PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LA ECONOMA DEL COMPORTAMIENTO Y EL

DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: RESULTADOS DE ALGUNAS

INVESTIGACIONES INICIALES
Maximiliano Marzetti1
RESUMEN
En el presente artculo se describe una nueva escuela econmica, la economa conductual y se
analiza someramente su potencial aplicacin al mbito del derecho de la propiedad intelectual.
A modo ejemplificativo, se resean investigaciones de economa conductual que han estudiado
la efectividad de los incentivos externos sobre las actividades creativas e innovadoras, el efecto
rebote de las acciones civiles contra usuarios que descargan ilegalmente de Internet
contenidos protegidos por el derecho de autor y el efecto creatividad que puede distorsionar el
funcionamiento de mercado de propiedad intelectual para obras creativas. Finalmente, se
destaca el rol de la evidencia emprica para la formulacin de polticas pblicas eficaces y
eficientes.

1. Economa Neoclsica - Su impronta en el Derecho de la Propiedad Intelectual

Recientemente regres de un perodo de investigacin en el Instituto Max Planck de Propiedad
Intelectual y Derecho de la Competencia de Mnich, donde fui becado para escribir un trabajo
sobre polticas pblicas para extender el acceso a las obras en el dominio pblico en la
Argentina. Dicha obra ser publicada en castellano antes de fin de ao.
Durante mi estancia tuve la oportunidad de participar de un seminario de Behavioral Law &
Economics of Intellectual Property dictado por los profesores Stefan Bechtold (ETH Zurich),
Christopher Buccafusco (Chicago-Kent College of Law) y Christopher Springman (New York
University). El seminario fue subversivo; cambi mi perspectiva de anlisis y me permiti
cuestionar argumentos sagrados de la teora econmica neoclsica (o mainstream), que es el
substrato del derecho de la propiedad intelectual vigente en Argentina y en el resto del mundo.
Se acepte explcitamente o no, la lgica del derecho de la propiedad intelectual (DPI) es
netamente econmica (neoclsica, a fuer de ser ms preciso). Por lo tanto la mejor herramienta
intelectual para estudiarlo resulta ser naturalmente el Anlisis Econmico del Derecho, tambin
llamado Derecho y Economa (AED y DyE, respectivamente). Permtanme justificar tal
aseveracin.
El contenido de cualquier DPI se reduce, en ltima instancia, a informacin y sta es un bien
pblico (en trminos econmicos) por poseer dos caractersticas distintivas: no excluibilidad y
no rivalidad. Ntese que los bienes privados (un auto, una camisa, un litro de leche) son
excluibles y rivales. Es decir, en los bienes privados la escasez es natural mientras que en los
bienes pblicos no. Una presuncin neoclsica es que los bienes pblicos llevan a una falla de
mercado. Una solucin tpica, pero no necesariamente la nica, es la regulacin.
A nivel teleolgico el DPI se justifica en la necesidad de crear incentivos para la produccin de
informacin valiosa. Se trata de incentivar la creacin de informacin cuyo valor social supera
su costo privado de produccin (pinsese, por ejemplo, en una nueva droga que cura una
enfermedad hasta el momento incurable). Se parte de la presuncin de que un homo
oeconomicus, en ausencia de un mecanismo institucional que le asegure una renta exclusiva
durante un cierto perodo de tiempo, no tendra suficientes incentivos ex ante para invertir su
tiempo (costo de oportunidad) y dinero (costo de produccin) en actividades innovadoras o

Abogado (UCA), Agente de la Propiedad Industrial (INPI), LLM in Intellectual Property (Torino/OMPI), European
Master in Law & Economics (Bolonia/Hamburgo) y candidato al European Doctorate in Law & Economics
(Bolonia/Rterdam). Actualmente se desempea como consultor freelance en estrategia y valuacin de PI y como
profesor de Anlisis Econmico del Derecho de la Propiedad Intelectual en la maestra de FLACSO Argentina. Ha sido
profesor e investigador visitante en el Instituto Max Planck de la Propiedad Intelectual de Mnich, la NY University de
Tirana, La Universit Guido Carli de Roma y el Ministerio de Industria, Minera y Energa de Uruguay. E-mail de
contacto: [maximiliano.marzetti@cpacf.org.ar].

creativas. Nacen as las patentes y derechos de autor que, en trminos econmicos, son
monopolios legales.

Los DPI permiten recuperar los costos hundidos (de oportunidad y de produccin) que de otra
manera no seran compensados, incentivando as la inversin en actividades innovadoras o
creativas. Ahora bien, el monopolio legal tambin impone altos costos sociales (prdida neta de
bienestar o deadweight loss que se traduce en menor acceso y mayor precio, encarece la
innovacin cumulativa, es causa de litigios millonarios, etc.). Para ello tambin la economa
propone soluciones: limitacin temporal (en general, 20 aos para las patentes y vida ms 50,
70 post mortem auctoris para el derecho de autor) y otras excepciones a los derechos de
exclusiva (fair use, derecho de cita, licencias obligatorias en el caso de patentes, etc.) a fin de
minimizar los efectos adversos sobre la sociedad. De esta manera la teora econmica
equilibra el sistema de propiedad intelectual, as en un primer momento se priorizan los
incentivos al creador o innovador a travs de los DPI, (eficiencia dinmica) y en otro, pasada la
informacin al dominio pblico, el acceso (eficiencia esttica). Si el equilibrio entre eficiencia
dinmica y esttica se rompe tendremos un sistema viciado que no cumple con la finalidad de
inters pblico que lo justifica.
El esquema expuesto anteriormente se fundamenta en doctrina econmica neoclsica, por
ejemplo en la teora de los bienes pblicos de Samuelson2, la teora de los derechos de
propiedad de Demsetz3 y Alchiam4 y la tragedia de los comunes de Hardin5, entre otras. Ahora
bien stas, y otras teoras similares toman arquetipo humano al ya mencionado homo
oeconomicus: un ser humano racional, egosta, con informacin perfecta, capaz de procesarla
sin fallos cognitivos y de elaborar un ranking jerrquico de sus preferencias para maximizar su
utilidad. Por supuesto, se trata de un modelo terico pero cunto se aleja el homo
oeconomicus del hombre de la calle? Mucho, responde la economa conductual (EC). Tanto
que no sirve cmo arquetipo. La EC se propone cambiar el paradigma.
2. Economa Conductual - Un cambio de paradigma?
La psicologa no Freudiana y la neurociencia han puesto la hiperracionalidad del homo
oeconomicus en estado de sitio. Nace as la Economa Conductual o Economa del
Comportamiento (Behavioral Economics) disciplina que combina teoras y metodologas
derivadas de la psicologa emprica, la neurociencia y las ciencias cognitivas para estudiar la
conducta de los agentes econmicos. El Premio Nobel de Economa otorgado a Kahneman y
Tversky en 2002 valid el enfoque de la EC frente a la comunidad cientfica internacional.
Recientemente la EC se ha divulgado entre el gran pblico gracias a la publicacin de
bestsellers de economa (conductual) pop.6
Para la EC el ser humano posee racionalidad limitada (bounded rationality), egosmo limitado
(bounded self-interest) y fuerza de voluntad limitada (bounded willpower).7 Incontables
experimentos han demostrado que no somos siempre tan racionales (la mayora de nosotros
nos equivocamos al interpretar probabilidades), ni tan egostas (abundan ejemplos de
comportamientos altruistas) ni tenemos tanta fuerza de voluntad como creemos (pagamos
abonos anuales para ir al gimnasio slo algunos meses).
La EC ha identificado una serie de sesgos cognitivos que afectan nuestra toma de decisiones,
por ejemplo anclaje (anchoring), encuadre (framing), efecto posesin (endowment effect),
descuento hiperblico, subirse al carro (bandwagon effect) o comportamiento gregario, sesgo
de confirmacin, sesgo retrospectivo, sesgo de optimismo, etc. La razn por la cual, no
2

Samuelson, P.A. The Pure Theory of Public Expenditure. Review of Economics and
Statistics 36, N 4 (1954).
3
Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review (1967).
4
Alchiam, A. y H. Demsetz. Property Right Paradigm, Journal of Economic, N 33 (1973).
5
Hardin, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science 162 N 3859 (1968).
6
Ariely, D. Las Trampas Del Deseo: Cmo Controlar Los Impulsos Irracionales Que Nos Llevan Al Error, Editorial Ariel,
2008. Kahneman, D. Pensar Rpido, Pensar Despacio, Random House Mondadori, 2012.
7
Jolls, Christine, Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard. A Behavioral Approach to Law and Economics. Stanford Law
Review 50 (1998).

obstante, se puede estudiar y predecir el comportamiento humano es porque las desviaciones

de la racionalidad son sistemticas.
Asimismo, es importante destacar otra diferencia metodolgica importante entre los mtodos
neoclsico y conductual: el primero es eminentemente terico mientras que el segundo
eminentemente emprico. En lugar de modelos abstractos la EC recurre a encuestas, pruebas
de campo, vignettes y experimentos en laboratorios con sujetos de carne y hueso.8 La
incorporacin de sta nueva perspectiva de la racionalidad humana no invalidad sino que
mejora la capacidad predictiva de la ciencia econmica.
La EC tambin se aplica al campo jurdico. El Derecho y Economa Conductual (DyEC)9 es
una nueva subdisciplina que promete interesantes resultados. Uno de los objetivos ms
ambiciosos del DyEC es utilizar las instituciones jurdicas para hacer ms racional la toma de
decisin mediante normas que eliminen sesgos cognitivos10, preservando la libertad
individual.11 Un ejemplo de ello podran ser los llamados cooling-off periods que establecen las
legislaciones de defensa del consumidor de varios pases y permiten deshacer sin penalidad
alguna, dentro de un perodo de tiempo determinado, decisiones de consumo tomadas sin el
debido anlisis racional debido a tcticas de venta que explotan los sesgos cognitivos.
Los gobiernos de James Cameron y Barack Obama se han comprometido a utilizar la EC para
la formulacin y mejora de sus polticas pblicas. El primero cre el Behavioral Insights Team y
el segundo se hace asesorar nada menos que por Richard Thaler, coautor del bestseller
Nudge.12

3. Puntos de contacto entre la Economa Conductual y el Derecho de la Propiedad

Intelectual
La revolucin conductual ha llegado tambin a la propiedad intelectual. Recientemente varios
estudios han puesto a prueba algunos supuestos de la teora econmica neoclsica que
informan el microsistema jurdico de la propiedad intelectual. A continuacin, una breve
exposicin de los resultados de algunas de las investigaciones iniciales ms salientes.
3.1 El efecto de los incentivos externos sobre la creatividad y la innovacin
Eckartz, Kirchkamp y Schunk13 disearon un experimento para poner a prueba la tesis que los
incentivos externos afectan positivamente la creatividad. La teora neoclsica prev que cuanto
mayor sea el nivel de incentivos externos mayor ser el nivel de creatividad (correlacin
positiva). Para poner la tesis a prueba los investigadores disearon un experimento en el que a
los participantes se les encomendaban tres tipos de tareas cognitivas: de creatividad,
inteligencia y adicin numrica; y se los premiaba de acuerdo a distintos esquemas de
compensacin. La conclusin del estudio fue sorprendente: los incentivos externos tuvieron
mnimos efectos sobre la creatividad y las diferencias de rendimiento entre los participantes
tuvieron que ver con sus habilidades individuales.
Edward Deci en la dcada del '70 ya haba demostrado que las recompensas monetarias para
incentivar cierto tipo de actividades creativas podan llegar a ser, en algunos casos,
contraproducente.14 Estos hallazgos podran iluminar fenmenos recientes de creacin
8

Engel, Christopher. Behavioral Law and Economics: Empirical Methods. MPI Collective Goods Preprint N 1 (2013).
Sunstein, Cass R, Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press (2000).
10
Jolls, Christine y Sunstein, Cass R.. Debiasing through Law. University of Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper No. 225 (2005).
11
Sunstein, Cass R y Thaler, Richard H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron. The University of Chicago Law
Review 70, N 4 (2003).
12
Thaler, R.H. y C.R. Sunstein. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale University
Press (2008).
13
Eckartz, Katharina , Oliver Kirchkamp y Daniel Schunk. How Do Incentives Affect Creativity? CESifo Working
Paper Series No. 4049 (2012).
14
Deci, Edward L. Effects of Externally Mediated Rewards on Intrinsic Motivation. Journal of Personality and Social
Psychology 18, N1 (1971).
9

intelectual en ausencia de incentivos externos y, en ocasiones, an en presencia de

desincentivos externos (riesgo de acciones legales) como son los fanworks, user-generated
content, street-art, etc.
En otro experimento similar Christopher Engel y Marco Kleine15 sometieron a prueba otro
argumento neoclsico: si no se protege a los innovadores contra la apropiacin indebida y sin
compensacin por parte de terceros (free riders) la innovacin disminuir. O dicho en otros
trminos, la imitacin irrestricta tiene un efecto disuasorio sobre la decisin de invertir en
innovacin. El impacto negativo sera an mayor de lo esperado si los innovadores tuviesen
aversin al riesgo.
Los autores disearon un juego (ejercicio de toma de decisiones estratgicas interdependientes
entre dos jugadores) y lo probaron en el laboratorio. Los resultados arrojaron los siguientes
resultados: en primer lugar, que existe ms imitacin de la que la teora prev. En segundo
lugar, que no obstante ello, la imitacin no tiene un efecto disuasorio sobre la decisin de
invertir en innovacin. En tercer lugar, qu hay ms innovacin de la que sera eficiente (desde
la perspectiva de la economa del bienestar, es decir excedentes del productor y del
consumidor agregados). El mismo Engel ya haba demostrado las limitaciones del argumento
neoclsico ("no hay innovacin sin PI") en un paper anterior exclusivamente por la va de la
teora de juegos.16
Del experimento tambin qued claro que la decisin de imitar (en vez de innovar) tambin
est sujeta a costos y acarrea incertidumbre. Es decir, no es una decisin gratuita aunque la
decisin de innovar pueda ser an ms costosa e incierta.
3.2. Efecto rebote de las demandas judiciales contra usuarios que descargan ilegalmente
contenidos protegidos por el derecho de autor
Depoorter, Vanneste y Van Hiel se propusieron analizar en el laboratorio los efectos de las
demandas judiciales contra quienes descargan ilegalmente de Internet contenidos protegidos
por el derecho de autor. sta acciones tuvieron mucha repercusin en EE.UU. En un cambio
de estrategia para detener las descargas ilegales los titulares de obras protegidas por derecho
de autor y sus representantes legales comenzaron a demandar en los tribunales a usuarios
individuales que descargaban obras para uso personal (sin fin de lucro).
De este modo una madre fue hecha responsable y condenada a pagar USD 1.92 millones por
compartir 24 canciones online17 y un estudiante, a su vez, a pagar USD 675.000 por descargar
30 canciones sin autorizacin de Internet 18. La teora neoclsica prev que se puede generar
un efecto disuasorio ya sea aumentando la probabilidad de deteccin del ilcito o la cuanta de
la sancin.19 Como lo segundo suele ser ms econmico que lo primero, se suele elegir esta
va. Sin embargo, a pesar de las altas multas aplicadas a usuarios individuales, la estrategia de
demandar a usuarios individuales no tuvo efecto disuasorio. Es decir, a pesar de las condenas
millonarias en EE.UU.no disminuyeron las descargas ilegales de Internet.
Depoorter, Vanneste y Van Hiel se propusieron demostrar el porqu. Los resultados del
laboratorio demostraron no slo que es intil demandar judicialmente a usuarios individuales
para disminuir la piratera en Internet, sino que ello hasta podra ser contraproducente. Si bien
las condenas pecuniarias en algunos casos podran tener un mnimo impacto disuasorio
(especficamente sobre personas que no descargan contenidos ilegalmente de modo habitual)
produciran un efecto rebote (backlash efect) mucho mayor en la comunidad de personas que
descargan habitualmente contenidos ilegales de Internet, quienes descargaran ms
contenidos ilegales que antes. Una especie de protesta o revancha tecnolgica contra una
legislacin que un grupo considerable de la poblacin considera injusta o desproporcionada.
15

Engel, Christopher y Marco Kleine. Who Is Afraid of Pirates? An Experiment on the Deterrence of Innovation by
Imitation. MPI Collective Goods Preprint N 7 (2013).
16
Engel, Christopher. Intellectual Property as a Carrot for Innovators: Using Game Theory to Show the Limits of the
Argument. MPI Collective Goods Preprint N 4 (200).
17
Capitol Records Inc. v. Thomas-Rasset (2009).
18
Sony BMG Music Entertainment v. Tenembaum (2009).
19
Becker, G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Essays in the Economics of Crime and Punishment,
National Bureau of Economic Research (1974).

Este estudio demostrara la futilidad de la estrategia de las compaas discogrficas de

perseguir a los usuarios individuales para lograr disminuir la piratera en Internet. Dichas
empresas ahorraran dinero, y evitaran un dao a sus RR.PP., utilizando estrategias
alternativas. Asimismo, sealan los investigadores, se corre el riesgo de que la percepcin de
injusticia o desproporcionalidad sobre acciones legales particulares erosionen el respeto a la
ley en general. Es decir, un conflicto entre normas sociales y normas jurdicas que puede
derivar en anomia.
Patry ha dicho, en repetidas oportunidades, que el problema de las descargas ilegales y la
piratera en Internet no se soluciona con leyes ms estrictas o condenas ms gravosas contra
los responsables, sino bajando el precio de las obras. Se trata de un problema de mercado, no
jurdico, segn el autor.20

3.3. El efecto creatividad o las distintas percepciones sobre valor de una obra
La EC ha identificado desde hace tiempo un sesgo cognitivo que se llama efecto posesin
(endowment effect), por el cual los individuos tienden a sobrevalorar un bien por el slo hecho
de poseerlo. Quien posee un bien lo valora ms que otro bien idntico que no est en su poder.
Buccafusco y Springman analizan un caso particular del efecto de posesin, la valuacin de
una obra segn se trate del autor de la misma, un mero poseedor y un potencial comprador. El
experimento arroj como resultado que el autor de una obra pictrica valor su creacin cuatro
veces ms que un potencial comprador y dos veces ms que un poseedor de la misma que no
es su autor.21 En un artculo anterior los autores haban encontrado un efecto similar pero de
menor impacto: el autor de un haiku valora su poesa el doble de lo que la valora un
comprador.22 Pareciera ser que a mayor esfuerzo creativo (si aceptamos que, en general,
producir una pintura es ms costoso que producir un poema de tres versos) el autor le asigna
mayor valor a la obra resultante.
Se trata de una anomala en la valuacin; el autor valora su obra ms que otros por el slo
hecho de ser su autor. Posiblemente ello se deba al exceso de optimismo sobre el futuro xito
comercial de la misma. El problema es que el efecto creatividad genera ineficiencia en el
mercado de la propiedad intelectual.
El autor/vendedor tender a valuar su obra muy por encima de lo que est dispuesto a pagar
un comprador y ello impacta negativamente en la eficiencia distributiva: en un mercado con
preponderancia del efecto creatividad habr un nivel subptimo de transacciones. Los autores
analizan qu podra hacer el derecho para disminuir el efecto creatividad y promover ms
transacciones (e.g. regalas sobre ventas, actuacin de intermediarios, reintroduccin de
formalidades al derecho de autor o hasta la conveniencia de remplazar la regla de propiedad
por la regla de responsabilidad en ciertos casos).
Sin embargo los autores son cautos a la hora de sugerir polticas pblicas correctivas pues otra
derivacin del efecto creatividad sera que, como consecuencia de la sobrevaloracin, el autor
necesita menos incentivos externos para crear. Consecuentemente, podra limitarse la duracin
y extensin del derecho de autor sin que ello afecte los incentivos, aumentando de esta manera
el bienestar general (al disminuir proporcionalmente el deadweight loss consecuencia del
monopolio legal). Visto desde esta perspectiva la creatividad artstica pareciera ser una
conducta irracional. Como la creatividad es una actividad socialmente til y muy valorada no
queda claro si remover el efecto creativo (por ejemplo mediante regulacin que de-sesgue al
autor) sera deseable o no. Puede que una sociedad necesite una cierta cantidad de creativos
irracionales al fin y al cabo.

20

Patry, W. How to Fix Copyright. Oxford University Press (2012).

Buccafusco, Christopher J. y Springman, Christopher J. The Creativity Effect. University of Chicago Law Review 78,
(2011).
22
Buccafusco, Christopher J. y Springman, Christopher J. Valuing Intellectual Property: An Experiment. Cornell
Law Review 91 (2010).
21

4. Conclusiones
La EC es una nueva disciplina an en pleno proceso de construccin. Se le achaca, con razn,
la falta de sistematizacin y la ausencia de una teora integradora. Por ello muchas de sus
conclusiones pueden parecer caticas y contradictorias. Habr que esperar para saber si se
trata de una verdadera revolucin cientfica o una mera anomala, en trminos Kuhneanos.
Personalmente considero que la EC no ha llegado para destronar y reemplazar a la economa
neoclsica sino para complementarla y mejorar la calidad de las predicciones de las conductas
humanas y acercarla cada vez ms a la realidad. Ello, entiendo, debe ser bienvenido.
La aplicacin de la EC al Derecho es un fenmeno an ms reciente. Si, en los pases de
tradicin civilista, el AED neoclsico fue fuertemente rechazado por los juristas del ancien
rgime no me sorprendera que el DyEC tambin lo sea. Al fin y al cabo para los puristas de la
dogmtica jurdica todo lo nuevo y todo lo externo supone una empinada curva de aprendizaje.
Sin embargo, a diferencia del AED tradicional, el DyEC pareciera tener ms puntos de contacto
con la teora jurdica, por ejemplo su concepcin de hombre se acerca a la del homo juridicus y,
fundamentalmente, porque sus recetas no son de tipo laissez-faire sino que estn imbuidas de
un soft paternalism.23
Habr que realizar muchas ms observaciones para llegar a una teora conductual lo
suficientemente estable como para influenciar cambios legislativos en materia de PI. Hasta el
momento los resultados de los experimentos realizados en el laboratorio pueden parecer
controversiales. Sin embargo quisiera destacar su valor metodolgico. Me refiero a la
importancia de los mtodos empricos para la formulacin polticas pblicas.
Las leyes de un estado de derecho en plena sociedad de la informacin (de redes telemticas,
nanotecnologa, biotecnologa, etc.) no pueden estar inspiradas por vetustas doctrinas
decimonnicas, opiniones pseudocientficas o intereses partidarios. Hay que legislar en base a
evidencia emprica, tambin en el rea de la PI. Esa es, en mi opinin, la conclusin ms
importante del Informe Hargreaves.24

23
24

Vid. supra nota n 10.

Hargreaves, Ian. Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth (2011).