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MATERIALI

PER UNA STORIA


DELLA CULTURA
GIURIDICA
FONDATI DA GIOVANNI TARELLO

ANNO XXXVIII, N.1, GIUGNO 2008

il Mulino

LA GIUSTIZIA CONTRATTUALE
Contributo alla definizione di un concetto
di Guido Smorto

1. Premessa

Nella tradizione civilistica continentale l'elaborazione teorica sul


diritto contrattuale si sempre svolta secondo due direttrici fondamentali: una prima, di carattere dogmatico, incentrata sulla portata
d categorie e concetti attraverso i quali ricostruire il rapporto dialettico tra interesse individuale e interesse collettivo (principalmente attraverso la nozione di causa, ossia, per usare una fortunata formula,
la funzione economico-sociale del contratto) 1 ; una seconda, di tipo
assiologico , volta a verificare, all'interno del contratto, il rapporto tra
libert e giustizia, e a stabilire come conciliare la libert contrattuale
con un'equa distribuzione nello scambio'.
Con riferimento allo spazio giuridico europeo, costituisce oramai
un luogo comune nella riflessione civilistica la presa d'atto dell'inadeguatezza della prima alternativa: il tradizionale metodo logico-sistematico, caratterizzato da riflessioni che si muovono per linee tutte
interne alle architetture teoriche dei singoli sistemi nazionali', fatica
a costruire le condizioni per un dialogo di respiro autenticamente
sopranazionale . Da qui lo spostamento del discorso giuridico verso
moduli discorsivi orientati ai valori e, con riferimento specifico alla
riflessione sullo statuto epistemologico di un diritto contrattuale europeo, la irresistibile ascesa del dibattito sulla giustizia contrattuale.
Il discorso sulla giustizia nel diritto dei contratti, da sempre declinato secondo la logica della fattispecie e della disciplina della formazione del contratto (qui dit contractuel dit juste), secondo una linea
di ragionamento all'apparenza tecnica e neutra sul piano distributii E. Beni, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950. Sull'assenza nel diritto europeo della nozione di causa si vedano le riflessioni di M. Bussani , Libert contrattuale e diritto
europeo, Torino, 2005.
2
A. Di Majo , Libert contrattuale e dintorni, in Rivista critica di diritto privato, 1995, p. 6.
La dogmatica giuridica una forma di pensiero peculiare alla scienza giuridica di quella parte dell'Europa continentale in cui il diritto romano comune ha avuto vigore, mentre
estranea alla tradizione di common law. Sul punto v. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica
giuridica, Milano, 1996, p. 27.
MATERIALI PER UNA STORIA DELLA CULTURA GIURIDICA
a. XXXVIII , n. 1, giugno 2008

219

vo, pu oggi contribuire a mettere in luce l'ineliminabile dimensione


distributiva delle regole, e rivelarsi strumento fecondo per l'individuazione delle soluzioni giuridiche e di governo della complessit
sociale che un diritto privato di dimensione transnazionale porta con
s.
Tuttavia, l'inquadramento entro una prospettiva di tipo assiologico, che questo rinnovato interesse alla dimensione della giustizia nello scambio comporta, non sempre si articola secondo paradigmi in
grado di rendere il discorso razionalmente controllabile. Se cos ,
il rimedio diventa spesso peggiore del male, e la riconosciuta insufficienza dell'analisi tradizionale costituisce la premessa per riflessioni
che, disancorate dalle strutture dogmatiche dei diritti privati nazionali, e pertanto prive dei consueti riferimenti concettuali, si muovono in una prospettiva di politica del diritto giustificabile esclusivamente de jure condendo. Il risultato, da pi parti denunciato, una
sorta di dialogo tra sordi, che si risolve in una sterile polarizzazione
ideologica del dibattito tra politiche di destra di stampo mercantile e politiche di sinistra a sostegno di un diritto privato sociale4.
in questo scenario che si colloca l'attuale dibattito sulla giustizia contrattuale.
Nella prima parte passeremo in esame le diverse accezioni che
l'espressione giustizia contrattuale assume nell'attuale dibattito europeo sul diritto dei contratti. Come vedremo, ciascuna di esse riguarda questioni almeno parzialmente differenti, e evoca scenari e
problemi la cui distanza talvolta offuscata dall'identit terminologica. Occorre, pertanto, che il discorso giuridico distingua questi diversi significati, troppo spesso sovrapposti.
Fatta chiarezza sui significati che l'espressione giustizia contrattuale assume nel dibattito in corso, e liberato cos il campo da equivoci,
nella seconda parte concentreremo la nostra attenzione sull'accezione di giustizia che riteniamo la pi importante ai nostri fini: quella
di giustizia distributiva, e sulle implicazioni delle diverse tradizioni
della filosofia politica contemporanea sulla definizione di giustizia
nel contratto. Tra queste includeremo anche l'utilitarismo, e quindi
le ragioni dell'efficienza.
La scelta di costruire la nozione di giustizia contrattuale in
base alle teorie della giustizia pu forse sembrare un vuoto esercizio teorico agli occhi del giurista pratico esclusivamente inteDa ultimo v. M.W. Hesselink, La dimensione politica di un codice civile europeo, in Rivista critica di diritto privato, 2006, p. 379; U. Mattei, Il nuovo diritto europeo dei contratti; tra
efficienza ed eguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Rivista critica di diritto
privato, 1999, spec. pp. 630 ss.

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ME'

ressato alle regole. Non ci sembra che sia cos. Come la teoria
classica del contratto il frutto di una visione del mercato legata
all'ideologia del laissez(aire, sulle cui basi fu edificato un complesso edificio di regole che di questi principi era la traduzione
operativa, cos l'operazione ricostruttiva tracciata in queste pagine prova ad indagare l'esistenza di un complesso di valori comuni che possano ispirare la regolazione dei rapporti interprivati in
un diritto privato europeo. Il richiamo alle riflessioni delle teorie
della giustizia contemporanee non serve, in questa prospettiva, a
fondare una nozione di giustizia contrattuale in vitro, sganciata
dallo scenario politico e culturale europeo, ma, al contrario, aiuta
a verificare l'esistenza di un modello sociale europeo' sulla base
del quale individuare le regole di governo del contratto.
2.

Cosa si intende per giustizia contrattuale

Il termine giustizia presenta, negli scritti correnti, una forte ambiguit.


Possiamo individuare almeno quattro diversi significati che
l'espressione giustizia (contrattuale) assume nel dibattito corrente:
a) giustizia come uguaglianza nello scambio; b) giustizia come salvaguardia dell'equivalenza soggettiva delle prestazioni a fronte di un
mutamento delle circostanze; c) giustizia come portatrice di valori;
d) giustizia distributiva. All'interno di quest'ultima comprendiamo
anche le ragioni dell'efficienza. Questo accorpamento pu sembrare
anomalo rispetto al lessico della letteratura civilistica corrente, dove
si parla comunemente di giustizia in opposizione all'efficienza'. In
realt, i due tipi di argomenti (giustizia distributiva e efficienza) operano su livelli identici. L'efficienza allocativa rappresenta l'obiettivo
che l'analisi economica del diritto indica quale fine ultimo del sisteLa Risoluzione del Parlamento Europeo sul diritto contrattuale europeo e la revisione
dell'acquis: prospettive per il futuro (2005/2022(INI)) sottolinea, al punto 8, l'importanza di
tenere in considerazione il modello sociale europeo nell'armonizzazione del diritto contrattuale
(corsivo nostro). Per una prima ricognizione delle concezioni di welfare con riferimento al diritto europeo dei contratti si veda R. Brownsword, G. Howells, T. Wilhelmsson (eds.), Welfarism in Contract Law, Dartmouth, 1994; T. Wilhelmsson, Welfarism in European Contract Law,
in European Law Joumal, 2004, p. 712.
Naturalmente questa opposizione sembra cadere con riferimento alla letteratura civilistica
che adotta la prospettiva della c.d. normative law and economics, secondo la quale una norma
desiderabile, e dunque giusta, se innalza il benessere sociale. In questo caso va tuttavia
osservato la desiderabilit della norma viene affermata assumendo l'esistenza, in qualsiasi societ, di un sistema di tassazione sui redditi e di trasferimenti, in grado di correggere eventuali
effetti distributivi indesiderabili (ossia, ingiusti) di una norma giuridica efficiente.

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ma giuridico. L'utilitarismo, di cui la law and economics espressione, costituisce una teoria della giustizia; anzi, la teoria della giustizia
in risposta alla quale le altre teorie della giustizia hanno elaborato le
proprie posizioni'. E la correzione dei fallimenti del mercato non
altro che la risposta in termini di giustizia contrattuale adottata da
una certa versione dell'utilitarismo. Insomma, per chi crede che un
sistema (o un contratto) giusto sia un sistema (o un contratto) efficiente, la correzione dei fallimenti del mercato rende quel sistema (o
quel contratto) efficiente e, perci stesso, giusto.
L'elencazione dei diversi significati di giustizia, pertanto, non pu
non includere l'efficienza; e il riferimento alla giustizia contrattuale
contenuto nel titolo di questo lavoro va inteso come comprensivo
delle ragioni di efficienza.
Strettamente legata a questa prima precisazione un'altra osservazione. La ricognizione, operata in queste pagine, dei limiti alla libert contrattuale per ragioni di giustizia sembrerebbe, a prima vista,
aderire ad un'impostazione che vede nel libero mercato l'assenza di
restrizioni delle libert, e considera l'imposizione di vincoli al mercato come diminuzione di libert in funzione di altri obiettivi (giustizia
o altro). Non cos. L'assenza, o comunque, la minore estensione di
li mitazioni delle libert economiche che alcune tradizioni di pensiero sostengono non sono dovute, a nostro avviso, alla preferenza accordata all'interno di queste teorie alla libert rispetto alla giustizia.
Libero mercato e stato sociale al contempo limitano e creano libert,
e l'identificazione della maggiore libert con teorie di stampo liberistico ha senso solo in una versione moralizzata di libert che presuppone l'esistenza di diritti di propriet pregiuridici e prepolitici.
La questione non , pertanto, quanto la libert (contrattuale) debba
essere limitata per ragioni di giustizia, ma come distribuire le libert;
e preferire il libero mercato allo stato sociale, o a forme di distribuzione delle risorse differenti, non vuol dire privilegiare la libert
rispetto alla giustizia, ma creare un sistema di distribuzione delle libert conforme al mercato.
Fatte queste precisazioni, passiamo a chiarire i diversi significati che l'espressione giustizia assume nel dibattito corrente sul diritto
contrattuale europeo.

W. Kymlicka, Contemporary Political Philosophy. An Introduction, 1990, trad. it. Introduzione alla filosofia politica contemporanea, Milano, 1996, p. 19.

222

3.

Le prime tre accezioni di giustizia

Una prima accezione di giustizia rilevante in tema di contratti


quella di uguaglianza nello scambio. Si tratta di una forma di giustizia che, in base alle categorie aristoteliche, si definisce correttiva o
commutativa8.
Il ricorso ad argomenti di giustizia, sempre pi frequente nel dibattito europeo al fine di giustificare soluzioni correttive di squilibrio
tra prestazioni, potrebbe sembrare in prima battuta un'invocazione
di principi di giustizia commutativa. Questa posizione non ci sembra
sostenibile, se non a condizione di aderire ad un'accezione molto
ampia di giustizia commutativa, che comprenda al suo interno qualsiasi valutazione di proporzionalit dello scambio, anche se operata
in base a parametri di carattere soggettivo.
Con la Seconda Scolastica, la dottrina del iustum pretium, sorta
nella tradizione romanistica dopo l'et classica 9 , e centrale nell'elaborazione dottrinale di glossatori e canonisti, scompare per sempre per
far posto, dapprima, al prezzo normale di concorrenza, e, successivamente, all'apprezzamento della cosa da parte del compratore. Si
sgancia cos definitivamente la dottrina del giusto prezzo da qualsiasi riferimento oggettivo e la si ancora al valore soggettivo della prestazione'''. Questo principio, accolto nel pensiero dei grandi giuristi
dell'et moderna (Domat, Pothier, Jhering), passa nelle codificazioni
europee, si afferma in modo definitivo tanto in civil law quanto in
common law (attraverso l'irrilevanza di adequacy della consideration),
e trova ulteriore conferma nell'attuale diritto europeo dei contratti e
anche nella pi avanzata legislazione consumeristican.

Aristotele, Etica Nicomachea, V, 1132b, 13-21; V, 1133, 25 ss. Sulla distinzione tra giustizia correttiva e giustizia commutativa v. C. Castronovo, Autonomia privata e Costituzione europea, in Europa e diritto privato, 2005, p. 48. La definizione in chiave di giustizia correttiva
o distributiva di un certo principio non costituisce un assoluto, ed ben possibile che una
stessa regola possa considerarsi traduzione di entrambe le forme di giustizia. In questo senso,
le considerazioni ora svolte vanno prese come semplici proposte interpretative. Per un'acuta
disamina delle difficolt di tracciare una distinzione netta tra ragioni di giustizia correttiva e
distributiva si veda J.M. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 1980, trad. it. Legge naturale
e diritti naturali, Torino, 1996, spec. pp. 201 ss., il quale ricorre all'esempio delle procedure
concorsuali.
Il riferimento alla nota costituzione di Diocleziano CI. 4.44.2, con la quale si stabilisce
la rescissione per la vendita di fondi nel caso di laesio enormis.
i
Per una ricostruzione di questa evoluzione si vedano le considerazioni, non sempre convergenti, di G. Ambrosetti, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, in P. Grossi (a
cura di), La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, pp.
23 ss.; e J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Dottrine, Oxford, 1991.
" L'art. 34, co. 2, codice del consumo, afferma che La valutazione del carattere vessatorio
della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, n all'adeguatezza del

223

La rilevanza dello squilibrio oggettivo tra le prestazioni , dunque, oramai tramontata, almeno nella sua forma pi pura, dal panorama del moderno diritto europeo; e questa conclusione resta valida anche se la reazione dell'ordinamento agli squilibri si traduce in
strumenti di determinazione della giusta misura della prestazione,
attraverso i parametri del mercato (prezzo corrente) o dell'autorit
(prezzo imposto). Tali forme di reazione dell'ordinamento sembrano,
infatti, riconducibili, alternativamente, alla tutela della volont dei
contraenti, e alla sussistenza di quelle condizioni sociali ed economiche che consentono scelte piene e consapevoli, ovvero a considerazioni di tipo distributivo.
Una seconda accezione che il termine giustizia assume nel dibattito corrente riguarda il riequilibrio dell'assetto di interessi disegnato
originariamente dalle parti, a seguito del mutamento di circostanze
rilevanti successivo alla conclusione del contratto. Scopo di questo
tipo di interventi quello di mantenere le ragioni d scambio originarie, mettendole al riparo da modificazioni ingiustificate. Si tratta
di un sindacato sull'equilibrio negoziale che possiamo anche ricondurre convenzionalmente a un principio di giustizia contrattuale, e
segnatamente alla giustizia commutativa, nel senso sopra precisato di
valutazione di proporzionalit in senso ampio, ma che espressivo
di una logica del tutto diversa da un sindacato ancorato a parametri
esterni al rapporto di scambio. Esso costituisce la conservazione e
non l'alterazione delle ragioni dello scambio voluto dalle parti. Nel
parlare, a questo proposito, di giustizia contrattuale, dobbiamo tenere presente che la funzione di questo genere di intervento quella
di ristabilire, nelle mutate circostanze, l'originaria razionalit interna
del contratto. Ne costituisce riprova il fatto che troviamo rimedi improntati a logiche di questo tipo anche in ordinamenti, come quelli
di common law, nei quali da sempre si registrano maggiori resistenze
nei confronti di un sindacato esterno alle ragioni dello scambio, in
nome della sanctity of contract.
Una terza accezione di giustizia nella materia dei contratti opera attraverso il richiamo a valori, ossia a principi morali che non si
giustificano in base a ragioni di tipo distributivo. In questa sede utilizzeremo un'accezione del termine valore pi ristretta d quella normalmente utilizzata dalla nostra civilistica ll , e conforme alla distinziocorrispettivo dei beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e
comprensibile.
12
Si veda, ad esempio, P. Schlesinger, Mercato, diritto privato, valori, in Rivista di diritto
civile, II, 2004, pp. 325 ss., ove viene definito valore ogni finalit ideale apprezzabile idonea
a migliorare la vita umana, e verso la quale possibile orientare l'azione collettiva (giustizia,

224

ne tra teorie di giustizia e teorie morali. La distinzione tra argomenti


connessi a valori, espressione di una pi ampia teoria morale, e argomenti connessi all'uguaglianza e alla giustizia distributiva in senso stretto, aiuta, a nostro avviso, la riflessione del giurista positivo.
In questa terza accezione, forse possibile parlare di giustizia
(contrattuale). Tuttavia, ci sembra che lo spazio riconosciuto ai valori
nel dibattito, tanto nazionale quanto europeo, sul diritto dei contratti sia abbastanza marginale. Una verifica dei valori che i singoli ordinamenti giuridici nazionali promuovono, prevalentemente attraverso
la comminatoria di nullit di impegni assunti in violazione di regole
etiche, ci fornisce risultati molto scarni. Questa conclusione, frutto
forse del pluralismo etico e della conseguente contrazione della tavola dei valori accolti nei singoli ordinamenti giuridici", vale anche
per il diritto europeo, nel quale l'emersione della dimensione etica
sembra esaurirsi nella disciplina dei limiti alla libera circolazione di
beni e servizi, ammessi dall'art. 30 del Trattato per ragioni di moralit pubblica, ordine pubblico, pubblica sicurezza, salute e vita di
persone e animali, preservazione dei vegetali, e protezione del patrimonio artistico, storico, e archeologico nazionale".
4. La giustizia contrattuale come giustizia distributiva
Questa quarta e ultima accezione del termine giustizia quella pi diffusa nel dibattito attuale. Quasi sempre le invocazioni di
giustizia sociale nell'ambito del diritto europeo dei contratti fanno
appello, implicitamente o esplicitamente, a ragioni distributive". Ed
libert, democrazia, eguaglianza, solidariet, promozione della personalit, istruzione, cultura,
ecc[...1.
" In ordinamenti

di tipo costituzionale, quali sono quelli inclusi nello spazio giuridico europeo, questa ricognizione dei valori, e della importanza relativa che ciascuno di essi riveste,
non rimanda ad una fondazione di tipo metastorico, imperniata su un principio primo da cui
deriva in modo deduttivo un sistema organizzato, ma il riferimento piuttosto a principi dotati, in un dato momento storico e in un certo contesto geografico, di un consenso giuridico
sociale, fissato nel patto costituzionale. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit., p.
57. A confutare il carattere metastorico dei valori posti a limite del diritto dei contratti, al di
l di ogni richiamo alle moderne costituzioni, basterebbero le riflessioni di M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, trad. it. Economia e societ, III, Milano, 2000, pp. 17 ss.
" Per un approfondimento sul punto, e per i relativi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici, mi sia consentito rinviare a G. Smorto, Autonomia contrattuale e diritto europeo, in
Europa e diritto privato, 2007, pp. 324 ss.
" Per la colorazione marcatamente distributiva che gli argomenti basati sul sociale hanno
assunto nel dibattito sul diritto europeo si veda Du. Kennedy, Riflessioni su coerenza, valori
sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, in Rivista critica di diritto privato,
2006, pp. 221 ss. Di giustizia distributiva o di equit nei contratti, parla anche il Gruppo di
lavoro su Social Justice in European Contract Law, il cui Manifesto sulla giustizia sociale nel

225

a questo significato dell'espressione giustizia contrattuale che d edicheremo la restante parte del nostro scritto.
Ciascuna concezione della giustizia uno standard rispetto al
quale vengono valutati gli aspetti distributivi della struttura fondamentale della societ 16 , dove per struttura fondamentale della societ si debbono intendere la costituzione politica e i principali assetti
economici e sociali, ivi compreso il mercato. Le teorie della g iustizia si occupano, dunque, del mercato, e, per questa via, anche del
contratto''.
Il richiamo alla giustizia contrattuale, intesa come distribuzione
delle risorse all'interno del mercato operata attraverso il contratto,
deve passare, perch possa dirsi argomentato in modo rigoroso e verificabile, attraverso l'ancoraggio ad una teoria della giustizia, seppu_
re nella forma debole dell'equilibrio riflessivo la Rawls". Occorre, cio rendere espliciti i presupposti d giustizia sottesi alla soluzione proposta. Diversamente, qualsiasi argomento invocato a favore di
certe categorie di soggetti (poveri, disabili, minoranze etniche o razziali, consumatori, risparmiatori, lavoratori) in assenza di riferimenti
a una teoria della giustizia, sarebbe puramente espressivo dell'ideologia o delle preferenze personali di chi lo avanza, e quindi privo di

diritto europeo dei contratti, pubblicato nella versione italiana in Rivista critica di diritto
privato, 2005, pp. 99 ss., ove si osserva che nel cuore dell'agenda per la giustizia sociale
batte l'interesse per gli effetti distributivi dell'ordinamento del mercato, p. 118.
J. Rawls, A Theory of Justice, 1971, trad. it. Una teoria della giustizia, Milano, 1991, p.
26, il quale include il mercato nelle istituzioni fondamentali della societ.
17
Ibidem, p. 24. Questa impostazione parte dall'assunto circa la possibilit di fondare una
teoria della giustizia onnicomprensiva, valevole cio per le istituzioni sociali nel loro complesso. Nella filosofia politica recente si registra talvolta la rinuncia ad una teoria monistica
di giustizia e la si argomenta in base alla pretesa irriducibilit della tensione tra valori ultimi
confliggenti, e all'impossibilit di poggiarsi solo su uno di essi. Cfr. M. Walzer, Spheres of Justice. A Defense of Pluralism and Equality, 1983, trad. it. Sfere di giustizia, Milano, 1987; J.
Elster, Local Justice: How Institutions Allocate Scarce Goods and Necessary Burdens, 1992, trad.
it. Giustizia locale, Milano, 1995. Nella nostra ristretta prospettiva, perch possa dirsi argomentata una scelta redistributiva a sostegno di una certa visione di giustizia contrattuale, non
necessario abbracciare una teoria politica onnicomprensiva. in questa forma debole che
riteniamo gli argomenti di giustizia richiedono di essere argomentati nella teorizzazione di
forme di giustizia contrattuale. Tuttavia, il richiamo a possibili forme di giustizia locale non si
fonda, nel nostro caso, sull'impossibilit di identificare un valore ultimo, ma semplicemente sul
carattere locale delle nostre riflessioni, limitate alle dinamiche degli scambi e del mercato.
" Una certa concezione della giustizia non pu essere dedotta da premesse evidenti, e pertanto pu ritenersi argomentata se determinate convinzioni intorno alla giustizia siano rese coerenti e giustificate nel miglior modo possibile. Questo ci che Rawls chiama equilibrio
riflessivo, ossia una questione di reciproco sostegno tra pi considerazioni di aggiustamento
globale in un punto di vista coerente, ibidem, p. 35. Questa posizione sembra essere largamente condivisa all'interno della riflessione filosofico-politica, ma non l'unica. Contra, ad
esempio, si veda la posizione di R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, 1974, trad. it. Anarchia,
Stato e Utopia, Firenze, 1981, la cui teoria assume, invece, carattere assiomatico.

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valore. Invocare ragioni di giustizia, dentro e fuori il contratto, ha


senso, dunque, solo all'interno di una teoria della giustizia.
Le riflessioni della filosofia politica contemporanea, tuttavia, sono
largamente ignorate nell'attuale dibattito sulla giustizia contrattuale.
E l'assenza di riferimenti teorici chiari spinge il dibattito verso la sopra denunciata polarizzazione ideologica destra-sinistra (che si traduce, nel diritto contrattuale, nella contrapposizione tra diritto mercantile e diritto dei consumatori) e la proposta di soluzioni di giustizia
fondate sul sentire comune".
per questo che riteniamo opportuno, nella restante parte di
questo lavoro, esporre le opzioni distributive che le maggiori tradizioni di pensiero della filosofia politica suggeriscono e verificare le
implicazioni che da ciascuna teoria della giustizia discendono in mat eria di assetto dei mercati e di diritto dei contratti.
Possiamo distinguere almeno due piani sui quali le teorie della
giustizia ci forniscono indicazioni utili per la definizione del dibattito
sul diritto contrattuale europeo: il primo riguarda la definizione delle condizioni necessarie perch la volont dei contraenti possa dirsi
libera; il secondo riguarda gli aspetti che definiremo redistributivi in
senso stretto.
5.

Giustizia contrattuale, consenso e volont

La revisione, da pi parti invocata, del modello antropologico di


persona recepito nei codici, ente astratto, moralmente autonomo, razionale, dotato di intelletto e volont, preso in considerazione esclusivamente in funzione della sua giuridicit sulla base d valutazioni
tipiche, e la diffusa critica alla marginalizzazione, all'interno delle
grandi codificazioni europee, dei problemi materiali, sociali, psicofisici della persona, trovano nelle teorie della giustizia importanti spunti di riflessione. La maggior parte delle teorie della giustizia, infatti,
ambisce ad una distribuzione delle risorse dipendente dalle scelte
individuali dei singoli (c.d. teorie pluralistiche del bene comune) e
focalizza l'attenzione sulle condizioni (sociali, materiali, economiche)
necessarie perch ciascun individuo sia posto nelle condizioni di
operare scelte consapevoli. Su cosa sia sufficiente a garantire queste
condizioni le teorie si dividono. Ed su questo che ci soffermeremo.
" Contro un modello di contratto che promuove forme di redistribuzione della ricchezzasi
in base al sentire comune, quale sembrerebbe emergere dal Manifesto sulla giustizia sociale,
pone M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale. Equit e buona fede tra codice
civile e diritto europeo, Torino, 2006, pp. 298 ss.
227

Iniziamo la nostra analisi con l'utilitarismo. Secondo


una
ne semplificata del pensiero economico tradizionale, la volontversi.
d
parti, improntata a quei criteri di razionalit propri dell'homo
0: e
nomicus, determina da s, attraverso lo scambio, un acc
rescimen to cA:
benessere. Le parti, le quali agiscono egoisticamente per
tornaconto personale, attraverso il contratto aumentano il pproprio()
benessere 20 : esse ottengono qualcosa che valutano pi di ci roprio
cambio, danno alla controparte. Da queste premesse deriva che, il;
la tradizionale diffidenza delle teorie economiche per qualsia limite all
a
libera esplicazione della volont individuale.
Questa impostazione stata spesso criticata, sul versante che
maggiormente qui ci interessa, per la scarsa aderenza alla realt del
paradigma di agente economico sul quale costruire le m
odalit di
intervento sulle condizioni dello scambio. Su questo, qualche
os _
servazione si rende necessaria. La critica a questa figura quasi
metafisica di persona, che tutto sa e che tutto prevede, e dubbi sulla

sua capacit di cogliere il reale, sicuramente condivisibile con riferimento ai modelli microeconomici neoclassici, basati sull
'equilibrio economico generale. Tuttavia, lo stesso non pu dirsi con riguardo agli sviluppi della scienza economica degli ultimi trent'anni.
La contract theory 2 ' ha spinto ad abbandonare la versione classica e stilizzata di razionalit economica, caratterizzata da un'infinita capacit dell'individuo di acquisire le informazioni rilevanti, di
prevedere gli eventi futuri, e di fornire risposte adeguate a queste
evenienze; ha rilasciato le assunzioni pi irrealistiche su un agente
economico massimizzatore delle utilit, e ha abbracciato un modello di razionalit limitata, aprendo alla considerazione di fattori perturbanti lo scambio, quali le asimmetrie informative e la possibilit
di dover effettuare scelte in condizioni di incertezza. Sono queste
le ipotesi di fallimenti del mercato, nelle quali il libero gioco delle volont individuali non determina gli esiti sperati, ed necessaria, anche in una prospettiva puramente economica, una correzione
dall'esterno.

22 e l'economia
In tempi pi recenti, l'analisi dei costi transattivi
23 hanno ulteriormente contribuito ad
e comportamentale
r
d economica in vid uab,bandonare il modello classico di razionalit
iera p i
mandi
a denunciarne la scarsa plausibilit, e a escr ivere
lperspicua
e,
il comportamento dei decisori reali. Le recentissime scosulle violazioni della razionalit economica, frutto dell'osservanerte
r one empirica e di esperimenti di laboratorio, hanno definitivamenzi
e portato a ritenere che l'uomo di Chicago una specie in via di
ha cominciato a svit
n
La behavioral law and economics
estinzioe24.
tecniche ed euristiche nuove e diverse da quelle dell'econoluppare
di primissimo piaruolo
,
e
sta,
pertanto,
giocando
un
classica
a
mi
no nella graduale emersione di una visione pi aderente al reale delle dinamiche degli scambi, e nell'individuazione di soluzioni, anche
inedite, ai problemi della volont e dell'informazione.
Si tratta di una sfida importante per il diritto europeo. La scoperta, sul piano fattuale, di scostamenti dalla razionalit economica
non ci dice nulla, ovviamente, sulle implicazioni che ne discendono
sul piano giuridico, anche quando tali scostamenti siano costanti e
prevedibili. Le ricadute sul sistema giuridico, infatti, non possono
che essere il frutto di scelte circa il modo in cui esso intende fornire
risposta a questi fenomeni. Il diritto pu accettare e dare rilevanza
esimente ai fallimenti della razionalit degli agenti economici, e proteggere cos in modo pi forte la volont reale degli stessi oppure
pu considerarli irrilevanti nella considerazione normativa del consenso, privilegiare un approccio c.d. oggettivo alla formazione della volont, e richiedere in questo modo standard elevati di condotta
agli operatori economici, allo scopo, ad esempio, di tutelare l'affidamento, ovvero di escludere determinati soggetti, che difficilmente si
conformerebbero a tali standard, da una certa attivit, o, ancora, di
incentivare certi comportamenti (maggiore ponderazione, programmazione, ecc.). Il ricorso alla scienza economica in questo come in
tutti gli altri casi non comporta in alcun modo la dismissione del
ruolo proprio del diritto. E la presenza di certi dati messi in luce

in Economica, 1937, p. 386; O.E. Williamson,


Coase, The Nature of the Firm,
Firms,
Markets, Relational Contracting, 1985, trad. it.
The Economie Institutions of Capitalismi
Milano, 1987.
Le istituzioni economiche del capitalismo. Imprese, mercati, rapporti contrattuali,
Cambridge-UK, 2000.
Choices,
Values
and
Frames,
23 D. Kahneman e A. Tversky (eds.),
Pale a questi temi si veda il volume curato da M. Motterlini e M. Piattelli
Per un'introduzion
Milano, 2005, dove sono raccolti i saggi su questi temi
marini, Critica della ragione economica,
di tre recenti premi Nobel (D. McFadden, D. Kahneman e V.L. Smith).
p. 65.
24
D. McFadden, Razionalit per economisti?, ibidem,
Behavioral Law & Economics,
25 Per una prima ricognizione si rimanda a C.R. Sunstein (ed.),
New York, 2000.
22 R.H.

20

Si parla in questo caso di utilit per i singoli e di profitti per le imprese.


Tra gli studi pionieristici in materia di economia dei contratti si vedano K.J.
Arrow, The
Role of Securities in the Optimal Allocation of Risk-Bearing,
in Review of Economie Studies,
1964, p. 91; G. Debreu, Theory of Value,
New York, 1959; J. Von Neumann e O. Morgenstern, Theory of Games and Economie Behaviour,
2 ed., Princeton, 1947.
21

228

229

dalle scienze empiriche fornisce solamente elementi sui quali poi


diritto deve operare le proprie scelte.
Anche l'ugualitarismo liberai, con la sua enfasi sulle libert civili
e personali quali condizioni necessarie per operare scelte consapevoli, sembra attribuire importanza alle condizioni ambientali necessarie perch una scelta possa dirsi libera e consapevole. E, sebbene
le riflessioni sul tema siano maggiormente interessate a dimensioni
esterne al mercato (istruzione, libert di espressione, ecc.), pensabile che questa impostazione teorica possa giustificare una maggiore
attenzione all'integrit del consenso delle parti pi deboli.
Dalle c.d. teorie postmoderne del diritto 26 arrivano ulteriori spunti di riflessione sul tema: l'impegno all'eliminazione di ogni forma di
subordinazione, che accomuna le diverse forme del pensiero critico, spinge l'interprete a portare l'attenzione sulle condizioni sociali
e materiali in cui il diritto opera. Il diritto dei contratti, nella sua
forma tradizionale, rappresenta, in questa prospettiva, uno degli istituti cardine nei quali si traducono i valori e le ideologie della classe dominante, del maschilismo, dell'egoismo individualistico e della
visione borghese della societ. Da qui la necessit di smascherare
standard all'apparenza neutri come espressivi di rapporti di dominio (si pensi, ad esempio, alla diligenza del buon padre di famiglia,
corrispondente al reasonable man di common law). Il ricorso alla
generalizzazione, nella formulazione di regole e principi, e la preferenza per le ragioni della certezza rispetto a quelle della flessibilit,
rispecchierebbero proprio queste modalit di ragionamento; e la visione antagonista del contratto sarebbe il frutto della visione individualistica e egoistica della realt". Da qui l'invito ad una revisione
critica della disciplina del consenso, volta a disancorarla da logiche
di dominazione e di privilegio mascherate sotto discorsi professionali
astratti la cui pretesa sarebbe la neutralit dei metodi e degli scopi28.
La ridefinizione degli standard, attraverso l'inclusione di modalit di
26

Per una riflessione critica sull'etichetta di postmodernismo, con riferimento alle nuove
correnti del pensiero giuridico americano, si rimanda alla Presentazione di M. Barberis all'edizione italiana di G. Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century's
End, 1995, trad. it. Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001.
27
Nella letteratura femminista, a questa impostazione viene contrapposta una modalit di
ragionamento pi orientata al caso specifico, e, ad una visione individualistica del contratto,
espressiva di un'etica della cura tutta femminile. Sul punto si vedano le riflessioni di M.J.
Frug, Postmodern Legal Feminism, New York, 1992.
28
A testimonianza della centralit della materia del consenso nei filoni di pensiero critico si
vedano, tra le altre, le considerazioni sulla disciplina dell'errore in Du. Kennedy, La funzione
ideologica del tecnicismo nel diritto dei contratti, in Rivista critica di diritto privato, 2002,
pp. 317 ss.; e i contributi contenuti in L. Mulchay e S. Wheeler (eds.), Feminist Perspective in
Contract Law, Londra, 2005.

230

pensiero differenti, porterebbe secondo questa logica a mettere


in crisi il modello borghese su cui costruita29la teorica dei vizi del
consenso e della libert di contratto in genere . Se nella prospettiva
dei Crits queste osservazioni trovano una propria cornice di fondo
in un ragionamento critico sulla possibilit di concepire un diritto
neutrale e sulla conseguente indeterminatezza del fenomeno giuridico", nel femminismo giuridico da queste premesse ha preso avvio
una riflessione sul ragionamento morale femminile, caratterizzato da
modalit di pensiero contestuale e narrativo".
Meno promettenti appaiono le teorie libertarian: la netta distinzione che il pensiero liberista opera tra scelte e condizioni di vita
determina spesso una visione piuttosto angusta di cosa sia una scelta
consapevole.
Anche le teorie perfezionistiche di tipo comunitarista, e alcune
versioni del pensiero marxista, focalizzano l'attenzione sulla difficolt
di formulare giudizi e di compiere scelte e richiedono che il pubblico intervenga per promuovere ci che viene considerato bene, anche
sostituendosi alla volont dei singoli".
Si tratta di impostazioni in contrasto, almeno sul piano teorico,
con i pi elementari assunti del mercato. Tuttavia, le teorie perfezionistiche forniscono indicazioni sulle modalit della scelta utili anche
al di fuori dell'impostazione teorica da cui nascono. L'attenzione alla
difficolt di scelta, alle condizioni perch l'autodeterminazione abbia
senso, la riflessione sulla dipendenza di ogni scelta individuale dal
contesto culturale, e il rischio di scelte apparentemente libere ma in
realt riproduttive di pratiche sociali consolidate", aprono scenari di
riflessione importanti e promettenti per una riconsiderazione complessiva delle modalit di scelta.
29
Review, 1985,
Osserva, G. Peller, The Metaphysics of American Law, in California Law
p. 1151, che la libert di contratto nasce, per un verso, dalla separazione artificiosa tra facolt
razionali, superstizione e passioni, e, per altro verso, dalla distinzione pubblico-privato come
due sfere reciprocamente esclusive.
Academia, in
" Du. Kennedy, A Cultural Pluralistic Case for Affirmative Action in Legal
Duke Law Journal, 1990, p. 705.
1982,
" C. Gilligan, In a Different Voice: Psychological Theory and Women's Development,
Beyond Gender Differente to a Thetrad. it. Con voce di donna, Milano, 1987, p. 27; J. Tronto,
Abduction from the
ory of Care, in Signs, 1987, p. 657. In senso contrario, J.L. Schroeder,
in Texas Law Review, 1991,
Seraglio: Feminist Metlzodologies and the Logic of Imagination,
p. 109.
32 A rigore non tutte le teorie perfezionistiche giustificano interventi di tipo paternalistico.
Si veda, a questo proposito, la posizione di Raz, espressiva di una sorta di perfezionismo liberale, che, in quanto tale, nega la legittimit di interventi di tipo paternalistico: v. J. Raz, The
Morality of Freedom, Oxford, 1986.
" Questa posizione condivisa anche da non comunitaristi come J. Habermas, Communication and the Evolution of the Society, Boston, 1979, pp. 214 ss.

231

La sostituzione della volont dello stato a quella del singolo, del


resto, una modalit di intervento che non si legittima solamente
all'interno del perfezionismo marxista o comunitarista. Anche le teorie pluraliste ammettono forme di paternalismo nei confronti di
soggetti capaci di intendere e di volere in casi evidenti di debolezza del volere (si pensi all'uso di dispositivi di sicurezza, alla previdenza obbligatoria, ai divieti concernenti lavori pericolosi). E simili
modalit di intervento sono spesso giustificate anche dalla letteratura liberai", da quella libertarian 35 e dalla law and economics, se pure
come strategia di second-best36.
6. Giustizia contrattuale e effetti distributivi delle regole giuridiche
Il secondo versante rispetto al quale le teorie della giustizia possono fornirci indicazioni utili alla ricerca di uno statuto del contratto
europeo quello relativo agli effetti distributivi in senso stretto. Anche con riferimento a questo secondo aspetto delle teorie della giustizia, iniziamo la nostra analisi con l'utilitarismo.
Il tradizionale assunto della law and economics secondo cui le esigenze redistributive devono rimanere fuori dalle regole giuridiche di
diritto privato ha subito un forte ridimensionamento ad opera della
dottrina giureconomica pi sensibile", la quale ha cos aperto alla
considerazione di forme di redistribuzione giustificabili in chiave di
efficienza. La pretesa neutralit del criterio di Kaldor-Hicks, affermata dalla scuola di Chicago", sostenibile osserva Calabresi solo
34

Si vedano le considerazioni sul punto di J. Elster, Ulysses and the Sirens, 1979, trad. it.
Ulisse e le sirene. Indagini su razionalit e irrazionalit, Bologna, 2005, il quale prende spunto
proprio dall'episodio omerico per un esame critico della razionalit delle scelte individuali.
" Cfr. R.H. Thaler e C.R. Sunstein, Libertarian Paternalism, in The American Economie
Review, 2003, p. 175.
" Per la law and economics la correzione dei fallimenti di mercato non si risolve necessariamente in meccanismi correttivi di tipo procedimentale. Quando, ad esempio i costi transattivi connessi ad una verifica puntuale del consenso sono molto elevati, possibile, anche
per la teoria economica, imporre un contenuto imperativo al contratto. La law and economics,
dunque, non esclude affatto la possibilit di sostituirsi alle parti nella determinazione del contenuto del contratto ove questo si renda necessario. S. Rose-Ackerman, Inalienability and the
Theory of Property Rights, in Columbia Law Review, 1985, p. 931, spec. p. 938, afferma che
l'inalienability rappresenta spesso la strategia di second best nel perseguimento dell'efficienza
in presenza di fallimenti di mercato.
37
G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, in Yale Law Journal,
1991, p. 1211. Da ultimo v. anche C.R. Sunstein, Willingness to Pay versus Welfare, John M.
Olin Program in Law and Economics Working Paper Series (2007), scaricabile da http://ssrn.
com/abstract_id=959724.
38
R.A. Posner, The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication, in Hofstra Law Review, 1980, p. 487, spec. pp. 490-91.

232

se davvero non sappiamo nulla su chi vince e chi perde con la creazione di una certa regola. Ma, una volta dismessa l'analisi teorica,
e calati nel mondo reale, nel quale i contraenti non sono A e B ma
classi di soggetti ben precisi, il criterio di Kaldor-Hicks smette di essere una regola neutrale di massimizzazione delle utilit per assumere conseguenze distributive ben precise. E l'interprete non pu ignorare quali classi sono avvantaggiate e quali svantaggiate dalla scelta
della regola. Se cos , l'analisi economica non pu non confrontarsi
con i problemi distributivi".
Contemporaneamente, l'altro classico assunto di tipo distributivo, proprio dell'analisi economica del diritto, circa la preferibilit di
meccanismi redistributivi operanti attraverso il sistema della fiscalit
pubblica, stato rimesso in discussione. Tale conclusione si osserva - pu sostenersi unicamente quando la redistribuzione operi in
forma globale, dai pi ricchi ai pi bisognosi. In questo caso plausibile ritenere che un sistema di prelievo fiscale e di distribuzione attraverso sussidi e trasferimenti sia pi adatto, pi mirato e meno costoso del diritto dei contratti o del sistema della responsabilit civile
a spostare risorse nella direzione desiderata 40 . Ma se invece si volessero adottare forme redistributive differenti, poniamo da una classe
ad un'altra, il diritto privato in genere, e il diritto dei contratti in
particolare, tornerebbero ad assumere un ruolo importante-n . L'apertura verso ragioni distributive attraverso le norme di diritto privato
trova, poi, voce nelle riflessioni della behavioral law and economics,
la quale ha posto in dubbio l'assunto classico secondo cui gli effetti distorsivi degli incentivi al lavoro derivanti da scelte redistributive
siano identici, a parit di prelievo, tanto per il sistema fiscale quanto
per le regole giuridiche42.
" G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto, cit., pp. 1211 ss., indica nelle teorie sui costi
transattivi di Williamson la strada per dare qualche risposta.
" S. Shavell, A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity Matter Given Optimal Income Taxation?, in American Economie Review,
1981, p. 414; L. Kaplow e S. Shavell, Why the Legal System Is Less Efficient than the Income
Tax in Redistributing Income, in Journal of Legal Studies, 1994, p. 667.
4 Anche al di fuori dell'analisi economica del diritto, l'obiezione formulata, con riferimen'
to a forme di redistribuzione operate attraverso le regole giuridiche, sembra presupporre che
le classi siano determinate in funzione della ricchezza posseduta. Si vedano sul punto i rilievi
di C. Fried, Contract as Promise. A Theory of Contractual Ohligation, Cambridge-MA, 1981,
spec. p. 105. Una critica parzialmente diversa quella di chi afferma che l'utilizzazione di regole giuridiche a fini redistributivi nuoce alla chiarezza degli standard secondo i quali operare
la redistribuzione. Cos M.J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge-MA,
1993, pp. 83 ss.
42 Le ragioni di questa diversa percezione di forme redistributive di eguale consistenza risiederebbero, per un verso, nel differente modo con cui eventi certi (il prelievo fiscale) ed
eventi incerti (ad esempio, l'essere considerati responsabili per un illecito civile) vengono recepiti; in secondo luogo, nel diverso effetto di mental accounts connesso ai due tipi di pre233

i
Rispetto alla letteratura favorevole a forme redistributive operate
attraverso il diritto privato, la materia dei contratti presenta qualche
difficolt in pi. Intendiamo fare riferimento all'idea, diffusa anche
al di fuori del pensiero giureconomico, secondo la quale il per
seguimento di obiettivi distributivi a scapito dell'efficienza complessiva
dello scambio finirebbe per danneggiare anche i soggetti che si intendono favorire. Ci si spiegherebbe in base alla capacit del contraente penalizzato (produttore, datore di lavoro) di spostare il peso
della misura in questione attraverso la rideterminazione di prezzi o
salari, in tal modo facendo gravare sui soggetti che si intendevano
avvantaggiare la perdita di efficienza. Se cos fosse, effettivamente,
obiettivi distributivi e di efficienza non potrebbero camminare disgiunti, e qualsiasi perdita di efficienza determinerebbe effetti deteriori per le categorie deboli. In realt questo assunto di partenza
non sempre risulta vero. La capacit di traslare i costi dipende dal
tipo di mercato e dall'elasticit di domanda e di offerta. In presenza di una domanda elastica si osservato in senso contrario un
aumento dei prezzi non determinerebbe la completa traslazione del
peso sui consumatori per effetto del prezzo; in tal modo spezzando
la necessaria connessione tra efficienza e distribuzione'". Non tutti gli
aspetti di quest'ultima osservazione sono condivisibili, e la letteratura
economica ha sollevato numerosi dubbi 14 . Come stato convincentebevo: quello fiscale, considerato come tassa sui guadagni; quello relativo a norme di diritto
privato, maggiormente slegato dalla capacit reddituale e ascritto a capitoli di spesa differenti. C. Jolls, Behavioral Economie Analysis of Redistributive Legal Rules,
in Vanderbilt Law
Review, 1998, p. 1653.
" B. Ackerman, Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor:
Of Housing
Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy, in Yale Law Journal, 1971, p.
1093, il quale ha dimostrato che tutti gli inquilini beneficiano dell'introduzione di forme di
garanzia sull'abitabilit imposte per legge anche quando valutino tali garanzie meno di quanto
esse costino ai proprietari. L'articolo di Ackerman ha suscitato un dibattito intenso, e molto
stato scritto sulla sua intuizione. Tra questi si veda Du. Kennedy, Distributive and Paternalist
Motives in Contract and Tort Law, With Special Reference to Compulsory Ternis and Unequal
Bargaining Power, in Maryland Law Review, 1982, p. 563.
44
Le critiche si appuntano, in particolare, sulle assunzioni dalle quali muove B. Ackerman,
Regulating Slum Housing Markets cit., pp. 1102-1104: a) che i consumatori marginali non attribuiscono alcun valore alla garanzia aggiuntiva; b) che l'offerta fissa e non si modifica per
effetto dell'aumento dei costi. Le critiche hanno riguardato inizialmente il secondo assunto relativo alla fissit dell'offerta. Sul punto si vedano, ad esempio, le osservazioni di R.A. Posner,
Economic Analysis of Law, 3 ed., New York, 1986, pp. 445 ss. Pi di recente l'attenzione si
spostata sulla prima assunzione, concernente il valore nullo che la garanzia riveste per i consumatori marginali. Per un'analisi efficace di questo punto si veda R. Craswell, Passing on the
Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships,
in Stanford Law
Review, 1991, p. 361, spec. pp. 381-382. In generale, sul rapporto tra contratto e redistribuzione nella prospettiva dell'analisi economica del diritto, si veda A.T. Kronman, Paternalism
and the Law of Contract, in Yale Law Journal, 1983, p. 763; Id., Contract
Law and Distributive fustice, in Yale Law Journal, 1980, p. 472, ove si ammette, in taluni casi, la superiorit
a fini redistributivi del contratto rispetto al sistema fiscale.
92A

mente dimostrato, e contrariamente a quello che saremmo spinti ad


accettare intuitivamente, non vero che l'introduzione di misure di
ordine distributivo negli scambi vada a beneficio del gruppo che si
intende avvantaggiare ogni qual volta non sia possibile traslare interamente i costi derivanti dalla misura in questione. Una conclusione
del genere presuppone, infatti, un'irrealistca assunzione di coeteris
il
paribus, la quale non appare plausibile per il semplice fatto che
di
per
s
stesso
fattore
determinante
la
posbeneficio in questione
sibilit di traslare i costi, poich determina uno spostamento della
domanda del bene in questione 45 . Questa conclusione del ragionamento non comporta, tuttavia, l'impossibilit di beneficiare classi d
soggetti attraverso misure distributive, ma la necessit di verificare
l'efficacia di queste misure nel perseguimento, oltre che dell'efficienza, degli stessi obiettivi d giustizia. Invito, questo, che non si pu
non accogliere, ma che coglie impreparato il giurista europeo, raramente interessato a verificare l'impatto distributivo delle regole.
Forme di redistribuzione sono ammesse anche nel pensiero liberai
e nelle correnti postmoderne del diritto.
Quale sia il rapporto tra teoria e prassi politica di ispirazione liberai non chiaro. Se da un lato la costruzione dworkiniana sembra descrivere un sistema di libert di mercato e di tassazione statale non dissimile da quello adottato nello spazio europeo; dall'altro,
quando richiede che ogni individuo abbia una quota di risorse uguale, sembrerebbe a prima vista evocare misure politiche che portino
ad una drastica redistribuzione della ricchezza e della propriet'.
Tuttavia le concrete proposte in agenda per una riforma del mercato
in chiave d giustizia sono pi deludenti di quelle che conseguono
al pensiero utilitaristico. Ogni tentativo di dare al sistema dell'asta e
dell'assicurazione dworkiniana una traduzione concreta, difficilmente
47
va oltre la ben nota interazione tra sistema fiscale e mercato . Il sistema fiscale, attraverso le imposte sul reddito, costituirebbe lo strumento attraverso il quale prelevare il premio di questo sistema assicurativo ipotetico a carico dei soggetti pi avvantaggiati. Sussidi sociali, sanitari e di disoccupazione sarebbero gli strumenti per distri" Per verificare l'esatta portata della traslazione occorrer per tenere conto anche dell'aubene,
mento della domanda da parte dei consumatori derivante dalla maggiore attrattiva del
ad esempio quando il maggior prezzo sia dovuto all'imposizione di forme di garanzia del
Distribution in
bene. Sul punto R. Craswell, Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and
cit.,
spec.
p.
368.
Buyer-Seller Relationships,
Resources,
46
R. Dworkin, What is Equality? Part I: Equality of Welfare; Part II: Equality of
in Philosophy and Public Affairs, 1981, pp. 185 e 283.
" Osserva, in senso critico, Du. Kennedy, La funzione ideologica del tecnicismo nel diritto
liberai
dei contratti, cit., p. 343, che in presenza di regole efficienti la soluzione migliore per il
di sinistra : mercato pi imposizione fiscale.
235

buire i benefici. Mentre il meccanismo dell'asta, che sembra trovare


nel mercato la sua pi ovvia traduzione nel mondo reale, servirebbe
ad assicurare una distribuzione delle risorse aperta alle scelte ed ai
talenti di ciascuno. Il mercato rappresenta, in questa luce, il luogo
dove si approda, una volta che le differenze siano state appianate al_
trove, per consentire un'allocazione delle risorse frutto delle scelte
individuali. Nonostante la complessit della costruzione, sul piano
della traduzione pratica delle sue teorie l'idea di Dworkin sembrerebbe risolversi, dunque, in una tassazione dei ricchi a vantaggio dei
poveri, e nella sussistenza di un libero mercato".
Qualche spunto interessante arriva dalle tradizioni del pensiero
critico americano. Sebbene non si possa dire d essere in presenza di
proposte redistributive coerenti derivate da una teoria della giustizia
onnicomprensiva, il salutare invito a verificare gli esiti allocativi dei
meccanismi di regolamentazione e di aggiudicazione rappresenta una
costante d questa tradizione di pensiero49.
Da sempre, al cuore delle riflessioni dei Critical legai studies si
colloca una serrata critica alla diffusa narrazione di un diritto privato attraversato da un netta separazione: da un lato, un nucleo tecnico, coerente, dotato di una sua logica interna, fondato su principi
di stampo individualistico e sul potere della volont, di cui sarebbero espressione i codici nazionali; dall'altro, e in contrapposizione,
un diritto sociale, di per s incoerente e strumentale, in cui divengono centrali l'adattamento alle nuove condizioni sociali e l'interesse pubblico, recepito nella legislazione speciale. Il superamento di
questa contrapposizione, giudicata artificiosa, che vede da un lato un
sistema dato coerente, caratterizzato da un nucleo individualista, e
dall'altro considerazioni periferiche, altruiste e irrazionali, espressione di politica del diritto, costituisce, secondo questo filone di pensiero, la precondizione per impostare la soluzione dei problemi giuridici in chiave di bilanciamento di principi confliggenti e di giudizi di
valore e per affrontare apertamente le questioni di carattere allocativo che ciascuna soluzione giuridica comporta.

" Cos A. Schiavello, L'isola che non c'. Una critica alla concezione dell'eguaglianza di Ronald Dworkin, in Ragion Pratica, 2001, pp. 195 ss., spec. pp. 204 ss.
J. Halley e W. Brown (eds.), Left Legalism and Left Critique, Durham, 2002. Per una visione del problema nella prospettiva dell'armonizzazione europea, v. Du. Kennedy, Riflessioni
su coerenza, valori sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, cit., spec. pp. 222
ss. In chiave critica verso la marginalizzazione, tra i giuristi d'area progressista, delle considerazioni di tipo distributivo, v. E Nicola, Le poste politiche in gioco nell'armonizzazione del
diritto europeo, in Rivista critica di diritto privato, 2006, pp. 273 ss.
236

Attraverso un'ermeneutica del sospetto 5 si smaschera cos una


politica del diritto del meramente tecnico e, con essa, il senso politico che attraversa la costruzione del discorso tecnico del giurista,
denunciandone l'incoerenza di fondo51.
L'assenza di questo tipo di analisi ha fatto s che le critiche del
sociale che, attraverso il pensiero giureconomico nordamericano,
sono penetrate con forza nel dibattito europeo hanno trovato impreparato il giurista continentale, il quale troppo spesso si limitato a
denunciare il carattere neoliberista degli orientamenti della Commissione, ed a contrapporvi una (spesso vaga) nozione di giustizia contrattuale, senza essere capace di affrontare le obiezioni di efficienza
sollevate nei confronti di interventi sociali e senza essere in grado
di verificare l'impatto distributivo delle regole armonizzate. In tal
modo, avallando, nei fatti, una visione che individua nella libert
contrattuale allo stato puro la regola, e nell'intervento protettivo
l'eccezione, di cui va dimostrata l'efficienza". Si pensi alla tematica del trasferimento dei costi di politiche protettive di soggetti deboli a danno di questi stessi soggetti; al rischio di sussidi incrociati
che ogni misura protezionistica porta con s; alla penalizzazione che
ogni misura protettiva comporta per i pi bisognosi tra coloro che
appartengono alla categoria protetta (c.d. consumatori o lavoratori
marginali).
Proposte redistributive sono, invece, marginali o assenti tanto nel
liberalismo classico, quanto nel pensiero marxista radicale e comunitarista. Le ragioni di questa esclusione sono ovviamente differenti.
Il liberalismo esclude ogni forma di redistribuzione (se non nella
forma ipotetica di Nozick dell'appropriazione ingiusta) perch violerebbe i diritti di libert dei singoli. Il comunitarismo, d'altra parte,
sostituendosi alle preferenze degli individui, rende inutile o comunque marginale qualsiasi proposta redistributiva.

" Du. Kennedy, La funzione ideologica del tecnicismo nel diritto dei contratti, cit., pp. 335 e
346. Per un esame dell'impatto distributivo delle norme sui contratti, v. le puntuali riflessioni
di H. Collins, La giustizia contrattuale in Europa, in Rivista critica di diritto privato, 2003,
pp. 666 ss., ove l'A. mette in rilievo che tutte le norme contrattuali, anche quelle considerate
neutre, realizzano un certo assetto distributivo.
" Nella dimensione europea, la protezione dei contraenti pi deboli e le istanze di solidariet prendono il posto di quei richiami all'adattamento alle nuove condizioni sociali e all'interesse pubblico che hanno contraddistinto le tensioni tra individuale e sociale nel dibattito sul
rapporto tra codici e leggi speciali; mentre la preoccupazione per la coerenza del diritto privato, tipica del dibattito interno, viene fatta valere nel dibattito europeo sui contratti attraverso
l'invocazione del rispetto per le tradizioni nazionali. Cfr. Du. Kennedy, Riflessioni su coerenza,
valori sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, cit., spec. pp. 218 e 231.
52
Ibidem, p. 224.
237

Il marxismo radicale, infine, ritiene la perequazione operata attraverso forme redistributive uno strumento insufficiente, che mantiene i rapporti di dominanza, e propone, per contro, di concentrare
l'attenzione sulle dinamiche della produzione, attraverso la socializzazione dei mezzi di produzione. L'attenzione ad una distribuzione
giusta considerata, nella prospettiva marxista radicale, un percorso al contempo inutile e irrealizzabile. Inutile perch, limitandosi a
redistribuire le risorse da chi le possiede a chi ne possiede meno,
lascerebbe inalterati i problemi di fondo che una vera teoria della
giustizia dovrebbe affrontare, ossia i rapporti di dominanza. Irrealizzabile perch l'idea rawlsiana di democrazia a propriet privata
considerata sensata in un contesto jeffersoniano di una societ agricola con proprietari terrieri indipendenti, ma mal si adatterebbe alla
complessa realt dei mercati globali". Il vero problema diventa cos
quello dei rapporti di produzione.
La scarsa attenzione ad un'equa distribuzione, l'ostilit al mercato, la focalizzazione pressoch esclusiva sulla classe dei lavoratori
come luogo dell'ingiustizia e la conseguente marginalizzazione di altri gruppi storicamente svantaggiati, e, infine, l'implausibile assunto,
mantenuto nell'impianto di molti filoni contemporanei del pensiero
marxista, dell'abbondanza di risorse, rappresentano un forte limite
alla traduzione di queste pur ricchissime tradizioni di pensiero in
strumenti di intervento sul mercato.

ne della giustizia pu contribuire a individuare un modello sociale


europeo per il governo del mercato e superare l'attuale stasi che si
registra nella riflessione sulle strategie di armonizzazione del diritto
europeo dei contratti, tutta racchiusa nella contrapposizione tra ragioni del mercato e istanze solidaristiche.
Siamo consapevoli che la strada indicata lascia aperti molti spazi
e probabilmente non si data risposta tranquillizzante alla richiesta
di oggettivit che circonda l'analisi giuridica sul nascente diritto privato europeo. Del resto, una volta individuata la prospettiva di tipo
assiologico come l'unica percorribile, occorre accettare che qualsiasi
gerarchia tra principi confliggenti per sua natura mutevole e instabile". Di fronte a questo dato, il giurista ha il compito di indicare la
strada per un'aperta e chiara considerazione degli elementi che entrano in gioco nel bilanciamento di interessi, ed evitare di occultare
il procedimento decisionale descritto attraverso il ricorso alle forme
consuete e agli argomenti propri del procedimento interpretativo in
senso stretto". Solo cos si pu assoggettare l'attivit dell'interprete
ad un controllo critico di razionalit, al pari di quanto avviene con il
procedimento di sussunzione%.

7. Conclusioni

Proviamo in chiusura a sintetizzare le principali conclusioni cui


siamo approdati nel corso di questa breve panoramica sulla giustizia
contrattuale.
L'espressione giustizia contrattuale, e le problematiche che con
questa formula si intendono evocare e risolvere, riguardano essenzialmente scelte di tipo distributivo. , pertanto, alle diverse teorie
della giustizia che dobbiamo fare riferimento per dotare il nostro discorso di una cornice teorica salda e razionalmente controllabile. In
coerenza con questa premessa, in queste pagine abbiamo individuato
alcune aree nelle quali le diverse concezioni della giustizia possono
fornire indicazioni importanti per il diritto dei contratti.
Un pi saldo ancoraggio della nozione di giustizia contrattuale
alle scelte distributive compiute in coerenza ad una certa concezioC.B. MacPherson, Democratic Theory: Essays in Retrieval, Oxford, 1973, pp. 135 ss.

238

Diritti e ar" R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, 1998, pp. 231 ss.; R. Bin,
gomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992, spec.
ss.; L. Mengoni, Ermepp. 30 ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, spec. pp. 180
neutica e dogmatica giuridica, cit., pp. 116 ss.
" Osserva G. Zagrebelsky, ibidem, p. 202, che il contenuto variabile dei principi, e il deficit di certezza che ne consegue, non possono essere superati attraverso una pi adeguata teoria dell'interpretazione. Nella stessa direzione L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica,
cit., p. 124, il quale osserva che il modo di applicazione dei principi non quello della sussunzione.
" L. Mengoni, ibidem, p. 125.

239