cualquier
otro panorama debe quedar, por ello, sometido a sta. Dicho con otras palabras,
la particularidad que singulariza al Derecho penal frente a otros medios de control
social no reside en lo punitivo, sino en lo jurdico y, precisamente, en el alto grado
de formalizacin que supone. Esta formalizacin preside el ejercicio del iuspuniendi,
descubrindolo como una actividad controlada, no por motivos de utilidad social,
sino que por las garantas instauradas a favor del individuo delincuente, circunstancia
que debe tenerse muy presente a la hora de apreciar cualquier nueva institucin u
ofrecimiento poltico-criminal. Asimismo, en toda disputa de ofertas despenalizadoras
o de alternativas a la pena debe, junto a las manifestaciones favorables derivadas de
reflexiones de resocializacin o de menor violencia en la salida del conflicto, ponderarse
tambin, como argumento negativo, el peligro de desformalizacin.
Pues bien, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que no todas las conduc
tas peligrosas para los bienes jurdicos son castigadas, y ni siquiera todas se estiman
dignas de sancin, y muchas de ellas tampoco se aprecian como antagnicas a los
patrones de comportamiento tolerados por la colectividad. Por ello, no hay ningn
inters que sea acreedor de una tutela jurdica ilimitada, sino que todos se hallan en
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
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SEGUNDA
PARTE
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UBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
re p re s e n ta e x p ia r d ic h a sa lid a a la in a d e c u a c i n (B a lm a ce d a / C a s tro / H e n a o ). L u e g o ,
flo r e c e e l r e q u e r im ie n to , si n o se q u ie re a b d ic a r a lo s p ro v e ch o s q u e e sta in s titu c i n
n o s o to rg a , d e a s is tir a u n m to d o d e p o s te r io r p re c is i n ju d ic ia l.
Y p a ra
e llo se e xig e
Bajo este raciocinio, la dogmtica penal tendr por objetivo esencial, en sus
manifiestos ms abstractos, la expresin de las caractersticas generales que debe reunir
un hecho para ser estimado como merecedor de pena. As, debe afirmarse que a priori
pueden ser varios los referentes valorativos a partir de los cuales cabe conformar las
premisas bsicas del sistema. Sobre el particular, Silva Snchez indica que, en primer
lugar, la obtencin de esos valores de referencia no puede ser puramente especulativa,
producto de un mero ejercicio de la razn, o de un personal sentimiento jurdico sin
bases precisas; y, en segundo trmino, considera que es de muy difcil trnsito partir
de la va como criterio de correccinde unos valores objetivos y absolutos que, a
la vez, puedan resultar accesibles al conocimiento.
Por esta razn se ha propuesto acudir a los valores socio-culturales que en un
determinado momento histrico estn presentes en una sociedad. Ello, sin embargo,
dada la conformacin pluralista y colectiva de las sociedades de nuestro mbito cultural,
parece constituir un trmino de difcil averiguacin y concrecin. Mayor fundamento
y viabilidad tiene, por tanto, la propuesta de tomar como referencia bsica el sistema
de valores y principios contenidos en la Constitucin, que es la mxima expresin
del consenso axiolgico alcanzado por la sociedad: en concreto, el relativo a los fines
que legitiman la intervencin punitiva del Derecho penal.
Finalmente, debe indicarse que si el juez tiene unas conjeturas claras sobre las
normas, valores y principios del Ordenamiento jurdico con que debe contar para
determinar el grado mximo de riesgo permitido, y sobre los argumentos que sean
efectivos en esta polmica, el mismo conseguir obtener unas medidas sobradamente
fundadas en la materia, de manera que, como ocurre con otras alternativas hermenu
ticas de los aplicadores del Derecho, los restantes operadores jurdicos podrn fiscalizar
adecuadamente la compostura del fallo adoptado, e impugnarlo si fuese necesario.
5.5.5.
J u i c i o s o b r e e l p e l i g r o o p e l i g r o s i d a d . En el Derecho penal contem
porneo el concepto de peligro desempea un rol muy importante, pues, como se
ha manifestado, si su tarea consiste en proteger bienes jurdicos, ser fundamental
poner atencin en el grado de afeccin de dicho objeto. Lo anterior se concreta en el
artculo 69 CP, que insta a analizar caso a caso el nivel de dao de los bienes jurdicos
al obligar a determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal pro
ducido por el delito. No obstante, como la sociedad postindustrial se define por tener
una esencia fundamentalmente complicada, es inadmisible concebir con precisin un
nivel de peligro general y vlido para todos los entornos sociales.
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I
j
SEGUN DA _________________
PARTE
Por este motivo, algunos afirman que resulta forzoso acudir a la figura de los
pronsticos, es decir, a juicios aclarativos racionales de fenmenos determinados
fundados en meros juicios de probabilidad (si se cree en la naturaleza terica, cog
noscitiva, y no de carcter normativo de este juicio). Por otro lado, si se estima que el
juicio de peligro es de naturaleza normativa, se tiene que colocar en correspondencia
el peligro objetivo real y el peligro aparente ex ante, relevante desde el punto de vista
penal. Luego, el concepto normativo de peligro, como definicin de peligro vlida
para el Derecho penal, se ha de entender como posibilidad de menoscabo de un bien
jurdico-penal.
Sea como fuere -ya se ha sealado, lo concreto es que la seguridad se ha
transformado en una pretensin social a la cual el Derecho penal debe dar una res
puesta. A la sensacin de seguridad se suma, tambin, en la sociedad postindustrial,
la existencia de un prototipo de vctima que no asume la posibilidad de que el hecho
que ha sufrido sea debido a una culpa suya o que, simplemente, responda al azar
(Silva Snchez), y que parte de la premisa de que siempre habr un tercero responsable
a quien pueda imputrsele el hecho.
Pues bien, tambin se ha repetido que estas situaciones tienen una importante
relevancia en materia jurdica: se eliminan los espacios de riesgo permitido, se incre
menta la apreciacin de infracciones de deber de cuidado, se constata una ampliacin
de la comisin por omisin en virtud de la figura de la injerencia como fundamento
de la imputacin, y se incrementa la tipificacin de los delitos de peligro.
Debe quedar claro entonces que el objeto del juicio de peligro o de peligrosidad
es la conducta (cuya tipicidad se est examinando), y el trmino de referencia es el
posible resultado, los cuales, creemos junto al peligro deben estar constituidos
jurdicamente.
A partir de esto, surge la incgnita de si resulta jurdicamente legtimo utilizar
en Derecho penal y, en concreto, en la fijacin de los comportamientos antijurdi
cosjuicios basados en leyes fenomenolgicas de naturaleza probabilstica (nosotros,
conforme con lo dicho, estimamos que no). En este sentido, se vislumbran dos tipos
de conflictos: de una parte, problemas de verificabilidad y, de otra, problemas de in
determinacin en el establecimiento del objeto y del trmino de referencia del juicio
de peligro o de peligrosidad.
Hasta el momento, hemos aludido indistintamente tanto a juicios de peligro
como a juicios de peligrosidad. No obstante, quienes siguen una teora objetiva del
peligro sostienen que cuando se trata de observar el contenido del deber de actuar, se
requiere distinguirlos. Y lo es, porque -en su opinin- cada uno de ellos cumple una
tarea diferente dentro de este proceso: un primer instante es aqul primer escao de
la valoracinen el que se establece si un comportamiento es potencialmente arries
gado para un bien jurdico-penal especfico (este es para estos autores- el juicio de
peligrosidad); y, en un segundo momento, afirman que es preciso asistir a juicios de
peligro de carcter concreto (esto es, sobre el nivel de riesgo que origina la conducta,
152
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
inclusive tras haber empleado aquellas medidas de cuidado que sean debidas), que
sostienen es importante en dos direcciones diferentes: para efectuar la ponderacin
de intereses comprometidos, reflexin en la que evidentemente uno de los agentes a
recordar es el nivel de peligro que ocasiona la conducta; y para, una vez determinado
el grado especfico de riesgo, acreditar si el riesgo elaborado por la accin del sujeto
rebasa y, consiguientemente, para conceptuar o no al comportamiento como infrac
cin del deber.
Para terminar, debe indicarse que existe un tercer instante en el que la atencin
sobre el peligro es relevante: al analizar la situacin de puesta en peligro (de ries
go, dicen otros), a los efectos de la imputacin objetiva del resultado. No obstante,
la disconformidad radica en que, en este tercer momento, no es preciso acudir ya a
los juicios de peligro (si el peligro se deriva de la accin, constan ya tales juicios en
correspondencia con el desvalor de accin; y si no, el peligro es irrelevante), sino tan
slo estimar los juicios ya ejecutados a la luz de un panorama nuevo: cognoscibilidad
objetiva, perspectiva expost.
5.5.6.
E l m o d e l o d e l a o m i s i n y e l d e b e r d e a c t u a r . Segn este patrn, el
deber de actuar se asienta no tanto en una prohibicin de actuar como en el deber de
conservar o fundar segn los casoscondiciones de actuacin especficas. Es decir,
esboza el tema de si resulta o no ajustada una enunciacin general de la trasgresin
del deber de actuar como omisin. De este modo, se habla en estos casos de omisin
de la diligencia debida o de infraccin del deber de evitar (Paredes Castan).
Antes de continuar, queremos dejar sentado algo muy importante: se sabe que una
de las consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad es la inclusin en
ella del dolo y de la esencia de la imprudencia. Esto posee enormes efectos en materia
de delitos de comisin por omisin donde lo esencial es la infraccin de un deber;
y en la participacin (pues en los delitos de accin es autor quien tenga el dominio
del hecho). En los delitos de infraccin de un deber es decisivo slo quien infrinja el
deber, con independencia de si se domina o no el suceso externo.
Paredes Castan afirmaen una opinin que no compartimosque un modelo
de omisin de esta naturaleza parece aprovechable igualmente al contenido del deber
de actuar de los delitos llamados activos; pues defiende la idea de que solamente hay
comisin por omisin cuando el riesgo de produccin del resultado originado por el
comportamiento omisivo del sujeto resulta valorativamente semejante al originado
por medio de una conducta activa.
Por nuestra parte, no entendemos que el contenido del deber de actuar de los
delitos comisivos y omisivos sea el mismo, y adems, estimamos que la diferenciacin
ha de concebirse en el mbito meramente formal. En este sentido, pensamos que la
base de la diferencia ha de estar en el objeto del deber de actuar. As, mientras en los
delitos omisivos el deber de actuar requiere puramente un comportamiento, por el
contrario en los delitos activos se requiere actuar bajo determinadas circunstancias.
153
SEGUNDA ___________
PARTE
De manera que, en el primer caso, el objeto del juicio de trasgresin del deber es la
accin (si el sujeto actu o no), mientras que en el segundo lo son las condiciones
de ejecucin de la misma (si, cuando el sujeto actu, lo hizo en la forma debida)
(Balmaceda/Castro/Henao). Se pretende, de esta manera, diferenciar el denominado
instante omisivo del deber de actuar en los delitos activos de la omisin propiamente
tal, que tan slo hace referencia al deber de actuar de los delitos omisivos.
En fin, opinamos que no es el carcter activo o pasivo del comportamiento
lo que distingue un tipo omisivo de uno comisivo, sino la diferente estructura de
los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto (recordemos que
el injusto del delito de accin se asienta en una participacin activa nociva que en
principio una norma prohbe, en cambio, el injusto del delito omisivo radica en hacer
algo desigual a la prestacin deseable exigida en principio por una norma preceptiva)
(Balmaceda/Castro/Henao).
De esta forma, sostenemos la teora de la posicin de garante como fundamento
de punicin de las conductas omisivas que tiene por finalidad, en los supuestos de
comisin por omisin no expresamente tipificada, de integrar la situacin tpica base
del deber de actuar. En efecto, la posicin de garante existir cuando corresponda al
sujeto una especfica funcin de proteccin del bien jurdico-penal afectado o una
funcin personal de control de una fuente de peligro en ciertas condiciones (Balma
ceda/Castro/Henao) .
A modo de conclusin, desde esta perspectiva, la edificacin es la siguiente: aque
llos sujetos que por su comportamiento anterior (sea lcito o ilcito) o por su posicin
social objetiva se sitan en una posicin de garante en relacin con un determinado
curso causal, estn obligados a imposibilitar que el mismo finalice ocasionando el
resultado disvalioso. De esta manera, el deber de actuar en estos delitos consiste un
deber de evitar.
5.5-6.1. N aturaleza del deber de actuar. Sabemos que en la doctrina aparecen
como contrapuestas una concepcin objetivo material expost de la antijuridicidad (que
concibe al delito como lesin de un bien jurdico) y otra subjetivo formal ex ante (que
estima al delito como infraccin de un deber). Sobre el particular creemos que el
ideal es alcanzar una concepcin mixta (o dualista) de la antijuridicidad en la que se
suman el desvalor de accin (entendido como desvalor de la intencin) y el desvalor
de resultado (lesin de un bien jurdico) (Balmaceda/Castro/Henao).
Sentado esto, parece evidente que la antijuridicidad penal no puede prescindir de
la resea a bienes jurdicos; por otro lado, no se puede dejar de lado que el mecanismo
decisivo de la proteccin de los bienes jurdicos por el Derecho penal es la motivacin,
esto es, el establecimiento de pautas de comportamiento bajo la amenaza de pena
(Balmaceda/Castro/Henao). Entonces, el injusto debe tener una orientacin objetiva
por basarse en una conducta que puede lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
que requieren proteccin penal, pero no significa que se prescinda de elementos sub
154
LIBROTECNIA
jetivos, ya que la motivacin que pretenden las normas penales se dirige a conductas
que el sujeto decide realizar (sea a ttulo de dolo o culpa).
De esta manera, para determinar la naturaleza del deber de actuar, debe ponerse
atencin al modelo de la evitabilidad individual, esto es, aquel que concibe al deber
de actuar como hacer todo lo posible para obviar la produccin del resultado. No
obstante, esta frmula permite definiciones heterogneas: en primer trmino, cabe
concebir el evento de la evitacin como capacidad individual(es decir, como hacer
todo aquello de lo que el sujeto es capaz de evitar), como necesidad causal (o sea, hacer
todo aquello naturalsticamente preciso para eliminar los agentes que produciran el
resultado disvalioso), como exigencia jurdica (que implica hacer todo lo jurdicamente
exigido para evitar) y, por ltimo, tenemos aquella concepcin que afirma que el con
tenido del deber de actuar consiste en el cumplimiento del cuidado necesario para la
ejecucin de una conducta especfica (que, concluyentemente, se trata de la idea de la
evitabilidad individual pero en una enunciacin adecuada a las circunstancias de una
sociedad y de un Ordenamiento jurdico bajo la "sociedad del riesgo).
Se ha venido sosteniendo, en relacin con este problema, que en estos supuestos
se debe exigir al sujeto todo aquello que puede hacer para evitar resultados disva
liosos (que, debe subrayarse, son resultados peligrosos o lesivos para bienes jurdicopenalmente protegidos). De otro lado, una norma imperativa, como lo es la norma
primaria, slo tiene sentido si puede ser recogida por su destinatario. La imposibilidad
de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la desobediencia de una norma con
cretamente dirigida a su autor (as, el llamado error de prohibicin invencible impide
la imputacin de la antijuridicidad). Por ltimo, la inevitabilidad del error puede ser
objetiva, esto es, intersubjetiva (para cualquier persona normal en el lugar del autor) o,
debida a causas personales. En efecto, la responsabilidad penal no recae directamente
sobre el hecho, sino sobre su autor, de modo que para que resulte legtima no basta
con un hecho penalmente antijurdico y concretamente antinormativo, sino que es
necesario que su autor aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente.
Pese a todo lo sealado, nos atae considerar algo muy significativo: el juicio
especificado de valoracin del comportamiento lo que concibe es trasladar al contorno
de la antijuridicidad el principio de poder actuar de otro modo, caracterstico del
pensamiento normativo de la culpabilidad. Y ello, en todo lo que tiene en cuenta
principalmente en relacin con la notabilidad interna del individuo; y asimismo, lo
concibe en la vertiente del suceso particular de motivacin, y ambas envolturas son
evidentes unidades culpabilsimas. En contraste, en el recinto de la antijuridicidad
parece que lo que concierne calificar es ms bien si el sujeto procedi conforme a
lo debido. No puede equivocarse, luego, la aptitud de motivacin (que es psicol
gica) con la capacidad (fsica) de desenvolverse de acuerdo con la motivacin (esto
ltimo s perturba, o puede inquietar, a la antijuridicidad); de forma que aparece
como inoportuno tanto a los principios constitucionales como a los dems principios
orientadores del ius puniendi la fundacin en abstracto de un deber de actuar que
SEGUNDA
daDTc
PARTE
desconociese las capacidades corrientes, exigibles a los hombres que conquistan una
establecida situacin jurdica.
Nos tropezamos, luego, ante una cuestin similar a la del fenmeno de la coli
sin de deberes: as, en abstracto, no resulta plausible exigir un deber que colme las
capacidades normales exigibles a quien invade una establecida posicin jurdica, pero
puede acontecer que, en el caso determinado, el hombre concreto que conquista tal
lugar no est de hecho posibilitado para practicar el deber que le ha sido exigido.
Sobre esto, Mir Puig ha propuesto que no se dimita a la naturaleza objetiva (mejor,
normativa) del deber de actuar, sino que exclusivamente cambien los compuestos del
juicio normativo: que no se juzgue la conducta objetiva del individuo, sino su nivel
de esfuerzo -en conservarse interiormente de lo permitido- (de manera que, pese a
todo, se contina practicando con las pretensiones del principio de igualdad ante la
ley, ya que se reclama el mismo esfuerzo a todos, no obstante la secuela de tal energa
el comportamiento positivamente efectuadosea diferente).
En fin, lo que nos atae publicar es que el juicio de desvalor del comportamiento,
columna vertebral del juicio de antijuridicidad, aluda en todos sus componentes a las
actuaciones humanas en cuanto perturben a los bienes jurdico-penalmente protegidos,
y no en cuanto al nivel de valor positivo o negativo (actitud) en s que exterioricen.
Para terminar, debe aseverarse que aparece como totalmente rebatible un juicio
de especificacin del deber de actuar en general para todo el contorno del intercambio
jurdico. Por tanto, en el mejor de los casos, dicho razonamiento ser exageradamente
vago e indeterminado para practicar con certeza su funcin intrnsecamente del tipo
legal. Con todo, no debe dejarse de lado que la concepcin de la evitabilidad individual,
conjuntamente con demandar la necesidad de determinar el deber de actuar, implica
todava otra valoracin: que las obligaciones jurdicas se enfocan exclusivamente a
aquellos sujetos motivables (defacto, en el supuesto determinado) por las mismas, y que
sus demarcaciones incumben derechamente a dicha aptitud individual de motivacin.
5.5.6.2.
N ivel de diligencia en el cumplimiento d el deber. Cuando describimos el
nivel de diligencia o cuidado con el que se efecta un comportamiento aludimos a lo
siguiente: primero, a qu aptitudes de entre las que tiene el individuo est obligado
a recurrir en el desempeo de su deber de actuar (nivel cualitativo de diligencia); y
segundo, al nivel en que las mismas deben ser manejadas, esto es, el nivel de energa
con el que las mismas son aprovechadas en el desempeo del citado deber (nivel
cuantitativo de diligencia); de forma tal que, finalmente, este inconveniente debe ser
salvado acorde con lo que hemos sealado- por medio de una sntesis valorativa,
teleolgica y de naturaleza material: es decir, acudiendo a los valores que guan,
legitiman y restringen al Ordenamiento, a los objetivos que sus normas dicen perse
guir y a las secuelas sobre las circunstancias jurdicas que la eleccin por una u otra
concepcin originaria.
Para dar una contestacin a esta disputa se han construido tesis heterogneas,
a saber: la concepcin de la eficacia causal, las corrientes sociologistas (y dentro de
156
LIBROTECN1A
SEGUNDA
PARTE
stas, a su vez, tropezamos con la concepcin sociologista pura la corriente del "hom
bre medio, el modelo normativo social la doctrina de la adecuacin socialy, la
postura del hombre medio ideal.
De esta manera, puede aseverarse con toda certeza que una concepcin que pue
da trascender en el esclarecimiento de criterios de juicio relativos a la contravencin
del deber de actuar (y, por consiguiente, para la demarcacin del contenido de dicho
deber) ha de obrar en un permetro rigurosamente normativo. Evidentemente, esto no
representa el abandono de las circunstancias del intercambio jurdico: lo que acontece
es que la mencionada realidad constituye la zona que inspira las valoraciones que el
propio Ordenamiento efecta comenzando con intereses que l mismo se muestra
de acuerdo cundo y hasta dnde son importantes. As, entendemos que seguir una
postura que fundamenta la precisin del espacio del deber de actuar en la perspectiva
conquistada por el individuo dentro del intercambio jurdico, representa amparar una
interpretacin de los tipos penales emprendedora y observadora de la situacin social
(asimismo, consideramos que comenzando con esta concepcin se pueden defender
unos criterios que no se siten fuera de la mutabilidad social, sin que por ello se
resigne jams a la valoracin jurdica de la misma o se tropiece con mtodos ociosos
amparadores del juicio por intuicin) (Balmaceda/Castro/Henao).
5.5.6.3.
Funcin de los elementos internos d el contenido del deber de actuar. Antes
de comenzar, debe decirse que en este trabajo comprendemos las voces objetivo e
individual para conceptuar los criterios de juicio; entendiendo objetividad como
verificabilidad intersubjetiva de la consecuencia del juicio, e individualizacin o
subjetividad como alusin de dicho resultado al juicio efectuado de hecho por un
individuo especfico. En contraste, aquellos componentes que fundan el centro de
la valoracin (en este lugar, los elementos tpicos) pueden ser caracterizados, entre
otros discernimientos, poniendo cuidado a su esencia externa o interna; a los primeros
nombraremos elementos externos fsicos- y a los segundos, elementos internos
psicolgicos.
Con respecto al conocimiento del juicio de peligro, debe establecerse, en princi
pio, el objeto y los criterios del mismo. Se entiende que el objeto de la cognoscibilidad
ha de ir reseado invariablemente al carcter de peligroso del comportamiento (en este
instante, de forma constante representado por una peligrosidad abstracta, es decir,
basta con que el individuo pueda comprender el riesgo que, en general, su accin
pueda fundar en correlacin con un comprobado bien jurdico); y, si nos referimos
a los criterios del juicio de contingencia de comprensin del peligro, corresponde
acordarse que stos son de carcter normativo (esto quiere decir, que, frente a los
antecedentes de hecho, se exige el cotejo entre la pauta encerrada en la norma y los
datos cognoscitivos, alterndose estos ltimos en lo que incumbe a su atencin por el
sistema normativo: justamente, el referente con el que se confronta el juicio efectivo
del individuo constituye un arquetipo a alcanzar de las nociones mnimas que debe
poseer quien domine dicho lugar en el intercambio jurdico).
157
SEGUNDA
PARTE "
158
LIBROTECNI
SEGUNDA
PARTE
Tambin entendemos que es dable creer como parte del contenido fundamental
del deber de actuar la disposicin interna esmerada del individuo, ya que en esta acep
cin es vlida la nocin de deber interno de cuidado (Balmaceda/Castro/Henao).
Conforme con lo afirmado, parece que la cognoscibilidad desempea una funcin
trascendental en la configuracin de los contornos del deber de actuar. Ahora bien,
ya se expuso que el juicio de cognoscibilidad, en cualquiera de sus posibilidades, es
invariablemente un juicio normativo: para conceptuar si algo es cognoscible, se utiliza
un modelo ideal de cognoscibilidad. No obstante, para perfeccionar la cimentacin
del mismo, es imperioso contestar a un ltimo tema: qu es lo que ocurre con las
ideas que de hecho tiene el individuo y que son concernientes al objeto del juicio.
En efecto, de lo que se trata en este momento es de explorar la correspondencia
formal que han de defender entre s las ideas de hecho y el juicio de cognoscibilidad
en el transcurso de definicin del deber de actuar: si nos atenemos, luego, a la materia
bosquejada, se debe diferenciar dos instantes en los que los conocimientos de hecho
del individuo consiguen desempear una funcin apreciable. Esos dos momentos
son, ciertamente, los dos en los que los componentes internos (normativos, como
notamos) se interponen en el esclarecimiento del deber de actuar. A saber: el de la
posibilidad de conocer la naturaleza abstractamente peligrosa del comportamiento,
y el de la gobernabilidad psquica del recorrido fctico entre los grados de riesgo
jurdicamente permitidos.
5.5.6.4. Elevacin mxima delgrado de riesgoperm itido. En ltimo lugar, incumbe
explorar los criterios de esclarecimiento del contenido del deber de actuar (que resul
tan primordiales para una futura claridad como herramienta de interpretacin). Para
distinguir este horizonte de los anteriores no es viable referirse a secas a cualidades
sistemticas habituales de la teora del delito (Balmaceda/Castro/Henao) (precisamen
te, por ejemplo, atipicidad obligacin genrica de comportamiento/justificacindeber especfica de conducta) que, necesitan de entidad propia. En cambio, es justo
introducirse en la observacin de los grupos de asuntos y en su cimiento material.
Prosiguiendo con el estudio de los supuestos en los que se causa el ascenso
extrao del grado mximo de riesgo permitido, hay que comenzar a inspeccionar
los motivos por los que se provoca en ciertos supuestos un tratamiento especfico de
comportamientos que se diferencia de las reglas generales. Precisamente, al momento de
considerar como frecuente o como especial un especfico supuesto jurdico-penalmente
relevante, debe crearse siempre en correspondencia con un comprobado modelo, al
cual se adece con mayor o menor veracidad la mayora de los asuntos de ese gnero
(de ese tipo). De esta manera, aquellos atributos compatibles en todos los casos
de dicha clase, reunidos y organizados, componen el modelo general; y, frente a l,
germinan viradas de mayor o menor identidad en cada caso particular.
En correspondencia con los mismos, es posible imaginar una advertencia: son
muy abundantes los accidentes del asunto particular dotados de eficacia valorativa.
Es por este motivo por lo que en este lugar, a los efectos que en este momento nos
159
ataen, que son los de la definicin del deber de actuar, que vamos a circunscribirnos
a explorar un conjunto de ellos: aquellos que provocan sobre dicho deber la secuela
de limitar su eficacia normativa o, sentenciado en trminos materiales, de enaltecer el
nivel mximo de riesgo permitido, es decir, se trata de aquellos accidentes que fun
damentan causas de restriccin del mbito de la antijuridicidad para casos concretos
(Balmaceda/Castro/Henao).
En definitiva, lo que sucede en los supuestos de restriccin del mbito de la
antijuridicidad en atencin a las circunstancias del caso concreto es que el Derecho
penal decide tomar en consideracin los parmetros temporales en los que se ubica
la actuacin humana objeto de su valoracin. As, conseguimos concentrar nuestro
cuidado nicamente sobre un conjunto de casos, de entre todos aquellos en los que
se provee dicha concomitancia temporal de escenarios de peligro para bienes jurdicopenalmente amparados. Este grupo est formado por aquellas cuestiones que con
centran las siguientes peculiaridades: la afluencia en un instante determinado de uno
y otro escenarios de peligro es forzosa e ineludible; y, el individuo en controversia es
receptor de obligaciones o de facultades en correspondencia con los dos escenarios
aludidos (con todo, sea cual fuere el principio de este contexto, lo incuestionable es
que con ello el aplicador del Derecho se halla situado con periodicidad en la mdula
de un contexto de afluencia de obligaciones y/o facultades, que ha de ser decidida
forzosamente y que, asimismo, ha de serlo teniendo en cuenta una disposicin teleolgica establecida -por los principios de justificacin legalmente determinados-).
En cualquier rgimen normativo es estimable el evento de que, para un caso de
terminado, se presenten en principio diversas normas aplicables. Ello, evidentemente,
se debe a que todo hecho todo comportamiento del hombrepuede ser apreciado a
partir de mltiples perspectivas, dada su naturaleza de fenmeno bsicamente hetero
gneo y ambivalente. Igualmente, resulta indistintamente habitual que dicha afluencia
lo sea de normas compuestas de significados normativos que en el caso especfico son
materialmente opuestos.
Precisamente esto ocurre en los asuntos que nos invaden: una de las pautas, la
atada a la defensa genrica del bien jurdico, acomoda el mximo grado de proteccin
normativamente viable (esto es, dentro de la obediencia al principio de responsabilidad
subjetiva, as como a los diferentes principios limitadores de la facultad de castigar
que posee el Estado) para dicho bien jurdico; mientras que la otra regla presente en
el caso determinado instituye, respectivamente a la enseada afluencia de un contexto
de peligro para otro bien jurdico o de consentimiento del titular del bien jurdico
perturbado, la contingencia-en ciertos casos, deberde que el individuo proceda para
reducir el riesgo al que se ve expuesto este segundo bien, aun con la posibilidad de
extender el peligro para otros, entre ellos, el primero -e l amparado por el tipo penal en
cuestin-. Y para solucionar esta preliminar contradiccin se hace imperioso precisar
cnones de concurrencia o, dicho de otra manera, establecer las pautas conforme a
160
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
las cuales se ha de desenvolver el juicio de concrecin del deber de actuar para cada
asunto, comenzando de la afluencia de normas de sentido material discordante.
Asimismo, hay que indicar que, si se tolera la cimentacin expuesta del proceso
de esclarecimiento del deber de actuar inherente a los tipos legales, no posee sentido,
dialogando desde una ptica normativa, la acostumbrada diferenciacin entre tipicidad y antijuridicidad en la evaluacin jurdico-penal de los comportamientos.
Conseguimos concluir, para finiquitar este tema, que a la habitual distincin
entre tipo en sentido estricto y antijuridicidad como unidades aisladas hay que
confrontar el da de hoy una diferenciacin entre escenarios de riesgo generalmente
permitido y casos de riesgo excepcionalmente permitido. Dicho de otra forma, deben
distinguirse los asuntos en los que el grado mximo de riesgo permitido concuerda
con el que atae en principio conforme con el lugar del individuo ejecutante en el
intercambio jurdico (y adems, evidentemente, de las peculiaridades, titularidad y
trascendencia del bien jurdico amparado) riesgo generalmente permitido- de aquellos
en los que, por causa de la concurrencia de sucesos concretos jurdico-penalmente
conferidos de bastante notabilidad, dicho grado mximo se ha encumbrado a niveles
superiores. Unicamente en este entendimiento puede hablarse de excepcin: como
puesta de atencin, en ciertas cuestiones, de ciertos accidentes del contexto; y como
elevacin, en esos supuestos, del grado ms alto de riesgo permitido (y limitacin del
peso del deber de actuar en l fundado).
En consecuencia, hay que sealar que, aunque es seguro que el clculo de un
bosquejo axiolgico ajustado al conjunto del Ordenamiento jurdico (y la resultante
valoracin de los intereses asistentes en el tema especfico en correspondencia con
una establecida conducta peligrosa o lesiva para un bien jurdico-penalmente am
parado) no es una labor sencilla, ello no es algo que sea nico de los escenarios de
riesgo permitido o del Derecho penal. Adems, conviene recapacitar, para terminar,
que la valoracin slo puede ser adecuadamente concordada cuando alude a intereses
especficos. De esta manera, nicamente cuando se atiende, conjuntamente al carcter
del inters protegido, a quin es el titular y cules son los accidentes del mismo en el
caso especfico, resulta viable conseguir efectos seguros (Balmaceda/Castro/Henao).
Este ltimo aspecto del elemento de justicia asumir una especial preeminencia
en una materia: en aquella en la que el examen de los restantes agentes a estudiar,
tanto de eficacia como de justicia, conduzcan a desenlaces poco ntidos; expresado
de otra forma, cuando, para una comprobada eleccin de afluencia, no resulte muy
sereno si es o no ms fructuoso conservar el grado de resguardo del bien jurdico o
comprimirlo. Ya que, en estas cuestiones (en general, en todas las de incertidumbre),
la prctica del principio de intervencin mnima nos transportar a un desenlace
despenalizador: as, exclusivamente all donde permanezcan totalmente claras las
prerrogativas (desde todas las perspectivas, tanto de eficacia como de justicia) de la
no afirmacin de la antijuridicidad de la disminucin del grado mximo de riesgo
permitido-, sta resultar legtima.
161
SEGPARTE--------------------------------------------------------------~
VI.
6.1. El dolo
La ley no define expresamente qu es lo que se entiende por dolo, por lo que
para subsanar este vaco la doctrina ha establecido un concepto, inclinndose por una
definicin dual, estableciendo, por lo tanto, que dolo es el conocer (elemento cognositivo) y querer (elemento volitivo) la realizacin de los elementos del tipo objetivo.
JURISPRUDENCIA: El dolo ese el principal elemento subjetivo integrante del tipo
criminal. Obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo.
Requiere de un elemento cognitivo -e l saber o conocery un elemento volitivo
-e l querer la realizacin del hecho tpico- (CS, 26/01/2009, ROL 5898-2008).
Si bien es cierto, y como se mencionaba con anterioridad, la ley no nos entrega
un concepto legal de dolo, sin embargo, nos entrega ciertos matices de lo que este
concepto significa, los cuales fueron utilizados por la doctrina para establecer el con
cepto actualmente utilizado por nuestra legislacin. Dentro de estas normas podemos
encontrar la oracin final del inciso tercero del artculo I o, el artculo 17, que regula
el encubrimiento, y en especial el artculo 64, que contiene las circunstancias modi
ficatorias objetivas y materiales.
En este orden de ideas, el dolo posee la necesidad de un conocimiento o represen
tacin por parte del actor, es decir, que el sujeto debe advertir lo malo de su conducta
y los posteriores efectos o consecuencias penalmente relevantes que sta tendr. En el
caso de los delitos de resultado material, dentro de la representacin de las posibles
consecuencias de la accin, tambin debe encontrarse representada la posibilidad de
que se lleve a cabo el resultado tpico. Por su parte, tratndose de los tipos penales
con elementos normativos, bastar tan solo con una valoracin paralela en la esfera
de lo profano (Mezger).
Adicionalmente, el conocimiento del dolo debe ser efectivo y no meramente
potencial, por lo que no bastar con que el sujeto haya podido o debido saber, sino
que ser necesario que haya sabido realmente. Del mismo modo, este conocimiento
debe ser actual, es decir, debe ser coetneo a la realizacin de la conducta por parte del
sujeto, sin perjuicio de que haya surgido con anterioridad a la ejecucin de la m i s m a .
De esta manera, se exige un dolus antecedens (fundado en el conocimiento previo a
162
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
PARTE
GENERAL
163
sujeto, mientras que esta regla se aplicar solo en contadas ocasiones tratndose de
delitos de mera actividad.
c)
Dolo eventual: Esta categora se da en aquellas ocasiones en donde el sujeto
no busca la realizacin del tipo, ni tampoco se representa su realizacin como algo
seguro o necesario, sino que, ms bien, lo plantea como una posibilidad y, a pesar
de aquello, acta de todas maneras. Para que se d este tipo de dolo es necesario que
exista una cierta cuota de voluntariedad, la cual se expresa a travs de la aceptacin
de la posibilidad de que ocurra la conducta tpica anteriormente representada por el
autor.
Un ejemplo de este tipo de dolo sera aquel que se da en el caso de que el sujeto
quisiera matar a su vctima, para lo cual instala un elemento explosivo dentro de su
automvil, sin embargo, el autor se representa la posibilidad cierta de que su vctima
se encuentre en compaa de un acompaante al momento de la explosin, y a pesar
de aquello instala de todas maneras el elemento explosivo. En este caso, y bajo el
supuesto de que el elemento explot quitndole la vida tanto a la vctima principal
como al acompaante, el autor tendr un dolo directo respecto a la muerte de su ob
jetivo principal, y un dolo eventual respecto a la muerte del segundo, toda vez que el
sujeto vio como posible el hecho de que la otra persona estuviese presente dentro del
automvil al momento de la explosin. Por otra parte, y como lo sealan Etcheberry
y Cousio, no estaramos ante la presencia de un dolo eventual sino que ante una
culpa con representacin si en este caso el autor, en base fundamentos mnimamente
racionales, hubiese rechazado o hubiese confiado en que su actuar no producira la
conducta tpica.
JURISPRUDENCIA: Se estima la concurrencia de dolo eventual (...) cuando el
sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se propona causar;
pero que en definitiva, lo acepta (lo ratifica) para el caso de que el evento llegara a
producirse. El dolo homicida puede presentarse no slo de manera directa con
intencin positiva de matarsino tambin cuando el resultado de muerte se haya
previsto como posible y se haya aceptado, no importndole al hechor que ocurra
en lo que consiste el dolo eventual (Corte de Apelaciones Santiago, 1998, Gaceta
Jurdica N 222, pg. 157; CS, 07/08/2008,ROL 1405-2008; CS, 10/07/2008,
ROL 208-2008; CS, 25/07/2007, ROL 2117-2007; CS, 24/12/2008, ROL
6732-2008; CS, 15/10/2003, ROL 4166-2003, CS, 10/06/2002, ROL 16522001; CS, 31/07/2001, ROL 1652-2001).
Para que la previsibilidad del resultado pueda configurar dolo eventual y as estar
en presencia de un delito doloso y no uno culposo, aqulla debe ser efectiva, siendo
insuficiente la mera posibilidad de haberla tenido (CS, 03/01/2008, ROL 2-2007).
Para efectos prcticos, es necesario mencionar que la doctrina ha establecido que
cuando la Ley utiliza las voces a sabiendas, conociendo, sabiendo, constndole,
maliciosamente, con conocimiento de causa o con malicia, estar exigiendo la
1 6 4
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
existencia de un dolo directo o dolo de las consecuencias necesarias dentro del actuar
del sujeto, excluyendo, de esta manera, la posibilidad de ejecutar la accin mediante
un dolo eventual.
6 .1 .2 . E l e r r o r e n e l d o l o . El dolo exige la concurrencia del conocimiento
o, al menos, de la representacin, de manera que la ausencia de este elemento, ya
sea bajo la figura de la ignorancia o del error, implica, bajo ciertas circunstancias, la
ausencia o inexistencia del dolo. El tema de la ausencia del conocimiento ha sido
tratado por la doctrina bajo el concepto del error, en especial el error de tipo y el
error de prohibicin, entendindose que en estos casos lo relevante no radica en lo
fctico o jurdico del error, sino que en cuanto si al error radica o no en la conducta
del sujeto en situaciones concretas, o si recae sobre la valoracin del objeto, es decir,
la valoracin que realiza el ordenamiento jurdico respecto de una determinada con
ducta. A grandes rasgos, podemos establecer que tanto el error de tipo como el error
de prohibicin pueden ser tanto un error de derecho como de hecho, siendo ms
comn que el error de prohibicin que se trate de un error de derecho por haber un
conocimiento equivocado de lo injusto, y por tanto su anlisis se realiza en sede de
culpabilidad (cuando es invencible se elimina la culpabilidad) (vase Segunda Parte,
Leccin 8, 8.3).
6.1.2.1.
E l error de tipo. El error de tipo es aquel error que recae sobre alguno
de los elementos objetivos de un determinado tipo penal. Dentro de este contexto,
es necesario establecer que cada tipo penal, al consagrar sus respectivas exigencias
objetivas, define paralelamente cules son los alcances del dolo dentro y los elementos
respecto a los cuales se pueden originar errores esenciales.
En cuanto a sus efectos, el error de tipo excluye al dolo, independientemente de
si ste posee un carcter vencible o invencible. Por otra parte, dentro del error de tipo
podemos encontrar cuatro tipos de error, los cuales han sido objeto de gran discusin
dentro de la doctrina, estos son el error sobre el curso causal, la aberratio ictus o error
en el golpe, la consumacin retardada o dolo de Weber y la consumacin anticipada:
a) Error sobre el curso causal: Este error se origina por las diferencias existentes
entre el curso causal previsto por el sujeto y por el curso causal que efectivamente
provoc o causo el resultado. Dentro de este contexto el asunto relevante vendr a
ser el hecho de determinar si ese error en el curso causal constituir o no un error de
tipo, para lo cual existen diversas posibilidades, una de ellas dice relacin con negar o
quitar la relevancia tpica a la forma que adopte el curso causal en especfico, ya que
se entiende que lo relevante radica en la conducta, el resultado y el nexo causal que
las une. Sin embargo, esta no es la posicin abordado por la doctrina chilena, que ha
establecido continuamente que el curso causal es uno de los elementos que deben ser
abarcados por el aspecto cognoscitivo del dolo.
b) Aberratio ictus o error en el golpe: Este error se constituye cuando el agente
dirige su conducta a un objeto determinado, pero el resultado, producto de una des
viacin del curso casual anteriormente previsto por el sujeto, recae sobre un objeto
distinto al buscado originalmente. Un ejemplo continuamente citado por la doctri
na es el de aquel sujeto que desea dispararle a una vctima A, pero por un defecto
del arma o un movimiento inesperado termina disparndole a la vctima B . En el
caso de que el resultado previsto y el resultado efectivamente provocado no tengan
equivalencia, por ejemplo la muerte de uno y la lesin del otro, existe consenso en
la doctrina que establece una negacin del dolo respecto del resultado provocado y,
eventualmente, considera un concurso ideal entre el delito doloso no consumado y
el cuasidelito, en el caso de que se den los requisitos propios de la culpa.
La mayor problemtica se presenta en aquellos eventos donde los resultados son
equivalentes. Si bien nos encontramos ante el caso en que el actor mata a otra persona
por error, debe aceptarse que el objeto afectado no es aquel contra el que se dirigi la
conducta dolosa del agente, de modo que la solucin debera ser la misma. Es necesario,
sin embargo, precisar que esto se somete a la condicin de que no se pueda afirmar
el dolo respecto del resultado efectivamente provocado por la conducta del sujeto.
La mayora de la doctrina sostiene que la problemtica antes establecida no est
resuelta en la norma legal del inciso tercero del artculo I o, ya que esta norma esta
blece una regla general aplicable tan solo en un caso especfico del error del objeto,
especficamente el error en la persona. Por su parte, la jurisprudencia ha considerado
irrelevante el error en el golpe, con independencia de la aplicacin o no de la regla
establecida en el inciso tercero del artculo 1.
c) Consumacin retardada o dolo de Weber: Este tipo de error se da en aquellos
casos en que el sujeto o actor cree haber consumado un delito determinado a travs
de determinados actos, pero no advierte que el delito en realidad se consum a travs
de actos posteriores que el mismo realiz. El ejemplo ms citado por la doctrina es
cuando el sujeto, que queriendo matar a la vctima, lo golpea con una barra de fie
rro y luego, suponiendo la muerte del agredido, introduce lo que l piensa que es el
cadver de la vctima dentro de una bolsa para luego deshacerse del cuerpo. Una vez
movilizado el cuerpo, el victimario abre la bolsa y comprueba que su vctima yace sin
vida dentro de ella. Sin embargo, el autor no advirti que la vctima continuaba con
vida al momento de ingresarla dentro de la bolsa y el hecho que en verdad le causara
la muerte es la asfixia provocada por la bolsa y no el golpe propinado con la barra de
fierro por parte del su victimario.
En estos casos, estaramos ante la presencia de un error de tipo, por lo que
correspondera realizar un concurso de delitos, entre el delito doloso frustrado y el
delito culposo consumado. Por su parte, Vargas crtica la concepcin de la doctrina
antes sealada, estableciendo que no se puede dar un concurso de delitos ya que ambos
actos injustos recaen sobre el mismo bien jurdico y la misma vctima.
d) La consumacin anticipada: En relacin con este mismo tipo de error nos
encontramos con lo que constituira la hiptesis inversa de la consumacin retardada,
la cual es la denominada consumacin anticipada, tema que desafortunadamente ha
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
SEGUNDA ______________
PARTE
En el caso de que no cumpla con el tipo se podran dar los requisitos para sancionar
el delito como frustrado. En cambio en el caso de que se est cumpliendo con un
tipo menos grave, se puede determinar la responsabilidad a travs de un concurso de
delitos entre el delito menos grave y la consumacin frustrada del delito ms grave.
En cuanto al error al revs dentro del contexto del error de prohibicin, se
puede dividir en error al revs de prohibicin directo y error al revs de prohibicin
indirecto. La primera clasificacin dice relacin con aquellas circunstancias en que el
sujeto cree errneamente que su conducta constituye un delito. Dentro de la doctrina
se hace referencia a este tipo de error denominndolo delito putativo o imaginario
en virtud del cual se establece la impunidad del sujeto respecto de aquella conducta
que errneamente consideraba como un delito.
Respecto a la segunda clasificacin antes mencionada, este tipo de error se produce
cuando el sujeto posee una errnea interpretacin o aplicacin de una causal de jus
tificacin provocada por un desconocimiento de los presupuestos objetivos o fcticos
de la misma norma. Garrido seala que la solucin depender de la funcin que se
le asigne al factor subjetivo en la causa de justificacin, ya que para quienes plantean
un punto de vista objetivo, existir un hecho impunible, en base a su justificacin;
en cambio para quienes plantean un punto de vista ms bien subjetivo existir un
hecho totalmente punible, sin perjuicio de que consideren que la ejecucin del delito
ha resultado imperfecta por cuanto solo ha existido tentativa o frustracin, ya que
si bien se mantiene el desvalor de la accin, encontramos que el resultado recae por
el hecho de encontrarse autorizada de forma objetiva la afectacin del bien jurdico.
6.1.3.
D o l o e n l o s d e l i t o s d e o m i s i n . Ahora, respecto al dolo existente
dentro de los delitos por omisin, se aplican las reglas anteriormente establecidas a
las cuales nos remitiremos. Por lo tanto, dentro del contexto de estos delitos, existir
dolo cuando el sujeto advierta la existencia de un deber de actuar por parte suya y no
lo realiza. Asimismo, en los casos de los delitos por omisin impropia ser necesario
que el sujeto a su vez conozca aquellas circunstancias objetivas que lo elevan a la po
sicin de garante. En este punto es necesario hacer una aclaracin respecto al caso del
sujeto que, conociendo las circunstancias objetivas que fundan su posicin de garante,
no acta como tal, ya que errneamente cree que no posee la obligacin de evitar el
resultado, caso en el cual la doctrina ha sealado que no se excluye el dolo del sujeto,
constituyndose tan solo un error en la prohibicin.
JURISPRUDENCIA: Respecto del dolo, cuando se trata de un delito omisivo, el
autor no opera -n o acta- sobre los cursos causales, limitndose en cambio a dejar
que progresen por s mismos hasta provocar el resultado tpico, aunque l podra
haber intervenido para evitar ese desenlace (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
En este punto el elemento volitivo del dolo se satisface con el puro conocimiento
de la situacin que obliga a actuar sin la necesidad de un elemento volitivo (Garrido),
168
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
sin embargo, no quiere decir que exista una equiparacin entre el dolo y representacin
del peligro o riesgo dentro del mbito de los delitos de omisin, sin perjuicio de que
pueda presentarse dentro de los delitos de omisin impropia.
6.1.4.
A l c a n c e d e l a v o z v o l u n t a r i a d e l a r t c u l o 1 CP. El significado de
este concepto mencionado en el inciso segundo del artculo 1 del CP ha suscitado
una serie de discusiones tanto en de la doctrina como dentro de la jurisprudencia
respecto de su contenido y alcance. Si bien la ley no nos ofrece una solucin a este
conflicto, puesto que no establece una definicin precisa de qu es lo que se ha de
entender como conductas voluntarias, podemos acercarnos al contenido y significado
de este concepto a travs de una debida y prudente interpretacin de la norma. A
partir de una interpretacin textual podemos establecer que el legislador establece
una presuncin de voluntariedad respecto de todas las acciones u omisiones que se
encuentren penadas por la Ley, a no ser que conste lo contrario.
Por su parte, un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia ha enten
dido que la presuncin de voluntariedad que se establece en la norma penal tambin
hace relacin con una presuncin de dolo en el actuar del agente. Sin embargo, esto
ltimo no se aplicara en aquellos casos en que la Ley exige un efectivo conocimiento
o de un propsito efectivo, sealndolo a travs de expresiones como a sabiendas,
con conocimiento de causa, maliciosamente, debiendo conocer, etc., entendiendo
que en estos casos existe una clara exigencia de un dolo directo.
JURISPRUDENCIA: La presuncin de voluntariedad que seala el inciso segundo
del artculo 1 importa para el juzgador demostrar de manera fehaciente que el
sujeto activo en el hecho ilcito, ha actuado con claro dominio de la antijuri
dicidad de la conducta que se le reprocha (CS, 10/11/2003, ROL 344-2002).
SEGUNDA
falta de diligencia el elemento subjetivo que se debe probar. As, el actuar negligente
del agente en aquellas circunstancias lleva a la realizacin de un resultado contrario a
Derecho que era previsible.
JURISPRUDENCIA: Los delitos culposos contienen como elemento necesario la
previsibilidad del resultado, en trminos genricos, independientemente de si el
sujeto concreto lo previo o no (CS, 29/01/1997, ROL 1477-1996).
Habr culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto
prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues significa
que omiti las medidas de prudencia o precaucin necesarias para evitar un dao (CS,
10/11/2005, ROL 853-2003).
En este caso es preferible hablar de imprudencia o de delitos imprudentes,
porque expresa ms claramente el sentido de este elemento subjetivo de la conducta
y evita la confusin con la culpabilidad como ltimo elemento del delito y que es
subjetivo tambin, ya que supone un juicio al sujeto por la conducta tpica y antiju
rdica ejecutada (Vargas).
Aquel sector de la doctrina que sita a la culpa dentro de la culpabilidad establece
que la infraccin del deber de cuidado inherente a la culpa pertenece ms bien a la
antijuridicidad. Por otra parte quienes, como nosotros, sitan a la culpa dentro del
tipo, est de acuerdo con que lo constitutivo de este elemento es la infraccin de un
deber de cuidado exigible al agente, otorgndole una naturaleza objetiva a la misma.
Dicho de otro modo, el agente debe realizar la conducta exigida por la ley como la
habra ejecutado cualquier hombre razonable y prudente en la situacin del autor;
as las cosas, si el autor no obra acorde con tales exigencias, realiza una infraccin al
deber objetivo de cuidado (Velsquez).
Se entiende que estamos ante la presencia de un cuasidelito cuando la conducta
ejecutada por el autor carece totalmente de dolo. Sin embargo, para que se entienda
que existe un delito culposo tambin ser necesario que la conducta llevada a cabo por
el agente cumpla con alguno de los tipos penales establecidos por la ley, y tambin,
que la ley establezca de forma expresa la punibilidad a ttulo de culpa; aadiendo
adems que se debe determinar la forma de culpa en la cual incurre el agente, la cual
deber coincidir con*el tipo de culpa que establece el ordenamiento jurdico en un
determinado caso. En sntesis, para que exista un cuasidelito es necesario que concurran
las siguientes circunstancias: a) que la conducta del agente se verifique mediando la
culpa; b) que la conducta satisfaga un tipo penal determinado el cual establezca una
penalidad a ttulo de culpa; y c) que el tipo o naturaleza de la culpa (imprudencia
temeraria, negligencia, etc.) coincida con el tipo o naturaleza de culpa que establezca
la ley para el caso en concreto.
Como se seala, en los cuasidelitos por regla general debe concurrir la produccin
de una conducta culposa o imprudente acompaado de la produccin de un resultado
tpico. Esto es un presupuesto conceptual del mismo debido a que sin la ejecucin
170
LIBROTECNIA
m
^
J
m
SEGUNDA
PARTE
de una conducta tpica por parte del agente no se podra estar hablando de un cua
sidelito. Sin embargo, como lo recuerda Garrido, en nuestra legislacin existen una
serie de normas en las cuales se contemplan delitos imprudentes o culposos de mera
actividad, sin la necesidad de que estos produzcan un efecto o cumplan con algn
tipo penal. Dentro de estas normas podemos encontrar la falta establecida dentro del
artculo 494 N 10 o los simples delitos establecidos dentro del artculo 224 N 1,
entre muchos otros.
En lo que respecta al deber de cuidado, surge del ordenamiento jurdico como
un medio para salvaguardar un bien jurdico de la libertad que poseen los individuos
dentro de la sociedad. Se puede hablar de un deber de cuidado en un sentido interno
y en un sentido externo:
a) Deber de cuidado en un sentido interno: Se trata del deber que posee el su
jeto de prever la posibilidad de la produccin de un dao. Este deber slo se aplica
respecto a aquello se puede prever, es decir, aquello que es objetivamente previsible
conforme a la experiencia comn.
b) Deber de cuidado en el sentido externo: Este consiste en el deber de adoptar
las medidas y providencias adecuadas y exigibles en consideracin a la naturaleza y
circunstancias de la respectiva accin o actividad, para con ello evitar el riesgo del
dao, llevar a cabo el deber de informarse y prepararse antes de comenzar la ejecucin
de alguna actividad que no se ha realizado antes y, en algunos casos ms extremos,
abstenerse de realizar aquella actividad peligrosa que no est en condicin de realizarse
de manera segura.
Algunos establecen que el deber externo tiene como presupuesto al deber interno,
lo cual es correcto hasta cierto punto, puesto que no se puede exigir el cumplimiento
de una medida de control del riesgo a quien no ha podido preverlo; sin embargo,
cae al momento de suponer que estas medidas de seguridad no son obligatorias para
quien, mediante una infraccin del deber interno, no advierte un riesgo de naturaleza
previsible.
Creemos que para lograr la concrecin de los deberes de cuidado externo, resul
tan fundamentales las prescripciones estatales que regulan una determinada activi
dad desde el punto de vista de la prevencin de ciertos daos, as como tambin las
fuentes normativas no estatales como lo son las llamadas LegisA rtis o reglas tcnicas
relativas a la ocupacin, que otorgan una cierta orientacin inicial tendiente a evitar
o disminuir el riesgo. En cuanto a las regulaciones de algunas actividades que revisten
un cierto grado de peligro, estas prescripciones establecen una orientacin inicial pero
el deber de cuidado siempre debe establecerse en consideracin a las circunstancias
del caso concreto.
En este punto se debe determinar el parmetro que ha de emplearse para deli
mitar el deber de cuidado del sujeto, optando por aquello que es previsible y exigible
conforme a un criterio general, aplicable por ende a cualquier persona que se encuen
tre en igual condicin que el agente o si, de forma contraria, se deben considerar las
171
SEGUNDA
PARTE
1 7 2
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
SEGUNDA________________________________
PARTE
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
SEGUNDA
PARTE
L a e x e n c i n
d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e q u i e n c o m e t e u n c u a s i d e l it o ,
c o n e x c e p c i n d e a q u e l l o s c a so s q u e s e e n c u e n t r e n e x p r e s a m e n t e p e n a d o s p o r
l a l e y . Esta causal de exclusin de responsabilidad penal se encuentra actualmente
regulada dentro del artculo 10 N 13 del CP que establece que estarn exentos de
responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito salvo que la ley establezca lo
contrario. Lo anterior significa que el delito culposo constituye una excepcin para
castigar una conducta atpica que es resultado de la imprudencia del sujeto en aquellos
casos que lo establezca la ley, como lo son:
a) Casos en que se da la tipificacin especial de ciertas conductas en las cuales
aparece la culpa como un elemento subjetivo.
b) Ciertos casos especiales establecidos en el Ttulo X del Libro II, especficamente
aquellos casos de cuasidelito de homicidio y de lesiones.
1 7 6
l ib r o t e c n ia
SEGUNDA
PARTE
e c c i n
Teora de la antijuridicidad
I. C o n s id e r a c io n e s
p r e v ia s
180
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
el delito exija la destruccin efectiva o un perjuicio real del bien jurdico protegido a
travs de la norma penal. Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que nuestro
Derecho penal muchas veces adelanta la barrera o el cerco de proteccin que instaura
alrededor de un determinado bien jurdico, lo cual queda de manifiesto a travs de la
creacin, por parte del legislador, de los denominados delitos de peligro, los cuales
se podrn expresar de dos formas:
a) Peligro Real o concreto: Estaremos ante la presencia de un delito de peligro
concreto cada vez que se requiera tan solo una situacin de riesgo que pudiese afectar
al bien jurdico penal para que se entienda cometido el delito, peligro que deber
poseer las caractersticas de ser real y prximo.
b) Peligro abstracto: Este tipo de delito se da cada vez que el tipo penal busca
sancionar aquellas conductas que la ley considera que poseen un carcter riesgoso
para los bienes jurdicos sin que exista la necesidad de que se deba comprobar pos
teriormente la existencia de un peligro de carcter real y concreto en sede procesal.
Este tipo de peligro se constituir siempre sobre la base de una valoracin ex an te de
las circunstancias y elementos del delito, en cuyo caso no se aceptarn pruebas que
permitan determinar la existencia o inexistencia de un peligro real para el bien jur
dico tutelado (Ferr/Nez/Ramrez). Es por estas razones que podemos establecer
que los peligros que poseen un carcter abstracto se constituirn en todas aquellas
circunstancias en las que existan un contexto de tensin entre las necesidades polticocriminales, en cuyo caso siempre se recurrir a una medida que consiste en la renuncia
o disminucin de la aplicacin prctica y efectiva de cierto principios cuya funcin
principal es limitar la responsabilidad criminal, como lo es por ejemplo el caso del
principio de la lesividad y de la culpabilidad.
III. D es v a lo r
d e la a c c i n y d e s v a lo r d e r esu lta d o
Las normas jurdicas en las que se basa la responsabilidad penal poseern dos
funciones de carcter esencial, las cuales sern la determinacin y la valoracin. En
este sentido, primero, constituyen un imperativo el cual establece una serie de deberes
y de conductas que estn dirigidas a todos los individuos de la especie humana, quienes
son los llamados a hacer o no hacer algo, lo que significa que dichas normas debern
ser comprendidas como reglas que poseen una naturaleza objetiva de determinacin.
Segundo, las normas de carcter jurdico penal poseern la caracterstica de ser una
norma de valoracin, ya que, tal como lo entenda Roxin, la realizacin antijurdica
del tipo se desaprueba por el Derecho como algo que no debe ser (Ferr/Nez/
Ramrez).
Lo anteriormente sealado se vincula con el hecho de que la antijuridicidad
implica un juicio de valor, por lo cual se debe establecer una diferencia entre lo que es
el juicio de desvalor de la conducta ejecutada por el sujeto y el juicio de desvalor del
181
SEGUNDA
PARTE
resultado que dicha conducta provoca. Dentro de este contexto deberemos establecer
que las normas de determinacin (normas de carcter imperativo) constituirn un
juicio de valor dirigido en contra de la conducta ejecutada por el sujeto activo de la
misma, mientras que, en el caso de las normas de valoracin, se llevar a cabo un juicio
de valor que tomar dos direccin distintas, por una parte desaprobar la conducta
ejecutada, y por la otra desaprobar el resultado producido por dicha conducta.
El desvalor de la accin, abarcar a todos los elementos de naturaleza objetiva
de la autora que conforman la accin, razn por la cual se deber realizar una dife
renciacin entre el desvalor objetivo y el desvalor subjetivo.
a) El desvalor subjetivo: En lo que respecta al desvalor de carcter subjetivo,
debemos sealar que en estos casos se deber llevar a cabo un anlisis respecto a si
dentro de la conducta ejecutada por el sujeto existi o no dolo, as como tambin
se deber determinar si dentro de esta concurren o no la imprudencia o los diversos
elementos subjetivos que el tipo establece como necesarios para que concurran ciertos
delitos.
b) El desvalor objetivo: Este tipo de desvalor considera la forma en que se lleva
a cabo la conducta delictiva, as como tambin la adecuacin de la conducta para la
realizacin del resultado que es prohibido por la ley.
Ahora bien, respecto del desvalor del resultado, debemos sealar que en estos
casos no existir un injusto de naturaleza jurdico-penal sin que exista un resultado
externo, ya que, como bien hemos sealado anteriormente, el Derecho penal no se
encuentra autorizado para sancionar o castigar los elementos o actitudes que se man
tienen dentro del mbito subjetivo del sujeto. Dicho de otra forma, el Derecho penal
no est facultado para castigar ni sancionar los pensamientos ni ideas del sujeto, por
lo que, para que estas puedan ser susceptibles de algn tipo de sancin, el desvalor
de resultado realiza un juicio negativo sobre la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico con el comportamiento. Para terminar este punto, debemos advertir que la
magnitud del desvalor del resultado determina la agravacin o atenuacin de la pena
imputable al sujeto.
Respecto a este tema, la escuela finalista llev a cabo una profundizacin del
concepto del injusto personal y estableci que el desvalor que se hace de la conducta
debera cobrar importancia, motivo por el cual ciertos autores han planteado la idea de
hacer desaparecer o, cuando menos, disminuir la importancia que se le da al desvalor
que posee el resultado de la accin. De este modo, la responsabilidad penal se radicar
sobre la accin, con independencia de si el resultado producido por esta accin se
ha concretado o no. Los argumentos principales en los cuales se sustenta este criterio
hacen referencia a que, primero, el Derecho solo est facultado para poder prohibir
acciones, dejando de lado, por ende, la posibilidad de prohibir resultados; y segundo,
el resultado nunca podr significar un fundamento para lograr determinar el injusto,
ya que su concrecin muchas veces, si es que no la mayora de las veces, depender
nica y exclusivamente del azar.
182
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
Sin embargo, debemos advertir que existen ciertas partes de la doctrina, a las
cuales nos adherimos, que rechazan dicho criterio. Esta parte disidente establece que
si se aceptase el hecho de que todo el desvalor se concentrara nicamente en la accin,
nos encontraramos con el problema de que en los delitos dolosos no podra existir
una justificacin que permita establecer un tratamiento ms favorable para el caso
de la tentativa. Del mismo modo, esta parte de la doctrina establece que, si bien es
cierto que el resultado de la conducta puede ser fruto del azar, tambin hay casos en
que dicho resultado pueda obedecer a un actuar que posea un mayor grado de eficacia
en la consumacin de los hechos por parte del autor, lo cual a su vez conllevara la
existencia de una mayor inseguridad y revuelo social. Por otra parte, consideramos
que resulta ms acorde a un Estado Social y Democrtico de Derecho construir las
categoras del delito, especficamente la antijuridicidad, a partir del desvalor de resul
tado, pues slo seran punibles aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro
de forma efectiva un bien jurdico, mientras que si se acepta el desvalor de accin se
adelantaran las barreras de lo punible en perjuicio del reo. Al respecto, Mir Puig seala
que la delimitacin de tal desvalor de resultado constituye el cometido primordial de
los tipos penales. Si no concurre este desvalor de resultado tpico, no estamos frente
a un hecho que importe de algn modo al Derecho penal (...) Slo cuando se com
prueba la realizacin de un resultado tpico se trata de seguir indagando si el mismo es
imputable a una conducta que infrinja la correspondiente norma primaria. Entonces,
afirmamos que una correcta consideracin es en primer lugar exigir el desvalor de
resultado para posteriormente cotejarlo con el desvalor de accin.
IV. C a u s a s
d e ju s t if ic a c i n
PARTE GENERAL 1 8 3
SE
PARTE
184
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
185
186
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
187
SEG
PARTE
1 8 8
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de
provocacin suficiente por parte del que se defiende.
V. C au sas
d e j u s t if ic a c i n en p a r tic u la r
190
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
contra de un bien jurdico penal que poseyera una menor preponderancia o importan
cia respecto al bien jurdico penal que buscaba proteger. En este sentido, la legtima
defensa estaba ligada exclusivamente a la proteccin de bienes jurdicos de carcter
individual limitados como la vida y la propiedad.
Sin embargo, ahora se acepta para todas las figuras delictivas siempre y cuando
sea compatible por su naturaleza, de tal forma que para el Derecho penal actual la
institucin ofrece un aspecto jurdico interindividual y otro relativo a las relaciones
de los individuos con el Estado. Esto implica que la legtima defensa posee doble
fundamento: primero, la proteccin de un determinado bien jurdico agredido injus
tamente, cuya proteccin prefiere el Derecho con respecto a los bienes que el agresor
ha comprometido en el ataque (inters preponderante), y, segundo, indirectamente,
la tutela del orden jurdico (prevalencia del Derecho frente al injusto) (Fernndez
Carrasquilla). Lo anterior se sustenta en postulados de autores como Roxin, quien
seal que el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la proteccin del
particular, persigue simultneamente un fin de prevencin general, pues considera
deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurdicos individuales,
ya que toda agresin repelida en legtima defensa estabiliza el orden jurdico. A esa
intencin preventivo-general es a lo que se alude cuando se habla del prevalecimiento del Derecho o de la afirmacin del Derecho como idea rectora del derecho de
legtima defensa.
La legtima defensa consiste, pues, es el derecho que la ley reconoce para rechazar
por la fuerza la violencia privada de otro, racionalmente y repelindola con el mnimo
dao para el agresor y para la paz pblica para proteger los bienes jurdicos propios o
ajenos (Fernndez Carrasquilla). De este modo, es una accin ejecutada por el sujeto
cuyo fin es evitar un mal en contra suyo o de un tercero, pero nunca podr sobrepa
sar las necesidades propias de una defensa. Entonces, en el contexto de la situacin
concreta, el dao defensivo es necesario cuando era un antecedente sine qua non para
hacer cesar la agresin o minimizar su virtualidad ofensiva y se ha desplegado a tiempo
(Fernndez Carrasquilla).
JURISPRUDENCIA: La necesidad de defensa es racional, no matemtica y que
ha de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideracin las circunstancias
objetivas y reales (CA de Santiago, 26/05/2008, ROL 7105-2006).
Lo anterior indica que la legtima defensa debe ser limitada. Para que opere, por
una parte, ser necesario que la agresin ejecutada por parte del sujeto que repele el
dao sea racional, es decir, debe existir una relacin de magnitudes entre el ataque y
la reaccin del sujeto agredido; diferente a la proporcionalidad en el estado de nece
sidad que es entre los bienes jurdicos penales o intereses que se encuentran en juego.
JURISPRUDENCIA: Si una persona es agredida fsicamente y sufre contusiones
faciales que son diagnosticadas como leves, el efectuar cuatro disparos resulta una
SEG
PARTE
1 9 2
LIBROTF.CNA
SEGUNDA
PARTE
Para que se trate de una accin ilegtima, la agresin debe ser actual o inminente.
Se entender que la agresin ser actual cuando ponga en peligro el bien jurdico penal
y, a su vez, no se haya agotado totalmente la accin. Por otra parte, estamos ante la
presencia de una accin o agresin inminente cuando la afectacin o dao al bien
jurdico penal sea lgicamente previsible, es decir, resulta lgico, para toda persona,
que la conducta realizada por el sujeto provocar una lesin sobre el bien jurdico
penal que es de propiedad de la vctima. Con base a este anlisis, queda claro que se
encontrarn fuera del mbito de aplicacin de la legtima defensa aquella accin que
busca repeler una conducta que se espera que ocurra en un periodo de tiempo no
prximo ni inmediato, as como tampoco aquella conducta que ya fue ejecutada y ya
ha afectado o daado al bien jurdico penal.
JURISPRUDENCIA: No concurre el primer requisito, esto es, la agresin ilegtima,
ya que (...) medi un lapso de tiempo entre su ingreso al domicilio y su salida
del mismo (CS, 24/12/2003, ROL 4187-2003; CS, 15/10/2003, ROL 41662003; CS, 15/07/2003, ROL 1823-2003; CS, 04/12/2002, ROL 4388-2002;
CS, 11/06/2002, ROL 1477-2002).
Adicionalmente, la agresin debe ser injusta. Como lo seala Velsquez, esta
expresin ha sido criticada por su contenido jurdico y por requerir reprobacin de
carcter sancionatorio, por lo que se prefiere utilizar otras como antijurdica, indebida,
ilcita o injustificada. Lo importante en este punto es sealar que la agresin ser injusta
en tanto que se ejerza sin derecho, esto es, en cuanto sea la expresin de una accin
jurdicamente prohibida (antijurdica), sin que precise estar tipificada penalmente
(Fernndez Carrasquilla).
Finalmente, se exige que sea real. En este sentido, la conducta desarrollada por
el sujeto debe constituir efectivamente un dao o un peligro para un determinado
bien jurdico penal. Por lo tanto, no se admitir la existencia de una legtima defensa
putativa, la cual se lleva a cabo cuando un sujeto realiza una determinada accin de
defensa para repeler una agresin que no era tal, ya que el sujeto que se crea vctima
en realidad solo se imagin, erradamente, que era vctima de una agresin. En este caso
no es una agresin constitutiva de justa causa, aunque puede excluir la culpabilidad
del autor al configurarse un error de prohibicin indirecto (Velsquez).
b)
Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin. Este criterio
exige que no deben utilizarse medios excesivos, sino nicamente los necesarios para
la proteccin (Cousio). Conforme a lo anterior, se ha discutido si el juicio de dicha
necesidad debe realizarse ex ante o expost del ataque. Algunos autores consideran que
debe evaluarse objetivamente la necesidad racional del ataque segn las circunstancias
que lo rodean y no a las caractersticas imaginadas por el autor, atendiendo por ejemplo
a su alteracin anmica, lo que significa que se debe realizar un anlisis ex ante (Mera/
Cillero/Couso/Hernndez). En contra de esta postura, algunos autores sealan que el
criterio bsico para decidir si la defensa era necesaria es un juicio expost, ya que el ate-
b a b te
1 Alvi
|
nerse con carcter general a un juicio ex ante se subjetivara esta causal de justificacin
y se podra convertir en justificada una defensa putativa, pero se acepta que en algunos
casos sea necesaria una consideracin objetiva ex ante (Politoff/Matus/Ramrez).
Nos adherimos a la idea de que, para determinar si los medios que emplea el sujeto
que repele el ataque son los necesarios parala defensa, debe realizarse un estudio ex ante
de las circunstancias particulares que rodearon el caso acorte a parmetros objetivos.
As, si al realizar el anlisis del momento en que ocurri el ataque se determina que
haban otros medios menos dainos para repelerlo al escogido por el sujeto obrara
una legtima defensa putativa. En este sentido, Garrido seala que el criterio para
determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las
circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y
en el momento de la agresin.
En este orden de ideas, Fernndez Carrasquilla seala que la exigencia de una
racionalidad en cuanto a los medios empleados no se traduce en igualdad mecnica,
sino en equivalencia de la potencialidad ofensiva, habida cuenta de disponibilidad
y eficacia.
JURISPRUDENCIA: La necesidad racional del medio de reaccin en la legtima
defensa no se refiere a proporcionalidad matemtica sino a razonabilidad, aten
didas las particularidades del caso concreto (CS, 03/05/2007, ROL 6466-2005).
Con todo esto, no se debe confundir la racionalidad de la reaccin frente a la
agresin, es decir, entre el dao causado y el impedido segn la afectacin de los bie
nes jurdicos (tema que estudiamos en el apartado anterior) con la necesidad racional
del medio empleado, pues sta se refiere a una defensa idnea, que el instrumento
empleado sea el ms benigno. Por ello se acepta que se use un medio diferente para
la defensa al que se utiliz para generar el ataque; pero se debe analizar el uso que se
hace del primero y si existe un medio menos lesivo segn el caso concreto. Entonces,
por ejemplo, quien slo puede escapar de una golpiza matando al agresor apualn
dolo, ejerce la defensa necesaria que est justificada aunque la lesin del bien jurdico
causada con el homicidio sea desproporcionado por ser mucho ms grave.
JURISPRUDENCIA: Es as como frente al ataque de un individuo y la acechanza
de varios ms, estando la vctima en el suelo e inmovilizada, un disparo parece
haber sido lo nico que poda hacer en su defensa, porque no resulta posible
tampoco suponer cul otro habra sido un elemento ms efectivo y menos daino
del cual hacer empleo (CS, 03/05/2007, ROL 6466-2005).
Adicionalmente, es diferente la necesidad racional del medio empleado a la ne
cesidad de defensa, tambin analizado en el apartado anterior. Dicha diferenciacin
se debe realizar porque en el primer caso su ausencia da lugar a una legtima defensa
putativa, en cambio, en el caso en que no exista una necesidad de defensa puede
argumentarse que no haba una agresin que se tuviera que repeler.
194
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
c)
L a fa lta de provocacin suficiente p o r parte d el sujeto que se defiende: El obje
tivo de este requisito es dejar fuera del mbito de aplicacin de la legtima defensa a
aquel sujeto que producto de su actuar voluntario gatilla una agresin ilegtima sobre
su persona. La provocacin mencionada dentro de este contexto no se refiere a una
agresin que pueda ser constitutiva de una legtima defensa, ya que de lo contrario
sera aplicable la legtima defensa a su favor.
Este requisito implica que el agredido no debe haber dado motivo suficiente
para recibir la agresin del otro, esto es, no debe haberla provocado de modo suficiente
con actos ofensivos que la hagan previsible para un observador imparcial medio (Fer
nndez Carrasquilla). De esta forma, la existencia de una provocacin por parte de
quien sufre la agresin genera, como principal consecuencia, la exclusin del primer
requisito de procedencia de la legtima defensa, es decir, la existencia de una agresin
ilegtima por parte del sujeto agresor. En este punto cabe sealar que, si bien nada
justifica la agresin o dao a un bien jurdico penal, la provocacin permitira enten
der o comprender por qu se agredi al sujeto, aun cuando resulta ser una causal de
justificacin o exculpacin a favor del agresor.
Dentro de este contexto cobra importancia el concepto de provocacin sufi
ciente, el cual es entendido por Novoa como aquella provocacin que resulte ser
bastante desde para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga en
seguida sobre su agresor. En el caso de que dicha provocacin por parte del sujeto
agredido llegue a ser suficiente, la agresin ejecutada por el agresor se entender que
es excusable en cierta medida, sin embargo, y como mencionbamos anteriormente,
nunca podr resultar ser una causa de justificacin o de exculpacin por parte del
agresor. En cambio, en el caso de que dicha provocacin no resulte ser del todo su
ficiente, se entender que se conservar la facultad de actuar invocando la legtima
defensa por parte del provocador.
JURISPRUDENCIA: No concurre en la especie, el tercer requisito, esto es, la falta
de provocacin suficiente por parte del que se defiende, ya que del mrito de los
antecedentes, se desprende que existieron pugilatos y enfrentamientos previos
entre ambos individuos.(CS, 24/12/2003, ROL 4187-2003; CS, 15/10/2003,
ROL 4166-2003; CS, 15/07/2003, ROL 1823-2003; CS, 04/12/2002, ROL
4388-2002; CS, 11/06/2002, ROL 1477-2002).
Por otro lado, es posible que en aquellos casos en donde existe una agresin
injusta, a pesar de que sta se vea precedida por una provocacin que resulte ser su
ficiente, el agredido de todas formas se ver amparado por la legtima defensa en su
versin de eximente incompleta de responsabilidad penal. Esto se justifica en el hecho
de que, a pesar de que existe una provocacin por parte de la vctima, igualmente se
ejecuta una accin que, en comparacin con la provocacin, resulta ser injusta, como
sera por ejemplo el caso de quien ofende la honra de la madre de otro sujeto, y este
responde apuntndolo con un arma de fuego a la cabeza.
PARTE
e r r o r e n l o s p re su p u e sto s f c t i c o s d e l a le g tim a d e fe n s a , l a
196
LIBROTECNIAm
SEGUNDA
PARTE
con que el defensor no puede provocar de forma suficiente al agresor, dejando libre
la posibilidad la existencia de una provocacin suficiente por parte del defendido o
tercero en contra del agresor.
Por otra parte, cabe sealar que los grados y formas de parentesco a las cuales
se refiere el artculo 10 N 5 no fueron modificados de forma expresa a travs de la
promulgacin de la Ley N 19.585, la cual derog la distincin existente entre los
hijos de filiacin legtima e hijos de filiacin ilegtima. Sin perjuicio de aquello, y
debido al alcance general de esta ltima, se entiende que el contenido del artculo
10 N 5 fue modificado tcitamente por dicha norma, afectando de esta manera lo
establecido respecto a la legtima defensa de parientes, por lo que hoy en da se debe
entender derogada la diferenciacin que se realiza entre hijos legtimos e ilegtimos,
debiendo considerarse a todos los hijos en general.
Por su parte, en el caso de la defensa de extraos nuestro Cdigo establece que se
entender excluida la legitimidad de la defensa cuando quien acta en defensa de un
extrao lo realiza impulsado por motivos ilegtimos, dentro de los cuales menciona
expresamente y a modo de ejemplo a la venganza y el resentimiento. Respecto a este
tema Politoff, Matus y Ramrez sealan que no existir una justificacin en la legtima
defensa realizada a favor de un extrao cuando quien realiza la accin de defensa la
realiza solo en base o motivado por alguno de estas motivaciones subjetivas ilcitas.
En cambio, constituir un caso totalmente distinto el de aquel que realiza un accin
defensiva a favor de un tercero con la intencin o inters de real de salvar a quien est
siendo vctima de una agresin, y a su vez alimenta o hace nacer en l un sentimiento
de venganza, resentimiento u otra motivacin ilegtima, caso en el cual no se entendera
excluida la posibilidad de ejecutar de forma lcita la legtima defensa de ese tercero.
Por su parte, Etcheberry establece que, para que exista una legtima defensa de
terceros, ser necesario que esta recaiga sobre un sujeto determinado, es decir, debe
tratarse de un titular especfico. As, en opinin de Etcheberry, quedaran fuera del
rango de aplicacin de la legtima defensa de terceros aquellas acciones de defensa que
busque cautelar un bien colectivo o comn, como lo sera por ejemplo la fe pblica.
5.1.5. L e g t i m a d e f e n s a PRIVILEGIADA. Esta modalidad de la legtima defensa
consiste en una presuncin legal en virtud de la cual se supone la existencia de una
situacin en la cual concurre cada una de los requisitos propios de la legtima defensa.
Las situaciones a las cuales se refiere el Cdigo son:
a) El rechazo de un escalamiento realizado en una casa, departamento u oficina,
que se encuentren habitados, o dentro de las dependencias de estos.
b) El escalamiento que se realice de noche dentro de un local comercial o indus
trial, a travs del cual se busque impedir la consumacin de los delitos de secuestro,
sustraccin de menores, violacin, estupro, violacin impropia, homicidio, homicidio
calificado y robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas.
197
;i
. t.
En este orden de ideas, segn Velsquez sus requisitos son en esencia los mismos
que la legtima defensa genrica; pero la diferencia radica en que la defensa privilegiada
supone una presuncin de carcter legal que admite prueba en contrario en favor del
defensor, quien se ve investido de un privilegio probatorio. Al respecto, Garrido seala
que la norma establecida en el Cdigo busca justificar la accin defensiva que lleva a
cabo el sujeto por medio de una accin tpica con el fin de repeler un escalamiento o
la comisin de algn otro delito contenido en dicha norma, siempre y cuando se logre
comprobar que la conducta no se encontraba justificada y que el medio empleado
para repelerla resulto ser racionalmente necesario.
Sin embargo, se ha generado discusin sobre los requisitos de procedencia pro
pios de cada uno de los tipos de defensas que se encuentran amparados dentro de la
legtima defensa privilegiada, especialmente en aquel caso en que el sujeto impide o
busca impedir la ejecucin de cualquiera de los delitos establecidos dentro del artculo
10 N 6, inciso 2, discutindose si le es o no aplicable el requisito o condicin que
seala el mismo artculo respecto a que el acto o accin sea llevado acabo de noche.
Etcheberry y Cury sealan que con base al tenor literal de la ley, el requisito referente
a que el hecho o delito sea cometido de noche no resulta ser una condicin de proce
dencia aplicable para los casos en que el sujeto que realiza la accin defensiva busque
evitar la comisin de alguno de los delitos establecido en esta norma. En opinin de
Hernndez Basualto, el criterio establecido por Etcheberry y Cury se encuentra apoyado
no solo por el tenor literal de la ley, sino tambin por su sentido, ya que, a su juicio,
es totalmente indiferente el hecho de que un homicidio o una violacin puedan ser
evitados durante la noche o el da, por lo que el asunto determinante en estos casos no
dice relacin con que la noche pueda aumentar o disminuir la estimacin del peligro,
sino ms bien al tratarse de bienes de extrema relevancia, su inminente afectacin
impedira determinar y calcular de forma racional la intensidad de la defensa que ser
necesaria para cautelarlos.
Una segunda discusin busca determinar qu requisitos considera como con
currentes, discutindose si sta considera a todos los requisitos que le son propios a la
legtima defensa, o si estima que concurren todos los requisitos menos aquel que dice
relacin con una agresin ilegtima, o si por el contrario solo estima concurrente la
necesidad racional de ja reaccin defensiva. Etcheberry se refiere a este tma sealando
que en estos casos se deber obtener pruebas de la existencia tanto de la comisin del
delito como tambin de la agresin ilegtima de la cual fue vctima el sujeto. Hernn
dez Basualto critica la opinin otorgada por Etcheberry, estableciendo que el solicitar
pruebas que justifiquen la existencia de la agresin ilegtima resulta innecesario, ya
que a su juicio tan solo bastar con la existencia de pruebas que acrediten la comisin
del delito, pues con esto bastar para determinar la existencia o no de una agresin
ilegtima por parte del sujeto que la ejecuta.
Otro debate surge a partir de lo seala por Cury, quien establece que el hecho
de que se presuma como ilegtima todo tipo de agresin podra llevarnos al absurdo
198
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
de tener que considerar como legtima defensa aquel caso en que el sujeto que se
encuentra prfugo de la justicia le dispara a muerte al oficial de polica que procede
a entrar al inmueble en el cual el prfugo se encontraba y del cual se negaba a salir.
Esta opinin es muy criticada por Hernndez Basualto, quien aclara que la presuncin
que establece la norma del CP constituye tan solo una presuncin legal y no una
presuncin de derecho, por lo que s aceptara pruebas en contrario, de manera que
en el caso sometido a estudio correspondera probar que la agresin ejecutada por el
oficial de polica en contra de la propiedad de la vctima (prfugo de la justicia) no
constituye una accin injusta ya que sta se encuentra amparada o justificada por la
misma ley. Por estas razones, Hernndez Basualto considera que la opinin vertida
por Cury respecto a este tema carece de todo tipo de fundamentos.
era la obligacin por parte del titular del bien jurdico penal inferior de soportar la
afectacin producida en contra de su bien, bajo la condicin de que dicha afectacin
no supere los lmites fijados por la ley. Es necesario precisar, antes de poder continuar
con el estudio de esta causal, que no todos los bienes jurdicos pueden ser sacrifica
dos en pos de la defensa de un bien ajeno; as, si bien la regla general es que todos
los bienes son sacrificables, no puede permitirse voluntariamente un dao a aquellos
bienes que posean la condicin de indisponibles como lo son la vida y la integridad
fsica de una persona.
Se infiere, entonces, que el requisito general para que procesa esta causal es que
todo bien que sea sacrificado debe serlo con el fin de proteger o conservar un bien
superior, de propiedad ajena, en comparacin con el bien sacrificado. Dicho sacrificio
consiste en el deber de soportar un dao, entendiendo como tal todo detrimento o
menoscabo que pueda afectar a dicho bien, por lo tanto, podemos concluir que el dao
se debe realizar sobre cualquier bien disponible, que debe ser de propiedad ajena, el
cual posea un valor inferior al bien que se busca conservar.
En cuanto a los efectos del estado de necesidad justificante, el deber de soportar
el dao o afectacin del bien menos valioso por parte del dueo excluye un derecho
de indemnizacin por los todos los detrimentos o menoscabos que sufra su bien. En
este sentido, quien obra justificado por un estado de necesidad al que la propia ley
acuerda tal eficacia, no incurre en ilcito de ninguna especie; la unidad del ordena
miento jurdico impide, por ende, que se le reclamen indemnizaciones civiles o de
otra ndole (Cury). No obstante, se ha abierto la posibilidad de la existencia de un
derecho de indemnizacin a favor del dueo del bien afectado por parte del sujeto
causante del riesgo, la cual es pagada en la prctica por las compaas de seguro que
adoptan sobre sus hombros el riesgo especfico.
Para finalizar, la situacin de necesidad puede tambin ser provocada por una
agresin ilegtima, configurndose tanto la legtima defensa como el estado de nece
sidad justificante. En este caso puede hablarse de un estado de necesidad si el agre
dido, en lugar de reaccionar contra el agresor (legtima defensa), procura su salvacin
lesionando el bien jurdico de un tercero (Cury).
5.2.2.
R e q u i s i t o s d e l e s t a d o d e n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e . Para que el estado de
necesidad pueda constituirse como una causal de justificacin del actuar del sujeto
activo de un delito, es necesario que cumpla con una serie de requisitos, los cuales son;
a)
R ealidad o peligro inm inente d el m al que se trata de evitar. Este requisito dice
relacin con que el mal que amenaza al bien de mayor valor debe ser real, por lo
que queda fuera del mbito de aplicacin del estado de necesidad justificante todas
aquellas representaciones de un mal que se deban a una errnea interpretacin de las
circunstancias por parte del sujeto titular del bien superior. Por otra parte, el peligro
debe ser inminente, es decir, debe existir un alto grado de riesgo o de posibilidad de
que dicho peligro ocurra de manera prxima.
2 0 0
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
En cuanto al origen del peligro, ser indiferente por regla general, por lo que
puede tener un origen tanto humano o por causas de la naturaleza. Sin embargo,
constituirn una excepcin aquellos casos en que el mismo sujeto que es titular del
bien jurdico superior crea de forma intencional el peligro, considerando como un
hecho inminente la afectacin del bien jurdico superior para luego salvarlo a travs
de la afectacin o dao del bien jurdico menor de propiedad ajena.
b) Criterio de proporcionalidad.-. Este requisito se refiere a que entre el bien ju
rdico que resulta afectado y el que se pretende proteger, debe existir una diferencia
de importancia o valor, siendo considerado el bien que se protege superior al que se
termina lesionando. Para lograr determinar el valor superior del bien que se busca
conservar o salvar, se debe tener en cuenta una serie de elementos como lo son el valor
del bien, la magnitud del dao que amenaza con afectar al bien, el valor y significado
funcional de los bienes que se encuentran en juego, la posibilidad de reparacin del
dao causado y la necesidad de proteccin de un determinado bien tomando en cuenta
la situacin o contexto social dentro del cual este se encuentra.
Entonces, si los bienes son iguales no se tratara de un caso de estado de necesi
dad justificante sino exculpante en donde se comprende la actuacin del sujeto pese
a seguir siendo prohibida (Vargas).
c) Criterio de subsidiariedad-. Este requisito establece que la afectacin del bien
jurdico penal de menor valor solo debe llevarse a cabo cuando no existe algn otro
medio o alternativa que resulte ser suficiente para evitar el mal, por lo que la afectacin
de este bien jurdico penal debe ser la ultim a ratio, de manera que, de existir una forma
que permita salvaguardar el bien de mayor valor sin que se produzca un dao sobre el
bien de menor valor, se deber adoptar dicha opcin. En el caso de que existan varias
formas de salvaguardar un bien jurdico penal superior, la ley solo permitir realiza
aquella opcin que resulte ser menos perjudicial para el bien sacrificado.
d) E l deber de aceptacin del peligro: Antes de comenzar a referirnos a este re
quisito, hay que sealar que el deber de aceptacin del peligro es un deber que no
se encuentra actualmente regulado por nuestro ordenamiento jurdico. Una parte de
la doctrina, la cual se encuentra encabezada por Cousio y Garrido, lo consideran
como un requisito de procedencia del estado de necesidad justificante, ya que si en la
prctica se ha aceptado un peligro determinado, no se podr usar posteriormente dicho
peligro como razn para invocar el estado de necesidad. As, un funcionario policial,
al aceptar el peligro que envuelve a su labor, no podr posteriormente excusarse de
llevar a cabo dicha labor utilizando como excusa el resguardo de su integridad fsica
y de su vida. El criterio entregado por estos autores se encuentra muy criticado por
ciertos sectores de la doctrina que establecen que resultara ser inaplicable, ya que en
el caso antes expuesto se estara disponiendo libremente del bien de la vida, el cual,
como ya sealamos, es indisponible.
2 0 2
LIBROTECNIA&
SEGUNDA
PARTE
5.4. El consentimiento
No se encuentra regulado de forma expresa por el CP chileno pero, a travs
de una visin de conjunto, se puede concluir que es perfectamente admisible. Se
discute si es una causal de justificacin o una causal de atipicidad, lo que a efectos
prcticos, no tiene mucha trascendencia. Consiste en la aceptacin o perm iso libre
y consciente de un particular perjudicado por una accin tpica para que otro pueda
ejecutar esa conducta, lo que requiere de una capacidad, necesaria es decir, que sea
un sujeto motivable [capaz de comprender la significacin jurdico-penal de sus
comportamientos]para comprender el sentido material del acto (obviamente, no se
requiere la capacidad civil o negocial). En ninguna parte se establece expresamente un
mnimo de edad. En nuestra opinin, si se efecta una interpretacin sistemtica, la
edad mnima para consentir a efectos penales es de catorce aos (vanse los artculos
10 N 2 en relacin con el 362 del CP). Si el consentimiento se concede con poste
rioridad al acto, se tratara realmente de un perdn (Politofif/Matus/Ramrez), el cual
extingue la responsabilidad penal en los delitos de accin privada (art. 93 N 5 CP).
Por ltimo, en el caso del deporte el sometimiento de las reglas (ejercicio legtimo
de un oficio) constituye el fundamento para que el consentimiento (participacin vo
luntaria) proceda como una causal de justificacin. Sin embargo, la doctrina es conteste
de que toda lesin producida en esta actividad se tolera -puesto que se tratara de un
supuesto de riesgo perm itido, salvo que se trate de un quebrantamiento evidente de
las normas de prudencia ms bsicas.
5.5. La omisin por parte de quien se encontraba afectado por una causa
legtima o insuperable
Esta causal se encuentra dentro del artculo 10 N 12 que admite la posibilidad
de ju stificarlas omisiones realizadas por una persona, clasificndolas en dos grandes
grupos:
a)
Omisin p or causa legtima: Se trata de aquellos casos en que el sujeto no realiza
la accin que la norma le exige debido a que una causa legtima se lo impide. Una
parte de la doctrina, encabezada por Nquira, establece que el legislador al momento
de tipificar esta causal de exencin de responsabilidad penal, no realiz una diferen
ciacin entre los delitos comisivos y omisivos, por lo que se permitira como regla
general la aplicacin de dichas causales para ambas formas de delitos. En este mismo
sentido se pronuncia Cury, quien seala que el fundamento que justifica la aplicacin
la eximente a los delitos de naturaleza omisiva se encontrara establecido dentro de la
primera parte del artculo 10 N 12 que establece El que incurre en alguna omisin,
hallndose impedido por causa legtima, lo cual debe ser interpretado de manera
amplia, de forma correlativa con la norma del artculo IO N 0 10 del CP.
De forma contraria, nos adherimos a lo sealado por autores como Cousio,
Garrido y Politoff/Matus/Ramrez, quienes afirman que en aquellos casos en que
un sujeto omita una conducta encontrndose dentro de un contexto de estado de
necesidad o de legtima defensa, la justificacin de dicha omisin se encontrara en
lo establecido por las normas que tratan dichas eximentes de forma particular, por lo
que no correspondera aplicar la eximente establecida dentro del artculo 10 N 12,
que slo procedera en aquellos casos en que existe una colisin de intereses.
Por otra parte, Nquira considera que la eximente consagrada en el artculo 10
N 12 de CP se encuentra compuesta por dos elementos, a saber, la omisin y una
causa legtima. Por estas razones este autor establece que el solo hecho de existir una
causa legtima, como por ejemplo un estado de necesidad o la legtima defensa, al
momento de que se concrete o lleve a cabo la omisin constituir una razn suficiente
para que se entienda configurada la eximente establecida dentro del artculo 10 N 12.
En este orden de ideas, la procedencia o aplicacin de esta causal no se encontrar
condicionada al hecho de que el sujeto pueda justificar lo que hizo, sino que al hecho
de que pueda justificar lo que no hizo.
Para que se entienda la existencia de una omisin justificada, ser necesario que el
sujeto posea un deber de actuar, el cual no se llev acabo por haberse visto afectado en
ese preciso momento por: i) una colisin de derechos o deberes, o ii) por encontrarse
en una situacin de legtima defensa o estado de necesidad en que el sujeto opt por
proteger un bien jurdico penal distinto a aquel que se encontraba amparado por el
deber legal que omiti.
i)
Omisin justificada en casos de colisin de deberes: En los casos en que la
ley no establezca una solucin para aquellas situaciones en que surja una colisin de
deberes, se deber utilizar el criterio de la jerarqua de los deberes y no de la jerarqua
de los bienes que se encuentran en pugna. Dicha jerarqua de deberes se puede expresar
de diversas formas:
Colisin de deberes de actuar equivalentes jerrquicamente hablando: El
ejemplo que ms utiliza la doctrina para lograr contextualizar este criterio, es aquel
en el cual existen dos personas ahogndose en el mar, pero slo un salvavidas para
una de ellas. En estos casos, se establece que, con independencia de cul de los dos
sujetos sea rescatado por el salvavidas, ste actuar de forma justificada respecto de
la omisin de auxilio relativa al sujeto que no salv, ya que de no ser as se caera en
el absurdo de que el sujeto nunca podra actuar lcitamente. No obstante, algunos
autores discrepan sealando que el sujeto nunca podr actuar de forma lcita ya que
204
L1BROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
estamos ante la presencia de dos o ms bienes, los cuales son igualmente valiosos para
nuestro ordenamiento jurdico.
Colisin de deberes de actuar no equivalentes en jerarqua: Un caso que per
mite graficar estas situaciones es aquel en que dos menores de edad se ahogan en el
mar, y la nica persona capaz de salvarlos es el padre d e uno de ellos. El padre poseer
una posicin de garante respecto a su hijo, mas no poseer dicha posicin respecto
al otro menor de edad que est en peligro, por lo que el deber de auxilio que posee
sobre su hijo es mayor. As, el hecho de no socorrer o salvar al menor que no es su
hijo constituira una justificante.
Colisin entre un deber de actuar y un deber de omitir (protectores de bie
nes jurdicos equivalentes): En estos casos existe una diferencia valorativa, la cual se
encuentra basada en la existencia de una diferencia real entre el deber de actuar y el
deber de omitir. De este modo, se estima ms valioso el omitir una accin de natu
raleza lesiva que el hecho de actuar lesionando un bien, sin perjuicio de que dicha
accin lesiva se encuentre orientada a salvar un bien de igual valor, lo cual permite
establecer que nuestro legislador desvalora y sanciona con mayor fuerza el actuar por
sobre el no actuar. De esta manera, se podra establecer que, estando ante el caso de
un delito omisivo, se puede aplicar con una mayor libertad y extensin esta causal de
justificacin que en el caso de los delitos comisivos.
ii)
Casos en que el bien jurdico salvado posee un menor valor que el bien
jurdico sacrificado: En estos casos, los elementos relevantes a considerar sern los
principios y criterios de culpabilidad vigentes, ya que estos permitirn determinar la
eventual irresponsabilidad del sujeto.
b)
Omisin p or causa insuperable: Una parte de la doctrina, considera que la exi
mente establecida en el artculo 10 N 9 del CP se podra aplicar tambin en aquellos
casos de omisin, puesto que la palabra "obrar incluye tanto a la accin como a la
omisin. Sobre esto ltimo Nquira plantea que pierde fuerza y fundamentos, toda
vez que el legislador, al establecer la palabra obrar, slo quiso realizar una referencia
especfica a las acciones y no a las omisiones. Sin embargo, consideramos que el miedo
insuperable tratado en el artculo 10 N 9 del CP, puede extrapolarse a la omisin de
carcter insuperable establecido dentro del artculo 10 N 12.
Por otra parte, un sector mayoritario de la doctrina establece que la norma so
metida a anlisis, en realidad constituye una causal de exculpacin por la concurrencia
de hechos, los cuales transforman el contexto en una situacin anormal o de inexigibilidad. As, fundamenta su posicin en lo establecido en el artculo 10 N 9 del CP,
en donde nuestro legislador hizo uso de la palabra insuperable para clasificar al tipo
de miedo que en dicho artculo se seala que acta como eximente. As, resultara del
todo ilgico que, al usar la misma palabra con el objetivo de calificar a la omisin,
sta no sea considerada como eximente.
SEGUNDA
PARTE
VI.
E x im e n t e
in c o m p l e t a y e x im e n t e putativa
206
LIBROTECNIAs
L e c c i n
Teora de la culpabilidad
I. C o n c e p t o
La culpabilidad es el principal presupuesto para la aplicacin de la pena por ser
aquella garanta en virtud de la cual el Estado slo podr sancionar aquellas conduc
tas que puedan atribursele a un autor. As, la importancia que posee el concepto de
culpabilidad al interior de nuestro sistema penal radica en el abandono del criterio
de la responsabilidad objetiva para adoptar un modelo subjetivo en virtud del cual
al Estado no se interesa por el sujeto que comete el delito, pues a este le resulta
indiferente la situacin individual concreta (Ferr/Nez/Ramrez), y se dirige a
penalizar los actos ilcitos de aquel sujeto que estuviere en posibilidad de gobernar el
acontecer lesivo para los bienes jurdicos, por lo cual no hay pena sin culpabilidad,
pues la sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede
serle exigido al agente (Velsquez).
Para que podamos desarrollar un juicio de culpabilidad, ser necesario que el
sujeto hubiese cometido una conducta injusta, es decir, haya cometido un delito.
Posteriormente, se deber determinar la gravedad que posee el injusto cometido
por el sujeto para, por ltimo, determinar o graduar la sancin penal de forma
descendiente, aplicando la pena ntegramente, reducindola o incluso renunciando a
ella (Ferr/Nez/Ramrez). Lo anterior se encuentra limitado por la culpabilidad,
es decir, por aquel grado de responsabilidad que le corresponde asumir a cada sujeto
que hubiese participado en el hecho.
Se debe aclarar que el injusto es la desaprobacin del acto por el legislador,
mientras que la culpabilidad es el reproche dirigido contra el autor de ese acto por
el juez (Velsquez). A pesar que el concepto de culpabilidad y de injusto posean
una naturaleza diferente, van ligados debido a que el injusto ser toda condicin
que sea previa e ineludible de la culpabilidad (Ferr/Nez/Ramrez), la cual a su
vez ser considerada como toda condicin que resulte ser previa e ineludible de la
consecuencia jurdica del acto. Por esta razn podemos establecer que la culpabilidad
permite disminuir o incluso erradicar la pena tomando en consideracin a aquellas
circunstancias de carcter personal de cada sujeto pero no influir en la entidad de la
conducta injusta o del injusto mismo.
II.
T e o r a s
s o b r e la c u l p a b il id a d
III.
C r is is d e l co n cep to de c u lp a b ilid a d
2 0 8
LIBROTECNIA
SEGUNDA
-------------------------------------------------------------------------------------
L E C C I N 8 : T E O U lA D E L A C U L P A B IL ID A D
--------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
y cuya funcin era de carcter retributivo al ser el medio ms eficaz para reprimir los
comportamientos delictivos.
Sin embargo, surge en una crisis que se produce a partir de las investigaciones
que comenzaron a desarrollarse a mediados del siglo XX, las cuales han planteado la
imposibilidad de lograr comprobar la existencia de lo que nosotros conocemos como
libre albedro en virtud del cual los seres humanos obran libre y conscientemente
segn su voluntad; entonces el concepto de libertad sobre la cual se basa y construye
el concepto de culpabilidad resultara ser indemostrable o, cuando menos, difcil de
demostrar. Esto ha trado como consecuencia que se cuestionen las actuales bases
del concepto de carcter normativo de la culpabilidad y el fundamento que sustenta
el sistema penal. En este sentido, Ferr/Nez/Ramrez establecen que el hecho de
sustentar la determinacin e imposicin de la pena en el libre albedro constituira
una total contradiccin ya que significara aventurarse a afirmar que ha existido cul
pabilidad en el actuar del sujeto sin poseer algn mtodo cientfico que nos permita
lograr determinar con un cierto grado de certeza que el sujeto, en su fuero interno,
haya obrado de forma libre.
Por otra parte, Velsquez asegura que al reproche de culpabilidad se le confiere
carcter tico moral, inadmisible en un Estado social y democrtico de derecho, en
el que el pueblo es el titular de la soberana estatal y no la divinidad. Adicionalmen
te, se le niega al Estado el derecho a practicar la retribucin judicial, y se tiene por
irracional pretender que la pena irrogada pueda compensar el dao ocasionado por el
infractor al delinquir; a lo que se agrega que la pena retributiva no es el mejor medio
para reprimir la criminalidad, pues se orienta al pasado del transgresor, dejando de
lado que la mejor manera de combatir el delito es previnindolo.
A raz de lo anterior y siguiendo al autor citado precedentemente, se pueden
identificar varias tendencias que pretenden realizar diversos cambios en la teora de
la culpabilidad:
a) Se pretende reemplazar el axioma nulla poena sine culpa por el principio de
proporcionalidad para oponer al Derecho penal de culpabilidad un derecho represor
de medidas referido al hecho, de naturaleza monista, fundado en la supuesta daosidad
social, idea tras la que se esconde la nocin de peligrosidad como fundamento de la
sancin.
b) Se busca establecer una imputacin individual en aras de un Derecho penal
dualista, de conformidad con el que la tasacin de la pena'no se hace con base en la
culpabilidad, sino a partir de causas especficas de medicin de ella.
c) Para adquirir un tipo preventivo, resulta ms coherente hablar de la necesi
dad de la pena, pauta a partir de la que se podran mantener todas las consecuencias
emanadas del principio de culpabilidad.
d) Se sustituye por una nocin funcional para la que solo la idea de fin puede
darle contenido, entendida como prevencin general y cuya razn de ser es la fidelidad
para el derecho (concepto funcional de culpabilidad).
, u n u A ---------------------PARTE
IV. La reciente
e v o lu c i n de la c u lp a b ilid a d
En lo que dice relacin al fundamento y las funciones que resultan ser propias de
la culpabilidad, debemos sealar que debe retraerse un poco de la concepcin que la
legislacin alemana posee del concepto de la culpabilidad. Por esta razn, es necesario
determinar como punto de partida para este anlisis aquella concepcin que busca
resguardar bienes jurdicos por medio de diversos fines preventivos.
2 1 0
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
211
SEGUNDA -------------PARTE
necesidad exculpante, ya que estaremos ante circunstancias en las cuales puede existir una culpabilidad, pero resultar ser exonerado por el hecho de la aplicacin de
razones de carcter poltico-criminal. Entonces, la culpabilidad no ser sustituida
por aquellas necesidades de carcter preventivo-generales, sino que ms bien resulta
ser complementada, de tal forma que ser considerada como parte integrante de los
lmites propios del Estado de Derecho.
V. F u n d a m e n t o
en u n
y f u n c i n d e la c u l p a b il id a d
E sta d o
de
erecho
5.1. Presupuestos
Para que exista una aplicacin de la culpabilidad, nuestro legislador ha establecido
una serie de presupuestos dentro de las cuales encontramos las siguientes:
a) La culpabilidad debe constituir el resultado de la aplicacin consecuente de
la teora de las normas. Lo anterior implica que la norma penal posee un carcter
imperativo, ya que busca fomentar una conducta de respeto y de cuidado a los bienes
jurdicos valorados por nuestra sociedad. As, no podr ser considerado como culpa
ble aquel sujeto que desconozca la antijuridicidad de la conducta que se encuentra
realizando.
b) La superacin de los planteamientos en que tradicionalmente se encuentra
basada, de forma exclusiva en la retribucin, deja en claro las paradojas que se dan
dentro de los diversos fines de la pena.
c) La culpabilidad es un concepto que deber alejarse del debate de carcter
metafsico respecto al concepto de la libertad del ser humano.
d) No se suscribe a las tesis que rechazan el libre albedro individual, pero se
apela a una capacidad general de los seres humanos de actuar con libertad. Este pre
supuest establece que la culpabilidad se encontrara basada en un juicio de reproche
estructurado con base de parmetros generales. Respecto a este tema, Ferr/Nez/
Ramrez sostiene que no parecera del todo adecuado recurrir a la comparacin con
la libertad que puede tener un ente que no existe en la realidad, como ocurre cuando
se utiliza el concepto del hombre medio (Ferr/Nez/Ramrez).
e) El debate actual en torno a la culpabilidad debe encuadrarse en la permanen
te tensin que existe entre prevencin y garantas, por lo tanto se debe buscar una
posicin de equilibrio por medio de la cual se logre alcanzar los fines preventivos, sin
que esto signifique realizarse una afectacin de las garantas, lo cual ser el principal
objetivo que se deber perseguir fundamentalmente por la pena y la culpabilidad.
2 1 2
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede
con la preterintencin.
c)
La culpabilidad cumple la tarea de excluir la pena cuando el sujeto que co
meti el delito no posee la capacidad de culpabilidad, conciencia de antijuridicidad
o exigibilidad de la conducta (Ferr/Nez/Ramrez).
V I. C u l p a b il id a d
d e a u t o r y c u l p a b il id a d p o r e l h e c h o
LIBROTECNIAm
--------------------------------------------------------------------------------------- L E C C I N 8 :
T E O R l A D E L A C U L P A B I L I D A D -------------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
d) Esta concepcin distingue con claridad entre autor del delito y partcipe.
e) No permite agravarle la sancin a quien ha reiterado la comisin de hechos
criminosos; en cambio, la de autor castiga con mayor pena a los reincidentes, pues
con su actuar demuestran una personalidad con tendencias criminales que debe ser
corregida.
f) No agrava la punicin de los autores habituales o de comisin profesional,
pues la pena atiende al hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo de
este.
g) Un autntico Derecho penal de hecho postula la erradicacin de medidas de
seguridad basadas en la supuesta peligrosidad del reo que, para una concepcin de
autor, es el nico fundamento posible de tales consecuencias jurdicas.
V II. E le m e n t o s
d e la c u l p a b il id a d y e x c l u s i n d e s u s el e m e n to s
215
SEGUNDA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
excluyen o modifican la culpabilidad constituyen el aspecto negativo del juicio de exigibilidad, lo cual se traduce en el anlisis concreto de los casos que inhiben al Estado,
por intermedio del rgano jurisdiccional competente, para imputarle a la persona
responsabilidad penal (Velsquez).
VIII.
2 1 6
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
incurrido en algn tipo de error (de derecho o de hecho), lo cual influira claramente
en su conciencia de la ilicitud. Tambin podramos encontrarnos ante aquel caso en
que el sujeto deba enfrentar ciertas condiciones excepcionales que le impidan actuar
conforme al derecho, por lo que el legislador comprende que resulta imposible exigirle
un estricto cumplimiento de la norma.
8.2. La inimputabilidad
Estaremos ante un caso de imputabilidad cuando el sujeto que hubiese cometido
el delito se encontraba capacitado, tanto psicolgica como intelectualmente, para
comprender la ilicitud del hecho que se encontraba ejecutando. As, la imputabilidad
constituye la capacidad que posee un sujeto de ser motivado por la norma jurdico
penal para actuar o no actuar de la forma en que sta lo ordena.
En virtud de lo anterior podemos establecer, con base a una analoga negativa,
que la inimputabilidad consiste en aquel estado en el cual se encuentra una persona que
por motivos psicolgicos o intelectuales no se encuentra en condicin de comprender
la ilicitud de los hechos que comete, es decir, no podr orientar su accin conforme
a lo ordenado por la norma jurdico penal. Tal y como lo establece el principio de la
coincidencia o simultaneidad, la capacidad de comprender y dirigir el actuar confor
me a Derecho se deber determinar considerando la capacidad que el sujeto posea al
momento de actuar o cometer el delito, evitando la aplicacin de una culpabilidad
en la cual se absorba la historia personal del sujeto (culpabilidad por el carcter o
conducta de vida) (Ferr/Nez/Ramrez).
Sin perjuicio de lo anterior, la inimputabilidad posee una excepcin que son las
actio libera in causa o accin libre en la causa, que consiste en situaciones en las que
el sujeto se encuentra privado de razn y sin comprender la ilicitud de sus actos pero
debe responder por las acciones u omisiones cometidas en estado de inimputabilidad
debido a que l, en forma dolosa o culposa, se puso con anterioridad en tal situacin
(vase Segunda Parte, Leccin 8, 8.2.1.2).
8.2.1.
C a u s a l e s d e in i m p u t a b i l id a d . Dentro de nuestra legislacin la regla ge
neral es que todos los habitantes de la repblica son imputables, lo que significa que
poseen capacidad penal, por lo que la inimputabilidad o ausencia de capacidad penal
constituira la excepcin. Es por esta razn que todos aquellos casos de inimputabi
lidad se encuentran expresamente sealados dentro de las normas legales, tomando
para ello tres sistemas:
a)
En primer lugar, est el llamado sistema psiquitrico o biolgico, que cons
tituye un sistema clsico dentro del cual, en opinin de gran parte de la doctrina, se
encuentra nuestra legislacin. En este se establece una numeracin expresa de afeccio
nes, problemas, enfermedades y estados en los cuales la imputabilidad queda excluida,
lo que se expresa dentro de nuestra legislacin a travs de la enumeracin que realiza
217
S E G p A R T E ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
2 1 8
LIBROTF.CNIA%
219
SEG!
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
c)
En ltimo lugar, la causa que produce la prdida de la razn del sujeto debe
ser ajena a la voluntad del mismo, pudiendo tener un origen ya sea doloso, culposo
o fortuito.
En este punto es menester referirnos a la actio lib era in causa o acciones libres
en su causa, segn la cual se pede imputar a una persona que no posea plenamente
su capacidad de razonamiento al momento de cometer el ilcito por haber provocado
l mismo dicha perdida de raciocinio de forma dolosa o culposa. En otras palabras, se
pretende cubrir aquellos casos en que un sujeto realiza una conducta tpica y antijur
dica pero para eludir la pena la realiza en un estado de inimputabilidad, provocando
la prdida total o parcial de su razn de forma dolosa o culposa. Un claro ejemplo es
la comisin de conductas ilcitas bajo los efectos del alcohol o estupefacientes.
JURISPRUDENCIA: No beneficia al encartado la minorante consagrada en el
artculo 11 N 1 del CP, en relacin con la eximente del artculo 10 N 1 del
mismo cuerpo legal, ello por cuanto fue el mismo procesado el que se puso vo
luntariamente en tal estado de embriaguez y/o drogadiccin (CS, 26/03/2003,
ROL 902-2003).
En estos casos, y por medio del sistema de retroactividad del dolo o la culpa, se
puede responsabilizar al sujeto por las conductas que haya ejecutado a pesar de que no
se encuentre conciente al momento de realizarlas, aplicndole a la conducta delictiva
el dolo o culpa presentes en momento de llevar a cabo la actuacin que le hizo perder
la razn. As, se considera a la conducta del sujeto como un todo y, por lo tanto, la
prdida temporal de la razn ser el medio de comisin del delito.
Sobre la embriaguez especficamente hablando, se distingue entre la embriaguez
dolosa, culposa y fortuita. El primer tipo de embriaguez se da en aquellos casos en que
el bebedor ingiere una cantidad determinada de alcohol con el fin de embriagarse, por
lo que su estado etlico se debe nica y exclusivamente a su voluntad. La embriaguez
culposa, por otro lado, se da en los casos en que el individuo posee la voluntad de
beber, pero no tiene la intencin de' embriagarse, sin embargo, producto de su des
control, resulta terminar ebrio en circunstancias en que, en su momento, contaba las
condiciones necesarias para prever este eventual resultado. Por ltimo, la embriaguez
fortuita se constitye* cuando el sujeto queda en estado de ebriedad por ingerir algn
tipo de sustancia cuyo efecto embriagador ignoraba. Dentro de este contexto, solo la
embriaguez fortuita constituye una causal de inimputabilidad, ya que se le asimila a
aquella situacin en donde el sujeto es obligado fsicamente a beber alcohol.
Por otra parte, debemos referirnos al caso del hipnotizado y el paroxismo emocio
nal para determinar si la persona se encuentra totalmente privada de razn o si esta tan
solo se encuentra disminuida. En cuanto al caso de la persona que se encuentra bajo
los efectos de la hipnosis, una parte de la doctrina estima que el sujeto se encuentra
totalmente privado de razn. Por otra parte, podemos encontrar quienes estiman
necesario distinguir entre aquel cuya voluntad se encuentra dominada totalmente y
2 2 0
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
entre aquel cuya voluntad no se encuentra dominada, sino que tan solo se encuentra
sugestionado, endosando el problema de la imputacin de la conducta al error (de
tipo o de prohibicin). En este sentido Novoa establece que, para lograr determinar
la existencia o no de razn, se deber analizar cada situacin en particular.
Por su parte, el paroxismo emocional es una circunstancia en la cual el sujeto
se ve expuesto a una emocin de extrema intensidad, lo que le provoca un estado de
exaltacin. Por una parte, encontramos a aquellos que reconocen que la emocin
puede revestir un carcter de extrema gravedad o intensidad provocando la privacin
temporal de la razn del sujeto. En cambio, por otro lado, encontramos a quienes
establecen que el paroxismo no sera una causal suficiente de exculpacin, ya que por
ms fuerte que sea un sentimiento o una emocin, sta no pueden privar al sujeto
totalmente de la razn y, de ser as, se ubicara mejor dentro da la causal de atenuacin
de la responsabilidad penal que dice relacin con el arrebato y obcecacin.
8.2.1.3.
E l menor de edad. Gran parte de las legislaciones establecen una cierta
edad a partir de la cual se determina la capacidad penal de las personas, de tal forma
que todo aquel que se encuentre por debajo de dicho rango ser considerado inimputable. Esta causal se encuentra tratada dentro de nuestro CP en su artculo 10 N 2
que establece que se excluye de responsabilidad penal a los menores de dieciocho
aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se
regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. Cabe sealar que
sta es la nica causal de exculpacin que no acepta una graduacin.
La justificacin para que se estipule esta causal es que los menores de edad (entre
14 y 18 aos) son personas racionales, pero no poseen capacidad a plenitud y por esto
el Derecho los somete a un rgimen especial de medidas educativas o correccionales
mucho ms benigno que el de los mayores de edad (Fernndez Carrasquilla). En este
sentido, los dos grandes criterios que son seguidos por las legislaciones al momento de
determinar la imputabilidad de las personas son el criterio biolgico y el psicolgico.
Con base en el criterio biolgico, el legislador establece una edad mnima a partir de
la cual el sujeto posee capacidad penal. En nuestro ordenamiento se estableci que la
edad a partir de la cual se considera imputable una persona son los 14 aos de edad.
El criterio psicolgico, por otro lado, considera principalmente las circunstancias
personales del sujeto para determinar si ste ha adquirido o no una relativa madurez
psquica o la adecuada aptitud para discernir, sin perjuicio de que igualmente se
establezca una edad mnima en base a la cual presuma su madurez mental, al menos
para efectos penales.
Por otro lado, ciertas partes de la doctrina establecen que la imputabilidad del
menor de edad no responde a un problema relativo a la responsabilidad del mismo,
sino ms bien corresponde a una problemtica de naturaleza poltico-criminal, ya
que se refiere a la conveniencia o no, dentro de un punto de vista prctico judicial,
de que el Estado excluya su facultad punitiva respecto a las conductas realizadas por
un sujeto menor de edad. A raz de lo anterior, nuestro legislador ha decidido realizar
SEGUN DA _______________
PARTE
2 2 2
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
derecho de familia. Dicha frmula, debemos agregar, comprende los derechos consa
grados tanto a nivel constitucional, legal como internacional relativos al adolescente.
Ahora bien, tambin debe considerarse a este respecto las garantas consagradas en el
artculo 49 de la ley, a propsito de la ejecucin de las sanciones.
8.2.1.3.1.3.
Rgimen etario. El gran criterio que emplea la LRPA, a lo largo
de todo su articulado, corresponde al de la edad; as, en base a este elemento, por
ejemplo, la ley delimita qu adolescentes son comprendidos por la misma; tambin
marca la diferencia entre la aplicacin de este rgimen especial y el general; asimismo
sirve para diferenciar la intensidad de las sanciones que contempla la propia ley, etc.
a) E dad y responsabilidad penal. El rgimen consagrado en la ley 20.084 se
aplicar, acorde a lo sealado en el artculo 3o de la misma, a los que al momento
en que se hubiere principiado la comisin delictualfueren mayores de 14 y menores
de 18 aos. De esta manera, la presente disposicin estableci un concepto preciso
de adolescente para efectos penales, que implic la sustitucin del viejo sistema
basado en establecer si la conducta delictual se realiz con o sin discernimiento, como
se desprende la exposicin realizada por Prez/Velsquez a este respecto.
b) E dad e intensidad penal. Ahora bien, la LRPA secciona en tramos el rango
etario previamente reseado, a fin de dar un tratamiento diverso a los adolescentes
comprendidos por la normativa; as, la ley en comento, diferencia entre los adoles
centes menores y mayores de 16 aos.
Por una parte, dicha diferenciacin se aprecia respecto de las faltas establecidas
en el artculo I o de la LRPA, puesto que slo los mayores de 16 aos podrn ser res
ponsables por ellas; por otra, y ms importante an, como resaltan Prez/Velsquez,
dicha diferencia se aprecia en cuanto a la duracin de las penas privativas de libertad,
tal como se aprecia en el artculo 18 de la misma ley.
c) Determinacin de la edad, prueba de la misma y cumplimiento de la mayora
de edad. La determinacin de la edad, para efectos de aplicar la LRPA, se realiza en
base al criterio consignado en el artculo 3o de la misma, como previamente adelan
tamos; por tanto, se estar a la edad que el menor tena al momento de comenzar la
ejecucin del delito. Ahora bien, podran suscitarse dudas respecto a cul rgimen
aplicar en el caso de los delitos permanentes y continuados, dado que la ejecucin
puede principiar cuando el agente es considerado como adolescente pero, y por otra
parte, la consumacin concluye cuando el mismo ya es mayor de edad. En este caso, el
legislador decidi zanjar directamente el problema y consignar regla especial al efecto,
concretamente, en el inciso segundo del artculo 3o, segn el cual, se aplicar el rgimen
correspondiente a los adultos. Dicho tratamiento ms severo por parte del Legislador,
respondera, siguiendo en esto a Prez/Velsquez, en la intencin de mantener -por
parte del delincuentela situacin de ilicitud creada -la cual se encontrara bajo su
dominio, lo que redundara en una afectacin mayor al bien jurdico tutelado.
223
SEG
PARTE
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
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SEGUNDA____________________________________________GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
227
SEGUNDA
al Cdigo Procesal Penal. Sin perjuicio de ello, y para concretar los fines de poltica
criminal que motivaron esta legislacin especial, la ley regula de manera particular
ciertas instituciones y situaciones que, brevemente, mencionaremos a continuacin.
Adems, y como mencionan Prez/Velsquez, la ley ha establecido un sistema penal de
carcter especializado, el cual se justifica en las necesidades que emanan de los estn
dares internacionales en la materia; la consagracin expresa de esta idea se encuentra
en el artculo 29 (que refiere a la especializacin de jueces, fiscales y defensores) y en
el artculo 30 de la ley (que refiere a la especializacin de las policas en esta materia).
Tambin debemos indicar, y siguiendo en esto a los ya citados autores, que pese a no
existir una regulacin particular de las salidas alternativas, stas se entienden plenamen
te aplicables a este mbito, a raz de la remisin que efecta el artculo 27 de la LRPA.
Las normas atingentes a la sustanciacin de los juicios, en los cuales el imputa
do sea un adolescente, se encuentran en el ttulo II de la ley, las cuales se concretan
en las siguientes disposiciones: a) artculo 27 (relativo a la aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Penal y, adems, de los procedimientos aplicables a las causas donde
se solicita una pena no privativa de libertad); b) artculo 28 (relativo a los posibles
concursos de procedimientos); c) artculo 31 (que regula de manera particular la de
tencin en caso de flagrancia); d) artculo 32 (que regula la medida cautelar personal
especial de internamiento provisorio en un centro cerrado); e) artculo 33 (relativo a
la proporcionalidad de las medidas cautelares); f) artculo 35 (que exige, en cuanto a
la aplicacin del principio de oportunidad, que los fiscales tengan presentes los efectos
de dicha institucin en la vida futura del adolescente); g) artculo 36 (relativa a la
primera audiencia del imputado, siendo necesaria la notificacin de la misma a los
padres o a quien tenga el cuidado del menor); h) artculo 37 (que regula particulari
dades relativas a la institucin del juicio inmediato); i) artculo 38 (que establece un
plazo mximo de seis meses para la investigacin, el cual, a peticin del Fiscal, puede
ser prorrogado por otros dos meses ms); j) artculo 39 (relativo a los plazos dentro
de los cuales debe realizarse el juicio oral y, adems, referente al plazo mximo por
el cual puede suspenderse o interrumpirse el mismo); k) artculo 40 (que regula la
audiencia de determinacin de la pena); y, 1) artculo 41 (relativo a la posibilidad de
suspender la imposicin de la condena).
228
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
mayora de la doctrina establece que el conocimiento que debe versar sobre el carcter
ilcito del hecho ejecutado no necesariamente debe tratarse de un conocimiento actual
o efectivo, sino que bastara tan solo con un conocimiento potencial o virtual, es decir,
bastara con que el sujeto tuviera la posibilidad de conocer o el deber de conocer el
carcter ilcito de su accin, por lo tanto, solo excluira a la culpabilidad aquel error
de prohibicin que sea invencible, insuperable o excusable. As, en el caso de que
el error de prohibicin no poseyera las caractersticas antes sealadas, subsistirn la
culpabilidad y la punibilidad por el hecho culposo o doloso.
La postura antes mencionada est tan arraigada dentro de nuestra doctrina que
actualmente la literatura penalista no trata el tema. Sin embargo, existen sectores
disidentes que son partidarios de la llamada teora del dolo, en virtud de la cual entien
den que el error de prohibicin (error respecto a la ilicitud del acto) excluye el dolo.
Dentro de estos autores disidentes podemos encontrar a Shweitzer, quien establece
que el error de prohibicin excluye al dolo del actuar del sujeto, pero contempla la
posibilidad de que se aplique un castigo en el caso de que la ley contemple un tipo
culposo, de modo que se excluira la sancin por el delito doloso solo en los casos en
que el error sea invencible o inexcusable. En esta misma corriente podemos encontrar
a Etcheberry, quien va ms all que Shweitzer y establece que el error de prohibicin
excluye al dolo y, a su vez, elimina la posibilidad de dejar subsistente la posibilidad
de perseguir algn tipo de responsabilidad culposa, ya que establece que, de haber
existido una conciencia de la ilicitud del acto por parte del sujeto que la ejecuta, este
se hubiera abstenido de actuar de tal manera.
Con lo antedicho queda de manifiesto que el rgimen que aplica nuestra doctrina
al error de prohibicin es ms severo que aquel aplicable al error de tipo. Producto de
este tratamiento diferenciando podemos establecer una serie de diferencias existentes
entre ambos tipos de error. La diferencia ms relevante dice relacin con que, por
una parte, el error de tipo excluye siempre el dolo y deja subsistente la posibilidad
de sancin solo respecto a la imprudencia en aquellos casos en que la ley establece un
tipo culposo, mientras que en el error de prohibicin solo se eximir de responsabi
lidad posee las caractersticas de ser invencible, insuperable, inevitable o excusable,
sin perjuicio, claro est, de las posibles atenuaciones de responsabilidad que puedan
beneficiar al sujeto.
Producto de este trato distinto y de las consecuentes diferencias existentes entre
estos tipos de error, ha surgido una serie de crticas en contra de la regulacin de estos
errores, las cuales se basan principalmente en la regulacin tupida y compleja que los
afecta y en la existencia de normas demasiado severas y rgidas en contra de los errores
de prohibicin, en contraposicin de una regulacin demasiado permisiva e indulgente
a favor del error de tipo. Por lo anterior, se ha propuesto por una parte de la doctrina,
como bien lo sintetiza Garrido en su obra del CP comentado, prescindir de la distincin
basada en el objeto del error y realizar el mismo examen previo de la razonabilidad antes
de resolver sobre la concurrencia del dolo o culpa y sobre la culpabilidad.
R e q u is it o s
d e p r o c e d e n c ia d e l c a s o f o r t u i t o .
8.4.2.1.
Produccin de un m al con ocasin de un acto lcito. Este requisito establece
que debe existir una accin lcita realizada por parte de un sujeto, la cual posteriormente
se entrelaza con una serie de elementos y circunstancias que poseen una naturaleza
230
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
b)
La norma del artculo 71 establece que se deber aplicar lo dispuesto en la
norma establecida en el artculo 490 del mismo cuerpo legal, siempre y cuando la
accin satisfaga los requisitos del tipo penal propios de este ltimo artculo, es decir,
que el sujeto haya llevado a cabo su accin mediante imprudencia temeraria, y tam
bin que la accin que ejecute sea constitutiva de un crimen o simple delito contra
las personas, en el caso de que dicha accin hubiese sido perpetrada mediando dolo
o malicia. Respecto la imprudencia temeraria, la jurisprudencia ha sealado que:
JURISPRUDENCIA: Importa un grado de irreflexin o descuido y una actuacin
del agente, creadora del riesgo, bastando por s sola para fundamentar el castigo
de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituiran un crimen o simple
delito contraas personas. (CS, 30/08/2010, ROL 3436-2009; CS, 16/06/2009,
ROL 5066-2008).
Entonces ser necesario distinguir entre:
a) Casos en que el sujeto realiza un acto ilcito con la diligencia debida: Al existir
un deber de cuidado debido por parte del sujeto, le ser aplicable la regla general de la
imputacin de los delitos culposos. As, solo se le castigar por el acto o accin ilcita
en s misma, y no por aquel resultado que se ha producido por el mero azar, operando
en estos casos la eximente del caso fortuito respecto a esta segunda consecuencia no
deseada ni buscada por el autor.
b) Casos en los cuales se realiza un acto ilcito sin mediar la diligencia debida:
En estos casos se deber castigar tanto el ilcito en s y, a su vez, aquel ilcito causado
sin mediar el dolo del sujeto, pero s su culpabilidad. Para estos casos, se deber analizar
si la accin llevada a cabo por el sujeto cumple o no con los requisitos de tipicidad
establecidos dentro de las normas del artculo 490 y artculo 492 del CP, en cuyo caso
se debern aplicar ntegramente dichas normas.
8.4.2.3.
Que el m al causado se haya producido p or accidente. El dao provocado
se debe realizar con base a una accin que debe poseer la caracterstica de ser impre
visible, elementa que deber ser analizada desde un punto de vista objetivo, por lo
que el concepto de previsible e imprevisible se deber determinar conforme al criterio
con el que actuara el hombre medio, de tal forma que se deber considerar el saber
y la experiencia general de todo hombre, dejando de lado la consideracin del saber
y experiencia particular del actor.
Por otro lado, la accin que lleve a cabo el sujeto no debe resultar ser normalmente
idnea para provocar el dao, por lo que si la colocamos dentro de un contexto de
absoluta normalidad, esta accin no provocara ningn tipo de dao, por lo tanto el
mal causado es atribuible a un mero accidente, entendindose que lo accidental es
aquello que el hombre medio ideal, colocado en la situacin del actor, no podra razo
nablemente prever (Nquira Riveros) y, en consecuencia, tampoco podra controlar.
232
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
233
PARTE
autores, este principio poseera una naturaleza regulativa, ya que no constituye una
norma de cmo se debe apreciar la conducta, sino que ms bien resulta ser un criterio
rector, el cual permite determinar, tanto a quien cre la ley, como a quien corresponde
aplicar los marcos de referencia de las diversas instituciones. Lo anteriormente seala
do se puede dar dentro del orden de las diversas eximentes, como puede ocurrir, por
ejemplo, al determinar los lmites de la legtima defensa, o del estado de necesidad.
De acuerdo a lo anteriormente analizado, podemos establecer que esta corriente de
origen alemn establece que el principio de no exigibilidad va ms all del campo del
Derecho penal, constituyendo un instrumento til para las distintas ramas del derecho.
8.5.2.
C au sa les d e n o e x ig ib il id a d d e l a c o n d u c t a . Las causales de no exigi
bilidad de una conducta distinta que consagra nuestro CP se encuentran reguladas
dentro del artculo 10 en sus numerales 9, 10 y 11, los cuales tratan particularmente
los temas del miedo y fuerza insuperable, la obediencia debida y el actuar de quien lo
hace para evitar un dao o mal grave en su persona o tercero. A continuacin trata
remos cada uno de estos temas.
8.5.2.1.
L a fu erza irresistible. Esta causal de inexigibilidad se encuentra regulad
en el artculo 10 N 9 del CP el cual establece que estar exento de responsabilidad
penal... el que obra violentado por una fuerza irresistible. Hoy en da existe un
cierto consenso en la doctrina al sealar que la fuerza a la cual alude nuestro CP dice
relacin con la denominada vis com pulsiva, que consiste en una insuperable coaccin
ajena, dejando de lado la posibilidad de que dicha norma se encuentre aludiendo a la
vis absoluta, la cual consiste en una fuerza fsica que transforma al sujeto en un mero
instrumento, por lo que no existira una accin propia de su parte. As, no podra
hablarse de la existencia de una culpabilidad en su actuar.
JURISPRUDENCIA: En cuanto al que usa la fuerza, sta puede ser de dos cla
ses; vis absoluta, que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona,
que anula su voluntad y la convierte en un simple medio o instrumento de
ejecucin; y vis compulsiva, que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral
(sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar
una resolucin delictiva (CS, 26/04/2005, ROL 2751-2003).
Lo anterior se deduce de lo expresamente sealado por la ley al establecer dentro
de ella lo siguiente: el que obra violentado por una fuerza..., lo que, a partir de una
anlisis textual de la norma, nos lleva a concluir que el legislador ha querido que esta
causal proceda cuando exista de por medio un comportamiento realizado por el mismo
sujeto, el cual lo ejecuta siendo presionado por una fuerza. As, el primer requisito se
refiere a que se trata una fuerza de origen endgeno (como sera el caso de una crisis
psicolgica gatillada de forma sorpresiva, un mal fsico grave) o exgeno, tanto de
carcter humano como fenomnica, lo que quiere decir que la fuerza puede poseer
234
L1BROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
235
8.5.2.2.
E l miedo insuperable. Esta causal, al igual que la fuerza irresistible, se
encuentra regulada dentro del artculo 10 N 9, norma que libera de todo tipo de
responsabilidad penal a quien acta por medio de un miedo insuperable, el cual es
entendido como aquel estado emocional, ya sea de una mayor o menor intensidad,
producido por un temor fundado respecto de un mal que posee las caractersticas de
ser efectivo, grave e inminente y que produce como principal efecto el sobrecogimiento
del espritu del sujeto afectado, nublando de esta manera su inteligencia y dominando
la voluntad del mismo. Dentro de este contexto, se debe sealar que el miedo es un
estado emotivo que excluye a lo que conocemos como simple temor, ya que el miedo
est por sobre dicho temor en el sentido que es ms grave y profundo que el simple
temor. Del mismo modo cabe advertir, que si bien sealamos que el miedo es un
estado emocional que afecta al individuo, ste nunca podr llegar a un nivel tal que
impida o prive totalmente al sujeto de sus facultades psquicas, ya que de lo contrario
nos encontraramos ante un caso de privacin total de razn, por lo que no se estara
ante el supuesto de aplicacin del artculo 10 N 9, sino que ms bien estaramos ante
el supuesto de aplicacin del artculo 10 N 1, ya analizado anteriormente.
Ahora bien, el CP no seala de forma textual cul es la naturaleza jurdica y el
origen del miedo que debe afectar al sujeto que se ve obligado a actuar por temor a
este. Producto de lo anterior, la doctrina ha establecido que el miedo que afecta al
sujeto puede tener como origen una actividad humana, as como tambin algn tipo
de fenmeno natural y las meras circunstancias.
Por otra parte, para que nos podamos encontrar ante la presencia de un miedo
que posea las condiciones suficientes para ser una causal de exculpacin, ste debe
cumplir con una serie de requisitos. En primer lugar, debe poseer una intensidad tal
que provoca una presin psicolgica intensa sobre el sujeto que lo sufre, creando una
condicin en la que una persona normal, estando sometido a las mismas condiciones
a las cuales se vio expuesto el sujeto, no hubiese podido vencer dicho miedo. Pro
ducto de la gran consecuencia que dicho miedo produce dentro del estado anmico y
psicolgico del sujeto, resulta necesaria la existencia de un elemento subjetivo dentro
de ste, el cual puede corresponder tanto a una realidad material como tambin a la
simple imaginacin del sujeto, en cuyo ltimo caso podramos encontrarnos ante un
error al cual se le deber dar su respectivo tratamiento.
La determinacin o medicin de este miedo se deber realizar con base a un
criterio objetivo, observando la conducta realizada por el sujeto que sufre el miedo,
conforme al comportamiento que llevara a cabo normalmente y encontrndose en la
mismas circunstancias, lo cual nos permitira excluir del mbito de la inexigibilidad y
su anlisis de aplicabilidad al sujeto que es en exceso tmido o aprensivo.
Adicionalmente, este miedo debe poseer la condicin de ser actual, es decir, el
miedo debe ser insuperable al momento en que es ejercido en contra del sujeto, y no
antes ni despus de que ste lo afecte, lo cual indica que la condicin de que el miedo
sea actual hace referencia a que ste afecte al sujeto al momento de llevar acabo el
236
LIBROTF.CNIA<a>
SEGUNDA
PARTE
acto tpico. Por otro lado, cabe mencionar que la inexigibilidad de la realizacin de
otro comportamiento quedar limitada a las alternativas que posea el sujeto que en el
momento de actuar sufre el estado emotivo que condicione su actuar
JURISPRUDENCIA: La causal de inculpabilidad (...) requiere que la coaccin
vaya acompaada de sufrimientos actuales o pasados que produzcan en el nimo
de quien la sufre una perturbacin que cohba su voluntad (...) El peligro del
mal ha de ser inminente, esta condicin va implcitamente comprendida en la
gravedad y seriedad del mal que se amenaza (...) Adems debe ser insuperable,
esto es, injusto y grave y sin que pueda contrarrestarse de otro modo que cau
sando un dao material a quien lo amenaza o intimida (CS, 29/07/2008, ROL
3549-2008).
Asimismo, es necesario que quien sufra el miedo no tenga la obligacin de so
portarlo. Este requisito nos lleva a lo antes comentado respecto a la fuerza irresistible,
ya que existe una obligacin por parte de ciertos sujetos que, en funcin de su cargo
u oficio, se encuentran obligados a sufrir, tolerar y dominar determinados tipos de
miedos.
Por otra parte, es necesario hablar sobre la atenuacin de la culpabilidad en
aquellos casos en que el miedo no alcance el grado de insuperabilidad o la fuerza
irresistible. Para comenzar, se debe recordar que la culpabilidad, gracias a su naturaleza,
posee la caracterstica de ser graduable, lo que nos permite sealar que en principio
tambin poseern dicha cualidad las causas que la excluyen. As, podemos establecer
que tanto la fuerza como el miedo sern susceptibles de ser valoradas en cuanto a su
intensidad. En este punto cabe mencionar que el hecho de que el miedo o la fuerza no
logren el grado necesario para establecer como inexigible una determinada conducta,
no constituir un impedimento para que se pueda atenuar el reproche de stas, lo
cual permitira con base a sus circunstancias de hecho adecuarlas a lo establecido en
la norma del artculo 73 del CP, en relacin a lo previsto en el artculo 11 N 1 del
mismo cuerpo legal.
8.5.2.3.
L a obediencia debida. Esta causal de inexigibilidad se encuentra tratada
de forma general dentro del artculo 10 N 10 del CP. No existe un tratamiento general
de una circunstancia eximente de responsabilidad penal que se funde en la obediencia
debida, a lo cual se suma que parte de la doctrina ha establecido que dicho concepto
vendra a ser equvoco en cuanto a su alcance. Esto ha trado como consecuencia
que Cury, en un afn de subsanar dicho problema, haya empleado este concepto
construyndolo en relacin con el cumplimiento de rdenes antijurdicas, concepto
que, en opinin de Garrido, tambin se vera afectado por ms de un inconveniente.
Para lograr comprender de mejor manera lo anterior, debemos remitirnos bre
vemente a la historia de la ley, lo cual nos lleva a la comisin redactora del CP. Esta
comisin tom la decisin de no incorporar un concepto similar al existente en el
2 3 8
LIBROTECN1A
239
SEGUNDA
PARTE
de esta causal. Estas condiciones se pueden enmarcar tanto desde un punto objetivo
como subjetivo de la siguiente forma:
a) Condiciones de carcter objetivo: Estas condiciones se refieren a la existencia
de una relacin de subordinacin dentro del contexto de una estructura jerrquica,
que la orden entregada por el superior se encuentre dentro de las funciones que le son
propias al subordinado y que la orden entregada no sea manifiestamente ilcita.
Respecto a la relacin jerrquica que debe existir, esta debe poseer una vigencia
jurdica actualmente valedera, es decir, no podr invocarse dentro de tal causal, por
ejemplo, la relacin de subordinacin existente dentro de una banda de delincuentes.
Del mismo modo, ante la eventualidad de que surja una duda respecto a la lici
tud de la orden otorgada por el superior o, en el caso ms extremo, que dicha orden
resulta ser manifiestamente ilcita o contraria a derecho, la ley contempla una garanta
a favor del subordinado, el cual contar con la facultad de abstenerse de realizar la
orden que se le entrega.
b) Condiciones de aspecto subjetivo: Estas condiciones son que exista un nimo
y conciencia del subordinado de estar cumpliendo una orden legtima, situacin que
supone la creencia de estar cumpliendo una orden que no posee las caractersticas de
ser tpica ni contraria a derecho. En aquellos casos en que el subalterno considere que
est cumpliendo una orden que no es antijurdica, se tratara de una situacin de error,
el cual se dar en aquellos casos en que el subalterno considera que la orden que le es
entregada es legtima, tanto desde un punto de vista formal, como substancialmente
hablando. Lo mismo ocurrir en aquellos casos en que el subalterno ejecute la orden
injusta ordenada por su superior, pensando que dicho superior posee la facultad de
ordenar dicho acto a pesar de que ste posea una naturaleza tpica y antijurdica.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que la causal en estudio no
proceder en aquellos casos en que el subalterno se encuentre concierne de la ilici
tud del acto que se le es exigido ejecutar y, a pesar de ello, lo ejecute producto de la
coercin o coaccin que el superior jerrquico ejerce sobre su persona, en cuyo caso
podr aplicarse plenamente la eximente de responsabilidad penal referente a la fuerza
irresistible tratada y regulada en el artculo 10 N 9.
JURISPRUDENCIA: Para que concurra la eximente se requiere, copulativamente:
a) que se trate de la orden de un superior, b) que sea relativa al servicio, y c) que
si la orden tiende notoriamente a la perpetracin de un delito, sea representada
por el subalterno e insistida por el superior (CS, 10/09/2009, ROL 5847-2009).
8.5.2.4.
Estado de necesidad exculpante. Esta causal de exculpacin de responsa
bilidad penal se encuentra regulada dentro del artculo 10 N 11 del CP a partir de la
modificacin que dicho cuerpo legal sufri el 18 de diciembre de 2010. Se entiende
que se configura dicha causal cuando el bien que se busca sacrificar en beneficio de
240
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
otro bien que se busca salvar, posee un valor igual o mayor que este ltimo, o cuando
el bien que se busca salvaguardar no es la propiedad ni la inviolabilidad de la morada.
Remontndonos a la historia de esta ley, la causal surge a partir de la discusin
parlamentaria relativa a las amenazas y agresiones sufridas por la mujer por parte de
su marido, conviviente, ex marido, o ex conviviente, sin embargo, el hecho de que el
legislador la haya establecido dentro de la parte general de nuestro CP produce como
efecto inmediato que sta sea aplicable a cualquier delito en general, apartando la idea
de que esta causal slo es aplicable en aquellos casos en que nos encontremos dentro
de un contexto de violencia intrafamiliar ejercida en contra de la mujer.
Cabe sealar que nuestro CP establece de forma expresa en su artculo 10 N 11
cules son los requisitos que deben concurrir para que la causal tratada dentro de la
misma norma pueda ser aplicable. Estos requisitos son:
a) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar: El elemento fun
damental, es decir, aquel que siempre debe estar presente para poder encontrarnos
dentro de un contexto de aplicacin de esta causal, es la existencia de un mal. Este
mal debe poseer las caractersticas de ser real y que amenace o est pronto a ocurrir,
por lo que se podr tratar de un mal actual, presente o futuro.
Este artculo no hace referencia a un bien jurdico penal especfico, por lo que
el mal al que se hace alusin puede recaer sobre cualquier bien jurdico penal per
teneciente de la persona que se pretende beneficiar de la causal o de un tercero. A
lo anterior se debe agregar que el mal que, puede provenir de cualquier fuente, con
excepcin de aquella relativa a la agresin ilegtima proveniente de la misma vctima,
ya que en dicho caso estaremos ante una circunstancia que har aplicable la causal de la
legtima defensa, cuyo anlisis ya se realiz en lneas anteriores y al cual nos remitimos.
Asimismo, el mal que se busca evitar debe poseer la caracterstica de ser un mal
grave, lo cual no quiere decir que necesariamente tenga que ser superior o ms grave
que el mal causado. Dentro de este contexto, resulta necesario recordar el supuesto
de necesidad establecido por Feuerbach, el cual lo entenda como un peligro actual
e inminente para la vida o para otro bien personal irremplazable, peligro que, en
estos casos, no debe ser necesariamente superior al mal originado para impedirlo. Sin
perjuicio de lo dicho, el mal causado no debe ser sustancialmente superior. Lo anterior
indica que el mal principal debe tratarse de una perturbacin de tal magnitud que
presuma la existencia de una presin suficiente para ejecutar una accin tendiente a
evitarlo. En el caso de que falte este requisito se entender que no proceder la apli
cacin de esta atenuante, ya que sta es la base principal de la eximente en estudio.
b) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: Para
que se entienda procedente esta eximente de responsabilidad penal, el sujeto que busca
evitar el mal no debi contar con otros medios menos lesivos con los cuales pudiese
realizar la accin evitadora. Esta condicin constituye, al igual que en el caso del estado
de necesidad justificante establecido en el artculo 10 N 7, un elemento negativo propio
que alude directamente a la proporcionalidad que debe envolver a la conducta realizada.
>
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
males que supone todo estado de necesidad debe hacerse conforme al objeto de las
normas que entran en conflicto. Esto significa que el mal que amenaza debe poseer
una calidad de grave y, por su parte, el mal causado deber encontrarse vinculado con
l en consideracin a la clase de bienes y a la perturbacin, as como tambin con la
naturaleza que le es propia a la eximente. En este punto resulta ser esencial que se trate
nico medio y que al momento de realizar la ponderacin entre el derecho o bien
jurdico salvado y el lesionado se tengan en cuenta los bienes en juego y acudir, en
todo caso, no solo a un criterio abstracto de valoracin de los derechos en conflicto,
sino tambin las circunstancias del caso concreto (Velsquez).
d)
Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento de quien acta: Este requisito seala
que ser necesario que el sujeto que se vea afectado por dicho mal, ya sea que se trate
del sujeto que busca evitarlo o de un tercero que se vea afectado por el mismo, no
posea la obligacin de soportar dicho mal.
No proceder la aplicacin de esta eximente cuando el mal o peligro que se busca
evitar resulta ser creado por el mismo sujeto que busca evitarlo provocndole un mal
a otro. Asimismo, la doctrina ha entendido que procede incluirse dentro de estos
casos aquellos males cuya ejecucin se encuentra del todo autorizada por la ley y el
Derecho, como sucede en el caso de la detencin realizada en los casos de flagrancia.
Para concluir, ante la eventualidad de que se entienda faltar algunos de los requi
sitos de procedencia del estado de necesidad justificante del artculo 10 N 11, con
excepcin de la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, se podr
dar aplicacin a la atenuante de responsabilidad penal del artculo 11 N 1, la cual
consagra una atenuante relativa a las eximentes de responsabilidad penales incompletas
y la mayor cantidad de ellas conformara una causal muy privilegiada conforme al
artculo 73 del CP (Garrido).
243
'a
L e c c i n 9
Iter criminis e
intervencin criminal
I. E tapas
d e c o n c r e c i n d e l d elito
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LIBROTECNIA&
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L E C C I N 9 :
ITER C R IM IN ISt
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N C R IM IN A L
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PARTE
SEG ^
PARTE
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BALM ACEDA H O Y O S
a una posible ejecucin de un delito de robo con fuerza. Por su parte, constituiran
actos relativamente inequvocos aquellos, dentro del contexto en que se dan, prueban
ser parte de la tentativa de un delito, como lo podra ser por ejemplo entrar a una
joyera cerrada con los implementos necesarios para abrir la caja fuerte de la misma.
Para finalizar, cabe mencionar la tesis del ataque a la esfera de la vctima, que
fue impulsada por Carrara luego de que ste abandonara su tesis objetiva impropia,
se centra en calificar como tentativa todo ataque que alcance al sujeto pasivo de la
conducta delictiva, es decir, la persona o cosa en contra de la cual se dirige la conducta.
b)
Teoras subjetivas: Estas teoras se centran en considerar la finalidad que posee
el sujeto al momento de llevar a cabo su conducta, considerndolo como un antece
dente de sumo valor para lograr determinar si la naturaleza de un acto es preparatorio
o ejecutivo. Para poder efectuar esta determinacin, se debe analizar la conducta desde
el punto de vista del sujeto que acta, con el objeto de establecer cul era la intencin
de ste y el plan que posea para lograr llevar materializar su fin.
Una vez determinados estos elementos, se debe analizar si, conforme al plan que
posea, la conducta realizada por ste se encuentra incorporada dentro de la conducta
que describe el tipo. En el caso de que la conducta llevada a cabo se encuentre com
prendida dentro del tipo, estaremos ante la presencia de una tentativa, mientras que
si la conducta no se encuentra incorporada dentro de la accin tpica que establece
la ley, no existir tentativa.
Est corriente ha sido objeto de varias crticas debido a que su aplicacin permite
que cualquier acto pueda ser calificado como tentativa, extendiendo de esta manera el
alcance de la tentativa a todo tipo de exteriorizacin de la voluntad criminal. A juicio
de Garrido, dicha crtica es del todo exagerada, ya que no se considera como acto
ejecutivo todo tipo de exteriorizacin de la voluntad, sino que slo se considera como
tal a aquellas conductas que, dentro del caso concreto, le importan iniciar la ejecucin
del delito. De este modo, se deber observar si es o no una decisin dolosa por parte del
agente, as como se deber examinar si significa o no una forma de comenzar a llevar a
cabo la conducta previamente establecida conforme al plan representado por el agente.
Esta doctrina cuenta con una variante denominada Limitante subjetiva u ob
jetiva individual, la cual tambin se centra en el objetivo del agente y en la previa
realizacin de un plan. Una vez que logra determinar estos elementos, se procede a
realizar un anlisis de forma objetiva mirado desde el punto de vista de un tercero
imparcial, examinando el comportamiento incompleto del agente, buscando establecer
de esta forma si es que la conducta del sujeto se encuentra contenida o no dentro de
aquella establecida dentro del tipo penal. De esta manera, si la conducta realizada por
el sujeto se encuentra regulada dentro del tipo penal, se estar ante la presencia de un
acto ejecutivo, en cambio s se cae en la hiptesis contraria, se estar ante la presencia
de un acto preparatorio.
Dentro de este contexto, resulta necesario realizar una breve resea a una tenden
cia que hoy en da ha encendido el inters de una parte significativa de la doctrina, nos
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PARTE
II. F u n d a m e n t o
a favor d e la p u n ib il id a d d e lo s a c t o s q u e a n t e c e d e n
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III. A c t o s
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d e e je c u c i n d e l d elito
SEGUNDA
PARTE
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sino tentativa en delitos determinados, esto es, se trata de figuras siempre referidas a
hechos subsumibles en una especfica figura delictiva o tipo de la parte especial que,
junto a la participacin, denomina dispositivos amplificadores del tipo de injusto o
causas de extensin de la pena: lo primero, porque dan lugar a un proceso indirecto y
extensivo de la adecuacin tpica, y lo segundo porque en tal virtud llegan a ser puni
bles conductas que de otra manera no lo seran por quedar literalmente fuera del tipo.
Asimismo, desde un punto de vista subjetivo, no existen diferencias entre la
tentativa, la frustracin y la consumacin, puesto que dentro de estas diferentes fases
se requiere de un mismo tipo de dolo. Sin embargo, las diferencias se encuentran en su
plano objetivo. En este sentido, en primer lugar, para que exista un delito consumado,
ser necesario que se hayan realizado la accin en toda su plenitud y que haya provocado
el resultado tpico que establece la ley. En segundo lugar, tratndose de los delitos
intentados y delitos frustrados, si bien existe una voluntad de querer llevar a cabo el
resultado tpico por parte del autor, ste finalmente no se produce por situaciones que
no son atribuibles a la voluntad del agente. Entonces, la distincin entre tentativa y
frustracin no se refiere la voluntariedad o involuntariedad de la interrupcin de la
actividad del sujeto, pues en ambos casos esa interrupcin debe ser involuntaria, sino
ms bien con el hecho de que en el primero no hay una accin completa, mientras que
en el segundo no hay el resultado esperado porque la accin result ser defectuosa.
En este sentido, la tentativa representa el mnimo general de injusto material que el
sujeto debe realizar en cada caso para llegar a caer bajo la concreta amenaza penal de
las leyes inciminadoras (Fernndez Carrasquilla); as, para determinar si una conducta
logr o no alcanzar la etapa de tentativa o de frustracin, se debe analizar si la accin
que llev a cabo el sujeto se encuentra o no terminada, de tal forma que la tentativa
constituye una accin inconclusa, mientras que la frustracin consiste en una accin
terminada, pero que no ha producido el resultado tpico buscado originalmente por
el sujeto. Esto permite establecer que el delito frustrado solo se puede dar dentro del
contexto de los delitos de resultado material.
JURISPRUDENCIA: Existe delito frustrado toda vez que el agente realiza todos los
actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la consumacin
del delito. Si el resultado no se ha producido todava es porque faltan elementos
causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o de fen
menos naturales. Existe tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el com
plemento de un crimen o simple delito, y esto ocurre cuando no se han llevado a
cabo todos los actos que objetivamente conduciran a la realizacin del tipo legal,
con independencia de la representacin del autor y sus posibilidades de actuacin
(CS, 26/10/2010, ROL 1779-2010; CS, 28/05/2008, ROL 1394-2008; CS,
ROL 5415-2007; CS, 31/10/2007, ROL 4834-2007; CS, 18/06/2007, ROL
2470-2007; CS, 10/01/2007, ROL 2850-2005; CS, 23/08/2004, ROL 23442004; CS, 08/07/2004, ROL 1985-2004; CS, 16/06/2004, ROL 1611-2004;
CS, 05/01/2004, ROL 346-2004).
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IN T E R V E N C I N C R IM IN A L
SEGUNDA
PARTE
PARTE
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IV.
CP
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LIBROTECNIA
L E C C I N 9 :
SEGUNDA
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PARTE
pueda ser utilizada por el tribunal, ser necesario que ste la realice desde el punto de
vista de un tercero imparcial, procediendo a realizar un anlisis de forma ex ante. En
cuanto al segundo requisito (la idoneidad del acto para satisfacer la conducta tpica),
la conducta efectuada por el agente debe poseer una idoneidad mnima para poder
alcanzar el resultado tpico esperado por el mismo. As, en el caso de los delitos in
tentados, la conducta ejecutada siempre poseer la caracterstica de ser causalmente
inoperante, ya que es propio de la naturaleza de estos delitos que el hecho no se con
sume, es por esta misma razn que lo que se exige a travs de este requisito no es que
efectivamente se produzca el resultado, sino que la conducta adoptada por el agente
sea idnea para producir el efecto buscado.
El anlisis antes mencionado debe realizarse considerando el plan que posea
el agente para la realizacin del delito y las posibles alternativas de accin que l se
haya representado. Asimismo, dicho anlisis siempre se debe realizar con base a un
criterio objetivo, teniendo en consideracin las posibles consecuencias de su accin
y sin tomar en cuenta las circunstancias de naturaleza extraordinaria, ya que si por
el contrario este anlisis se hiciese desde el punto de vista del autor, todos sus actos
poseern la suficiente idoneidad para causar el resultado buscado. De esta forma, se
vincular la idoneidad del acto con la exigencia de que este acto sea directo, ya que
aquel que no posea esta caracterstica no podr estar encaminado a la ejecucin del
delito buscado por el agente.
Respecto a este mismo tema, nos encontramos con que cierta parte de la doctrina
relaciona la idoneidad del medio empleado para perpetrar la comisin del delito con
la antijuridicidad de la accin, surgiendo de esta manera ciertas hiptesis en donde
la idoneidad resulta ser tan absoluta y de una naturaleza tan categrica, que a pesar
de que la tentativa no se encuentre fundamentada por el peligro que aqueja al bien
jurdico penal, la conducta realizada por el agente nunca puso en peligro al bien ju
rdico penal. Se puede mencionar ciertos casos en que incluso la conducta del agente
no slo no constituye un peligro para el bien jurdico penal, sino que tampoco resulta
ser afectado el ordenamiento jurdico general.
Las circunstancias precedentemente indicadas suelen darse dentro del contexto de
lo que se conoce como tentativa ridicula, a la cual se le da este nombre debido a que
se trata de situaciones que a la ley no le corresponde sancionar puesto que, como seala
Garrido, a la ley no le corresponde sancionar la tontera o ingenuidad extrema. Este
tipo de tentativa podra darse, por ejemplo, en el caso de quien pretende envenenar a
otra persona a travs de la instalacin de un purificador de agua dentro de su botella.
En conclusin, la ley no se hace cargo de castigar este tipo de conductas ya que
stas no afectan concretamente al ordenamiento jurdico ni al bien jurdico penalmente
protegido dentro del tipo, toda vez que, si bien el sujeto acta movido por su dolo de
hacer dao, su conducta, su manifestacin de su intencin subjetiva, carece de todo
tipo de seriedad necesaria para producir un dao real.
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V. A n l is is
BALM ACEDA H O Y O S
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UBROTECNIA
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contra de dicho bien, por lo que no se podra considerar dicha conducta como una
conducta tpica. De modo que lo que determinara la atipicidad de la conducta sera
el bien jurdico penal que determina el injusto.
Se afirma tambin que en el delito frustrado nos encontraremos con que la
tipicidad se dar dentro de la accin. Sin embargo, si se da un desistimiento activo
se deber excluir la tipicidad, ya que el resultado tpico se desvanecer producto de
una conducta propia de la voluntad del sujeto, por lo que no procedera considerar
dicho resultado como un acto propio de ste. Es por esta razn que Garrido establece
que no se puede compartir la idea de que en la tentativa del desistimiento tenga un
rol excluyeme de la tipicidad. Asimismo, este autor seala que tampoco se podra
excluir, producto de la tentativa, a la culpabilidad, ya que hay que recordar que hasta
antes que interviene el desistimiento todos los actos que son propios del agente sern
tpicos y culpables.
En cuando a sus efectos, Etcheberry establece que el desistimiento se puede
clasificar como una causal de extincin de responsabilidad penal. Sin embargo,
consideramos que el desistimiento debe tratarse como una causal legal absolutoria.
JURISPRUDENCIA: Es opinin unnime de la prctica y doctrina que ella excluye
la punibilidad por el hecho intentado. Eso se deduce de que, con arreglo al in
ciso 2 del artculo 70 del CP, el delito frustrado slo es susceptible de pena si el
delito no se ha consumado por causa independiente de la voluntad del hechor,
de suerte que por el contrario, queda impune cuando la falta de resultado tpico
es atribuible a una contra actividad voluntaria del autor (CS, 19/07/2001, ROL
1610-2011).
En este punto es necesario mencionar que hoy en da se ha dado una tendencia
mayoritaria dentro de la doctrina, la cual desde una ptica poltico-criminal considera
al desistimiento como una circunstancia personal, otorgndole a dicho concepto
un efecto marginador de la pena. Dentro del mismo contexto, la doctrina actual ha
abandonado lo establecido por Feuerbach, quien sostiene que el perdn de la pena
al sujeto producto del desistimiento de su conducta constituye un puente de plata,
el cual sera establecido por el legislador para que, de esta manera, se incentivar el
arrepentimiento por prte del agente.
De la misma manera, si se acoge la nocin de que el desistimiento produce la
atipicidad de toda la conducta y de todo lo obrado, esto significara que esta circuns
tancia se extendera no slo al sujeto el que desiste de su actuar, sino que tambin a
todos los sujetos que hayan intervenido en el delito, a pesar de que estos ltimos no
hayan desistido en sus conductas. En cambio, en el caso de que el desistimiento sea
considerado como una circunstancia de naturaleza personal, excluyendo as la pena
por no responder a los presupuestos de prevencin general y especial, esta beneficiara
slo a quien abandona o desiste de su conducta, pero lo ya realizado seguir siendo
tpico y antijurdico, por lo que subsistira la responsabilidad de los participantes.
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L1BROTECNIA
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PARTE
LIBROTECNIA
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1TER CR1MINISE
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N
C R IM IN A L
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PARTE
V II. T entativa
e n la s faltas
Dentro de nuestro sistema jurdico penal slo resultan ser punibles las etapas
de tentativa y frustracin cuando stas recaigan sobre un simple delito o crimen,
excluyendo por ende, la punibilidad de las faltas que se encuentren en esta misma
etapa de desarrollo. Lo anterior se debe a que el artculo 7 no hace referencia a las
faltas al momento de tratar la tentativa y la frustracin, como s lo hace en el caso de
los simples delitos y crmenes. Esta interpretacin, a su vez, adquiere fuerza a partir
de la lectura del artculo 9 del CP, que establece expresamente que las faltas solo se
castigarn cuando se encuentren consumadas.
De este modo, queda fuera la aplicacin de la tentativa para el caso de las fal
tas, ya que, como se estableci en comentarios anteriores, tanto la tentativa como la
consumacin son etapas de desarrollo del delito dentro de las cuales se entiende que
la consumacin es el estado de desarrollo final de estos, mientras que la tentativa
constituye una etapa inicial del delito en virtud de la cual dicho delito no ha logrado
producir el resultado tpico final que el agente ha buscado lograr originalmente.
SEGUN DA ------------------PARTE
V III. C o n s p ir a c i n
y p r o p o s ic i n
8.1. La proposicin
Nuestro CP, dentro de su artculo 8, seala expresamente que es lo que se debe
entender por proposicin estableciendo que es aquella conducta que se verifica cuando
el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra
u otras personas. Con base a este concepto, se ha establecido que la proposicin solo
operara en aquellos casos en que se trate nicamente de la ejecucin de un delito
en que exista una multiplicidad de sujetos, es decir, en aquellos casos en que exista
ms de un autor del delito (coautora). En cuanto a este punto es importante sealar
que la relacin existente entre la proposicin y la coautora es fundamental, ya que
no se puede entender la existencia de la coautora si no existe de manera previa una
proposicin o conspiracin.
Del mismo modo, la proposicin no es un sinnimo de conspiracin ya que,
en el caso de la proposicin, se est ante la presencia de una persona que se encuen
tra firmemente determinada a cometer el delito, la cual invita a cometer el delito a
otras personas para as cometerlo en calidad de coautora con stas, mientras que la
conspiracin consiste en una situacin en la cual nadie est totalmente decidido a
cometer el delito, sino que, por medio de este concierto, se busca lograr la resolucin
de cometer el delito de forma comn.
Ahora bien, las condiciones necesarias para que opere la proposicin se pueden
dividir en dos grupos:
a)
Condicin subjetiva: Esta condicin dice que quien propone la ejecucin o
realizacin de un crimen o simple delito debe poseer una intencin firme de ejecutar
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LIBROTECNIA
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L E C C I N 9 :
ITER CRIMINISE
I N T E R V E N C I N C R I M I N A L ---------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
dicho acto ilcito. Esta voluntad ostentada por parte del sujeto, si bien debe ser firme,
puede encontrarse condicionada al hecho de que encuentre algn adherente en la
comisin del delito.
b)
Condicin objetiva: Esta condicin consiste en que se proponga a un tercero
o a varios la ejecucin de un crimen o simple delito. En este caso, constituir una
condicin esencial que la proposicin se realice de manera concreta, es decir, se debe
proponer la realizacin de un simple delito o crimen determinado y a una persona
determinada. Por lo tanto, quedarn fuera de la proposicin que establece el artculo
8o del CP todas aquellas proposiciones o llamadas a delinquir realizadas de forma
genrica.
Por otra parte, se entiende que la proposicin se consumar por el solo hecho de
que sta se realice, es decir, no ser necesario que sea aceptada por quien es invitado
a travs de ella. Esto constituye una diferencia con la conspiracin puesto que, para
que sta se verifique, ser necesario que el o los sujetos que son invitados a delinquir
acepten dicha invitacin componindose de esta forma el concierto previo. En el caso
de que la persona que es invitada a realizar el delito no acepte la proposicin, sta no
poseer responsabilidad penal alguna. En cambio, si acepta la proposicin, adquirir
la condicin de autor del delito de proposicin.
8.2. La conspiracin
Al igual como ocurre en el caso de la proposicin, el CP, en su artculo 8, nos
entrega brevemente una nocin de aquello que es entendido como conspiracin
estableciendo que este concepto existe cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin del crimen o simple delito. De lo anterior se puede establecer que
la procedencia del concepto de conspiracin se encuentra sujeto bsicamente a dos
requisitos, los cuales son el concierto de dos o ms personas y la finalidad comn de
este concierto. En lo referente al concierto de dos o ms personas, debe entenderse
como la accin de armonizar tanto ideas como metas, las cuales se deben encontrar
dirigidas a alcanzar una determinada comunidad de objetivos. Dichos objetivos se
debieron haber determinado previamente a travs de una resolucin comn y nica
para todos los partcipes del delito.
Respecto a la finalidad comn del concierto, el acuerdo existente entre los dife
rentes partcipes del delito debe poseer como nica finalidad la ejecucin de un crimen
o simple delito determinado. Por lo tanto, y en consideracin a lo antes sealado,
quedarn fuera de la figura de la conspiracin aquel concierto que se pueda establecer
respecto a la ejecucin de una falta. Lo anterior implica que debe haber un dolo, es
decir, una voluntad de concertarse o de ponerse de acuerdo en cuanto a los criterios
y a la forma de actuar, con el fin de establecer una resolucin comn dirigida a la
ejecucin de una conducta que constituya un crimen o simple delito.
SEG 1
PARTE
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Por otra parte, los intervinientes dentro de la conspiracin ser individual, toda
vez que la accin de cada uno de ellos es independiente, por lo que se les considerar
como autores individuales del delito de conspiracin y no como coautores del mis
mo delito. Caso distinto ser aquel que se da cuando, una vez ya concertados en su
actuar, decidan materializar aquel delito respecto al cual se efectu el concierto, toda
vez que en este caso cada uno de los participantes lo har en condicin de coautor
respecto de este delito.
Respecto la consumacin de este delito, a diferencia de lo que ocurre en el caso
de la proposicin, para que se entienda consumada la conspiracin ser necesario que
se logre un concierto o un acuerdo entre los distintos partcipes del delito. Dentro de
este tema, se ha establecido que ser suficiente con el hecho de que se logre formar la
resolucin delictiva por parte de los partcipes, sin perjuicio de que, posteriormente,
no se logre o no se quiera dar inicio a la ejecucin del crimen o simple delito acordado.
Es por estas razones que se entiende que la conspiracin slo se castigar cuando sta
se encuentre consumada, lo cual a su vez deja fuera de la figura de la conspiracin la
punibilidad de las fases de desarrollo de tentativa y de frustracin. Lo anteriormente
sealado tambin lleva a concluir que el delito de conspiracin es un delito de mera
actividad y de peligro.
JURISPRUDENCIA: La conspiracin, definida en el artculo 8o del Cdigo Puni
tivo como el concierto de dos o ms personas para la ejecucin de un crimen o
simple delito, no tiene lugar cuando el hecho se comienza a ejecutar porque en
tales casos los actos dejan de ser preparatorios pasando a configurar el conato u
otra etapa ulterior del iter criminis. (CS, 19/03/1997, ROL 4584-1996).
Para finalizar, una parte de la doctrina establece que la proposicin constituye
una etapa previa a la conspiracin, por lo que, si se acepta la proposicin, se pasara
a concretar la fase de conspiracin. En nuestra opinin, consideramos que no existe
tal relacin de progresin entre ambos conceptos, sino que ambos constituyen insti
tuciones de naturaleza jurdica distinta, lo cual quedar en claro al momento en que
se analice a la conspiracin.
IX. I ter
c r im in is
en la s fa lta s
El CP chileno, en su artculo 9o, consagra que Las faltas slo se castigan cuando
han sido consumadas. Dentro de este artculo queda expresada la intencin de nuestro
legislador de adoptar un criterio poltico-criminalmente concordante a lo establecido
por las legislaciones pertenecientes al orbe cultural, las cuales buscan evitar la aplicacin
de un castigo exagerado o desproporcionado a aquellas conductas que no causan un
verdadero dao a la sociedad, como s lo son el caso de los crmenes y simples delitos.
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L E C C I N 9 :
ITER C R IM IN IS
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N
C R IM IN A L
PARTE
L e c c i n 10
Teora de la autora
y participacin
I.
A n lis is d e l a r t c u lo
14 CP
267
SEGUNDA ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O
PARTE
BALM ACEDA H O Y O S
personas a un mismo delito, sin que exista un acuerdo previo, y que de forma inde
pendiente una de otras realizan distintos tipos de acciones que, desde un punto de
vista objetivo, se complementan entre s concretando en su conjunto la comisin de
un delito. La participacin, por su parte, se da cuando concurren sujetos que, sin ser
autores del delito, intervienen con acciones anteriores, coetneas o posteriores que, al
complementarlas con la accin que lleva a cabo el sujeto o sujetos activos del delito,
posibilitan que el delito pueda agotarse; as se puede dar de diversas formas, dentro
de las cuales encontramos:
a) La instigacin: Esta consiste en una actividad que se realiza con anterioridad
a la ejecucin del delito cuyo fin es crear o hacer nacer en una persona una resolucin
o decisin delictiva. Esta actividad slo ser sancionada penalmente una vez que se
ha dado inicio a la ejecucin del delito por parte del sujeto o persona inducida.
b) La complicidad: Se entiende por complicidad a aquella accin que consiste
en la colaboracin otorgada a favor del autor del delito, la cual puede darse tanto de
forma anterior como simultnea a la ejecucin del ilcito.
c) El encubrimiento: Es aquella accin que consiste en la colaboracin prestada a
favor de los autores y/o cmplices de un delito, la cual se lleva a cabo con posterioridad
a la ejecucin del delito sin que hubiese existido un concierto previo en la ejecucin
del mismo. Dentro de nuestra doctrina se ha discutido constantemente respecto de
si debe considerar o no al encubrimiento como un tipo o forma de participacin.
La doctrina mayoritaria ha establecido que no deber considerarse al encubrimiento
como un modo de participacin del delito, sin embargo, el artculo 14 del CP estima
que el encubrimiento constituye un modo de participar en el delito, hecho que, en
opinin de Garrido, tendra explicacin si se acepta la idea del delito agotado, pues
el encubrimiento tiende generalmente al agotamiento del hecho.
II. E l
c a s o d e la c o n c u r r e n c ia n e c e s a r ia y ev e n tu a l
Estamos ante una concurrencia necesaria cuando el tipo penal establecido por la
ley presupone la concurrencia de dos o ms personas dentro de la comisin del delito.
Dentro de este contexto, y siguiendo en esto a Cury, podemos citar a modo de ejemplo
los casos del delito de duelo y de incesto, en cuyo caso el legislador ha requerido que
tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo del delito ejecuten una determinada accin,
la cual constituye una parte o porcentaje de la conducta tpica, es decir, ser necesaria
la actuacin en conjunto de ambos sujetos para entender constituido el delito. Por
otra parte, estamos ante el caso de una concurrencia eventual en aquellos casos en
que se trata de la ejecucin plural de una conducta que, con arreglo a las descripcin
tpica, pueden ser realizadas por una sola persona (Cury).
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PARTE
III. L a AUTORA
Este tema se encuentra regulado en el artculo 15 del CP, que establece que Se
consideran autores: 1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2 Los
que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3 Los que, concertados para
su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en l.
As, la autora consiste en aquellos casos en que solamente una persona ha parti
cipado en la ejecucin de un delito. A partir de eso, podemos concluir que al referirse
al autor, el legislador lo entiende, como bien lo seala Cury, como aquel sujeto sin
cuya intervencin el hecho tpico no puede siquiera principiar a ejecutarse o, aunque
se ejecutara, no sera tpico o slo satisfara las exigencias de un tipo diferente del que
se trata en el caso concreto. El problema prctico que se da en torno al tema de la
autora es en aquellos casos en que concurren a la comisin del delito ms de una
persona, surgiendo la duda respecto a qu calidad poseern estos sujetos, sea como
autores o cmplices.
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lo que cada una de ellas tendr la misma importancia para provocar dicho resultado,
cualquier sujeto que haya aportado o llevado a efecto dichas condiciones ser consi
derado autor del delito.
Esta teora no se ha visto exenta de crticas, dirigidas en parte a que extiende
excesivamente la nocin de autora y a que convierte al mismo concepto en una
conducta de naturaleza residual, ya que al final del da terminar siendo autor aquel
sujeto que ha ejecutado una conducta o condicin propia del resultado. A raz de la
ampliacin a niveles extremos el alcance de la autora por teoras como la presente, el
legislador, con el fin de limitar dicha expansin extrema, ha contenido la figura por
medio de la complicidad. Para estos efectos, estimamos que es prudente recordar que
cmplice es aquel sujeto que efecta conductas de colaboracin dentro de la ejecucin
del hecho, ayudando al sujeto activo a cometer el delito.
Sin embargo, se le critica a esta teora el hecho de que elimina todas las diferencias
de naturaleza objetiva existentes entre la autora y la complicidad, transportando dicha
diferencia al plano subjetivo. Para comprender mejor esta crtica, hay que sealar que,
dentro del plano material, no resulta posible realizar una distincin entre el autor y el
cmplice, sin embargo, lo que hace esta doctrina es llevar esta comparacin al mbito
subjetivo con base a la posicin psicolgica propia del sujeto activo.
Producto de las razones anteriormente sealadas, esta teora no ha sido acogida
de forma general por nuestro ordenamiento jurdico, a lo cual se suma el hecho de que
dichos planteamientos han sido ampliamente acogidos y defendidos por los autores
causalistas, quienes realizan un anlisis del delito como si este fuese un hecho natural,
pero que igualmente se ven obligados a aplicar el elemento subjetivo, como el nico
elemento diferenciador de la autora y la complicidad (Garrido).
3.2.2.
T e o r a f o r m a l u o b je t iv o - f o r m a l . La teora formal objetiva entiende que
es autor quien realiza un comportamiento que se encuentra dentro del crculo abarcado
por el tipo penal, esto es, aquel que lleva a cabo la accin ejecutiva adecuada, de forma
total o parcial, al supuesto de hecho, mientras que se considera partcipe al que no
lo hace, y se limita a aportar cualquier otra contribucin causal al hecho (Velsquez).
Esta resulta ser la teora ms importante y reconocida dentro de aquellas que
buscan determinar y .restringir el concepto de autor. Su impulsor fue Beling, quien
tambin es el autor de la doctrina del tipo penal con base a la cual se confeccion
la actual teora. Particularmente, se basa en los principios causales naturalistas, los
cuales pretenden establecer criterios de carcter objetivo que le permitan determinar
la intervencin delictiva, para lo cual recurren a la nocin del tipo entregada por Be
ling, estableciendo que sern autores aquellos que ejecutan todo o parte de la accin
contenida en el verbo rector del tipo penal (Garrido). As, los dems comportamien
tos poseern el carcter de accesorios, siendo por lo tanto elementos propios de la
instigacin o de la complicidad segn sea el caso.
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PARTE
Como podemos ver, esta tesis restringe de forma muy extrema el concepto de
autor, lo cual provocara el absurdo de que se excluira a aquellos sujetos que representan
un mayor peligro para los bienes jurdicos, como se da en el caso del autor intelectual,
el cual es el sujeto que planifica la ejecucin del delito. Lo mismo ocurrira en el caso
del jefe de la banda, sujetos que generalmente no ejecutan ninguna de las acciones
establecidas dentro del tipo penal y que, en consideracin a esta teora, slo pasaran
a ser instigadores del delito.
3.2.3.
T e o r a d e l d o m in io d e l h e c h o . Conforme a esta teora, el a u to r se
convierte en el dueo del suceso (seor del hecho) que conduce a la re a liz a c i n d e l
tip o , pues no reconoce una voluntad que domine la suya, en tanto que el p a r tc ip e ,
al dejar en el autor la decisin en torno a si el hecho debe llegar a su consumacin,
carece de tal dominio. Seor del hecho, pues, es aquel que lo realiza en forma final en
razn de su decisin volitiva, el que tiene las riendas del hecho; la conformacin del
hecho mediante la voluntad de realizacin que dirige en forma planificada transforma
al autor en seor del hecho (Velsquez).
Esta constituye una teora de naturaleza restrictiva del concepto de autor, la cual
busca encontrar sus fundamentos con base a criterios objetivos. Para esto, la postura
objetiva final se centra en la accin establecida dentro del tipo penal.
El d o m in io d e l h e c h o dice relacin con detentar el c o n t r o l de la accin, por
lo tanto, el sujeto que intervenga en la ejecucin del delito y que a su vez posea el
dominio de la ejecucin del mismo, ser considerado, bajo los criterios de esta teora,
a u t o r del delito. Cuando se dice que el sujeto debe poseer el control sobre el delito se
hace referencia a que debe contar con la condicin o facultad de dar inicio al delito,
interrumpir su ejecucin e incluso suspender la ejecucin del mismo. En este sentido,
aquel que cuenta con el objetivo y real control de la accin, y que sabe que lo tiene,
es autor (Garrido).
Sin embargo, existe una imposibilidad de lograr establecer una definicin de
carcter general de lo que se pueda entender por dominio del hecho, por lo que este
concepto se deber determinar caso a caso. Esto slo viene a recalcar el hecho de que
estamos ante la presencia de un c r ite r io v a lo r a tiv o que posee una naturaleza poco
aprehensible, lo cual se reconoce bajo diversos subterfugios, tales como el de que es
un principio ejecutivo con carcter de concepto abierto, el que en todo caso hay que
complementar con las caractersticas especiales del autor, como lo son los denominados
elementos de la autora y los elementos subjetivos del tipo (Garrido).
JURISPRUDENCIA: La autora se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final
del hecho: dominio final del hecho significa la capacidad de decidir en buenas
cuentas, acerca de la consumacin o no del ilcito, el cual a su vez puede derivar
de diversas circunstancias. As, tiene dominio final del hecho quien realiza la
conducta por s mismo en forma material, lo cual se recoge en la autora directa
(artculo 15 N 1 del CP); tambin tiene dominio final del hecho quien de una u
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delito el sujeto que realice dicha accin. En virtud de lo anterior, ser autor el sujeto
que posea el propsito tpico y que a su vez realiza los actos destinados a la obtencin
de dicho propsito o fin. Cabe sealar que en estos casos no sern necesarios otros
elementos aparte de los que resultan ser inherentes al delito mismo dentro de su con
cepcin normativa, tanto para el caso de la autora como para el caso de la coautora.
Del mismo modo, Garrido sostiene que resultar prudente separar concep
tualmente la nocin normativa de autor y la realizacin material del hecho, ya que
podemos estar ante el caso en que existan autores no ejecutores, como tambin puede
ser el caso de que hayan ejecutores del delito sin que stos sean autores del mismo,
hecho el cual se da comnmente en el caso de la persona que sirve como instrumento
para la ejecucin del delito, siendo ste un sujeto inocente en lo relativo a la autora
mediata. De esta manera, se logra independizar el concepto que se posee de autor del
concepto de cmplice, resultando ser autor el sujeto que posea la intencin o finalidad
tpica y que a su vez ejecuta las acciones o conductas destinadas a lograr dicho fin o,
en su defecto, participa en la ejecucin del delito, la cual es comn y se lleva a cabo
por medio de una divisin del trabajo que se encuentre destinado para la ejecucin
del delito. Por otra parte, y con base a este mismo criterio, nos encontramos con
que ser cmplice aquel sujeto que no posea la finalidad o fin delictivo pero que, sin
embargo, posee la intencin de colaborar con el autor o coautores del delito, ya sea
antes o durante la ejecucin del delito en cuestin.
Para terminar, cabe sealar que el aporte de naturaleza material que realice cada
interviniente del delito ser irrelevante para los efectos de su calificacin de autor o
cmplice, por lo que esto no ser lo decisivo al momento de determinar esta calidad.
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PARTE
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lugar, debe tratarse de un tipo penal que no requiera del autor realizacin corporal o
personal de la accin tpica (de propia mano), o una caracterstica especial en el autor,
o un elemento subjetivo del tipo de carcter especial (delitos de intencin), pues en
ellos no cabe la autora mediata. En quinto lugar, tampoco es posible esta forma de
autora si el instrumento no realiza conducta penalmente relevante, por presentarse en
l una de las causas de inexistencia ya estudiadas, pues en tal hiptesis se configurara
una verdadera forma de autora directa o autora en sentido estricto.
3.4.1. T ip o s d e a u t o r a m e d ia t a . Del mismo modo, y continuando con el
anlisis de la autora mediata, cabe sealar que sta se puede dar por diversas razones,
dentro de las cuales podemos encontrar:
3.4.1.1. Autora m ediata p o r coaccin. Este tipo de autora mediata se da cuando
el sujeto o autor mediato ejerce una coaccin sobre otro sujeto con el fin de forzarlo
a ejecutar el delito, existiendo en estos casos una eximente de responsabilidad penal
a favor del sujeto que es utilizado como medio de ejecucin del delito. As, en estos
casos, se entiende que concurre de forma especfica la eximente de responsabilidad
penal que dice relacin con la inexigibilidad de otra conducta. Un caso paradigmtico
de esto se da en aquel supuesto en que el sujeto que se encuentra detrs del delito o
autor mediato amenaza al sujeto que ejecuta el delito con violar y matar a su hija si es
que ste no comete el delito de robo con el fin de que el autor mediato pueda hacerse
con la cosa que ser objeto del robo.
Por otra parte, cabe sealar que, a lo largo de los aos, la doctrina ha discutido si
el criterio que deber ser aplicado para lograr determinar la existencia de una autora
mediata debe decir relacin con un criterio normativo o si debe tratarse de un criterio
psicolgico. Con base a la aplicacin de un criterio psicolgico, estaremos ante una
autora mediata en aquellos casos en que la coaccin o violencia empleada por el sujeto
que est detrs posea las caractersticas necesarias para romper y vulnerar la resistencia
psicolgica del sujeto que ejecutar el delito, para lo cual se deber siempre tener en
cuenta todo el conjunto de circunstancias concretas.
En lo relativo al criterio normativo, se establece que estaremos ante la presencia
de una autora mediata en aquellos casos en que la coaccin infringida por el sujeto
que est detrs del delito posee una potencia tal que crea una situacin en que la ley
excluye la culpabilidad penal del sujeto que ha sido utilizado como instrumento por
parte del autor mediato ya que ste se vera beneficiado por una causa exculpante de
responsabilidad penal debido a la inexigibilidad de otra conducta. Por lo tanto, y en
virtud de las razones antes expuestas, podremos concluir que estaremos ante un con
texto de una autora mediata en aquellos casos en que el sujeto que ejecuta el delito
haya sufrido una coaccin tal que haya rebasado su resistencia psicolgica, pudiendo
consistir dicha coaccin tanto en una fuerza irresistible, como tambin puede tratarse
de un miedo insuperable.
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SEGUNDA
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G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S
el sujeto que se encuentra detrs del delito o autor mediato lo ha hecho incurrir en un
error respecto a la naturaleza prohibitiva que el legislador le otorga a dicha conducta.
Por otra, se trata de un caso en el cual el autor mediato del delito se aprovecha del
error en el cual ya se encontraba el sujeto, concurriendo de igual manera la autora
mediata en dicho caso. En estos casos, existe una autora mediata por parte del sujeto
que induce el error o se aprovecha del ya existente por parte del autor ejecutor, ya que
si bien es este ltimo el que posee el control del delito, ser el sujeto que utiliza a otro
como instrumento quien posea un conocimiento cierto respecto a la antijuridicidad
y prohibicin de la conducta a realizar, contando a su vez con un dominio superior
respecto de la configuracin de este delito.
En el primer evento el sujeto-instrumento ejecuta un delito dolosamente, siendo
considerado por ende como un autor directo del delito. En estos casos estamos ante un
circunstancia en la cual el autor ejecutor posee un control del curso causal del delito y
plena conciencia respecto a la ilicitud de su conducta; sin embargo, producto del error
en el cual le ha hecho incurrir el sujeto detrs de la conducta, pierde dicho control
causal y se disminuye el poder de inhibicin que posea respecto a la ejecucin del
delito. De esta manera, el dominio de la situacin pasa, en un mayor nivel, al sujeto
de atrs, por lo que ste pasa a adquirir la condicin de autor mediato.
Mientras que el segundo evento descrito se diferencia en que el autor ejecutor
del delito acta de forma dolosa y de forma totalmente responsable, sin embargo,
el hombre que se encuentra detrs del delito le oculta al primer sujeto, el sentido
concreto de su comportamiento (Cury). En estos casos, el actuar engaoso del sujeto
que se encuentra detrs del delito, privar al autor ejecutor de aquella informacin
que, tomando en cuenta al hombre medio, lo llevara a no actuar, por lo que, a travs
de este engao, impide que se lleve a cabo una accin elusiva o tendiente a evitar
el dao, debiendo encasillarse su actuar dentro de las conductas descritas en de la
segunda parte del artculo 15 N 1 del CP.
Finalmente, en cuanto a la punibilidad que le corresponde al sujeto que ha sido
utilizado como instrumento por parte del autor mediato, se encuentra tratada den
tro de la primera parte del artculo 15 N 1 del CP, ya que su actuar constituye una
intervencin inmediata y directa en el delito.
3.4.1.3.
A utora m ediata m ediante el empleo de un aparato organizador de p o
der. Este grupo de circunstancias de autora mediata es propuesto por Roxin, quien
sostiene que se estar ante la presencia de un autor mediato cuando el sujeto ejecute
un delito por medio de un aparato organizador de poder. Roxin establece que, en
estos casos, el sujeto que se encuentra detrs del delito estar en una situacin en la
cual dominar el curso material del delito, ya que tiene a su disposicin un nmero
indefinido de ejecutores plenamente responsables, de manera que si alguno de ellos
se opusiera a cumplir la orden, ste siempre podr ser reemplazado por otro u otros
miembros dentro de estos ejecutores.
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PARTE
En opinin de Cury, en este caso el sujeto que est detrs del delito posee las
caractersticas de ser ms bien un coautor o incluso, siendo ms permisivos, un ins
tigador del delito al cual se le podr castigar con la misma o mayor severidad que al
ejecutor del delito. Cury complementa su criterio estableciendo que el hecho de que
el hombre que se encuentra detrs del delito posea o no un seoro sobre el hecho no
depender en su totalidad de la omnipotencia que ste posea para obtener la ejecu
cin material del delito, sino que depender ms bien de si este controla o no de tal
manera al autor ejecutor que inhibe la capacidad de decisin sobre la ejecucin o no
del delito de este ltimo sujeto.
3.4.1.4. Otros casos de autora m ediata:
i) Dominio de la voluntad en la utilizacin de inimputables y menores.
ii) Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situacin de justificacin:
Existir una autora mediata en aquellos casos en que el sujeto que se encuentra detrs
del delito elabora por su cuenta una situacin de justificacin, logrando de esta forma
que el sujeto que es utilizado como instrumento para la ejecucin realice el hecho
delictivo que es deseado por el autor mediato. En estos casos es necesario sealar que
el autor ejecutor del delito, si bien acta de forma dolosa, quedar impune debido al
error en el cual cae por culpa del autor mediato del delito.
iii) El instrumento doloso sin intencin: Este constituye ser un caso el cual es
actualmente muy discutido por la doctrina nacional. Este supuesto se da en aquellas
circunstancias en que el autor ejecutor del delito acta de forma dolosa, sin embargo,
no concurren en su actuar algn otro tipo de elemento subjetivo exigido dentro del
tipo penal en especial. En estos casos, los elementos subjetivos que son distintos al
dolo slo se encuentran presentes en la persona del otro sujeto interviniente. En estos
casos la ausencia de intencin es realmente falsa y la autora mediata del hombre que
est detrs del delito debe ser rechazada (Cury).
IV. La c o a u to ra
Se presenta esta forma de autora cuando varias personas, previa celebracin de
un acuerdo comn (expreso o tcito), realizan un hecho de manera mancomunada,
mediante una contribucin a su realizacin; dicha figura, pues, se basa tambin en
el dominio del hecho, que aqu es colectivo y de carcter funcional, por lo que cada
coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros (Velsquez).
Este tema se encuentra actualmente regulado por el artculo 15 N 3 del CP, el
cual establece que sern considerados autores los que, concertados para su ejecucin,
facilitan los medios con que se lleva a efecto o lo presencian sin tomar parte inmediata
de l. Con base a la interpretacin de la norma anteriormente expuesta, se puede
establecer que sern coautores de un delito todos aquellos sujetos que se han repartido
SEG n
^
PA R TE
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H O YO S
la ejecucin de un hecho ilcito de tal forma que todos poseen el dominio del hecho,
decidiendo a su vez, de forma conjunta, lo relativo a la consumacin del delito.
JURISPRUDENCIA: El concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no
cometer un ilcito en calidad de autor, sino que deber actuar de una de dos
formas: o facilitando medios de carcter irreemplazable o presenciando el hecho
sin tomar parte inmediata en l pero pudiendo tomar parte hasta el punto de
impedirlo (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
Podemos deducir que lo esencial dentro de la figura de la coautora es el hecho
de que quienes participen en el delito debern estar previamente concertados y to
dos estos sujetos acten y participen de forma fctica en la ejecucin del delito, con
independencia de la funcin o actividad que le corresponda hacer a cada uno. As, la
coautora se caracteriza por el hecho de que cada uno de los coautores individualmente
considerados carecer del control total del delito, ya que ste se lleva a cabo en forma
conjunta entre todos, lo cual constituye el fundamento principal del carcter funcional
de esta forma de concurrencia al delito.
En este contexto, podemos establecer una serie de requisitos de procedencia que
resultan ser propios de la coautora:
a)
Existencia de un concierto previo: Debe existir entre los distintos autores
del delito una unificacin de propsitos con el fin de alcanzar un objetivo nico y
comn entre los distintos sujetos que intervienen en el delito. El hecho de que exista
un concierto previo consiste en obtener, por parte de los distintos partcipes del delito,
una triple unidad, la cual consiste en una unidad de propsitos, resolucin y de
plan para llevar a cabo el fin en comn.
El legislador, al tratar este concepto, no ha establecido como una condicin que
este acuerdo o concierto se materialice de forma expresa, sino que bastar con que
ste sea llevado a efecto de forma categrica. Del mismo modo, la forma de lograr o
llevar a cabo este concierto es por medio de la conspiracin y la proposicin (vase
Segunda Parte, Leccin 9, VIII).
Por ltimo, cabe advertir que el concierto no implica que varias personas posean
dolos con naturaleza anloga o similar, sino que este concepto supone la existencia
de un nico dolo, el cual debe ostentar una naturaleza comn para todos los sujetos
concertados. Dicho dolo no podr ser modificado de forma individual por los sujetos
partcipes del delito.
JURISPRUDENCIA: No puede llegarse a concluir que entre ambos haya existido
la concurrencia de voluntades convergentes que la ley exige para la necesaria
concertacin delictual, nica que hace posible alguna forma de coautora. Por
esta razn, sentencia la doctrina, la coautora llega hasta donde alcanza la vo
luntad compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava
a los restantes (CS, 01/09/2005, ROL 798-2005).
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litos. En este contexto slo existirn autores, dejando de lado la posibilidad de que los
actos se ejecuten por medio de un grupo de coautores. Esto se debe, principalmente, a
que en un cuasidelito no puede existir un concierto previo por parte de sus partcipes,
ni tampoco podr existir una divisin del trabajo para su comisin. Del mismo modo,
el empleo del cuidado debido al momento ejecutar una accin creadora de riesgos es
una obligacin de naturaleza personal e individual, por lo que cada cual infringe su
particular deber (Garrido). Por otra parte, tampoco podr existir una coautora en
los delitos omisivos, ya que el mandato de realizar algo constituye el incumplimiento
de un deber, incumplimiento el cual posee una naturaleza netamente personal.
V. La in d u c ci n o in stig aci n
Esta forma de participacin de un delito se encuentra actualmente regulada en
la segunda parte del artculo 15 N 2 del CP, el cual establece que sern considerados
autores aquellos que inducen directamente a otro a ejecutarlo. Para entender el
alcance y sentido de esta norma, primero debemos establecer qu se entiende cuando
hablamos de induccin, nocin que debe comprenderse como aquella accin que
consiste en crear, de forma directa, en otra persona, la determinacin de cometer un
delito. As, para que se pueda afirmar que estamos ante la presencia de dicho concepto,
ser necesario que el agente haya creado en el sujeto inducido una voluntad de obrar,
la cual se refiere a actuar en conformidad a lo establecido en el tipo penal, hecho que
presupone la existencia de una libertad por parte del autor del delito para adoptar una
decisin delictiva. Del mismo modo, ser necesario que el sujeto inductor acte de
forma directa, es decir, deber actuar a travs de actos de naturaleza positiva dirigidos
a la formacin de la voluntad delictiva por parte del autor ejecutor.
Por otra parte, para que el actuar del sujeto inductor sea punible ser necesario que
la voluntad de delinquir que ha creado en el autor material del delito sea exteriorizada
por este mismo, la cual debe alcanzar cuando menos un nivel mnimo de principio de
ejecucin. Por lo tanto, quedar fuera del mbito de punibilidad aquella instigacin que
resulte ser rechazada por parte del sujeto instigado, sin perjuicio de que dicha instigacin
pueda resultar ser penada en aquellos casos en que excepcionalmente la ley as lo estipule.
Asimismo, cabe sealar que, al tratarse de un medio a travs del cual se busca
formar una voluntad de delinquir en otro sujeto, el sujeto que instiga deber llevar
acabo sobre el autor del delito una influencia de naturaleza determinante, la cual
est orientada a la ejecucin de un delito especfico. Por estas razones, se nos permite
deducir que slo podr existir una induccin a la realizacin de un hecho o delito de
carcter doloso, por lo que si la accin del sujeto inductor va dirigida a que el sujeto
inducido tan slo intente el hecho, teniendo la certeza de qu el sujeto inducido no
tendr xito en la ejecucin del hecho, estaremos ante un caso en el cual la accin del
sujeto inductor resultar ser impune e irrelevante para el Derecho penal.
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PARTE
Sin perjuicio de esto, deberemos advertir que, debido a que el inductor no posee
el dominio del hecho, los detalles que componen un plan y su ejecucin quedarn
entregados al autor del delito, excluyndosele sin embargo las desviaciones de natu
raleza esencial y el exceso del dolo, elementos que no poseern un efecto agravador
de la conducta del sujeto instigador.
V I. La com plicid ad
Este tema se encuentra regulado dentro del artculo 16 del CP el cual establece
que sern cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. En virtud de
la lectura y posterior interpretacin de esta norma, podemos apreciar que se debe en
tender como cmplice aquel sujeto el cual coopera de forma dolosa a la ejecucin de
un delito ajeno, por lo que actuar con base a un dolo que le es propio y que se refiere
a la intencin de que el autor del delito pueda ejecutar su fin u objetivo delictual.
De la misma forma, podemos establecer que la complicidad constituye una con
ducta complementaria a la accin delictiva del autor del delito, por lo que si no existe
un delito o un autor de un delito, tampoco podr existir una accin de complicidad o
un cmplice. Por otra parte, debemos advertir que la complicidad se entender proce
dente con el solo requisito de que el hecho que lleva a cabo el autor del delito se trate
de un hecho tpico y antijurdico, ya que el legislador no establece como condicin el
hecho de que el autor sea considerado culpable por el hecho que ejecuta.
SEG
PARTE
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ejecucin de alguno de los modos que la ley seala, ellos son: 1. Aprovecharse
por s mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos del crimen o simple delito; 2. Por favorecimiento (CS, 27/10/2003,
Rol 4395-2003).
a) Que el encubridor est en conocimiento del crimen o simple delito come
tido por el autor: Con este requisito se busca restringir el mbito de aplicacin del
encubrimiento a slo dos casos referentes a los crmenes y simples delitos, dejando
de lado, por ende, a las faltas. Sin embargo, es necesario advertir que el hecho de que
no pueda existir la figura del encubrimiento dentro de los delitos de falta no quiere
decir que, materialmente, no se pueda dar una accin encubridora en estos tipos de
delitos, sino que lo que stas no poseern una naturaleza punible.
En este sentido, debe existir por parte del encubridor, un conocimiento de la
ejecucin de un delito a modo de dolo directo. Por su parte, la existencia de una mera
sospecha o de una duda de que se haya cometido o no un delito no sern suficientes
para entender que estamos ante la presencia de un caso de encubrimiento, por lo que
quedar fuera de la hiptesis de procedencia del encubrimiento aquel dolo que posea
una naturaleza eventual.
Ahora, no es necesario que el conocimiento recaiga sobre todos los elementos y
circunstancias del delito, sino que resultar ser suficiente con que el conocimiento del
encubridor incurra sobre los elementos de naturaleza esencial del hecho. Del mismo
modo, cabe advertir que el conocimiento deber existir con anterioridad a que el
encubridor ejecute su accin encubridora, dejando de lado aquellos casos en que el
conocimiento se adquiere con posterioridad al inicio o ejecucin de dicha accin, ya
que en estos casos resultar improcedente la aplicacin de un dolo subsequens.
b) Que el encubridor no haya sido autor ni cmplice: A travs del establecimiento
de este requisito el legislador seala expresamente que, para que el sujeto que posea
la calidad de encubridor, ser necesario que ste no haya ejecutado alguna accin
atribuible al autor del delito o al cmplice del mismo. Por esta razn, la mayora de la
doctrina establece que el encubrimiento posee una naturaleza subsidiaria en relacin
con la autora y la complicidad, ya que el legislador establece que sern cmplices
aquellos sujetos que no sean autores ni cmplices del delito.
Por ltimo, cabe advertir que, en virtud a lo sealado por el artculo 17 del CP,
resultar imposible la existencia de la figura de un autoencubrimiento, ya que la
figura de la autora y de la complicidad consumen a las conductas establecidas dentro
del artculo 17 (Garrido).
c) Que la intervencin posterior realizada por parte del sujeto encubridor se
trate de alguna de las acciones o conductas sealadas en el artculo 17: Dentro de las
diversas formas o modos de llevar a cabo el encubrimiento podemos encontrar tanto
el aprovechamiento como el favorecimiento, figuras que, dependiendo del caso,
tomarn distintas formas.
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SEGUNDA
PARTE
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PARTE
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V III. P r in c ip io s
r e g u l a d o r e s d e la pa r tic ip a c i n
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SEGUNDA
PARTE
de los delitos, el delito o accin del autor constituir una accin principal, por lo que
todas las acciones y comportamientos que la acceden tendrn carcter de accesorios.
De este modo, tanto la complicidad como la induccin al delito sern siempre ac
cesorias al hecho delictivo, a menos que las mismas constituyan tipos de naturaleza
autnoma.
Dentro de este contexto, nos encontramos con el problema de qu criterio se
deber utilizar para estos efectos, planteando la duda respecto si resultar ser suficiente,
para sancionar a los partcipes que cumplan con esta accesoriedad, que la accin que
ejecutan sea una conducta tpica o, por lo contrario, ser necesario que esta tambin
tenga la calidad de antijurdica, o incluso culpable. Respecto a este problema, la doc
trina ha planteado distintas formas de solucin:
i) Accesoriedad mnima: Esta posicin establece como exigencia principal que
el hecho calce en el tipo (Garrido), es decir, que para que se pueda sancionar a los
cmplices, inductores y encubridores ser necesario que el hecho ejecutado por el
sujeto sea tpico, dejando de lado la exigencia de que dicha accin a su vez posea la
condicin de ser antijurdica y culpable.
ii) Accesoriedad media: Esta posicin establece que ser suficiente para casti
gar a los distintos partcipes del delito, que la accin posea una calidad de tpica y
antijurdica, sin perjuicio de que el autor del delito carezca de culpabilidad por la
comisin de la misma.
iii) Accesoriedad mxima: Esta posicin establece que, para que se pueda castigar
a los distintos partcipes del delito, ser necesario que la accin ejecutada sea tpica,
antijurdica y culpable, estableciendo a su vez que si faltase la culpabilidad no se en
tender existente el delito, por lo que al no existir la accin o conducta principal, las
acciones accesorias llevadas a cabo por el resto de los partcipes del delito carecern
de fuerza punible.
iv) Hiperaccesoriedad: Esta posicin establece que el hecho no slo deber
cumplir con la condicin de ser tpico, antijurdico y culpable, sino que tambin
debern concurrir aquellas condiciones de naturaleza objetiva de punibilidad que se
encuentren exigidas dentro del mismo tipo o, por el contrario, no debern concurrir
las excusas legales absolutorias.
Cabe sealar que dentro de nuestro ordenamiento jurdico resultar suficiente con
que se cumplan con las exigencias establecidas dentro de la posicin de la accesoriedad
media, lo que se desprende del texto de los artculos 15 y 16 del CP, los cuales aluden
de forma directa a la ejecucin del hecho y no a la ejecucin del delito.
c)
Principio de exterioridad: Este principio establece que slo resultar ser puni
ble aquella actividad desarrollada por los participantes del delito cuando el autor haya
dado comienzo a su ejecucin. De esta manera, los sujetos que reciban la calidad de
instigadores o cmplices, y entendiendo que estos realizan generalmente su actividad
con anterioridad a que se inicie la ejecucin del delito por parte del autor, sern pu
nibles slo en el caso de que el autor lleve a cabo una exteriorizacin de su voluntad
SEGUNDA ---------------PARTE
delictiva, lo cual suceder cuando, por lo menos, su actuar haya alcanzado un grado
mnimo equivalente a la tentativa.
d)
Principio de comunicabilidad: En opinin de Garrido, este principio se
cuentra mal denominado, ya que lo que en realidad existe es la incomunicabilidad, lo
cual da origen a una serie de problemas en cuanto a la existencia de una regla general
que consiste en que no existe una comunicabilidad que se extienda a los elementos
subjetivos del tipo, ni a las calidades personales a los coautores, ni a los partcipes del
delito, sino que dicha comunicabilidad slo se dar en ciertos casos excepcionales a
algunos autores o coautores del delito. Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que
este principio quedar limitado, ya que se establece que cada sujeto que interviene en
el delito responder por su propio dolo.
Del mismo modo, cabe sealar que, con el fin de realizar un mejor anlisis de
este tema, ser necesario que se realice una distincin:
i) Las circunstancias atenuantes y agravantes: Estas circunstancia tambin son
conocidas como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, cuya
situacin fue regulada dentro del artculo 64 del CP, en el cual se clasifican dichas
circunstancias en personales y materiales. Las primeras, por su parte, slo afectan al
autor del delito en el cual concurren, de manera que no se entenderan comunica
das al resto de los intervinientes en el hecho. Las segundas, por otro lado, afectan a
todos aquellos intervinientes en el delito que hayan tenido conocimiento de dicha
circunstancia con anterioridad o en el momento mismo de la ejecucin del hecho.
ii) Las circunstancias personales del sujeto, las cuales son elementos del delito
comprendidos en su descripcin: En estos casos, y al igual como se estableci al mo
mento de realizar el anlisis de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, las circunstancias personales no sern susceptibles de ser tratadas por la norma
que establece el artculo 64 del CP, ya que se encuentran incorporadas dentro del tipo
penal, por lo que malamente se pueden considerar una segunda vez para ser aplicables
una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, toda vez que se infringira
el principio del non bis in idem.
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UBROTECNIA
TERCERA PARTE
TEORA DE LA PENA
L e c c i n 11
I. F u n c i n
d e la s p e n a s .
La s T eo r a s
d e la p e n a en g e n e r a l
TERCERA
PARTE
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LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
TERCERA
PARTE
felicidad general, haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar
a otros y al propio penado a volver a delinquir, incapacitar fsicamente a ste para
hacerlo, reeducarlo, etc.), en el futuro se cometan menos delitos, lo que constituye un
beneficio social que puede compensar el sufrimiento implcito en la pena.
Entonces, a diferencia del planteamiento retribucionista, la pena por s sola no
se justifica, sino que es la finalidad utilitaria definida de forma clara la que la dota de
contenido, esto es, el objetivo de prevencin. Adicionalmente, las Teoras preventivas
adoptan la denominacin de Teoras relativas debido a que, en contradiccin con
la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y dependen
de las circunstancias.
Como se ver a continuacin, se distinguen dos especies de prevencin: general
y especial, en donde la primera va dirigida a todos los miembros de la comunidad,
mientras que la prevencin especial est fundamentalmente orientada al sujeto que
ha delinquido. A su vez, la prevencin general puede ser negativa (intimidatoria)
o positiva (integradora), al igual que la prevencin especial, que puede ser positiva
(rehabilitadora) o negativa (inocuizadora). En ambos casos, pues, la pena es necesaria
para evitar la comisin de delitos.
1.2.1.
La p r e v e n c i n g e n e r a l . N o distingue el fin de la pena en la retribucin
ni en su persuasin sobre el autor (prevencin especial), sino en la influencia sobre
la comunidad, que por medio de la pena debe ser educada sobre las prohibiciones
legales y postergada de su quebrantamiento. Aqu se trata, por tanto, de una Teora
que tiende a la prevencin de delitos, y en consecuencia es preventiva y relativa.
Fue explicada en su mtodo ms enrgico por Paul Johann Anselm v. Feuerbach
(1775-1833), quien es calificado como el precursor de la actual ciencia del Derecho
penal alemn. Feuerbach fund su doctrina de la Teora explicada por l, llamada de
la coaccin psicolgica, que se puede hallar en su M anual de Derecho Penal.
Esta doctrina, al pretender prevenir el delito a travs de las normas penales, se
asienta esencialmente como una Teora de la amenaza penal. No obstante instaura
adems, por obra de su consecuencia, imperiosamente una Teora de la imposicin y
de la ejecucin de la pena, porque de esto estriba la validez de su amenaza. La Teora
contemporna distingue una perspectiva negativa y otra positiva de la prevencin
general.
La vertiente negativa o intimidatoria asigna a la pena la finalidad de intimidar
a la colectividad para, de esta manera, evitar la comisin de delitos hacia el futuro
(prevenirlos) enfocando dicha intimidacin en aquellos que corren el peligro de per
petrar delitos similares. En este sentido, Ortiz/Arvalo afirman que cuando la teora
de la prevencin general negativa dice perseguir la evitacin de los delitos, no lo hace
con la idea de buscar la completa eliminacin del delito de la vida social, sino a lo
sumo, con la idea de mantener ndices de delincuencia dentro de lmites socialmente
tolerables. As, podemos ilustrar la prevencin general negativa con lo dicho por
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TERCERA
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PARTE GENERAL 2 9 9
TERCERA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS PARTE
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PARTE
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II. F u n c i n
d e las m e d id a s d e s e g u r id a d
2.1. Generalidades
Llama la atencin que exista una multiplicidad de respuestas a la funcin de la
pena, y una coincidencia respecto a la funcin de las medidas de seguridad. Nadie
parece discutir que su funcin es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso,
es decir, la prevencin especial. A diferencia de las penas, las medidas no se exigen
como manifestacin de una amenaza dirigida a los ciudadanos; y mientras las primeras
tienen su fundamento y parmetro de graduacin en la culpabilidad del delincuente,
las medidas de seguridad y correccin tradicionalmente se han justificado a la luz de
la peligrosidad criminal del autor (Ortiz/Arvalo).
Una medida de seguridad es aquella consecuencia que puede imponer un Tribu
nal en los casos prescritos por la ley, y que dice relacin con una privacin de bienes
jurdicos, que tiene como propsito evitar la comisin de futuros delitos por parte
de un sujeto peligroso, y que se orienta -com o se ha dichoa la prevencin especial
(Garrido). Desde un punto de vista formal, es la consecuencia jurdica imponible por
el ordenamiento jurdico a quien comete en forma culpable una conducta punible
(cuando el ordenamiento as lo acepta), o a quien transgrede la ley penal en situacin
de inculpabilidad, atendida su inimputabilidad (Velsquez).
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G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S
PA R TE
2.2.1. P r o c e d e n c ia d e la a p l ic a c i n d e m e d id a s d e s e g u r id a d . P r e s u p u e s t o s .
Como vimos, segn el artculo 455 CPP los presupuestos de aplicacin de una medida
de seguridad al enajenado mental dentro del proceso penal son los siguientes:
a) Realizacin de un hecho tpico y antijurdico; y,
b) Existencia de antecedentes calificados que permitan presumir que atentar
contra s mismo o contra otras personas.
Es as como entonces el CPP establece una naturaleza post-delictual de las
medidas de seguridad, pues no solamente exigen la comisin de un hecho tpico y
antijurdico (injusto), sino tambin la existencia de un peligro futuro.
Fernndez Carrasquilla seala que la imposicin de medidas de seguridad a
inimputables como sanciones penales o consecuencias jurdicas de la conducta pu
nible reclama:
a) Un fundamento fctico calificado como conducta tpicamente antijurdica.
b) Proporcionalidad entre la peligrosidad criminal guiada hacia la probabilidad
de reincidencia y la naturaleza y duracin de la medida de seguridad, tomada en
consideracin la gravedad del injusto tpico y la causa de inimputabilidad.
c) Adecuacin instrumental o utilidad concreta entre las medidas y la correccin
de la peligrosidad.
d) Limitacin temporal mxima de tales medidas y tratamientos.
e) La ejecucin humanitaria de todas las medidas impuestas.
f) Fijacin clara del lmite de las medidas coactivas que no puede ir ms all de
la pena imponible al delito respectivo.
g) Procurar a todos los internos la perspectiva cierta de retorno a la vida social
activa y pacfica.
h) Prohibicin de medidas indeterminadas.
Es debatido si se podra aplicar una medida de seguridad fuera del proceso penal.
As, por ejemplo, en el Cdigo Sanitario se contemplan ciertos casos en que proce
deran medidas de esta naturaleza, sin que existiera la necesidad de iniciar un proceso
penal previo. No obstante, nos parece que esto es rechazado en forma unnime por
la doctrina chilena (Horvitz/Lpez).
2.2.2. C la ses d e .m e d id a s d e s e g u r id a d . Segn hemos visto en el artculo 457
CPP se dispone que podrn dictarse alguna de las siguientes medidas de seguridad:
a) Internacin en una institucin especializada como lo es una institucin
psiquitrica (nunca podr ser un establecimiento carcelario); o,
b) Custodia y tratamiento.
La sentencia que las disponga deber regular la forma, condiciones y duracin de
la ejecucin de tales medidas atendiendo la gravedad de cada caso y mientras subsistan
las condiciones que las hicieron ineludibles, de tal forma que no se prolonguen ms
all de la duracin de la sancin probable que pudiera haberse dictado en la sentencia
condenatoria.
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El sistema de penas
I. G
e n e r a l id a d e s : b r e v e e v o l u c i n h is t r ic a
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PARTE
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
c) Artculo 19 N 3: Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las per
sonas: 3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona
tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o
individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida [...]. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el Tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anteriori
dad a la perpetracin del hecho. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos. La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.
d) Artculo 19 N 7 letra d): La Constitucin asegura a todas las personas:
7o. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: d)
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
e) Artculo 76: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales
establecidos por la ley [...].
El CP, por su parte, contiene asimismo varias normas que caractersticamente
recalcan su importancia en ese asunto. Entre ellas se pueden citar las siguientes:
a) Artculo 18 inciso I o: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin [...].
b) Artculo 80 inciso I o: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los ex
presados en su texto [ ...].
Las distinciones advertidas entre la pena y la medida de seguridad no deben
encubrir, empero, los significativos puntos de contacto entre ambas intuiciones.
Ya hemos examinado que las medidas posdelictuales requieren igual que la pena la
comisin de un delito previo, aunque sea por motivos diferentes. Adems, y esto es
primordial, aunque la medida de seguridad no se exige como mal demandado, lo
cierto es que de hecho conjetura frecuentemente una privacin de derechos del sujeto
en un categora no inferior que la pena. Por ltimo -com o ya hemos apuntado-, en
virtud de la postura actualmente preponderante, las penas y las medidas de seguridad
concuerdan en pretender una y otra la prevencin de delitos.
TERCERA
G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S
PARTE
III.
E l sistema de penas d e l
CP en
g e n e ra l
Las sanciones penales pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, esto
es, por su: (a) gravedad, (b) naturaleza, (c) autonoma, (d) divisibilidad, (e) multi
plicidad, y (f) aflictividad. Estos diferentes modos de sistematizacin son tiles para
poder determinar sus especialidades y efectos.
3.1.
Atendido este criterio las penas se pueden agrupar en tres rdenes: aquellas que
corresponden a los crmenes, a los simples delitos y a las faltas. En este punto no es la
naturaleza del delito la que determina su gravedad, sino que es la gravedad que la ley
le asigna al delito la que determina su naturaleza o clase (Ortiz/Arvalo y Etcheberry).
Esta clasificacin se deriva de los siguientes artculos del CP:
a) Artculo 3: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples
delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala
general del artculo 2 1 .
b) Artculo 21: Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo y
sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crmenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusin perpetua.
Presidio mayor.
Reclusin mayor.
Relegacin perpetua.
Confinamiento mayor.
Extraamiento mayor.
Relegacin mayor.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad.
Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin
titular.
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LIBROTECNIA
TERCERA
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EL S IS T E M A D E P E N A S
PARTE
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TERCERA
PARTE
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T E R C E R A ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
PARTE
establecer los sistemas punitivos liberales del siglo X IX sobre la base de la pena privativa
de libertad como la conocemos hoy.
3.2.3.1.
N aturaleza de las penas privativas de libertad. Como se dijo recin, pue
den ser de diferentes clases: a) prisin, b) reclusin, c) presidio, y d) la pena accesoria
de incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal. Tienen en comn
que restringen la libertad ambulatoria. Como no es posible eliminarla, se limita
porque el condenado slo puede ejercerla dentro de un establecimiento penitenciario.
En Chile el encierro puede ser perpetuo o temporal. El perpetuo dura toda la
vida del condenado y es la sancin ms dura. En ella el sujeto no queda al margen de
los beneficios penitenciarios libertad condicional, pero las exigencias son mucho ms
estrictas. Segn el artculo 21 CP son perpetuas: a) la relegacin -que es restrictiva de
libertad, b) el presidio, y la c) la reclusin. El presidio perpetuo, a su vez, puede ser
simple o calificado. La diferencia radica en sus consecuencias, de particular impor
tancia, que son determinadas en el artculo 32 bis CP: La imposicin del presidio
perpetuo calificado importa la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo
un rgimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
I a. No se podr conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos
cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumpli
miento a las dems normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin;
2a. El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los beneficios que
contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo
legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria.
Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se
requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inmi
nente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
3a. No se favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, slo proceder a
su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un
estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente
riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal magnitud que le impida valerse por s mis
mo. En todo caso el beneficio del indulto deber ser concedido de conformidad a las
normas legales que lo regulen.
Por ltimo, en este lugar es necesario tener a la vista los artculos 25 ya transcrito
ms atrsy el 56 CP: Las penas divisibles constan de tres grados, mnimo, medio
y mximo, cuya extensin se determina en la siguiente:
3 1 6
lib r o te c n ia
L E C C I N
12:
TERCERA
EL S IS T E M A D E P E N A S
PARTE
Tiem po que
comprende
toda la pena
Tiem po de su
grado m nim o
Tiempo de su Tiempo de su
grado medio grado mximo
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin mayores
D e cinco aos y
un da a veinte
aos
D e cinco aos
y un da a diez
aos
D e diez aos
y un da a
quince aos
Inhabilitacin
absoluta y especial
temporales
D e tres aos y
un da a diez
aos
D e tres aos y
un da a cinco
aos
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin menores y
destierro
D e sesenta y
un das a cinco
aos
Suspensin de cargo
y oficio pblico y
profesin titular
D e sesenta y un
das a tres aos
D e sesenta y un
das a un ao
Prisin
D e uno a
sesenta das
D e uno a veinte
das
Penas
D e quince
aos y un da
a veinte aos
D e un ao y
un da a dos
aos
D e dos aos
y un da a tres
aos
D e veintiuno a D e cuarenta y
cuarenta das
uno a sesenta
das
TERCERA
PA RTE------------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
3 1 8
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C I N
12:
E L S I S T E M A D E P E N A S --------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERA'
PARTE
La pena de inhabilitacin absoluta temporal de que trata este artculo tiene una
extensin de tres aos y un da a diez aos y es divisible en la misma forma que las
penas de inhabilitacin absoluta y especial temporales.
d)
Artculo 14: La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular,
inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena.
La suspensin decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la
privacin de la mitad del sueldo al imputado, que slo se le devolver en el caso de
pronunciarse sentencia absolutoria.
La suspensin decretada por va de pena, priva de todo sueldo al suspenso
mientras ella dure.
3.2.6. P en a s p e c u n ia r ia s . Son aquellas que afectan el patrimonio o propiedad
del condenado, entre las cuales encontramos las penas de a) confiscacin, b) el comiso,
c) la caucin, y d) multa.
a) La confiscacin consiste en despojar al sujeto de bienes de su propiedad.
Su aplicacin es muy limitada. As, el artculo 19 N 7 letra g) de la CPR solamente
autoriza para infligirla a las asociaciones ilcitas, inclusive prohibindola en cualquier
otro caso.
b) El comiso, por su parte, consiste en la prdida de los efectos que provengan
del delito y de los instrumentos con que se cometi (artculo 31 CP). Por efectos
deben entenderse los productos del comportamiento que se castiga (como las cosas
sustradas, por ejemplo) o los objetos sobre los que ella recae (por ejemplo, un docu
mento falsificado). Los instrumentos, por su parte, son los medios materiales de que
se sirvi el sujeto para cometer el delito. El comiso, igual que la multa, es una pena
que es comn a los crmenes, simples delitos y faltas (artculo 21 CP). En las faltas es
una pena facultativa, cuya aplicacin queda sometida a la prudencia del juez segn
los casos y circunstancias (artculo 500 CP) y debe recaer sobre los bienes sealados
en el artculo 499 CP.
c) La pena de caucin origina en el sujeto el deber de proponer un fiador abo
nado que garantice: (a) que no ejecutar el mal que se trata de precaver, o (b) que
cumplir su condena. El fiador se obliga as a satisfacer, si el condenado causare el mal
o quebrantare la condena, la cantidad respectiva (artculo 46 CP).
d) La multa es la pena pecuniaria por antonomasia. Radica en constreir al
culpable al pago de una suma de dinero. Gracias a su flexibilidad, se la instituye como
pena de crmenes, simples delitos y faltas (artculo 21 CP) y, adems, se utiliza como
pena residual.
La multa est reglamentada en el artculo 25 CP, que establece el nivel de sus
valores en relacin con la gravedad del ilcito. Si se refiere a crmenes no puede exceder
de treinta UTM ; si son simples delitos, de veinte U TM , y para las faltas no puede
sobrepasar las cuatro a la fecha de la comisin del delito, sin perjuicio de que la ley
pueda establecer montos diferentes para supuestos especiales. Pero la regulacin que
TFRCFRA
PARTE
----------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
el Tribunal hace en el caso singular est sujeta a los principios descritos en el artculo
70 CP.
Ahora bien, existen dos reglas especiales en relacin al pago de la multa. La
primera establece el rgimen de prelacin, de tal forma que si los bienes del culpable
no fueren bastantes para cubrir las responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas
en el orden siguiente (artculo 48 CP):
i) Las costas procesales y personales.
ii) El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
iii) La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
iv) La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos crditos se graduarn, considerndose como
uno solamente, entre los que no gozan de preferencia.
La segunda consiste en el rgimen de sustitucin, segn el cual si el senten
ciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, podr el Tribunal imponer, por va
de sustitucin, la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad,
previo acuerdo con el condenado, en caso contrario, el Tribunal impondr la pena
de reclusin (artculo 49). Lo anterior fue una modificacin de la Ley N 20.587 de
2012, de tal forma que ahora la primera forma de sustitucin que se contempla es la
prestacin de servicios en beneficio de la comunidad y, posteriormente, se contempla
la reclusin; sin embargo, este apremio no podr otorgarse cuando se apareciese la
imposibilidad del condenado de cumplir la pena, a nuestro entender de multa, o
cuando el condenado a reclusin menor en su grado mximo o a otra pena ms grave
que deba cumplir efectivamente.
Retomando la Ley comentada, con anterioridad solo se contemplaba como me
canismo alternativo la pena de reclusin. Con su promulgacin y la de las leyes que la
complementan, se deja de hablar de medidas alternativas para el cumplimiento de las
penas para usar el trmino sustitucin (Ley N 20.603 de 2012) y la pena sustitutiva
de prestacin de servicios a la comunidad pas a ser la primera alternativa aplicable
cuando el condenado no puede pagar multa ( N 20.587 de 2012). En este sentido,
se modifica el CP incluyendo en el artculo 49 bis, inciso I, adems, una definicin
de la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, sealando que
consiste en la realizacin de actividades no remuneradas a favor de sta o en beneficio
de personas en situacin de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmera
de Chile.
Adicionalmente, por una parte, se exige a los organismos encargados velar por
que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecucin de estos servicios, lo
cual es coherente con la pretensin rehabilitadora de las penas sustitutivas. Por otra,
establece que en caso de incumplimiento por parte del condenado, el delegado de
Gendarmera deber informar al tribunal, que citar a audiencia para definir sobre
la mantencin de la pena, en caso de ser revocada se aplicar la pena de reclusin.
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LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
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PARTE
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LIBROTECNIA
TERCERA
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PARTE
IV. La
pena de m uerte
TERCERA
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de muerte, que anula por completo al individuo. Un segundo argumento, pone sobre
la mesa la absoluta y total irreparabilidad de los errores judiciales que se puedan
cometer con motivo de su ejecucin.
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LIBROTECNIAs
L e c c i n 13
I. G
e n e r a lid a d e s
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PARTE
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LIBROTECNIA
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13:
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L I B E R T A D
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TERCERA
PARTE
y postnatal, asi como para la atencin de hijos lactantes de las internas. En aquellos
lugares en que no existan estos Centros, las internas permanecern en dependencias
separadas del resto de la poblacin penal, sin perjuicio de que se incorporen a activi
dades conjuntas con la poblacin penal masculina.
Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del Establecimiento
deber comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores para los
efectos de la respectiva subvencin y de los programas o medidas que dicha Institucin
deber desarrollar para el adecuado cuidado de los nios.
En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones, se estar
adems a lo que ste establezca respecto del cuidado, residencia y atencin del lactante
(artculo 19 del Reglamento Penitenciario).
En resguardo del derecho a visitas, los condenados debern permanecer recluidos
preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia (artculo 53 del Reglamento
Penitenciario).
Por ltimo, hay que tener presente que la actividad penitenciaria tendr como
fin primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisin
preventiva y condenados, como la accin educativa necesaria para la reinsercin social
de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas (artculo 1 del
Reglamento Penitenciario).
Los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de
reinsercin social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores espacios
de libertad. Dichos permisos de salida son los siguientes (artculo 96 del Reglamento
Penitenciario):
a) la salida espordica;
b) la salida dominical;
c) la salida de fin de semana, y
d) la salida controlada al medio libre.
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PARTE
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LIBROTECNIA
TERCERA
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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PARTE
III. L a
T E R C E R A ------------------------------------------------
G U STA V O B A L M A D A
HOYOS
PA R TE
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L1BROTECNIA
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E JE C U C I N
D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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TERCERA
PARTE
IV.
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PARTE
a) Remisin condicional.
b) Reclusin parcial.
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsin, si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio
o reclusin menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente
en el pas (artculo 34).
f) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
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LIBROTECNIA
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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tercera
pa rte
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G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S
PARTE
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LIBROTECNIA&
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13:
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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TERCERA
PARTE
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G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S
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LIBROTECNIA
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TERCERA
PARTE
4.6. Expulsin
Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin
menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el
pas, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr sustituir el cumplimiento de dicha
pena por la expulsin de aqul del territorio nacional (artculo 34).
A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible sustitucin
de la pena privativa de libertad por la expulsin del territorio nacional deber ser
citado el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, a fin de ser odo. Si se ordenare
la expulsin, deber oficiarse al Departamento de Extranjera del Ministerio mencio
nado para efectos de que lleve a cabo la implementacin de esta pena y se ordenar
la internacin del condenado hasta la ejecucin de la misma.
El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsin no podr
regresar al territorio nacional en un plazo de diez aos, contado desde la fecha de la
sustitucin de la pena. En caso que el condenado regresare al territorio nacional dentro
del plazo sealado en el inciso anterior, se revocar la pena de expulsin, debiendo
cumplirse el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta.
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G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S
PARTE
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LIBROTECNIA
T ercera
L E C C I N
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E JE C U C I N
D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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pa rte
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L I B E R T A D
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PARTE
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LIBROTECNIA
e c c i n
14
Determinacin de la pena
I. G
e n e r a lid a d e s
II. D e t e r m in a c i n
d e la p e n a : le g a l , j u d ic ia l y p e n it e n c ia r ia
C R A -------------------------------------------------------------------------------
H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------
PARTE
III.
CP
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LIBROTECNIA
L E C C I N
14:
D E T E R M IN A C I N D E LA P E N A
TERCERA
PARTE
ESCALA NMERO 2
Grados
1 Relegacin perpetua.
2 Relegacin mayor en su grado mximo.
3o Relegacin en su grado medio.
4 Relegacin mayor en su grado mnimo.
5 Relegacin menor en su grado mximo.
6 Relegacin menor en su grado medio.
7 Relegacin menor en su grado mnimo.
8 Destierro en su grado mximo.
9 Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 3
Grados
I o Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados mximos.
2 Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados medios.
3 Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados mnimos.
4 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados mximos.
5 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados medios.
6 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados mnimos.
7 Destierro en su grado mximo.
8 Destierro en su grado medio.
9 Destierro en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 4
Grados
1 Inhabilitacin absoluta perpetua.
2 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado medio.
4 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo.
5 Suspensin en su grado mximo.
6 Suspensin en su grado medio.
7 Suspensin en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 5
Grados
1 Inhabilitacin especial perpetua.
2 Inhabilitacin especial temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin especial temporal en su grado medio.
4 o Inhabilitacin especial temporal en su grado mnimo.
5 Suspensin en su grado mximo.
6 Suspensin en su grado medio.
7 Suspensin en su grado mnimo.
TERCERA
_______________________________
G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
En el artculo 77 CP, por su parte, se indica cmo tienen que utilizarse las escalas
recin referidas cuando se tengan que subir o bajar las penas: En los casos en que la
ley seala una pena inferior o superior en uno o ms grados a otra determinada, la
pena inferior o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondr el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala nmero 1 prevista en el artculo
59, se impondr el presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa [cfr. 60 inciso 1: La multa
se considera como la pena inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas
graduales; y 61 N 5: "La designacin de las penas que corresponde aplicar en los
diversos casos a que se refiere el artculo 59, se har con sujecin a las siguientes reglas:
5 a. Si al poner en prctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por
falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitacin o suspensin, se
impondr siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a
grados superiores, se agravarn con la reclusin menor en su grado medio.
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D E T E R M IN A C I N
D E LA P E N A
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TERCERA
pa rte
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables se observar lo
prescrito en la regla anterior.
De la norma transcrita parece claro que segn el CP, cuando se trata de bajar
la pena, deber hacer sea partir del mnimo, es decir, desde la pena menos grave o
ms leve.
Sin embargo, no existe la misma claridad respecto al modo como actuar cuando
se trata de aumentar la pena, es decir, la forma de subir en la escala gradual: debe
subirse desde el mximo de la pena? Segn Garrido la solucin consiste en subir cada
uno de los diferentes grados de la pena que adaptan toda su extensin, y no desde
su mximo, salvo la situacin regulada en el artculo 68 inciso 4 CP: Cuando, no
concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms agravantes, podr imponer la
inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley.
IV.
Existen cinco reglas bsicas sobre el particular: a) la pena asignada por la ley al
delito; b) el grado de ejecucin; c) la forma de participacin; d) las circunstancias
modificatorias de responsabilidad; y, e) la extensin del mal causado.
TERCERA _________________________________________________________________ G U S T A V O
PARTE
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TERCERA
PARTE
de la mitad de la que corresponda a los autores; y 17 CP: Son encubridores los que
con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito no de una
faltao de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin
en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin
g) Artculo 9 CP: Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
h) Artculo 494 bis CP: Los autores de hurto sern castigados con prisin en
su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si
el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el Tribunal
podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse,
su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que
tenga el infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal
y oportuna de los trabajos determinados por el Tribunal dejar sin efecto la conmu
tacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin
primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos
y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han prevalido de los menores
en la perpetracin de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada.
Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado pre
viamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su
estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar
la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin
ser de seis meses.
ir c u n s t a n c i a s a t e n u a n t e s .
a)
La denominada eximente incompleta (artculo 11, I a CP). Para nuestra
doctrina dominante (Politoff/Matus/Ramrez), esta clase de atenuante se fundamenta
en la idea de la gradualidad del dao causado o de la culpabilidad del autor. Adems,
se estima que slo podra operar conforme a los artculos 62ss CP, en los casos en que
no se encuentre aplicacin especial de los artculos 71, 72 y 73 CP:
i)
El artculo 71 seala que Cuando no concurran todos los requisitos que se
exigen en el caso del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se
observar lo dispuesto en el artculo 4 9 0 . Como se puede el artculo 71 del CP se
aplicar en aquellos casos en que no se cumplan todos los requisitos necesarios para
que opere el supuesto de aplicacin de la eximente de responsabilidad del artculo 10
N 8, que dice relacin a las denominadas eximentes incompletas, en cuyo caso se
aplicar lo establecido por el artculo 490 del mismo Cdigo. Lo anterior trae como
-principal efecto el hecho de que se excluir de su mbito de aplicacin a todas las reglas
establecidas al interior de los artculos 11 N 1 y 73 del CP, sin embargo el presente
artculo no poseer una aplicacin directa, sino que ms bien establece la posibilidad
de aplicar la norma del artculo 490 del CP, para lo cual ser necesario que cumpla
con los requisitos de procedencia de dicha norma que se refieren a la existencia de
una conducta que haya sido llevada a cabo a travs de imprudencia temeraria, y que
de haberse cometido dolosamente, el hecho hubiese constituido un crimen o simple
delito contra las personas. En aquellos casos en los cuales no se cumplan dichos
requisitos de procedencia se aplicar lo establecido al interior de los artculos 491 y
492 del mismo Cdigo,
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D E T E R M IN A C I N
D E LA P E N A
TERCERA
PARTE
ii) Por su parte, el articulo 72 manifiesta: En los casos en que aparezcan res
ponsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de
esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta cir
cunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en
la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez. En estos casos se deber aplicar una pena superior en un grado a aquella pena
que le hubiese correspondido al individuo mayor de edad, si ste no hubiese actuado
prevalecindose de actuar o cometer el delito con la compaa de un menor de edad.
En lo que respecta a la naturaleza de esta norma cabe sealar que ser una agravante
de carcter excepcional por lo que no proceder llevar a cabo una compensacin
racional, debindose aplicar con posterioridad a la determinacin de la pena aquellos
criterios establecidos al interior de los artculos 50 ss CP. En este caso, se castigar con
la presente agravante tanto al sujeto que resulte ser el autor mediato del delito como
tambin a aquel que posea la calidad de autor inductor.
iii) Finalmente, el artculo 73 manifiesta: Se aplicar asimismo la pena infe
rior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho
no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo
10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que
el Tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos
que falten concurran. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el
artculo 71. En este punto debemos realizar varias consideraciones:
I)
Eximente incompleta privilegiada. mbito de aplicacin: Como podemos
ver el artculo 73 del CP establece que este se aplicar, como un efecto extraordinario,
en aquellos casos que proceda una eximente incompleta de responsabilidad penal por
el hecho de que entienda faltar solamente uno de los requisitos de alguna de las exi
mentes de responsabilidad tratadas al interior del artculo 10 del CP. Respecto a este
tema Cury seala que la gran mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia nacional
han entendido que cuando estamos hablando de un nmero mayor de los requisitos
que establecen las eximentes de responsabilidad, se est haciendo una directa alusin
a los casos del artculo 10 Nos 4, 5, 6 y 7, ya que son los que establecen una serie de
requisitos de aplicacin. Por otra parte, nos encontramos con la opinin establecida
por Garrido, quien establece que esta norma es una atenuante privilegiada, que se har
extensible a todas aquellas eximentes incompletas que no se encuentren reguladas al
interior de los artculos 71 y 72 del CP. Para terminar, debemos sealar que la mayora
de la doctrina se encuentra constante en sealar que existir una imposibilidad de
establecer una eximente incompleta de responsabilidad penal en los casos sealados
por el artculo 10 en sus Nos 2 y 13 por cuanto la eximente relativa al menor de edad
se encuentra regulada al interior de otras normas, del mismo modo, sera improcedente
establecer una eximente incompleta en los casos que digan relacin con el caso fortuito.
TERCERA
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TERCERA
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quir, que es ocasionado por un estmulo externo. Atendida esta comn naturaleza, la
doctrina estima que no son compatibles entre s, debindose entonces elegirse la ms
adecuada al caso. Esto, porque se afirma que a partir de un mismo hecho no pueden
surgir dos atenuantes distintas.
c) Irreprochable conducta anterior (artculo 1 1 ,6a CP). Es una de las atenuantes
de mayor utilizacin en la prctica. Se relaciona con un esfuerzo humanitario por miti
gar penas excesivas, o para permitir al mismo tiempo alguno de los beneficios de la Ley
N 18.216. El principal problema que ha trado su aplicacin consiste en determinar
su contenido; as, mientras para alguna jurisprudencia supone un comportamiento
exento de toda censura y de toda trasgresin a la ley (SSCS 08/10/2007, ROL
3987-2007; 22/10/2007, ROL 3436-2007), la jurisprudencia mayoritaria sostiene la
idea de que bastara con un pasado exento de reproche penal, es decir, sin antece
dentes de ese tipo, para admitir la atenuacin (SSCS 08/11/2001, ROL 4134-2001;
12/06/2003, ROL 2122-2003; 24/12/2003, ROL 5007-2003; 26/01/2004, ROL
5340-2003; 28/04/2004, ROL 1294-2004). Adems, aunque la ley no efecta lmites
temporales, la doctrina parece estar conteste en que la prescripcin de los delitos o las
penas debe tomarse en cuenta automticamente para borrar los delitos cometidos a
efectos de apreciar la atenuante.
d) Procurar con celo reparar el mal causado (artculo 11, 7 a CP). Para poderse
tomar en consideracin, el delito debe encontrarse completo en su faz ejecutiva. Por
lo tanto, debe haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas
consecuencias sean evitables. De esta manera se puede distinguir del desistimiento, que
es una causal de exclusin de la pena en la conspiracin, la tentativa, y la frustracin,
siempre que sea voluntario y que con l se ponga fin al riesgo creado (tentativa), se
impida la obtencin del resultado (frustracin) o se produzcan los actos necesarios
para que al menos la autoridad pueda impedirlos (conspiracin). En el supuesto de
la frustracin, si el resultado no consigue evitarse del todo, opera el empleo de la
atenuante.
La ley exige la presencia de un mal producido, lo cual genera discusin acerca
de la clase de delitos en que podra operar. Algunos (Politoff/Matus/Ramrez) parecen
inclinarse por comprender que no es restrictiva y, por lo tanto, tiene un mbito de
aplicacin general. Esto significa que no se hace distincin relativa a la naturaleza del
delito en que podra llevarse a cabo la reparacin; salvo en los casos expresamente
excluidos por la ley (p. ej., artculo 450 bis CP).
Adicionalmente, la ley no regula la forma de reparacin. Es costumbre que se
realice a travs de consignaciones ante el Tribunal. La puede efectuar el propio incul
pado o un tercero a su nombre, siempre y cuando no se trate del tercero civilmente
responsable. No obstante, hay que destacar que, conforme con la naturaleza del dao
causado en el caso concreto, s son posibles otras formas de reparacin, por ejemplo,
quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva.
TERCERA ------------------------PARTE
O quien pide disculpas pblicas al injuriado, etc. La reparacin tiene que ser objetiva
atendiendo al mal causado en concreto, las facultades del autor del delito y su situacin
procesal. No es necesario un arrepentimiento moral. Tampoco se exige que la repara
cin sea completa. Basta con la intencin objetiva de alcanzarla (SSCS 05/12/2005,
ROL 4526-2005; 28/10/2008, ROL 2593-2008; 14/07/2010, ROL 3213-2010).
e) Colaboracin con la justicia (artculo 11, 8a y 9a CP). Consiste en:
i) La autodenuncia y confesin de quien puede esquivar la accin de la justicia
a travs de la fuga u ocultndose; y,
ii) De otra manera, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
La jurisprudencia ha dicho qu consistente simplemente en denunciarse y
confesar el delito, ya que no se trata de un significado tcnico-procesal, sino que es
simplemente sinnimo de comparecer ante la autoridad policial o judicial para dar
cuenta del hecho (SCS 23/09/1996, ROL 2167-1996). Asimismo, el hecho de que
el sujeto haya sido impulsado o persuadido a ello, no resta voluntariedad a su acto de
denunciarse y confesar el delito ante la autoridad (SCS 25/09/2001, ROL 2711-2001).
La exigencia de mayores requisitos slo quedara reservada a los casos en que la
colaboracin con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial (p. ej.,
Ley 20.000).
Por otra parte, para la jurisprudencia colaborar sustancialmente significa contri
buir de una manera esencial al logro del fin. Es decir, debe necesariamente traducirse
en una accin o declaracin del imputado que tienda a proporcionar elementos que
contribuyan o agilicen la labor del investigador, o que faciliten de algn modo la
consecucin de los fines del proceso. Entonces, nada tiene que ver con la exclusividad
de los antecedentes probatorios aportados por el imputado, sino que basta con que se
aclaren los hechos investigados (SSCS 28/10/2008, ROL 2593-2008; 15/09/2009,
ROL 3909-2009; 18/05/2010, ROL 8090-2008).
f) Obrar por celo de la justicia (artculo 11, 10a CP). Esta atenuante es propia
del CP chileno. La doctrina mayoritaria sostiene que aprovecha tanto al funcionario
como al particular (Novoa).
4.4.2.
ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s
a)
Alevosa (artculo 12, I a CP). Consiste en el aprovechamiento por parte del
autor de la indefensin de la vctima (SCS 28/08/2007, ROL 1621-2006), por eso es
eminentemente subjetiva. El CP limita su aplicacin a los delitos contra las personas,
incluso al robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo 456 bis CP),
pero no es aplicable a todos los delitos contra las personas debido a la aplicacin del
principio de inherencia que se consagra en el artculo 63 CP (SCS 07/07/2004, ROL
1168-2004). Por ejemplo, es parte del tipo penal de homicidio calificado, y en el in
fanticidio es inherente. De otro lado, tampoco es aplicable en otros delitos contra las
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TERCERA
PARTE
personas por su imposibilidad lgica: as, no hay traicin en el que auxilia al suicida
ni tampoco en el que se enfrenta a duelo con otro.
En la norma estudiada se contienen dos conceptos diferentes: obrar a traicin
y sobreseguro. La jurisprudencia ha dicho que a traicin significa el ocultamiento de
la intencin verdadera del agente, es decir, en presentar ante la vctima una situacin
con caractersticas diferentes a las que realmente tiene. Lleva consigo simulacin,
doblez en el agente, una actuacin maosa de su parte. Actuar sobreseguro, segn
la jurisprudencia, consiste en hacerlo creando o aprovechando oportunidades mate
riales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la
posible reaccin del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento
puede corresponder a la creacin por el autor de una situacin de seguridad para la
consumacin del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales
que dejan en indefensin a la vctima, condiciones que influyen para llevar a cabo el
delito. La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el propsito de asegurar
la realizacin del delito, o sea, tiene que objetivamente presentarse una situacin de
seguridad para el agente (SCS 22/11/2006, ROL 4980-2006).
b) Precio, recompensa o promesa (artculo 12, 2 a CP). La agravante afecta la
responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como la de su mandan
te. Tiene ser evaluable en dinero. Se excluyen los favores sexuales y las recompensas
honorficas.
c) Medios estragosos (artculo 12, 3a CP). Si el autor no ha utilizado tales
medios (inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daar a otras personas), pero acta con ocasin del acontecimiento de un
estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la del artculo 12 N 10, esto es, el
aprovechamiento de una calamidad. Tampoco es aplicable cuando el uso de alguno
de los medios referidos constituye por s mismo un delito, por ejemplo, el incendio
(artculos 374ss CP).
d) Ensaamiento (artculo 12, 4a CP). Consiste en aumentar deliberadamente
el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
e) Premeditacin (artculo 12, 5a CP). Tiene aplicacin solamente en los delitos
contra las personas. Por ello, como sucede con la alevosa, el legislador ampli su
mbito de aplicacin a los delitos de robo con violencia o intimidacin (artculo 456
bis CP).Dos son criterios se han formulado para constatar su existencia (no descritos
por la Ley): uno cronolgico, es decir, la firme, persistente y reflexiva decisin dirigida
a cometer el delito; y el nimo fro y calculador con que debe ejecutarse el delito (SCS
22/11/2006, ROL 4980-2006). Esto supondra una mayor indefensin de la vctima
(y por eso su semejanza con la alevosa).
f) Astucia, fraude o disfraz (artculo 12, 5a CP). La agravacin parece tambin
encontrar su razn de ser en la mayor indefensin de la vctima, a lo que se aadira,
TERCERA ---------------------------------------------------------------PARTE
g u sta v o
BALMACEDA HOYOS
en el supuesto del disfraz, los problemas para el reconocimiento ulterior del delincuente
y la decidida accin de la justicia.
g) Abuso de superioridad (artculo 12, 6a CP). Debido a que la actuacin del
que se propone efectuar el mal ir acompaada, la mayora de las veces, de alguno
de los factores que acompaa esta circunstancia, su aplicacin es reducida por lo
dispuesto en el artculo 63 CP, salvo que la superioridad respecto de la vctima haya
sido el elemento concluyente a la hora de tomar la decisin de delinquir.
h) Abuso de confianza (artculo 12, 7a CP). Tambin forma parte de la descrip
cin tpica de muchos delitos. Por lo anterior, su aplicacin prctica es limitada, por
el artculo 63 CP.
i) Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable (artculo 12, 8a CP).
Significa el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a disposi
cin del empleado pblico (del artculo 260 CP), en la comisin de delitos comunes.
No obstante, como es lgico, tratndose de delitos funcionariales, no es aplicable (por
el artculo 63 CP).
j) Aadir ignominia (artculo 1 2 ,9a CP). Alude al uso de medios o al hacer que
concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos especficos del hecho,
es decir, que injurien, avergencen o humillen a la vctima ms all de lo exigido para
la ejecucin del delito. Por ejemplo, la violacin en presencia de parientes.
k) Aprovechamiento de una calamidad (artculo 12, 10a CP). Se refiere a co
meter el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin
popular u otra calamidad o desgracia. La Ley 16.282 sobre proteccin ante terremotos
y otras calamidades, ampla su aplicacin a todos los delitos contra las personas o la
propiedad cometidos dentro del rea de catstrofe, que haya sido declarada en tales
eventos.
1) Auxilio de terceros (artculo 12, 11a CP). Puede tratarse de gente armada o
de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Recae solamente en el autor
del delito, no en sus partcipes, aunque sean tambin castigados como autores segn
algn numeral del artculo 15 CP.
m) Nocturnidad y despoblado (artculo 12, 12a CP). Aqu es relevante tener
presente que el autor tiene que haberse valido efectivamente de la nocturnidad y lo
solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisin pueda beneficiarse de dichas
circunstancias, pues es evidente que en muchos delitos ellas son irrelevantes. Reviste un
carcter objetivo, por lo cual debe ser apreciada por el juez por circunstancias concretas,
como lo son la carencia o escasez de luz en el horizonte, que permita el predominio de
la oscuridad. Sin embargo, no es menos cierto que el Tribunal debe adems considerar
la naturaleza y accidentes del delito (SCS 23/01/2003, ROL 4880-2002).
356 librotecnia
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PARTE
n) Desprecio a la autoridad (artculo 12, 13a CP). Exige que el delito se haya
cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la des
empea. Por supuesto, no puede tener lugar en los delitos en que sea inherente (artculo
63 CP), como por ejemplo, en los atentados y desacatos de los artculos 261ss CP.
o) Ofensa a un lugar de culto (artculo 12, 17a CP). Su fundamento radica en
un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto. Es aplicable siempre
que no constituya uno de los delitos de los artculos 138ss CP (artculo 63 CP).
p) Desprecio al ofendido (artculo 12, 18a CP). Es difcil conciliaria con las
garantas constitucionales de igualdad ante la ley y de proteccin al honor, ya que
toda vctima se sentir, por igual, ofendida. Por otra parte, si se refiere a alguna ofensa
aadida al delito, su distincin es espinosa frente a la agravante del artculo 12 N 4
CP (ensaamiento), o la del artculo 12 N 9 (ignominia).
q) Fractura (artculo 12, 19a CP). Es discutido si aqu se comprende lo mismo
que en el escalamiento del artculo 440 N 1 CP. Hay quienes sostienen que, por
ejemplo, mientras en esta agravante comn se podra considerar el hecho de fracturar
una puerta al salir (Cury), en el artculo 440 N 1 CP la fractura se limita a entrar al
lugar.
r) Reincidencia (artculo 12, 14a, 15a, 16a CP). Se refiere a crmenes o sim
ples delitos. Se excluye la reincidencia de faltas. La regla general es que las condenas
extranjeras no se toman en cuenta, salvo que los tratados internacionales (como el
artculo 310 del Cdigo de Bustamante) o la ley (por ejemplo, el artculo 21 de la
Ley 20.000), as lo dispongan.
Debido a que no se relaciona con la naturaleza del delito o con los mviles o
motivaciones del autor, es la circunstancia de mayor aplicacin prctica. Jugando un
papel muy relevante, adems, para poner coto a la concesin de ciertos beneficios,
como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.
s) Reincidencia impropia (artculo 12, 14a CP). Se discute su aplicacin prc
tica. Aparece en el artculo 91 CP como fundamento para imponer las penas por el
quebrantamiento de condena. Parece entenderse la idea de que dichas penas no son
tales, sino slo medidas administrativas, que no constituyen un impedimento para
imponerla.
Esta hiptesis es denominada usualmente reincidencia ficta o reincidencia
impropia, por cuanto la condena anterior no ha sido en este caso cumplida efectiva
mente. La causal de agravacin, en consecuencia surte efecto nada ms que cuando
quien comete el nuevo delito est cumpliendo la condena anterior, de forma tal que
se requiere que la pena impuesta primitivamente es de aquellas cuya ejecucin se
prolongase en el tiempo (SCS 02/07/2008, ROL 2788-2008).
t) Reincidencia propia genrica (artculos 12, 15a y 92 CP). No proceder si
nicamente se ha condenado al autor por un delito a una pena muy severa, o por dos
G U STA VO
PARTE
B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------
a penas inferiores, o por uno y otro. Siempre la comparacin tiene que efectuarse con
las penas asignadas por la Ley (en abstracto), sin tomar en consideracin las penas
efectivamente impuestas (es decir, en concreto). La exigencia de que la pena de los
delitos anteriores se haya cumplido en forma efectiva genera polmica en los supuestos
referidos a las medidas alternativas, que se han resuelto favorablemente en beneficio de
los condenados. No se les considera como que han cumplido pena. Al contrario, por
referencia expresa del artculo 93 N 4 CP, s se estimar reincidente al indultado; lo
mismo sucede con quien cumpli en libertad su condena bajo libertad condicional.
u) Reincidencia propia especfica (artculo 12, 16a CP). Lo que se comprenda
por delitos de la misma especie es debatido. Nos parece que lo ser cuando se afecte
al mismo o similar bien jurdico. Lo nico cierto es que al menos ser de la misma
especie la recada en el mismo delito.
v)
Prescripcin de la reincidencia propia (artculo 104 CP). Prescribe en 10
aos, tratndose de crmenes, y a los 5 aos, tratndose de simples delitos.
w) Porte de armas (artculo 12, 20a CP). Procede su aplicacin sin distinguir
la naturaleza del delito. Opera solamente por llevar un arma durante la comisin del
delito, aunque no la use. Por arma, para estos efectos, se entienden toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado
para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l (artculo 132 CP).
Es una circunstancia objetiva.
x) Motivos discriminatorios (artculo 12, 21a CP). La denominada ley antidis
criminacin (Ley 20.609, publicada en el D.O. de 24.07.2012) aadi esta agravante,
que toma en consideracin los mviles del sujeto activo. As, seala Cometer el delito
o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de
la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin
sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca.
La motivacin aumenta el injusto subjetivo del comportamiento. Es decir, se
aade la negacin del principio de igualdad consagrado constitucionalmente (Mir
Puig). Por otra parte, el mvil referido no tiene por qu ser el nico, pero tiene que ser
el determinante, o sea, se hace necesario establecer que el autor no hubiera cometido
el delito de no haber sido por la pertenencia de la vctima a una ideologa, etnia, raza,
etc. (Rodrguez Mourullo).
4.4.3.
C i r c u n s t a n c i a m o d i f i c a t o r i a m i x t a ; e l p a r e n t e s c o . Son aquellas cir
cunstancias modificatorias de la responsabilidad que pueden atenuar o agravar la *
responsabilidad segn los casos. Seala el artculo 13 CP: Es circunstancia atenuante o
agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente
legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor.
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PARTE
V. C ir c u n s t a n c ia s
m o d if ic a t o r ia s y
DETERMINACIN DE LA PENA
Ya nos hemos podido percatar que las circunstancias atenuantes y agravantes
poseen un efecto concluyente en la determinacin de la pena. En especial, se pueden
destacar seis situaciones (Garrido):
a) Agravantes que no tienen tal efecto;
b) Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias;
c) Trascendencia en las penas indivisibles;
d) Efectos en las penas divisibles;
e) Consecuencias en la regulacin de la pena dentro del grado, y
f) Reglas especiales.
1
PARTE
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Estas reglas se desprenden de los artculos 65ss CP. De este grupo de normas,
especficamente del artculo 68 CP, podemos concluir que el principio general es que
poseen ms fuerza las circunstancias atenuantes. Veamos cada una:
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ende, no puede infringir el deber respectivo ste no le compete. Tal afirmacin, sin
embargo, no obsta a que pueda ser sancionado como partcipe en sentido estricto, as
lo ha sealado recientemente Ossandn. En un sentido similar se ha manifestado en la
doctrina alemana Kindhuser, para quien el extraneus slo puede verse vinculado por
un deber secundario de no determinar a un intraneus a infringir su deber (primario)
o de no auxiliarlo en tal infraccin de deber.
5.2.4.
S o l u c i n d e l e g e f e r e n d a -, i n c l u s i n d e u n a n o r m a e s p e c i a l d e a u t o r a .
Una de las soluciones que se han planteado en el Derecho comparado para solucionar
el problema de la sancin al extraneus, consiste en la inclusin de una regla especial de
punicin en la Parte General, que sea de general aplicacin a todos los tipos penales
especiales, para que se atene la pena del partcipe no calificado. Podemos reconocer
dos sistemas de atenuacin de pena, el obligatorio (sistema alemn) o el facultativo
(sistema espaol).
En primer trmino, el 28.1 del CP alemn dispone lo siguiente: 28 Caracte
rsticas personales especiales. (1) La falta de determinadas caractersticas personales en
los partcipes (inductor o cmplice) ( 14 inciso 1), que fundamenten la punibilidad
del autor, entonces se reducir la pena en virtud del 49 inciso 1. En un sentido
diverso, el artculo 65.3 del CP espaol seala que 3. Cuando en el inductor o en el
cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o Tribunales podrn imponer
la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate.
En la doctrina chilena, Grisola ya reconoca de lege feren da la necesidad de
inclusin de una regla especial de punicin para los partcipes extraneus siguiendo el
modelo alemn del 28.1. En el mismo sentido se manifiestan Rodrguez/Ossandn,
quienes agregan como ejemplo lo dispuesto en el artculo 65.3 del CP espaol (no
existente a la fecha de la monografa de Grisola). Por ltimo, Van Weezel tambin da
cuenta de los problemas dogmticos y jurisprudenciales de la ausencia de una norma
que regula la punibilidad de los extraneus.
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PARTE
V I. E l QUEBRANTAMIENTO
Nos estamos refiriendo al delito cometido por el condenado con posterioridad
a la sentencia condenatoria ejecutoriada, regulado en los artculos 90ss CP. Existe
acuerdo en que cada una de esas hiptesis constituye un tipo delictivo independiente
(SCA Valparaso 27/12/2007, ROL 1352-2007).
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TERCERA ____________________________________
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PARTE
a) Artculo 91 CP: Los que despus de haber sido condenados por sentencia
ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su conde
na, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado, sufrirn la pena
que la ley seala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir
esta condena y la primitiva por el orden que el Tribunal prefije en la sentencia, de
conformidad con las reglas prescritas en el artculo 74 para el caso de imponerse varias
penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere penarse con presidio
o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas,
podr imponrsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple
delito tuviere sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con una o ms
de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del Tribunal, que podrn imponerse hasta
por el mximo del tiempo que permite el artculo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin perpetua y el
delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondr la de presidio mayor
en su grado medio, dndose por terminada la de relegacin.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor,
se observar lo prescrito en el acpite primero del presente artculo.
Ha dicho la jurisprudencia que las distintas circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal no pueden ser aplicadas cuando descansan en un mismo pre
supuesto de hecho, por lo que con mayor razn si dicho antecedente ha sido objeto
de una sancin independiente, lo que importa desconocer el principio fundamental
del Derecho penal de que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho. Lo
anterior quedara de manifiesto desde el momento que tanto la agravante del artculo
12 N 14 CP como el delito del artculo 91 CP reposan sobre el mismo fundamento
fctico, esto es, el quebrantamiento de una condena. Sin este hecho no se configura
la agravante, como tampoco el ilcito y con su ocurrencia se posibilita lo contrario.
Corresponde interpretar al Tribunal las disposiciones legales, de modo tal que no se
violen principios fundamentales y se haga posible la aplicacin armnica del Derecho
(SCS 03/05/2001, ROL 3610-2000).
b) Artculo 92 CP: Si el nuevo delito se cometiere despus de haberse impuesto
una condena, habr que distinguir tres casos:
Cuando es de la misma especie que el anterior.
Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o ms
delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido condenado una
vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o ms de una vez por delito
cuya pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agra
vante, atendido alo que disponen los nmeros 15 y 16 del artculo 12 , y en el ltimo
no se tomarn en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.
TERCERA
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Los eventos sealados en el literal a) y b) hacen parte del concurso real de delitos,
segn Ortiz/Arvalo desde un punto de vista estricto son las hiptesis que corresponden
propiamente a un concurso de delitos, pues tienen su fundamento en la existencia
de una pluralidad de delitos llevados a cabo por la misma persona. En este sentido,
el concurso de delitos se da cuando estamos ante la presencia de aquellos casos en
los cuales una misma persona comete varios delitos, los cuales son susceptibles de ser
imputados al interior de un mismo proceso.
El problema existente en la aplicacin de los concursos constituye un asunto
propio o autctono de los sistemas penales de nuestra rbita de cultura, ya que en
ellos existen ciertas figuras penales que establecen de forma conjunta ciertas acciones
y omisiones, que de algn modo pudiesen verse o considerarse como unidades. Sin
embargo, autores como Matus critican el sistema concursal en nuestra legislacin
estableciendo que, primero, el hecho de que el tipo penal establezca una accin nica
o una omisin nica dice relacin con una estructura de carcter ideal del tipo penal,
estructura que, por regla general, no ser aplicada al interior de nuestra legislacin ya
que como bien sabemos sta suele establecer un nmero ms bien amplio de acciones,
que sern consideradas como un hecho de naturaleza nica para las sanciones aplicables
a dicho delito. En segundo lugar, Matus establece que el hecho de que el rgimen
concursal establezca una diferencia marcada a favor del concurso real por sobre el
concurso ideal, se debe nicamente a circunstancias de carcter contingente, lo cual
a su juicio queda demostrado de forma fehaciente en la historia legislativa propia de
los artculos 74 y 75 del CP y en la historia de la ley propia de los artculos 76 y 77
del CP espaol. Finalmente Matus culmina sealando que la regla del concurso ideal,
su carcter meramente contingente lo demuestra el simple hecho que su aplicacin
hizo depender, mediante expresa modificacin legal, de si era o no ms favorable al
reo que la regulacin del concurso real, criterio al cual, debemos aceptar, adhiere la
gran mayora de nuestra doctrina.
A lo anterior se aade que en trminos generales, la regulacin legal de los
concursos de delitos es escueta y slo se refieren explcitamente a ellos los preceptos
contenidos en los artculos 74 y 75 del CP y el artculo 351 del CPP. Suele citarse,
adems, la norma contenida en el artculo 451 del CP como consagracin legal del
llamado delito continujlo, lo que (...) no corresponde a la realidad. Fuera de estos
preceptos, la construccin terica de los concursos de delitos queda entregada a la
aplicacin e interpretacin de los principios y normas que gobiernan el Derecho penal
(Ortiz/Arvalo).
II. U n id a d
d e d elito
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TERCERA
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Arevalo). En este sentido, se debe determinar si hay una unidad de accin, para lo
cual se han sealado criterios a partir una unidad natural y unidad jurdica:
sentido, es la accin finalmente orientada por un tipo penal el criterio que nos per
mitir apreciar cuando nos encontramos frente a una hiptesis de unidad de accin
(Ortiz/Arvalo, Muoz, Welzel).
Fernndez Carrasquilla considera que resulta ms correcto hablar de unidad
tpica de accin que de unidad jurdica, pues aqu lo que decide no es la conducta
por s sola sino en cuanto perfilada por el tipo y, por otra parte, terminolgicamente
se incluye el desvalor de resultado.
En este tema podemos encontrar una serie de casos en los que hay varias acciones
naturalsticamente consideradas, pero la ley penal les asigna un tratamiento unitario,
es decir, hay una unidad de delito como los siguientes:
a) Delitos complejos: Debemos entender que estamos ante la presencia de un
delito de naturaleza compleja cuando el tipo penal que describe el delito exige la
realizacin de dos o ms acciones distintas entre s, cada una constitutiva de un tipo
autnomo, pero de cuya unin nace un complejo tpico distinto dotado de inde
pendencia (Velsquez). Ortiz/Arvalo sostienen que es indispensable que las diversas
acciones abrazadas por el tipo penal complejo deban ser, a su vez, tpicas, lo cual le
otorga sentido a la unificacin, pues en el delito complejo, la regla general es que la
pena sea superior en grado a las acciones unificadas aisladamente consideradas
b) Delitos permanentes: Se crea una situacin fctica que resulta ser jurdicamen
te repudiable, cuya prolongacin en el tiempo depender nica y exclusivamente del
autor por medio de la repeticin de actos, por lo que ste podr ponerle fin cuando lo
deseare. Todos actos tienen por objeto mantener el estado consumativo del delito, por
ello el comportamiento del agente se renueva de manera continua y cada momento
de duracin puede ser imputado a consumacin (Cury).
La situacin antes descrita a propsito de los delitos permanentes, no se enten
der ocurrir en el caso de los delitos denominados instantneos, en los cuales si bien
es cierto existe una unidad delictiva que surge, se mantiene el tiempo y produce los
efectos que le son propios, la continuidad de sus efectos en el tiempo no se entender
depender exclusivamente del autor del delito como ocurre en el caso de los delitos
permanentes, resultndole imposible al autor del delito ponerle trmino a los efectos
del delito por medio de su voluntad propia.
c) Delitos relacicyiados con la hiptesis de la tipicidad reforzada: Se debe enten
der por tales aquellos delitos en los cuales el tipo que los establece contemple varias
posibilidades de acciones, de tal forma que la realizacin de cualquiera de ellas resulte
ser suficiente para satisfacer el tipo penal, cometindose de esta manera el delito. En
estos casos debemos advertir que producto de la naturaleza de estos delitos resultar
indiferente el hecho de que se realice o no ms de una de las acciones u omisiones
sealadas en el tipo.
d) Delitos habituales: Estos tipos de delitos poseen una estructura un tanto dis
tinta a los antes sealados, lo cual, sin embargo, no ha impedido que nuestra doctrina
los establezca al interior de esta clasificacin respecto de los delitos que poseen una
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unidad de accin. Debemos entender que estamos ante el caso de un delito habitual
en aquellos casos en que el tipo penal exige la ejecucin de forma reiterada de una
determinada accin, hecho que permitir establecer de cierta manera un indicio de
habitualidad en el comportamiento del sujeto activo del delito. Es decir, se tratan de
acciones independientes cuya repeticin le da el carcter de habitual para darles una
misma respuesta penal.
e)
Delito continuado: Para comenzar, se debe sealar que estos delitos no se
encuentran definidos por la ley, por eso ha sido la doctrina y la jurisprudencia las en
cargadas de su delimitacin. Estamos ante el caso de un delito continuado cuando un
mismo sujeto activo lleva a cabo varias acciones, conectadas entre s por una relacin
de dependencia (nexo de continuacin) y que infringen la misma disposicin jurdica,
de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de
accin final que satisface de forma completa cada una de las exigencias propias del
tipo penal, entonces las acciones son consideradas como un todo, y son castigadas,
como si fueran un solamente delito, producto de la relacin espacial que media entre
ellas (Cury). Ortiz/Arvalo ejemplifican de forma clralo anterior: Supngase que
el dependiente de un supermercado toma de decisin de robar la totalidad de los tele
visores habidos en dicho comercio. El da escogido, llega al lugar del hecho y constata
la imposibilidad de trasladar la totalidad de los televisores en el pequeo vehculo de
que dispone, razn por la cual se ve en la necesidad de realizar la operacin delictiva en
tres noches sucesivas. Pareciera que el delincuente ha cometido tres delitos de robo con
fuerza en las cosas: ha realizado tres acciones diversas, constitutivas cada una de ellas
de un delito autnomo. Quienes sostienen la existencia del delito continuado dirn
que se trata de un solo delito de robo con fuerza en las cosas; quienes lo niegan, darn
a estos hechos el tratamiento del concurso real de delitos, esto es, deber aplicarse al
delincuente las penas correspondientes a cada uno de los delitos trescometidos.
En general, un mismo sujeto lleva a cabo una pluralidad de comportamientos
delictivos, cada uno de los cuales es punible por s mismo, pero en virtud de la con
currencia de ciertos requisitos esta pluralidad queda excluida de las reglas del concurso
y es tratado jurdicamente como una unidad delictiva para determinar el rgimen
punitivo que corresponde aplicar al delincuente. Es por esta razn que Garrido es
tablece que el delito continuado vendra a constituir una cara inversa del concurso
ideal de delitos, ya que en el caso del concurso ideal de delitos nuestra concentracin
se centrara en que se lleve a cabo una violacin necesaria de varias normas (Cury);
en cambio, en el caso del delito continuado, lo que nos importar establecer es la
existencia de un ataque unitario a una norma singular, que se debe ejecutar mediante
una necesaria pluralidad de actos separados en el tiempo (Cury). Lo anterior se debe
a que la aplicacin de las reglas concrsales podra determinar una exasperacin en la
cuanta de la pena, que podra sobrepasar los lmites de la culpabilidad (Ortiz/Arvalo).
Fernndez Carasquilla seala que los delitos continuados pueden revestir las
siguientes formas:
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PARTE
i) Lesin progresiva de un mismo bien jurdico por medio de varios actos que se
realizan en unidad de acontecimiento (casos de unidad natural y contextual de accin).
ii) Ejecucin escalonada o progresiva de la lesin de un mismo bien jurdico
por medio de actos recurrentes que responden a un plan unitario previamente trazado
(casos de dolo conjunto o global), siempre que de otra parte concurran ciertas carac
tersticas objetivas como la similitud del modo ejecutivo y de oportunidad.
iii) Aprovechamiento, una y otra vez, de una oportunidad prolongada o reite
rativa, sin previa planeacin de la totalidad (casos de dolo continuado).
iv) Empresas criminales lucrativas y unitarias a costa de un nmero indeter
minado de vctimas (supuestos de delito masa).
En este punto han surgido diversas teoras para determinar cul ser y qu na
turaleza poseer aquel vnculo que posee la caracterstica de unificar a esta serie de
diversas acciones en una sola:
Teora subjetiva tradicional: Esta teora busca identificar a aquel elemento que
une a las diversas acciones dentro del concepto de delito continuado, para lo cual han
sealado que dicho elemento unificador se radica en el elemento subjetivo del sujeto
activo, que se expresa en el dolo comn que debe poseer este sujeto al momento de
cometer estas distintas acciones, es decir, debe cometer esta serie de acciones con el
mismo dolo o con la misma intencin final. Garrido critica esta Teora, pues en su
opinin no se debe perder de vista el hecho de que, a grandes rasgos, el dolo consiste en
una voluntad de hacer o cometer un delito, por lo que este elemento subjetivo debera
ser renovado cada vez que se ejecuta una accin, por lo que resultara insostenible
sealar que este elemento se mantenga a lo largo del tiempo y subsista constantemente
y cada vez que se ejecute una accin nueva.
Teora subjetiva de la finalidad: Esta teora establece, al igual como lo hace la
analizada con anterioridad, que el elemento que une alas diversas acciones conforman
do de esta manera un delito continuado es el elemento subjetivo del sujeto que realiza
estas acciones, lo cual se expresa en un dolo comn por parte del sujeto al momento
de ejecutar cada una de estas acciones. Sin embargo, establece que no basta cualquier
tipo de dolo, sino que ste debe tratarse de un dolo cuyo fin sea cometer un delito
maestro o final, al cual solamente se puede llegar a travs de la ejecucin de esta serie
de acciones que constituyen delitos por s mismos. Garrido no est de acuerdo con lo
planteado por esta teora, ya que en su opinin el dolo consiste en ejecutar un delito
o conducta tipificada, por lo que no se podra entender que la ejecucin de la serie
de acciones o delitos menores no se encuentre dirigida a la ejecucin de dicho delito.
Teora objetiva: Aquel elemento que une a las diversas acciones delictivas eje
cutadas por el sujeto es un elemento objetivo, que podra estar dado por una unidad
de una serie de elementosj como lo son la unidad del objeto material sobre que recae
el delito, la unidad del lugar en donde se ejecuta el delito, el sujeto pasivo que se ve
afectado por el delito y el bien jurdico penal afectado por el delito; por lo tanto,
en virtud de este criterio existira un delito unitario cuyo injusto se intensifica con
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ser sancionable por dos o ms normas penales, pero a diferencia de lo que ocurre en
el caso del principio de la especialidad, en este caso una de las acciones ejecutadas se
encuentra comprendida dentro de la ejecucin de la otra u otras acciones ejecutadas,
por lo que esta ltima accin absorber a estas acciones menores, as se desplazar la
aplicacin de la norma dentro de que se castigaba estas acciones, debiendo aplicarse por
ende solamente la norma que sanciona el hecho cuya naturaleza entiende comprender
o absorber a la otra accin. Dentro de este contexto cabe advertir que el desvalor
de una accin o delito que se encuentre en grado de consumado se entender que
siempre absorbe o desplaza al desvalor de aquel delito que se encuentra en un grado
de tentado, lo cual se debe al hecho de que el delito que se encuentra en un grado de
desarrollo de tentativa solamente comprender un desvalor por la accin ejecutada,
en cambio, el delito que se encuentra en un grado de consumado se entiende que el
desvalor comprender tanto la accin que dicho delito comprende, as como tambin
el resultado que dicho delito provoc, siendo por ende mayor este ltimo desvalor,
justificando por ello que absorba a aquel desvalor menor o menos grave.
c) Principio de la subsidiariedad: Este principio posee su origen dentro del De
recho positivo, en virtud ste se entiende que existir un concurso aparente de leyes
penales cuando un determinado hecho o delito ejecutado pareciera ser sancionable
a travs de dos normas penales; sin embargo, la regulacin y sancin de dicho delito
queda entregada a una sola de estas normas por medio de un mandato expreso de la
ley, desplazndose, de esta manera, la aplicacin de una de estas normas, cuya aplica
cin se entender subordinada al hecho de que la otra norma no resulte ser aplicada
para sancionar al delito o hecho.
d) Principio de la accesoriedad: Este principio constituye una forma de aplicacin
del principio de consuncin, cuando se d el caso de que una determinada situacin
resulta ser regulada a travs de tipos penales que posean una pluralidad de hiptesis.
En el caso de que se ejecute al mismo tiempo varias de estas hiptesis, surgir la in
terrogante respecto a si se le deber castigar a travs de un concurso de delito o tan
solamente a travs de un hecho punible, hecho que requerir ser analizado desde una
perspectiva valorativa para cuya solucin el principio de alternatividad no brinda
regla prcticamente aprovechable, limitando a plantear el problema (Cury).
IV. E l c o n c u r s o r e a l
4.1. Consideraciones previas
Dice el artculo 74: Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible.
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4.2. Requisitos
a) Se requiere una unidad de sujeto activo de tal forma que una sola persona
haya participado en todos los delitos que conforman el concurso sin importar el grado
de participacin.
b) Deber existir una independencia fctica o material entre los distintos
delitos cometidos, ya que de no ser as, estaramos frente a distintos delitos que se
cometeran mediante una misma accin, por lo que en dichos casos no estaremos
ante un supuesto de aplicacin de un concurso real de delitos, sino que ms bien ante
un supuesto de aplicacin de un concurso ideal. Por lo tanto, para que se entienda
procedente el concurso real los delitos que entran a este proceso de determinacin de
la pena debern haberse cometido a travs de distintas acciones.
c) Debe haber una independencia jurdica, que se refiere al hecho de que las
acciones ejecutadas no debern estar ligadas entre s respecto a una relacin de ne
cesidad recproca, ya que si esto fuese as estas acciones debieran ser consideradas o
valoradas de forma conjunta. Por ello, en dicho caso no estaremos ante una hiptesis
de aplicacin de un concurso real de delitos sino que, por lo contrario, estaremos ante
una hiptesis de aplicacin de un delito continuado.
d) Para terminar, debemos sealar como ltimo requisito de procedencia
esencial del concurso real una ausencia de condena de los delitos que se pretenden
penalizar. Es evidente que si lo que se persigue a travs del concurso real de delitos
es el establecimiento de un rgimen de penalidad para la pluralidad, ninguno de los
diversos delitos cometidos debe haber sido sancionado (Ortiz/Arvalo). En este sentido
Etcheberry sostiene que no basta con la sola dictacin de una sentencia, sino que sta
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objet:
y siempre tendrn que ejecutarse de manera sucesiva.
vi) Por expreso mandato de la ley (artculo 74, inciso II), cuando concurren
penas privativas de libertad con penas restrictivas de la libertad (confinamiento, ex
traamiento, relegacin y destierro), stas siempre se cumplirn despus de haberse
satisfecho ntegramente las penas privativas de libertad.
vii) Tratndose de una pluralidad de penas restrictivas de la libertad, en principio
y dada su naturaleza y caractersticas, no es posible cumplirlas de manera simultnea;
respecto de ellas se aplicar, entonces, el criterio de la sucesividad.
viii) Existiendo penas de diversa naturaleza siempre deber preferirse las penas
privativas de la libertad para dar inicio al cumplimiento del cmulo de penas.
b)
La acumulacin jurdica de las penas: Esta es una excepcin a la regla general
sealada y analizada anteriormente, que se encuentra establecida al interior del artcu
los 51 del CPP, que establece: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos
de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solamente delito, aumentndola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como
un solamente delito, el Tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, au
mentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos.
Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del CP
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
Este es el caso de concurso homogneo el cual trata delitos de la misma especie
(en contraposicin al heterogneo en virtud del cual se aplica el artculo 74). Pode
mos afirmar que el artculo sealado hace referencia a, por una parte, aquellos casos
de diferentes delitos pero de la misma especie por afectar un mismo bien jurdico; y,
por otra, un mismo delito que se realiza de forma reiterada. Entonces, se consideraran
cmo un solo delito, por lo que aumentar la pena que le correspondera aplicar, pena
que podr ser aumentada en uno o dos grados.
Por otro lado, si estamos ante un caso en que la naturaleza de estos delitos no
permite apreciarlos de forma conjunta es decir, delitos de la misma especie por afectar
un mismo bien jurdico pero que no puedan ser estimados como uno solo, deberemos
aplicar la pena que corresponda al delito ms grave de todos, a la cual se le deber
aumentar en uno, dos y hasta tres grados segn sea el nmero de los delitos (Cury).
Para terminar, debemos advertir que si estamos ante un caso en que la aplicacin de
la regla del concurso real contenida al interior del artculo 74 del CP resulta ser ms
favorable, el Tribunal que conoce de la causa podr aplicar dicha norma.
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Por otra parte, tenemos que sealar que podemos encontrarnos ante un caso de
un concurso ideal autntico, en que pueden existir dos o ms objetivos que resulten
ser perfectamente diferenciables entre s, los cuales, si bien se manifiestan externa
mente con apariencia unitaria, en realidad dan vida a distintas acciones (Cury). Por
lo tanto, el concurso ideal de delitos se llevar acabo cuando la intencin delictiva
del sujeto activo se exprese a travs de una nica forma, es decir, manifestndola y
provocando el efecto propio de ella por medio de una sola accin, sin perjuicio de que
dicha accin se pueda llevar a cabo por medio de varias acciones que la compongan.
5.2. Requisitos
Si bien es cierto que nuestro legislador no ha establecido de forma expresa cules
son los requisitos de procedencia del concurso ideal de delitos, podemos establecer
con base a la lectura e interpretacin del texto de la norma establecida al interior del
artculo 75 del CP que los requisitos de aplicacin de este concurso son los siguientes:
a) Que el autor y los coautores sean los mismos: Este requisito dice relacin
con que si bien las acciones que componen un determinado hecho o delito pueden
estar compuestos por una serie de acciones, nos encontramos con que siempre ser
necesario que estas acciones sean ejecutadas por el mismo o los mismos sujetos.
b) Unidad de accin: Como bien ya lo hemos sealado anteriormente, la accin
puede estar compuesta por una serie de actividades, que se pueden ver unidas por
un determinado propsito o fin, siendo consideradas, de esta manera, como una
sola accin. Por lo tanto, deber tratarse de una serie de acciones o actuaciones cuya
forma de exteriorizacin o concrecin es nica, lo que afectar a sus particulares e
independientes identidades (Garrido).
c) La accin debe ser objeto de una pluralidad de valoracin jurdica: Este re
quisito dice relacin con que aquella accin nica antes sealada, deber ser objeto
de una valoracin jurdica mltiple, de encuadrarse al mismo tiempo en diversos
tipos penales o en un mismo tipo penal ms de una vez (Garrido). Con base a estas
razones podemos sealar que nacer una heterogeneidad de estas acciones en aquellos
casos en que dicha accin constituya paralelamente dos o ms delitos diferentes, es
decir, la accin social debe encajar en dos o ms tipos penales diferentes; en cambio,
se dar paso a la homogeneidad de estas acciones cuando realicen o lleven a cabo el
mismo delito en ms de una ocasin de tal forma que encaja en el mismo tipo penal
de manera repetida.
d) Unidad de hecho: El hecho, entendido como una realidad fctica compleja,
es nico cuando comprende una sola accin acompaada de ciertas circunstancias. Si
dentro de esta realidad fctica se insertan dos o ms acciones nos encontramos frente
a una hiptesis de concurso material.
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s. Para estos efectos nos remitiremos a los ejemplos paradigmticos sealados por
Garrido, dentro de los cuales hace referencia ai delito de aborto seguido de la muer
te de la embarazada. Dentro de este contexto debemos sealar que actualmente la
doctrina discute respecto si resultar o no posible aplicar este tipo de concurso ideal
en aquellos casos en que se origina un hecho tpico que se encuentra comprendido
de forma parcial al interior de otro tipo que posee un carcter ms amplio que aquel
tipo principal, hecho que sucede en el caso del delito de estafa que se lleva a cabo a
travs de la falsificacin de un documento pblico, donde el engao en que consiste
la falsedad queda abarcada de forma inherente al interior de la estafa (Garrido). Res
pecto a este tema hay ciertas partes de la doctrina que consideran que en el caso recin
expuesto estaramos ante la presencia de un concurso medial y no ante un concurso
ideal de delitos.
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Extincin de la responsabilidad
penal y sus efectos
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PARTE
pblico en el ejercicio de sus funciones. Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro
del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o
en la continuacin de la persecucin penal.
La decisin que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al
fiscal a continuar con la persecucin penal.
Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez
la reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para
reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del ministerio pblico.
Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del ministerio pblico debe
rn verificar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en
el inciso precedente sin que se hubiere formulado reclamacin o rechazada sta por
parte de las autoridades del ministerio pblico, se entender extinguida la accin penal
respecto del hecho de que se tratare.
La extincin de la accin penal de acuerdo a lo previsto en este artculo no per
judicar en modo alguno el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades
pecuniarias derivadas del mismo hecho.
c) Artculo 240 CPP: Efectos de la suspensin condicional del procedimiento.
La suspensin condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la
vctima o de terceros.
Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artcu
lo 238, letra e), ellos se imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le pudiere
corresponder.
Transcurrido el plazo que el Tribunal hubiere fijado de conformidad al artculo
237, inciso quinto, sin que la suspensin fuere revocada, se extinguir la accin penal,
debiendo el Tribunal dictar de oficio o a peticin de parte el sobreseimiento definitivo.
d) Artculo 242 CPP: Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cum
plidas las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garan
tizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, el Tribunal dictar sobreseimiento
definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente,
la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.
e) Artculo 398 CPP: Suspensin de la imposicin de condena por falta. Cuando
resulte mrito para condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes
favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al imputado, el juez
podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y sus efectos por
un plazo de seis meses. En tal caso, no proceder acumular esta suspensin con alguno
de los beneficios contemplados en la ley N 18.216.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere
sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el
Tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento
definitivo de la causa.
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16:
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D E LA R E S P O N S A B IL ID A D
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TERCERA
PARTE
II. L a s
c a u s a l e s d e e x t in c i n d e la
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al imputado ciertas exigencias que debe cumplir, so pena de perder los beneficios
concedidos (Velsquez).
Se le exigen ciertos requisitos y caractersticas que actan como lmites: En primer
lugar, se requiere que toda ley de amnista se apruebe con quorum calificado, el que
se aumenta tratndose de amnistas referidas a delitos terroristas (artculos 16,60 y 61
CPR); en segundo lugar, se deben respetar tratados de derechos humanos vigentes;
en tercer lugar, es de carcter general, porque debe referirse de manera impersonal al
hecho o hechos objeto de la amnista, lo que la diferencia del indulto; finalmente en
cuarto lugar, solo puede proceder en relacin con delitos polticos y quedan excluidos
los de carcter comn.
Una vez promulgada la ley de amnista, se extiende a todos los hechos punibles a
que hace referencia, cometidos con anterioridad a su promulgacin, durante el tiempo
que en ella misma se seala; por lo tanto comprende tanto los delitos consumados como
frustrados y tentados, y las diferentes formas de participacin que en ellos es posible. Se
constata un problema respecto a los delitos cuya consumacin se prolonga en el tiem
po, es decir, con posterioridad a la promulgacin de la ley de amnista. Segn Politoff/
Matus/Ramrez habr que concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de
lo perdonado no goza de dicho perdn, y as sucede con los delitos permanentes, y la
parte no amnistiada de los continuados, habituales y de emprend miento.
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------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS ------------------------------- TERCERA
PARTE
TERCERA_________
--------
PARTE
delito. As, la prescripcin de la accin penal ser de quince aos para los crmenes
sancionados con pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos; diez aos para los
dems crmenes; cinco aos para los simples delitos; y seis meses para las faltas. Lo
anterior es sin perjuicio de las prescripciones especiales que se establecen para ciertos
delitos, segn dispone expresamente el inciso segundo de esta norma.
Se discute en nuestra doctrina si para la prescripcin de la accin penal debe
considerarse la pena en abstracto o en concreto. Nos parece, siguiendo a Cury, que se
debiese estar a la pena en abstracto, pues de lo contrario sera necesario acreditar en el
procedimiento las circunstancias que eventualmente modifiquen la responsabilidad penal.
La contabilizacin de los plazos de prescripcin, a falta de norma expresa, debera
hacerse segn lo dispuesto en el artculo 48 del Cdigo Civil.
2.7.2.
M o m e n t o e n q u e s e in ic ia e l pl a z o d e p r e s c r ip c i n . De acuerdo al
artculo 95 CP El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que
se hubiere cometido el delito. La aparente simpleza de la disposicin legal citada,
oculta en realidad una serie de dificultades prcticas que han dado lugar a mltiples
interpretaciones por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, por cuanto no se soluciona expresamente el problema de la prescripcin de la accin penal en los delitos
que exigen un resultado material (delitos de resultado) o de aquellos que requieren
de la concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad. A nuestro juicio, como
la prescripcin de la accin penal supone la existencia de un hecho tpico, se debern
cumplir primero todos los requisitos establecidos en el tipo penal para que comience
el plazo de prescripcin, por cuanto slo en ese momento existe una conducta encuadrable en una hiptesis tpica; as, cuando el respectivo tipo penal exija un resultado
material (p. ej., en el homicidio, la muerte de la vctima) o una condicin objetiva de
punibilidad (p. ej., la declaracin de quiebra en el delito de quiebra fraudulenta), slo
existir un hecho tpico cuando se produzca el resultado o se cumpla la condicin,
momento desde que debe comenzar a correr el respectivo plazo de prescripcin. En
los delitos de mera actividad, como no se exige produccin de resultado material,
deberemos estar al momento en que el sujeto realice la correspondiente accin delictiva.
No se distingue segn el grado de desarrollo del delito ni respecto a la intervencin
que corresponda al sujqto en el hecho delictivo (autora o participacin en sentido
estricto). Politoff/Matus/Ramrez consideran que cuando el delito queda en grado
de tentativa o frustracin, la prescripcin correr desde el momento en que cese la
actividad del delincuente. Esta prescripcin corre para todos los partcipes por igual,
incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuacin posterior al
delito fija para l solamente el momento en que comienza a correr su prescripcin.
Cury estima, por su parte, que el cmputo se inicia en la misma oportunidad tan
to cuando el delito est consumado como frustrado. En los casos de tentativa, en
cambio, debe principiarse cuando el autor efecta el ltimo acto de ejecucin previa
a la interrupcin y que, basado en el artculo 102 CP, sus efectos extintivos de la
3 9 4
LIBROTECNIAs
TERCERA
PARTE
TERCERA
PARTE
[p. ej., el delito de bigamia], la prescripcin de la accin penal comienza a correr desde
el momento que concluye la conducta del sujeto, puesto que la persistencia de esta
ltima escapa al control de la voluntad del autor (Cury, Etcheberry).
2.7.3.
I n t e r r u p c i n y su sp e n si n d e est a cla se d e p r e s c r ip c i n . Segn dispone
el artculo 96 CP: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por
tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido .
Como aparece claramente del texto legal, la interrupcin de la prescripcin
procede slo en caso que se cometa un nuevo crimen o simple delito, excluyndose
en consecuencia las faltas. A lo anterior, la jurisprudencia reciente agrega que tampoco
se deben incluir los cuasidelitos, ya que la naturaleza de un delito culposo es abso
lutamente diversa de la del delito, sea porque en uno se requiere conducta dolosa en
contraposicin a la culpa o negligencia del otro, sea por la diferencia de penalidad de
ambos, pero lo que es ms relevante, el propio CP en sus artculos 3o y 4o manifiesta
el carcter diferente de ellos, al hacer extensiva la clasificacin de los delitos en cr
menes, simple delitos o faltas, a los cuasidelitos, lo que no habra sido necesario en el
evento de considerarlos de similar naturaleza penal (SCA Concepcin 15/10/2008,
ROL 364-2008).
Sobre el momento en que se entiende que el proceso se dirige contra el sujeto,
se ha entendido que, en principio, esto sucede cuando se produce su formalizacin
(Cfr. artculo 233 letra b]CPP), cuando se presenta la respectiva querella en contra
del imputado y, reconociendo que la formalizacin no procede en todos los casos, la
jurisprudencia ha estimado que en el procedimiento simplificado y en el procedi
miento monitorio no existe el trmite de la formalizacin de la investigacin, por lo
que la actividad fiscal est dada por el requerimiento, que constituye la manifestacin
genuina de la pretensin del ministerio pblico. En la situacin del procedimiento
monitorio, la actividad de la Fiscala necesaria para producir el efecto de suspender la
prescripcin se traduce en el requerimiento que debe formular el fiscal de conformidad
con el artculo 392 CPP. As, si el fiscal efecta un requerimiento en contra de un
imputado y este requerimiento da origen a un procedimiento monitorio, es obvio que
est dirigiendo el procedimiento en su contra (SCA Concepcin 25/04/2008, ROL
156-2008). Finalmente, es necesario hacer presente que tambin hay jurisprudencia
que ha sostenido que inclusive antes de la formalizacin de la investigacin se puede
interrumpir la prescripcin, fijando este momento a partir de la primera actuacin
del procedimiento, en los trminos del artculo 7 del CPP (SSCS 04/01/2010, ROL
5511-2009; 13/06/2006, ROL 2693-2006; 19/02/2004, ROL 5362-2003).
Respecto a su mbito de aplicacin, que el legislador, en lo relativo a la sus
pensin del trmino de prescripcin de la accin penal, a diferencia de lo que sucede
396
LIBROTECN1A
TERCERA
PARTE
con la interrupcin, no hace distingo pudiendo haberlo hecho entre crmenes, sim
ples delitos y faltas, por lo que necesariamente debe concluirse que, para que pueda
declararse la prescripcin de la accin en un hecho contravencional constitutivo de
falta, en que ya se ha dirigido la accin en contra del inculpado, el proceso del caso
requiere, obligatoriamente, una paralizacin de a lo menos tres aos (SCA Concep
cin 04/01/2007, ROL: 1953-2004).
2.7.4. P r e s c r ip c i n d e la a c c i n p e n a l y p r o c e s o p e n a l . Como causal de
extincin de la responsabilidad penal, la prescripcin de la accin penal requiere ser
analizada en relacin a la forma en que ella debe ser aplicada en un proceso penal
iniciado o por iniciarse, en virtud de que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad
penal de un sujeto, estando la correspondiente accin penal ya prescrita. Se trata de
un problema especialmente complejo, en tanto el CPP introdujo en nuestro ordena
miento una serie de normas relativas a la prescripcin, que no se encontraban en el
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (Politoff/Matus/Ramrez).
En este sentido, el artculo 250 CPP reconoce una serie de causales de sobre
seimiento, entre que se encuentra la prescripcin de la accin penal. Se ha estimado
acertadamente que existe un orden de prelacin entre ellas, por lo que la prescripcin
se aplicar slo cuando no se verifiquen las causales de sobreseimiento establecidas en
las letras a), b) y c) de este artculo 250 (Oliver Caldern).
2.7.5.
P r e s c r ip c i n
d e la p e n a .
2.7.5.1.
Plazo de prescripcin. El legislador nacional, segn consta en el artculo
97 CP, estableci un sistema de plazos de prescripcin de la pena similares a los esta
blecidos en materia de prescripcin de la accin penal. As, al igual que la prescripcin
de la accin penal, el plazo de prescripcin de la pena ser de quince aos para los
crmenes sancionados con pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos; diez
aos para los dems crmenes; cinco aos para los simples delitos; y seis meses para
las faltas.
Esta similitud de plazos puede ser criticada desde una doble perspectiva. Primero,
pues trata de forma similar dos materias que deben ser valoradas de forma distinta; as,
es ms grave haber llevado a cabo un hecho tpico, estando ya determinada la respon
sabilidad penal mediante una condena en el respectivo proceso penal, que simplemente
haber realizado una conducta encuadrable en una hiptesis tpica, la que no ha sido
objeto de persecucin penal, y, por otro lado, pues los plazos de prescripcin de la
pena son en algunas oportunidades menores a los que corresponden a las penas a ser
aplicadas para el delito en particular, por lo que eventualmente estaremos ante casos
en que el sujeto que fue condenado pero evit el cumplimiento de la pena, recibir un
tratamiento ms benigno que el que debi cumplirla, en tanto sta prescribir antes
(lo que en doctrina se conoce como la pena del torpe) .
TE1J;<:
PARTE
2.5.7.2.
Momento en que se inicia elplazo de prescripcin. El plazo de prescripcin
de la pena comienza a correr, segn dispone el artculo 98 CP: [...] desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta
principiado a cumplirse.
En relacin al primer supuesto, debemos entender que el concepto sentencia
de trmino se refiere a aquella que no puede ser objeto de recursos, ordinarios o
extraordinarios (SCS 15/12/2008, ROL 1663-2008). En cuanto a la frmula para
computar el plazo, consideramos -siguiendo a Garrido- que ste comienza desde el
da de la notificacin de la sentencia, por cuanto ella slo produce efectos una vez
que se cumple con ese trmite, conclusin que se desprende de lo establecido en los
artculos 38 y 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicables en el proceso penal
segn lo dispuesto en el artculo 52 CPP.
En el caso del quebrantamiento de condena, "la fecha se cuenta desde el da
en que ste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripcin se ha de
descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento
(Politoff/Matus/Ramrez).
2.7.6.
R eg la s
c o m u n e s a a m ba s c la ses d e p r e s c r ip c i n .
3 9 8
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
4 0 0
LIBROTECNIA
TERCERA
PARTE
refiere a las inhabilidades de origen extrapenal que nacen en virtud de la sancin penal,
en tanto las penas de inhabilidad son, en efecto, penas, y deben regirse en cuanto a
su prescripcin por las reglas generales de prescripcin de la pena (Novoa). Una tesis
superadora, que nos parece acertada ha sido desarrollada por Guzmn Dlbora, segn
que esta disposicin se refiere tanto a las penas de inhabilidad, como a las inhabilidades
extrapenales, salvo la referida a los derechos polticos.
La jurisprudencia reciente ha hecho aplicacin de esta norma en el caso de la
inhabilidad de un sujeto para acceder al beneficio de libertad vigilada establecido
en la Ley N 18.216 (SCA Santiago 27/01/2006, ROL 24661-2005, segn que de
acuerdo alo dispuesto en el artculo 105 del CP, las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena).
2.7.6.7.
Prescripcin de la accin civil derivada d el delito. Como dispone ex
presamente el artculo 105 inciso 2o CP, La prescripcin de la responsabilidad civil
proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil.
La jurisprudencia es vacilante respecto a la aplicacin de esta norma en materia de
delitos imprescriptibles (casos de violaciones a los derechos humanos); segn algunos
fallos, ella se aplicara incluso a los delitos que son considerados imprescriptibles, pues
en lo concerniente al postulado del recurrente en orden a que por tratarse el injusto
indagado en estos antecedentes de un delito de lesa humanidad, por consiguiente, im
prescriptible penalmente, dicha calidad se debe extender alas acciones reparatorias que
surgen de tal ilcito. Al respecto, acabe desechar tal predicamento, por cuanto como se
dijo con antelacin, la accin ejercida en autos es de contenido patrimonial, y como tal,
sujeta a prescripcin, a falta de norma especial en contrario (SCS 13/08/2009, ROL
4087-2008). Esta sentencia, sin embargo, tiene voto de minora, segn que como lo
afirma la recurrente en su libelo de nulidad, en este tipo de materias delitos de lesa
humanidad, no son aplicables las reglas sobre prescripcin contenidas en el Cdigo
Civil, desde que el derecho que asiste a los ofendidos para resarcirse de los perjuicios
sigue la suerte de lo principal, esto es, el proceso penal, lo que equivale a decir que
ellas son tambin imprescriptibles [Ministros Sres. Kunsemller y Dolmestch]. En
el mismo sentido, SCS 05/04/2010, ROL 3078-2008, con voto de minora a favor
de la imprescriptibilidad de la accin civil en los casos de delitos de lesa humanidad
[Abogado Integrante Sr. Chaigneau]).
Segn otros, no se debera aplicar el plazo de prescripcin del artculo 2332 del
Cdigo Civil, porque la demanda civil persigue la responsabilidad extracontractual
del Estado por las acciones tpicas, antijurdicas y culpables cometidas por los agentes
de ste, obligacin que emana de su responsabilidad penal, que requiere de la decisin
jurisdiccional pertinente al efecto, certeza que slo es posible obtener al momento de
dictarse la sentencia condenatoria o, al menos, a partir desde que se deduce acusa
cin formal en contra del inculpado, fechas desde las que no ha transcurrido el plazo
correspondiente y que no se ha alegado por la defensa fiscal [...] la responsabilidad
extracontractual del Estado, que se demanda, emana fundamentalmente tanto del
TERCERA_____________________________
PARTE
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LIBROTECNIA
Bibliografa
A g udelo, N
A rro y o ,
d ie r ,
u is
>
__________________ ____________________
4 0 4
a z y
LIBROTECNIAs
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M
u o z
, F
r a n c is c o
406
r t iz
LIBROTECNIA
ndice
Reflexin Preliminar.....................................................................................................
P rim e ra P a r te
1 . E l D e r e c h o P e n a l .........................................................................................................................
Generalidades....................................................................................................
1.1. Construccin del concepto..................................................................
1 .2 . Concepto formal Derecho penal. . ....................................................
1.3. Concepto material de Derecho penal...............................................
1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal:
Norma de valoracin o norma de determinacin?
1.3.2 Esencia imperativa de la norma punitiva...........................
1.3.3. El problema de la esencia de las normas
que prevn medidas de seguridad..........................................
II. Derecho penal objetivo...................................................................................
2.1. Generalidades..........................................................................................
2.2. Leyes penales incompletas..................................................................
2 .2 . 1 . Leyes penales incompletas en cuanto a su
contenido, como regla general...............................................
2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales enblan co.......................
2.3. La funcin del Derecho penal en el Estado social y
democrtico de Derecho.......................................................................
III. Derecho penal subjetivo: El iuspuniendi estatal.........................................
3.1. Lmites del ius p u n ien d i..................................... .................................
3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un
Estado de Derecho................................................................................
e c c i n
I.
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11
11
12
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I.
II.
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LIBROTECNIA
l m t o d o ju r d ic o - p e n a l
26
28
..............................................................................
e c c i n
2. E
19
25
26
- In d ic e
2.4.
La Edad M oderna...............................................................................
2.4.1. La Recepcin en Alemania.......................................................
2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria.............................................
2.5. El Derecho penal liberal......................................................................
2.6. El positivismo......................................................................................
2.6.1. El positivismo criminolgico........................................
50
2.6.2. El positivismo jurdico....................................................
50
2.6.2.1. Positivismo jurdico-sociolgico:..........................
2. 6.2.2. Positivismo jurdico-normativista..........................
2.7. El siglo X X .............................................................................................
2.7.1. El causalismo y el neokantismo.............................................
2.7.2. Los modelos autoritarios.........................................................
2.7.3. El finalismo................................................................................
2.7.4. El normativismo: las teoras funcionalistas..........................
2.7.4.1. La Teora de los sistemas de Luhmann................
2.7.4.2. La Teora sistmica de Jakobs.................................
2.7.4.3. Sistema teleolgico garantista (R o xin )................
2.7.4.4. El Funcionalismo formalizado (Hassemer)
2.7.5. Flexibilizacin del Derecho penal y Derecho penal
de la seguridad ciudadana ....................................................
2.7.5.1. Derecho penal del enemigo.....................................
2. 7 .5.2 . Derecho penal de tercera velocidad ...................
2.7.5.3. Reconstruccin del Derecho de la peligrosidad .
L e c c i n 3 . T eo ra
I.
II.
III.
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d e la ley p e n a l ..............................................................................
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Seg u n d a P a rte
I.
II.
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In d ic e
4.1.
4.2.
4.3.
L
94
5. T e o r a d e l a c o n d u c t a ...................................................................
I.
La a c c i n ...........................................................................................................
1.1. Consideraciones previas......................................................................
1.2. Las diversas concepciones de accin.................................................
1.2.1. Concepcin causal...................................................................
1 .2 .2 . Nocin finalista de la a cci n ................................................
1.2.3. Nocin social de la accin .....................................................
1.2.4. El concepto negativo de accin. Teoras funcionalistas. . .
1.2.5. El concepto personal de a cci n ...........................................
II. La om isin........................................................................................................
III. El sujeto de la accin.......................................................................................
IV. La responsabilidad penal de las personas jurdicas....................................
4.1. Necesidad poltico criminal de sancionar a las personas jurdicas
4.2. Tesis que rechazan la responsabilidad penal de las
personas jurdicas..................................................................................
4.3. Tesis favorable a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas..................................................................................
4.4. Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurdicas
4.4.1. Sistema vicarial...........................................................................
4.4.2. Modelo directo de culpabilidad de la empresa...................
4.4.3. Modelo m ixto ...........................................................................
4.5. Penas aplicables en los delitos cometidos por personas jurdicas . .
4.6. Ley N 20.393 de responsabilidad penal de las
personas jurdicas..................................................................................
4.6.1. Requisitos para la formacin de la responsabilidad
4.6.2. Alcances de la responsabilidad por defecto de
organizacin..............................................................................
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e c c i n
6. T e o r a
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116
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117
118
..................................................................................... 121
I.
El tipo y la tipicidad........................................................................................ 121
II. Funciones del tipo penal................................................................................. 122
III. Estructura y elementos del tipo penal......................................................... 123
IV. Elementos de atribucin del tipo objetivo.................................................. 125
4.1. La conducta tp ica............................................................................... 125
4.1.1. Verbo rector........................................................
125
4 . 1 .2 . Resultado de la conducta tpica............................................. 125
4.1.3. La relacin de causalidad........................................................ 126
e c c i n
d e l t ip o
---------------------------------
G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
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LIBROTECNIA
In d ic e
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414
8. T
................................................................ 2 0 7
I.
C oncepto......................................................................................................... 207
II. Teoras sobre la culpabilidad......................................................................... 208
2.1. La teora psicolgica............................................................................ 208
2.2. Teora psicolgica-normativa............................................................ 208
III. Crisis del concepto de culpabilidad..........................................
208
IV. La reciente evolucin de la culpabilidad.................................................... 210
4.1. Winfred Hassemer (Escuela de Frankurt).................................... 210
4.2. Gnther Jakobs (Escuela de Bonn)................................................... 210
4.3. Claus Roxin (Escuela de M u n ich ).................................................. 211
V.
Fundamento y funcin de la culpabilidad en un Estado de Derecho . . . 212
5.1. Presupuestos.......................................................................................... 212
5.2. Fundamento dialctico de la culpabilidad....................................... 213
5.3. Funciones de la culpabilidad............................................................ 213
VI. Culpabilidad de autor y culpabilidad por el h e c h o ................................. 214
VII. Elementos de la culpabilidad y exclusin de sus elementos................... 215
V III. Causales de exclusin de la culpabilidad en particular............................ 216
8.1. Consideraciones previas..................................................................... 216
8.2. La inimputabilidad.............................................................................. 217
8.2 . 1 . Causales de inimputabilidad................................................. 217
8.2 .1.1. Locura o demencia.................................................... 218
8.2 . 1 .2 . Privacin temporal total de la razn por
causas independientes a la voluntad..................... 219
8.2.1.3. El menor de edad...................................................... 221
8.2.1.3.1. Excurso: breve comentario a la
Ley 20.084.............................................. 222
8.2.1.3.1.1. Generalidades................ 222
8.2 .1.3.1.2. Objeto, derechos y
garantas.......................... 222
8.2.1.3.1.3. Rgimen etario................ 223
8.2.1.3.1.4. Delitos sancionados y
tipos de p en a s................ 225
8.2.1.3.1.5. Determinacin
de la pena.......................... 227
8.2.1.3.1.6. Procedimiento................. 227
8.3. El error de prohibicin....................................................................... 228
8.4. El caso fortuito..................................................................................... 230
8.4.1. Naturaleza jurdica.................................................................... 230
8.4.2. Requisitos de procedencia del caso fortuito......................... 230
8.4.2.1. Produccin de un mal con ocasin de
un acto lcito............................................................... 230
e c c i n
LIBROTECNIA
e o r a
d e
l a c u l p a b il id a d
In d ic e
23 j
IX.
L e c c i n
I.
10. T e o r a d e l a a u t o r a y p a r t i c i p a c i n .......................................2 6 7
Anlisis del artculo 14 C P ............................................................................. 267
e c c i n
I.
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G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
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T ercera P arte
TEORA DE LA PENA
L
I.
416
11. L a p e n a y l a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d . S u f u n d a m e n t a c i n
Funcin de las penas. Las Teoras de la penaen general...........................
1 . 1 . Teoras absolutas: la retribucin........................................................
1.2. Teoras relativas: la prevencin..........................................................
1.2.1. La prevencin general.............................................................
1.2.2. La prevencin especial.............................................................
e c c i n
LIBROTECNIA
295
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300
In d ic e
1.3.
II.
L ec c i n 1 2 . E l
303
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I.
Generalidades: breve evolucin histrica.....................................................
II. Conceptos bsicos............................................................................................
III. El sistema de penas del CP en general.........................................................
3.1. Clasificacin de las penas segn su gravedad:
crmenes, simples delitos y faltas.........................................................
3.2. Clasificacin de las penas atendiendo asu naturaleza....................
3.2.1. Penas corporales.........................................................................
3.2.2. Penas infamantes.......................................................................
3.2.3. Penas privativas de la libertad ambulatoria
(penas de encierro)....................................................................
3.2.3.1. Naturaleza de las penasprivativas de libertad. . .
3.2.4. Penas restrictivas de la libertadambulatoria......................
3.2.5. Penas privativas de otros derechos diferentes
a la libertad ambulatoria........................................................
3.2.6. Penas pecuniarias.......................................................................
3.3. Clasificacin de las penas atendiendo a su autonoma....................
3.4. Clasificacin de las penas atendiendo a su divisibilidad.................
3.5- Clasificacin de las penas atendiendo a su multiplicidad. . . . . . .
3.6. Clasificacin de las penas atendiendo a su aflictividad . ...-..........
IV. La pena de m u erte ..........................................................................................
L e c c i n 13. E je c u c i n
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R E S T R IC T IV A S D E L I B E R T A D
I.
II.
III.
IV.
302
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........................................................................................................ 3 2 5
Generalidades....................................................................................................
La libertad condicional...................................................................................
La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
La sustitucin de la pena.................................................................................
325
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---------------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S -----------------------------------------------------------------------------------------------------
IV.
V.
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337
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340
340
14. D e t e r m i n a c i n d e l a p e n a ..............................................................343
Generalidades.................................................................................................. 343
Determinacin de la pena: legal, judicial y penitenciaria....................... 343
La determinacin legal de la pena en el C P .............................................. 344
3.1. Escalas graduales................................................................................. 344
3.2. A partir de qu grado se aumenta o disminuye elcastigo?
346
3.3. Penas alternativas y penas copulativas.............................................. 347
Reglas fundamentales sobre el tema............................................................ 347
4.1. La pena asignada por la ley al delito................................................ 348
4.2. Grado de ejecucin............................................................................... 348
4.3. Forma de participacin........................................................................ 349
4.4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad engeneral. . . . 350
4.4.1. Circunstancias atenuantes....................................................... 350
4.4.2. Circunstancias agravantes...................................................... 354
4.4.3. Circunstancia modificatoria mixta: el parentesco.............. 358
4.5. Extensin del mal causado por el d elito ......................................... 359
Circunstancias modificatorias y determinacin de la pena..................... 359
5.1. Supuestos en que las circunstancias agravantes
no tienen tales efectos........................................................................... 360
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias............. 360
5.2.1. Comunicabilidad extrema...................................................... 361
5.2.2. Comunicabilidad limitada...................................................... 361
5.2.3. Incomunicabilidad extrema................................................... 361
5.2.4. Solucin de legeferenda: inclusin de una
norma especial de autora........................................................ 362
5.3. Las atenuantes y agravantes en delitos castigados
con penas indivisibles..............................................
362
5.4. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad
y las penas divisibles............................................................................. 363
e c c i n
I.
II.
III.
331
LIBROTECNIA
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367
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368
15. T e o r a d e l c o n c u r s o .........................................................................371
I. Generalidades...................................
371
II. Unidad de delito................................................................................................ 372
2 . 1 . Unidad natural de la accin................................................................ 373
2.2. Unidadjurdicadelaaccin................................................................ 373
III. Concurso aparente de las leyes penales........................................................ 379
IV. El concurso real.................................................................................................. 380
4.1. Consideraciones previas....................................................................... 380
4.2. Requisitos.............................................................................................. 381
4.3. Rgimen jurdico................................................................................... 382
V. El concurso ideal......................
384
5.1. Consideraciones previas....................................................................... 384
5.2. Requisitos.............................................................................................. 385
5.3. Tipos o clases de concurso ideal......................................................... 386
5.4. Problemas que surgen dentro delconcurso ideal.............................. 387
e c c i n
e c c i n
I.
II.
16. E x t i n c i n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l y s u s e f e c t o s . . . .
Generalidades....................................................................................................
Las causales de extincin de la responsabilidad penal en particular . . .
2 . 1 . La muerte del responsable (artculo 93 N 1 C P ).........................
2 .2 . El cumplimiento de la condena (artculo 93 N 2 C P )................
2.3. Amnista (artculo 93 N 3 C P ) .........................................................
2.4. Indulto (artculo 93 N 4 C P ) ...........................................................
2.5. El perdn del ofendido (artculo 93 N 5 C P ) ..............................
2.6. El perdn oficial..................
2.7. La prescripcin (artculo 93 Nos 6 y 7 C P ) .....................................
2.7.1. Plazo de prescripcin................................................................
2.7.2. Momento en que se inicia el plazo de prescripcin
2.7.3. Interrupcin y suspensin de esta clase de prescripcin . .
2.7.4. Prescripcin de la accin penal y proceso penal.................
2.7.5. Prescripcin de la pena.............................................................
2.7.5.1. Plazo de prescripcin.............................................
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2.5.7.2.
Bibliografa
4 2 0
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