LA TEORA DEL PRECEDENTE: SEGURIDAD JURDICA O AUTONOMA

JUDICIAL?

Por, Mario Felipe Daza Prez (@mariodaza)

Escribir sobre la teora del precedente es remitirnos inmediatamente a la parte
histrica la cual nos dirige al sistema del common law, sistema constituido
netamente por precedentes judiciales obligatorios que el juez debe de seguir,
por lo que es un sistema totalmente prctico, dado por los mismo jueces, es un
derecho no escrito y son en principio reglas que han tratado un proceso
anterior, que viene a dar solucin a un proceso presente.

El common law rige principalmente en los pases de: Estados Unidos,

Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, India. La regla del stare decisis es
la obligacin de estos sistemas de obligar a los Tribunales a seguir las
decisiones anteriores. En Inglaterra por ejemplo la doctrina del stare decisis no

obliga y por tanto el precedente no sigue cuando hay cambio de las

circunstancias o cuando cese la razn, por la regla propiamente de los
tribunales que no estn obligados a seguir las decisiones anteriores, sino la
ratio decidendi de las mismas, por tanto, la ratio decidendi, obiter dicta y el
decisum, son partes de la sentencia, pero la ratio decidendi y el decisum son
los nicos vinculantes en la sentencia; en la providencia SU-1300 de 2001 la
Corte Constitucional ha dicho que se debe distinguir entres estas tres su
significado.

Decisum: es sencillamente la solucin del caso,

Ratio decidendi: es la formulacin general del principio, regla o razn general

que constituye la base necesaria de la decisin jurdica especfica que tiene
fuerza vinculante, es la determinacin de clusulas constitucionales en los
distintos casos

Obiter dicta: dichos de paso no tienen fuerza vinculante, cumple un papel

secundario puramente terico.
En sentencia C-131 de 1993 la Corte Constitucional habla de ratio iuris, pero
se podra decir que el significado se lo dieron para referirse a la misma ratio
decidendi, lo cual guarda fuerza vinculante. La ratio decidendi esta emanado
del concepto de supuesto de hecho y consecuencia jurdica, por lo que dice
estar acorde al respecto del principio de igualdad, porque si no hay igualdad
tampoco le va a ser obligatorio al juez aplicar el precedente judicial por lo que
la ratio decidendi, ser aquella que los jueces posteriores reconozcan en una
sentencia anterior y aplique para un caso preferente, solo el juez posterior
puede evaluar, cuales son las razones que fundamentaron el sentidos de los
fallos anteriores, por lo que se deben de seguir tres elementos para el juez
posterior, como lo menciona la sentencia C-131 de 1993:

1.

2.

La

El

norma

referente

objeto

constitucional

de

que

decisin

sirvi

base

de

la

la

corte

decisin

3. El criterio determinante de la decisin

Siguiendo estos tres pilares puede establecerse la ratio decidendi del juez
posterior, por lo que se ha comenzado a discutir sobre el legislar sobre este
tema, que el juez debe dejar identificado siempre la ratio decidendi, pero aqu
la cuestin no es esa, y no es de desarrollo de este escrito, lo mencionamos
para tener una idea sobre ello en un futuro. El juez posterior es el que debe de
hacer tal seleccin, el legislador no se le debe de imponer que lo identifique
siempre, porque la ratio decidendi perdera eficacia; pinsese en el juez inferior
diciendo una cosa y la Corte Constitucional otra, en suma solo le corresponde
al juez posterior al caso especfico identificar los precedentes, por lo que podra
aplicar, sustituir o modificar (razonadamente).

Los tribunales constitucionales hoy en da, especialmente el Colombiano ,no

pueden concebirse como un legislador negativo, tal cual como lo expresa
HANS KELSEN, se debe mirar adems como un legislador positivo (esto, no
los cuentan los neoconstitucionalistas mainstream, pero la cuestin no es tan
as) que por medio de sus sentencias manipulativas ya sean condicionadas,
interpretativas, sustitutivas o aditivas, hacen que se d un respeto como lo ha
reiterado muchas veces en sus escritos BERNAL PULIDO, que no es detalle
en este ensayo (solo lo mencionamos para no perder el hilo), aducido a la
reiteracin, a la accin de tutela contra sentencias judiciales y respecto a la
anulacin de sentencias judiciales as como lo ratific la Corte Constitucional
en sentencia C-836 de 2001, esta reiteracin se caracteriza por:

1. Simplemente se limita a reafirmar la vigencia de la subregla

constitucional

2.

3.

Su

nmero

Constituyen

perfectamente

resulta

ser

interpretaciones

consolidada.

extremadamente

constantes

elevado

uniformes

de

la

Constitucin, la Ley o un Acto Administrativo de carcter general, por

parte del Juez Constitucional, en otras palabras en los fallos de
reiteracin de la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y
unvoco a la Ley (entre comillas).

El precedente en Colombia se ha adoptado, como lo ha hecho la Corte

Constitucional como fuente formal y cuando nos referimos al precedente nos
referimos precisamente, a lo anteriormente mencionado es decir al stare
decisis (et quieta no mover) tomando como referencia a ALBERTO BIANCHI,
supone en esencia que un Tribunal al fallar un caso debe de seguir
obligatoriamente lo decidido en aquel en el cual se ha establecido la regla
general de derecho aplicable en la medida en que entre al caso a decidir y
precedente exista una identidad sustancial de los hechos.

En Colombia el stare decisis es un aspecto importante a considerar ya que la

misma Corte Constitucional en sentencia SU-047 de 1999 respecto al
precedente es esencial en un estado de derecho, este principio no debe ser
sacralizado, porque no solo puede petrificar el ordenamiento jurdico, sino que
adems puede provocar inaceptables injusticias, equivocaciones en el presente
y en el futuro; el precedente constitucional sentido por la Corte Constitucional
como guardiana de la supremaca de la Carta tiene fuerza vinculante no solo
para la interpretacin de la Constitucin, sino tambin para la interpretacin de
las leyes que obviamente debe de hacerse de conformidad con la carta, las
sentencias constitucionales interpretan la constitucin o puede interpretar leyes

y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes, no es inferior al que ocupar

las leyes.

Que debemos hacer para fortalecer la administracin de justicia?

No es acaso el precedente judicial una figura idnea para fortalecer la

seguridad

jurdica?

Cual principio debemos ponderar (hablara mejor el de preferir) la de

la

seguridad

jurdica

el

de

la

autonoma

judicial?

El precedente judicial en la praxis tiene fuerza vinculante?

Estas son unas de las muchas preguntas que nos suscita cuando nos
adentramos en el tema del precedente y de la independencia o autonoma
judicial.

Debemos de fortalecer el acceso a la administracin de justicia, que requiere

de una transformacin profunda y detallada; dicho cambio no solo le
corresponde a los ordenamientos jurdicos o a los legisladores, tambin le
compete a la comunidad en general, adems se habla de buscar mecanismos
alternos para evitar la congestin judicial y as tener un fortalecimiento eficiente
para la administracin de justicia, la conciliacin, el arbitraje, los jueces de paz,
deben de evitarlo, se debe evacuar la llamadas tutelitis enfermedad grave,
que ha congestionado el sistema judicial en Colombia.

Segn el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces,

ARRUBLA PAUCAR ha mencionado dos dficit por lo cual los jueces no
utilizan adecuadamente los precedentes judiciales:

1. Los jueces distintos a los de las altas cortes mencionan solo unas
prrafos de las Sentencia que no siempre configuran o traduce la
jurisprudencia

vigente

2. La unificacin de la jurisprudencia realizada por las altas cortes no

siempre tiene efectos vinculantes respecto de los funcionarios judiciales.

Los jueces deben de respetar el precedente judicial en desarrollo del

principio

de

la

autonoma

judicial?

Respondera que los jueces considerados personas impolutas, podrn

separarse de la lnea jurisprudencial sin generar una transgresin al
principio

de

la

razonablemente,

autonoma

judicial,

racionalmente

ya

que

lo

esta

proporcionalmente,

haciendo,

fundamentos

suficientes para no herir los principios constitucionales de la igualdad,

seguridad jurdica y confianza legtima.

En sentencia T-571 de 2007 se considera que la autonoma judicial no es del

todo absoluta y tiene sus lmites, y por lo que nos habla sobre los lmites de la
autonoma, sin embargo, tambin ha sealado que la autonoma judicial que se
protege, en materia de interpretacin, no es del todo absoluta. Existen criterios
objetivos que permiten fijar un lmite legtimo a la interpretacin judicial, en la
medida en que orgnicamente establecen premisas generales que no pueden
ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son:

1. El juez de instancia est limitado por el precedente fijado por su

superior frente a la aplicacin o interpretacin de una norma concreta.

2. El Tribunal de Casacin en ejercicio de su funcin de unificacin puede

revisar la interpretacin propuesta por los Juzgados y Tribunales en un
caso concreto, y fijar una doctrina que en principio ser un elemento de
unificacin de la interpretacin normativa que se convierte precedente a
seguir.

3. Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el

juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desodo abiertamente
en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el Juez
de

instancia

Tribunal,

bajo

supuestos

especfico.

4. El precedente, no es el nico factor que restringe la autonoma del juez.

Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exige
que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y
compatibles con el marco axiolgico, dentico y el cuerpo normativo y
constitucional

que

compromete

el

ordenamiento

jurdico.

5. Finalmente el principio de supremaca de la Constitucin obliga a todos

los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitucin.
El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los
principios, derechos y deberes de la Constitucin, es entonces un lmite,
si no el ms importante, a la autonoma judicial.

Esta independencia del juez es tomado conforme a derecho, libre de temor a la

critica personal o represalia de cualquier tipo, como nos advierte el ilustre
jurista Italiano GUSTAVO ZAGREBELSKY, los Jueces no pueden abandonar
subrepticiamente sus precedentes, sin razn de ellos quien crea las nuevas
jurisprudencias introduciendo los criterios renovados, lo hace por la puerta de

atrs, tenemos por ejemplo reciente de esta actitud poco tica en Estados
Unidos, Mxico y inclusive en Colombia.

Esta perfecto, maravilloso, impecable, que un juez pueda cambiar de opinin,

incluso lo puede hacer referente a la providencia del ms alto tribunal del pas
(pinsese en la Corte Suprema de Justicia), pero su razn debe ser calibrada y
pensada hasta el ms mnimo detalle, debe de hacerse en forma expresa, libre
y detallada de forma que justifique y que de fundamento a la nueva
interpretacin y por lo menos que no transgreda el principio de autonoma
judicial.

En sentencia T-698 de 2004 se considera lo siguiente, en conclusin y de

manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical,
son necesarios entonces, dos elementos bsicos:

1.

Referirse

al

precedente

anterior

2. Ofrecer argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso

se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones
fcticas similares, a fin de conjurar las arbitrariedades y asegurar el
respeto al principio de igualdad.

Acoger el precedente como obligatorio, como elemento de un Estado de

Derecho de nuestro ordenamiento jurdico sera uno de los puntos de reflexin
y propuesta que se discutir ms adelante, tambin me parece viable en que el
juez pueda separarse del precedente justificndose detalladamente y
claramente, su razn en que el derecho es un sistema dinmico, que va
cambiando sus realidades sociales y fcticas constantemente.

La obligatoriedad de la independencia de la autonoma judicial no es un solo

elemento para el Estado Social de Derecho que consagra nuestra
Constitucin, sino tambin un principio y elementos esenciales de los
ciudadanos del universo como lo establece la Carta de la ONU, artculo 1,
numeral 1, 3 y de la carta de la OEA, artculo 3, literal artculo 12 y 11; en vez
de limitarse debe de profundizarse las autonomas administrativas y de la
independencia jurisdiccional al fin de mantener el equilibrio de los pesos y
contrapesos (check and balances) para evitar la interferencia poltica en el
fundamento de la rama judicial (tal como lo pretende hacer los de la CLS y los
neoconstitucionalistas mainstream).

Al respecto NAMN VARGAS ergotiza que:

La figura intachable del juez se gana diariamente, no es obsequio gracioso, la

autonoma de la rama judicial es postulado estructural de su eficiencia y
eficacia. La cooperacin funcional, armnica y respetuosa entre los poderes
pblicos no es deseable, sino exigible, la poltica y la justicia no van de la mano
cuando la poltica entra por la puerta, la justicia sale por la ventana, el juez
esta obligado a un perfil bajo, concentrarse en la jurisprudencia, los libros y
expedientes, sin olvidar el mundo exterior ni su dimensin humana.

As como se implementa figuras del sistema parlamentario al sistema

presidencialista (pinsese en la figura de la mocin de censura, figura
netamente parlamentaria que ha sido introducida a nuestro sistema
colombiano, podemos realizar de la misma manera con el precedente judicial
una figura totalmente anglosajona, hacerla obligatoria, que tendra como
finalidad utilizarla como remedio para buscar soluciones mediatas a la justicia
de nuestro pas, ha habido intentos y ya se est haciendo, en las distintas
jurisdicciones (siendo la jurisdiccin una sola) ante el Congreso, para disponer
del precedente judicial como obligatorio y deje ser un precedente totalmente
plausible, aunque en la praxis no sea as, con la excepcin de poder apartarse,
cuando no se est de acuerdo.

La independencia en los jueces no deben representarse en nombre de otros y

ni siquiera representarse en s mismo, ya no deben de presentar sus teoras,
doctrinas, proyectos o conferencias sino solo ser fiel a la constitucin, dira
ZAGREBELSKY.

ZAGREBELSKY afirma en sus escritos que los jueces no deben estar atado a
los que dicte la opinin pblica, por eso poseen su independencia, as los tilden
de impopulares, demagogos o prevaricadores, eso s siguiendo el espiritu de la
Constitucin, no deben dejarse seducir por cantos de sirena que los
conducira al desastre, argumenta el ex magistrado de la Corte Costituzionale
Italiana que debe seguirse como aduce la cita bblica (xodo 23,2) No sigas
a la mayora para hacer el mal; ni te inclines en un proceso por la mayora en
contra de la justicia.

Los Jueces Constitucionales no deben militar en el partido de la U,

Conservador, Liberal, Cambio Radical, Polo, o Partido Verde etc. Solo deben
militar en el partido de la Constitucin, para ello siembre sus decisiones debe
ser guiados en un entorno liberal o libertario (esto no significa que los jueces
no puedan tener su moral arraigada o ideologa estatuida).

Cmo hacer para que los Jueces Constitucionales sigan fielmente a la

Constitucin, no se dejen llevar por los dems poderes pblicos y no se
dejan

inmiscuirse

por

rama

ejecutiva,

perdiendo

totalmente

su

independencia?

Esta pregunta la debe de responder cada uno de los jueces que estn
aplicando las normas jurdicas, por medio de las jurisprudencias deben de
seguir esa novela que ha escrito el anterior juez, y no dejarse llevar por
opiniones pblicas sino por medio del imperio de la ley actuando razonada,
racional y proporcionalmente, con palabras de ZAGREBELSKY, que sepan

argumentar claramente, sin ambigedades y ni ambages ya que deben de

irradiar en toda la sociedad civil todas la cultura constitucional.

Tener magistrados clebres, conspicuo, eximios con raigambre libertario

es lo que se debe de tener, para que nos alumbre hacia una cultura
constitucional liberal (no progre) y judicial para el fortalecimiento de la
justicia material es una de nuestras propuestas en nuestro pas, al menos
por ahora.

REFLEXIONES Y PROPUESTAS

Se debe buscar que el precedente judicial sea vinculante, con todas sus
consecuencias de modo que su desconocimiento pudiera conllevar, incluso
responsabilidad personal del funcionario judicial (disciplinario), los opositores
esgrimen que el precedente judicial es compatible nicamente con sistemas de
derechos consuetudinario, que atenta contra el principio de independencia,
porque en Colombia los jueces en sus providencias solo estn sometidos al
imperio de la ley, y que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la
actividad judicial, pues no.

Para tales crticas la praxis, demuestra que la mayora de temas controvertidos

culminan siendo definidos en las instancias con la gua de alguna sentencia o
lnea jurisprudencial, si la hubiere, de la Corte Suprema de Justicia, y de igual
manera en esta corporacin, con arreglo a la manera como sus salas de
casacin entienden que deben resolverse, (en la prctica es otro cantar).

En suma podramos decir que el principio de la seguridad jurdica versus el

principio de la autonoma, en la misma va conceptual, al ponderar (preferir) los
principios de autonoma judicial y seguridad jurdica, con base el anlisis
desarrollado y con base con tema realizado por la Corte Constitucional a decir
LPEZ MEDINA:

La doctrina del precedente en Colombia obliga a los jueces a que respeten el

precedente tanto horizontal (sus propios fallos), como el vertical (los fallos de la
jurisprudencia de las altas cortes), el principio de independencia judicial, sin
embargo, las autoriza a apartarse de la lnea jurisprudencial trazada por las
altas cortes, pero el apartarse esta severamente condicionado a ofrecer una
justificacin suficiente y adecuado del motivo que los lleva apartarse del
precedente.

La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (EJRLB), docente de los profesionales

que aspiran a ocupar cargos en la Rama Judicial, esta de acuerdo con la
viabilidad de adoptar un sistema de precedente vinculante, de ese modo, sin
dejar de lado la solvencia acadmica que cimienta los argumentos de quienes
respaldan la tesis opuesta; se arriba a la conclusin preliminar de que en
Colombia si estn dadas las condiciones jurdicas para implementar y exigir la
observancia de la teora del precedente, sin necesidad de promover una
reforma constitucional ni legal. Pero sera bueno que el legislador regule la
teora del precedente legal, porque ya el constitucional esta mandado por la
misma carta magna.

En sentencia C-037 de 1996 , C-386 de 1996 y SU-047 de 1999 corrobora

estas providencias de que todo tribunal y juez constitucional deben de seguir el
precedente, ya sea:

1. Para garantizar la seguridad jurdica y coherencia del sistema jurdico.

2. Proteccin de la libertad ciudadana y del desarrollo econmico (respeto

a

la

propiedad

privada).

3.

Por

el

derecho

fundamental

de

igualdad

ante

la

ley

4. Como mecanismo de control judicial, (todo esta obligatoriedad se basa

en el principio de unidad del ordenamiento jurdico), y cmo se busca
una coherencia y unidad? La respuesta seria por medio de la unificacin
de la jurisprudencia con el cual se obtiene la seguridad jurdica que tanto
buscamos, tambin se procura la exactitud, realizacin de justicia
material, buena fe de los jueces, disminuir arbitrariedad, estabilidad y
llenar vacos.

En sentencia C-1439 de 2000 se reitera que es de obligatoriedad aplicar el

precedente (ratio decidendi), por lo que no cumplirlo sera una va de
hecho?, violaran los principios anteriormente mencionados, por lo que los
jueces al apartarse del precedente, podran hacerlo pero fundamentndose, por
lo que el desconocimiento del precedente constitucional se traduce como un
desconocimiento directo de la carta poltica, y todo debe sujetarse a ella.

En sntesis, el precedente judicial y su creacin a travs de lneas

jurisprudenciales (como la de la jurisdiccin contenciosa administrativa) es
factible en los mbitos constitucional y legal, fortalece la idea de seguridad,
facilita la solucin igual de casos similares, y puede contribuir a que disminuya
el nmero de impugnaciones con fundamento en dismiles interpretaciones de
normas e institutos jurdicos, implementarlo esta primordialmente en manos de
la Corte Suprema de Justicia, los jueces de la repblica, o en su caso la tiene el
Gobierno Nacional, como ocurri con los proyectos de ley presentados, pero en
finalidad quien presente el proyecto o no, son los jueces los que la van aplicar
el derecho, por lo que deben de tener la preparacin requerida para adaptarse
funcionalmente a las exigencias inherentes a su naturaleza vinculante.

Se debe de buscar que la tutela contra providencias judiciales se obtenga

definitivamente, porque son de vital importancia tenerlas en nuestro

ordenamiento jurdico, cuando es vulnerado un derecho fundamental dentro de

una providencia, pinsese en el debido proceso, derecho de defensa, principio
de legalidad etc. No es detrimento para nuestro sistema , lo que s se debe
exigir son unos presupuestos para activar tal accin, para que se exija debera
ser en un tiempo determinado, (es decir que su caducidad se venza en un
tiempo plausible), que la postulacin sea por medio de abogado o apoderado
jurdico, (valga aclaracin solo para tutelas contra las providencias judiciales) y
por ultimo que esta accin solo sea tomada por la Sala de Revisin de la Corte
Constitucional (al menos hasta ahora), ya que no puede haber ms de tres
rganos definiendo jurisprudencia sobre los derechos fundamentales.

Sea lo primero advertir que no es cierto que el cierre en materia constitucional

se lo haya asignado la Constitucin Poltica a la Corte Constitucional, lo que la
constitucin le asigna a este Tribunal como rgano de cierre es decidir sobre la
exequibilidad de las leyes y en cumplimiento del tal propsito toma de
decisiones con carcter erga omnes y dicho examen lo tienen que respetar
todos los jueces de la Repblica, pero se olvida que es la misma Constitucin
la que le asigna a la Corte Suprema de Justicia la funcin como Tribunal de
Casacin, una competencia constitucional que se combina adems con ser el
mximo Tribunal de la justicia ordinaria, es indudable la fuerza vinculante o
persuasiva de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, los
Jueces y Tribunales fundamentan sus decisiones apoyados en los fallos del
Tribunal de Casacin.

El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema jurdico

es la casacin, forma de evitar arbitrariedades y es forma de evitar que anulen,
o se den las tutelas contra sentencias judiciales (pero hay que minimizar o
anular tanto formalismo, para estas tcnicas), porque mediante la casacin
(extensin) se va hacia una unicidad interpretativa, la multiplicidad inicial de los
criterios de los rganos llamados a decidir, con ellos se canalizan y recogen
todas las interpretaciones judiciales para concluir es una nica y ltima
definicin, el recurso casacional sirve pues para intentar hacer realidad en el

plano judicial aquella coherencia exigible en cualquier mbito del ordenamiento

jurdico.

La Casacin se convierte de esta manera en el instrumento procesal idneo

(otra vez lo fue el recurso de splica) con el que se podr combatir este tipo de
incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial
como consecuencia de la interpretacin. Para algunos la unificacin de la
jurisprudencia es unos de los fines primordiales de la casacin, ello no es aqu
en una de las consecuencias obtenidas, la labor principal es la defensa de
derecho o mejor del ordenamiento jurdico, entonces la unificacin con lo que
se busca es la defensa del ordenamiento jurdico y la casacin es un
instrumento para ello.

En conclusin, soy partidario de que es indispensable dar pronta entrada a la

oralidad (y a que las mayora de las actuaciones se den por va electrnica),
pero para que ella se constituye en mecanismo exitoso debe de ser
acompaada de un presupuesto suficiente destinado a acelerar el abandono
cultural de la escritura, a crear el nmero de jueces suficientes (pero
productivos y en competencia con la justicia privada), a contar con los medios
tecnolgicos necesarios y a descongestionar los despachos judiciales.