Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita[1]

Por Julio Pablo Comadira

1. Introduccin
Uno de los captulos ms complejos y, a la vez, ms atractivos de la responsabilidad del Estado, es
el que se ocupa de sta cuando resulta comprometida por la inactividad u omisin estatal.
Ciertamente, el tema dista mucho estar superado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En
ambos terrenos, las soluciones son dispares, cuando no contradictorias, sin poder determinarse
una lnea uniforme de pensamiento.
En esta oportunidad, es mi intencin profundizar en una cuestin especfica de la responsabilidad
del estado por omisin que no ha merecido la mayor atencin por parte de la doctrina. Me refiero a
la responsabilidad del Estado por omisin lcita.
Adelanto, desde ahora, que mis conclusiones o, en rigor de verdad, interrogantes, dudas o
cuestionamientos no van en la lnea de la doctrina mayoritaria sino que procuran iniciar o reabrir
el debate sobre un punto que, a mi juicio, an no est concluido.
2. La cuestin en la doctrina.
El tema de la responsabilidad del estado por omisin lcita no suele ser abordado por los autores
que se ocupan de la responsabilidad del estado por omisin; o, si se refieren a ella, por lo general
lo hacen para descartar su viabilidad jurdica por entender que se tratara de una contradiccin
lgica insalvable.
Este ltimo es el caso del autor espaol Gmez Puente quien, partiendo de la idea de que la
responsabilidad del Estado por omisin es siempre subjetiva criterio que, en lo personal, no
comparto afirma que En materia de perjuicios causados por omisin administrativa, la
antijuridicidad del dao no es distinguible o separable de la idea de culpaSlo en hiptesis, en
efecto, cabe plantear una responsabilidad objetiva, por omisiones administrativas lcitas, inherentes
al funcionamiento normal, sin infraccin del deber de diligencia funcional. Ello se debe a que la
causa del dao, una omisin, slo puede concretarse previa contemplacin de un deber de actuar
ante una situacin dada que permite aislar y diferenciar, como hecho omitido daoso, la pasividad
de la Administracin en un momento dado. Quiere decirse que, a diferencia de la accin que
constituye un hecho positivo y por s sola revela su existencia, sea o no lcita, la omisin slo pude
concretarse por relacin a una situacin dada y un obrar necesario asociado a sta[2].
Agrega, tambin, que la antijuridicidad de los perjuicios que permite recurrir al carcter objetivo de
la responsabilidad, alude a la inexistencia de una obligacin legal de soportarlos. Por ello, contina,
si el dao deriva de la actitud pasiva de la Administracin, si no existe obligacin legal de
soportarlo, si es ilegal, es porque aqulla tiene el deber de evitarlo, actuando; o, lo que es lo
mismo, la antijuridicidad del dao se identifica con la antijuridicidad de la omisin[3].
En definitiva, podramos resumir el argumento indicando que, segn la tesis delautor en
comentario, hay una contradiccin insalvable entre licitud y responsabilidad por omisin, pues
siempre la omisin lo es en referencia a un deber legal de actuar y, si ste no existe, no hay
omisin ni lcita ni ilcita.

Desde otro ngulo, Ahumada Ramos cuestiona esas conclusiones. En concreto, seala que si bien
desde una perspectiva estrictamente formal es evidente que el razonamiento de Gmez Puente es
correcto, aunque aclara suprimidas todas las alusiones al elemento subjetivo de la culpa que
presenta como necesariamente existente en todos los supuestos de responsabilidad por omisin,
cabra indagar sostiene en las situaciones en las que, en virtud de dos normativas diferentes,
quepa estimar si la lesin de un derecho es imputable a la Administracin tanto si sta acta en un
sentido como en otro o, incluso, si no acta.
En esa inteligencia, pone como ejemplo un supuesto en el que, teniendo encomendada la
Administracin la proteccin de unos determinados derechos o intereses legtimos (que sern
entonces intereses jurdicamente protegidos), aprecie, sin embargo, de modo razonable, en
ejercicio de otras previsiones normativas (lo que podra ser objeto de examen por el Tribunal que
examine el caso) que, de llevar a cabo aquellas medidas protectoras, la Sociedad sufrira males de
mayor gravedad incluso muy graves objetivamente que lo que comportar la lesin de los
derechos de los particulares afectados. En tales casos, que no son quimricos (pinsese en los
supuestos de estados de excepcin), la omisin administrativa podr ser ciertamente contraria a
un principio jurdico formal, pero el principio salus populi suprema lex nos conducir a estimar
dicha actuacin como un funcionamiento normal de los servicios pblicos. Y dado que tal omisin
concluye puede dar lugar a la lesin de los derechos de los particulares concretos habr lugar a
la correspondiente indemnizacin, no obstante ese funcionamiento normal del servicio[4].
No obstante lo anterior, de Ahumada Ramos no postula que hay responsabilidad por omisin lcita,
sino que propone la posibilidad de considerar algunos supuestos de responsabilidad por omisin
administrativa de un deber como encuadrables en el funcionamiento normal. Es decir, plantea la
existencia de una omisin ilcita que, en determinados casos, no lleva de suyo un funcionamiento
anormal de los servicios pblicos pero que, sin embargo, impone el deber de resarcir el dao
causado. En definitiva, responsabilidad por el funcionamiento normal de un servicio pblico por el
que el Estado debe resarcir al causar un dao por una omisin antijurdica.
Por mi parte, encuentro contradictoria, en principio, la existencia simultnea del funcionamiento
normal del servicio pblico y de una omisin ilegtima. Parecera que si la Administracin incurre en
una omisin ilegtima, el funcionamiento del servicio pblico es anormal. En el pensamiento de este
ltimo autor, podra llegar a concebirse, en mi entender, que ha triunfado la fuerza normativa de lo
fctico mediante el otorgamiento de status de normalidad a la ilegalidad.
En Francia la responsabilidad del Estado por omisin lcita parece tener carta de ciudadana. All se
sostuvo que la sentencia Couitas[5] del 30 de noviembre de 1923 permiti al Consejo de
Estado admitir por primera vez que cuando la Administracin se abstiene legalmente de actuar ella
puede comprometer su responsabilidad en la medida en que el perjuicio que causa no pueda
mirarse como una carga que incumbe normalmente a la vctima[6].
En esa misma lnea, se ha afirmado que se compromete la responsabilidad de la Administracin
sans faute cuando por motivos de inters general ella no toma las disposiciones que debera
normalmente adoptar[7]. As, se postula que ello ocurre en tres hiptesis[8]: 1) la falta de ejecucin
de una decisin de la justicia[9]; 2) la falta de reestablecimiento del orden pblico[10]; 3) la falta de
aplicacin de una decisin administrativa[11].
En nuestro derecho, Mellid ha sealado que en punto a la antijuridicidad de la omisin, cabe tener
en cuenta que el no acatamiento de un mandato jurdico de obrar no implica de por s una
conducta antijurdica, porque pueden mediar razones especiales que la autoricen. As, agrega que
en estos supuestos existir una omisinpero sta ser lcita y en razn de ello, no cabe
descartar la posibilidad de admitir en el mbito de la responsabilidad del Estado por su actividad
lcita el resarcimiento de daos producidos por omisiones que no revisten el carcter de
antijurdicas. Por ello, concluye que en este caso, el Estado responder por omisiones lcitas, no
ya porque no se hubiese encontrado obligado a actuar, sino porque omiti hacerlo justificado por
un estado de necesidad, a efectos de evitar un mal mayor, o por razones de inters pblico (p. ej.,
frente a situaciones de desorden pblico o ante calamidades generales)[12]. Es decir, la autora en
cita admitira la responsabilidad del Estado por omisin lcita cuando medie un estado de
necesidad.

Sobre este ltimo aspecto, parece dudoso, al menos, tener que acudir al concepto de estado de
necesidad. En efecto, como veremos ms adelante, la cuestin en estudio remite, en definitiva, a
la potestad del Estado para sacrificar derechos subjetivos patrimoniales por causas de inters
pblico y, en este sentido, se ha dicho que cuando el Estado as procede no necesita para
legitimarse de la concurrencia de causales de justificacin. Su actuacin es, en esos casos,
intrnsicamente legtima aunque resulte daosa[13].
Por mi parte, creo que, simplemente, habra que admitir, en determinados supuestos especiales, la
posibilidad de que resulte comprometida la responsabilidad del Estado por una omisin lcita o
legtima. Voy a intentar justificar mis dudas, primero, con algunos ejemplos.
3. Algunas hiptesis de trabajo
Supongamos que la Administracin es alertada de la futura produccin, por causas naturales, de
una inundacin que afectar a tres campos de propietarios distintos. Ante ello, y teniendo en
cuenta que estaba en sus planes inundar dos campos para realizar obras fluviales que
beneficiaran a un centro urbano, indemnizacin por actividad lcita de por medio, decide evitar
nicamente la inundacin de uno solo de los campos, eleccin, sta, que es efectuada
discrecionalmente. Es decir, podra haber elegido dos terrenos de cualquiera de los tres. El Estado
tena la posibilidad de actuar deteniendo la inundacin y no lo hizo porque opt por realizar las
obras para toda la comunidad. Se entiende, claro est, que de no realizar las obras fluviales el
Estado deba impedir que se inundaran los tres campos. Frente a este panorama es posible
preguntarse: es justo que los titulares de los dominios elegidos discrecionalmente deban absorber
todo el perjuicio en beneficio de la poblacin?, cul es la razn que justifica distinguir entre dejar
que se inunde e inundar para realizar obras fluviales y afirmar que slo este ltimo caso genera
responsabilidad del Estado por actividad lcita?; es justo que el Estado permita por omisin que se
inunde un campo cuando poda y en principio deba evitarlo para impedir que se inunde una
poblacin y que el dueo del fundo sea el nico que soporte toda la carga? De nuevo, hay
diferencias sustanciales entre estos supuestos y la expropiacin?
Otro caso. Imaginemos la hiptesis de una manifestacin popular, en el marco de una grave crisis
social, econmica, financiera, poltica e institucional, en la que algunos participantes provocan
serios destrozos y, finalmente, el incendio de la casa de un particular, mientras son observados por
los efectivos policiales y de gendarmera apostados en el lugar quienes en ningn momento
intervienen ni procuran dispersar a los culpables de los ataques.
Si el Estado argumentara que las fuerzas de seguridad tenan la orden expresa de no intervenir
pues, de lo contrario, se hubiera generado entre los participantes de lamanifestacin un mayor
malestar y agresividad que hubiera derivado en un aumento del nmero de quienes causaban
destrozos, mayores daos para muchas otras viviendas y, muy probablemente, vctimas fatales,
entiendo que, razonablemente acreditados tales extremos podra considerarse que la omisin de
intervenir fue legtima.
Ahora bien, es justo, nuevamente, que, en este caso slo el titular de la propiedad destruida o
incendiada deba soportar todos los daos?
Estas situaciones son, entonces, las que me llevan a pensar que no es factible rechazar, sin ms,
las hiptesis de responsabilidad del estado por omisin lcita.
Ciertamente, hay una omisin pues, siendo competente y resultando fcticamente posible la
realizacin de la conducta que podra haber evitado el dao en los ejemplos mencionados en un
caso, la inundacin de los campos; en el otro, la proteccin del inmueble del particular, el Estado
se abstiene de actuar. Esto es, la omisin est configurada por la inactividad del Estado no
obstante la competencia para actuar y la posibilidad real de ejecutar la conducta omitida. Est claro
que, si hubieren sido otras las circunstancias, debi haber actuado.
Y creo que tampoco podra dudarse, en principio, de la legalidad de la omisin. Parecera que se

trata de supuestos de ejercicio razonable de una atribucin preponderantemente discrecional.

En ese marco, en consecuencia, podramos concluir que tambin ciertas omisiones comprometen
la responsabilidad del estado por su actividad lcita o legtimaomisiva, en el caso.
4. El fundamento para admitir la responsabilidad del Estado por omisin lcita
Es decir, se tratara de supuestos que se inscribiran en el marco de la potestad estatal de sacrificar
derechos subjetivos de contenido patrimonial por razones de bien comn. Y que, con fundamento
en la garanta de la inviolabilidad de la propiedad, la igualdad ante las cargas pblicas y la
razonabilidad, consagradas sabiamente por nuestros constituyentes en la Norma Fundamental
(arts. 14, 17, 16 y 28), exigen ser reparados en los mismos trminos que las dems hiptesis de
daos provocados por la actividad legtima del Estado.
De tal forma, es plenamente aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el sentido de que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en
propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general esos daos deben ser atendidos
en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito[14].
Subyacen, en el fondo, las elementales razones de solidaridad y justicia social que impregnan y
conforman nuestro Estado de Derecho.
5. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad del estado por omisin lcita y
alcance de la indemnizacin
As, para que sea procedente la responsabilidad del Estado por omisin lcita[15], deberan
concurrir, en principio, los mismos requisitos que nuestro Mximo Tribunal ha exigido para
responsabilizar a aqul por su actividad legtima[16], ms otro especfico de la responsabilidad
estatal por omisin.
De esa forma, menciono, brevemente, que sera necesario:
En primer lugar, probar la existencia de un dao, presupuesto esencial[17], entendido como
detrimento patrimonial cierto[18] y actual[19] o futuro, aunque no meramente hipottico o
conjetural[20]. En este punto, deber demostrarse, adems, que existe una lesin a una situacin
jurdicamente protegida[21].
En segundo trmino, acreditar la relacin de causalidad entre la omisin estatal y el perjuicio que,
en el campo de la responsabilidad por omisin, implica demostrar que, si hubiera tenido lugar la
accin omitida, se hubiera evitado total o parcialmente el dao producido. Por lo dems, la relacin
de causalidad debera ser, en trminos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, directa e
inmediata[22] aunque no, a mi juicio y contrariamente a lo resuelto por el ms Alto Tribunal en
algunos pronunciamientos[23], exclusiva[24].
En tercer trmino, debe ser factible imputar jurdicamente el dao al Estado[25].
En cuarto lugar, debe mediar, en el decir de la Corte, la ausencia del deber jurdico de soportar el
dao[26] o, ms propiamente como enseaba mi padre[27] la obligacin de soportar la conducta
o, en este caso, la omisin daosa.
En quinto trmino se menciona el sacrificio especial[28], en el sentido de que el dao para ser
indemnizado debe ser sufrido por una persona en particular o un nmero determinado de ellas.
Aqu, una vez ms, sigo a mi padre y entiendo que el sacrificio especial se refiere a la
irrazonabilidad que se generara si no se indemnizara el perjuicio, valorada, esa irrazonabilidad, en
relacin con las exigencias de sacrificios igualitarios impuestos por la vida en comunidad[29].

A los recaudos anteriores que por lo general la doctrina y la jurisprudencia califican como
necesarios para que sea procedente la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, habra
que aadir, en nuestro caso, la comprobacin de que era fcticamente posible realizar la conducta
omitida. En efecto, ya en el campo de la omisin antijurdica, la responsabilidad del Estado cede
ante la imposibilidad material de ejecutar la conducta omitida[30]. Y, en las hiptesis de
responsabilidad por omisin lcita, tambin debera obstar a la reparacin tal circunstancia.
En relacin con la cuestin del quantum de la indemnizacin, se reproduce, aqu, el debate
planteado en torno a la procedencia de incluir, o no, el lucro cesante en la reparacin cuando sta
es debida por el Estado a causa de su accionar lcito[31]. Por mi parte, comparto la idea y con
ms fuerza en las hiptesis que estamos analizando que tiene plena vigencia el concepto legal
expropiatorio cuya fuerza expansiva lleva a excluir, en principio, el lucro cesante.
6. Reflexiones finales
En definitiva, creo que el debate sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita an no
puede considerarse cerrado. Las dudas que brevemente he intentando esbozar me convencen que
la cuestin merece, al menos, un replanteo. Queda abierto, as, el camino para buscar en este
tema el tan ansiado equilibrio entre las prerrogativas del Estado y las garantas de los particulares
que integran el actual rgimen exorbitante del derecho administrativo, concibiendo a aquellas,
como propona mi padre[32], desde una perspectiva servicial y, a estas ltimas las garantas
desde una visin solidaria. Se trata, en el fondo, de abordar esta cuestin defendiendo el poder al
servicio de la libertad y a esta ltima en un marco de justicia y solidaridad social.

[1] Texto correspondiente a la conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Cuestiones de

Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, organizadas por el Departamento de
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 16, 17 y 18 de mayo
de 2007, y luego ampliada en las XII Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo,
organizadas por el Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan, el
Instituto de Derecho Administrativo, Prctica Regulatoria y Defensa de la Competencia de la
Universidad Catlica de Cuyo y la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, 6 de junio de
2008.
[2]Gmez Puente, Marcos, La inactividad de la Administracin, Aranzadi, Pamplona, 1997, pg.
771.
[3]Gmez Puente, Marcos, La inactividad, op. cit., pg. 772.
[4]de Ahumada Ramos, Francisco Javier, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas. Elementos estructurales: lesin de derechos y nexo causal entre la lesin y el
funcionamiento de los servicios pblicos, ThompsonAranzadi, Navarra, 2004, pg. 337.
[5]En el caso, por dems interesante, el Tribunal de Sousse en su sentencia del 13 de febrero de
1908 haba ordenado la conservacin de la posesin que ejerca el actor sobre unas parcelas de
tierra del campo Tabia-el-Houbira (Tnez), para lo cual le haba reconocido el derecho de expulsar
a todos los ocupantes. Ahora bien, Couitas varias veces haba solicitado a las autoridades
competentes la ejecucin de aquella decisin jurisdiccional pero, sin embargo, el gobierno francs
siempre le neg la ayuda de la fuerza militar que se consideraba indispensable para ejecutar la
medida con fundamento en los graves disturbios que ocasionara la expulsin de los numerosos
indgenas naturales de esas tierras que se consideraban ocupantes legtimos desde tiempos
inmemoriales. Es decir, Couitas no poda obtener del gobierno francs que argumentaba
razones de peligro para el orden y la seguridad la ejecucin de una sentencia que le reconoca el

derecho de propiedad sobre un campo y a expulsar a quienes lo ocupaban. Por ello, el Consejo de
Estado sostuvo, en sntesis, que si bien la parte garantizada por una sentencia est en su derecho
a contar con la fuerza pblica para la ejecucin del ttulo que le fue otorgado, el gobierno tiene el
deber de apreciar las condiciones de esa ejecucin y de denegar el auxilio de la fuerza armada
cuando estime que existe peligro para el orden y la seguridad; pero, en este caso, si el perjuicio
que resulta de esa negativa se prolonga por cierto tiempo, no puede constituir una carga que
normalmente deba soportar el interesado, de modo tal que compete al juez determinar el lmite a
partir del cual debe ser soportada por la colectividad.
[6]Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, traduccin y estudio introductorio de Jess
Mara CarrilloBallestero, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, pg. 217.
[7]Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre; Genevois, Bruno; Les grands
arrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Pars, 2001, 13 dition, pg. 262.
[8]Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre; Genevois, Bruno; op .cit, pg.
262. Ver la jurisprudencia all citada de la que se extraen las tres hiptesis mencionadas en el
texto.
[9] Tal el caso antes citado Couitas relativo a la falta de concurso de la fuerza pblica para
asegurar una decisin de la Justicia contra un particular. Esta jurisprudencia es receptada en el
actual art. 16 de la Ley 91-650 del 9 de julio de 1991 en virtud del cual el Estado debe prestar su
concurso para la ejecucin de las sentencias y de otros ttulos ejecutorios y, su negativa hacerlo,
genera el derecho a reparacin (Art. 16: L'Etat est tenu de prter son concours l'excution des
jugements et des autres titres excutoires. Le refus de l'Etat de prter son concours ouvre droit
rparation).
[10] Se tratara de supuestos en los que la polica se abstiene de actuar en caso de perturbacin
del orden pblico con fundamento en la idea de que la intervencin de la fuerza pblica, lejos de
reestablecer el orden, puede agravar los desrdenes.
[11] Se vincula a las hiptesis en las que la Administracin no aplica una reglamentacin.
[12]Mellid, Susana Mara, La responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento de la
Administracin Pblica de su deber de resolver, en la Serie Especial de Derecho Administrativo de
El Derecho, EDA 2004, pg. 709.
[13]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento
administrativo. Otros estudios, LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, segunda edicin
actualizada y ampliada, pg. 371.
[14] CSJN, 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos:
312:1656, considerando 10, y sus citas.
[15] Un vez, claro est, determinado que en el caso existi una omisin, en el sentido de que el
Estado tena competencia para actuar y, no obstante, se abstuvo de hacerlo.
[16]Sobre este tema, ampliar en Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit.,
Captulo XIV.
[17]Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pg. 735; Perrino, Pablo, La
responsabilidad del Estado por su actividad ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, en el
Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho del 28 de diciembre de 1999, pg.
4.
[18] CSJN, 12/11/1996, Tecnobeton S.A. c/ Estado Nacional (ANA. y Mrio de Economa) s/ cobro
de pesos, Fallos: 319:2666, considerando 17; 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo
para la Vivienda c/ Banco Central de la Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7;
19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656,
considerando 11; entre otros.
[19] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/
ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 6; 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A c/

Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656, considerando 11.

[20]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 373. En la causa Columbia,
el Alto Tribunal seal que no resulta razonable extender la responsabilidad del Estado al punto
de constituirlo en el garante de ventajas econmicas conjeturales, CSJN, 02/08/2000, Columbia
Ca. Financiera c/ E. N. Ministerio de Economa, Fallos: 323:1897, considerando 15 (el destacado
fuera del original).
[21] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/
ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 7.
[22]No obstante, como destaca Cassagne, la Corte no ha seguido en este punto una lnea
uniforme ya que, mientras por una parte ha exigido que la conexin causal fuera adecuadaen otros
casos, consider que deba ser directa o inmediata conforme a la tendencia de la mayor parte de la
jurisprudencia espaola, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo
Perrot, Buenos Aires, octava edicin actualizada, 2006, Tomo I, pg. 563. En el mismo sentido,
Perrino aclara que la Corte Suprema nacional al pronunciarse en pleitos de responsabilidad
pblica ha utilizado una terminologa no siempre uniforme para calificar las condiciones que debe
asumir el nexo causal para dar lugar al resarcimiento. As, mientras que en algunos precedentes
expres que aqul deba ser adecuado (Fallos 308:2095 y 315:2319, disidencia de los Dres. Barra
y Fayt), en otros expres que deba ser directo e inmediato (Fallos 312:1656 y Fallos 317:1531) o
relevante (Causa G.251XXIII, Gmez, Javier Horacio c. Quirz, Alfredo y Estado Nacional, Polica
Federal, s/juicio de conocimiento, sent. del 30/6/98); Perrino, Pablo, La responsabilidad., op.
cit., pg. 7.
[23] CSJN, 15/08/1995, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/
ordinario, Fallos: 318:1531, considerando 6; 31/10/1989, Ledesma SA. Agrcola Industrial c/ Est.
Nac. (M. de Economa) s/ nulidad de resolucin, Fallos: 312:2022, considerando 16. De todos
modos, destaco que en causas vinculadas a la responsabilidad de Estado por omisin antijurdica,
la Corte hizo lugar a pretensiones indemnizatorias sin atender al requisito de la exclusividad en la
relacin causal (Cfr.: CSJN, 19/10/1995, Badn, Rubn y otros v. Provincia de Buenos Aires
s/daos y perjuicios, Fallos: 318:2002; 1/12/1992, Pose, Jos Daniel v. Provincia del Chubut y
otra s/ daos y perjuicios, Fallos: 315:2834).
[24] En lo personal, y sin perjuicio de que el debate sobre el punto excedera los mrgenes de este
trabajo, adelanto que no comparto la idea de exigir la exclusividad en la relacin causal para
condenar al Estado en supuestos de responsabilidad por su actividad legtima. En esta lnea, no se
llega a comprender cules son las razones que minan el fundamento de la responsabilidad estatal
para reparar aquella porcin del dao atribuible al Estado y en la que el particular no tuvo
interferencia. Es decir, los mismos argumentos que llevan a indemnizar al particular en los eventos
de exclusiva responsabilidad estatal sin concausas por actividad legtima, son los que imponen
idntico temperamento respecto del porcentaje de los perjuicios generados de esa forma. En suma,
habra que, en mi entender, graduar la responsabilidad, pero no excluirla, en funcin de la
ingerencia del administrado o de cualquier otro hecho eximente parcial de responsabilidad
patrimonial. En contra: Tawil, Guido, Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, en LL, 1991-D,
pgs. 371/372.
[25] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de
la Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7; 19/09/1989, TejedurasMagallanes S.A
c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656, considerando 11. En este sentido, se
sostiene que la imputabilidad deriva, en el caso, de la aplicacin de la teora orgnica, cuyos
lmites no presentan, en la materia, singularidad que la distinga de la exigencia general dada por la
recognoscibilidad exterior del acto como proveniente del Estado, Comadira, Julio Rodolfo, La
responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el Derecho
Pblico, en La responsabilidad del Estado. XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo,
RAP, Buenos Aires, 2005, N 326, pg. 566.
[26] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de
la Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7.

[27]Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 375.

[28] CSJN, 19/05/1992, Columbia SA. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de
la Repblica Argentina, Fallos: 315:1026, considerando 7. Ver, asimismo, la opinin contraria de
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997,
sexta edicin actualizada, Tomo IV, pgs. 753 y 793 y sigts.
[29]Comadira, Julio Rodolfo, La responsabilidad, op. cit. pg. 567.
[30]En este sentido: Perrino, Pablo, La responsabilidad...op. cit., pg. 6; Muoz, Guillermo, La
Responsabilidad del Estado por omisin, en Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico,
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Editorial Ciencias de
la Administracin, Divisin Estudios Administrativos, Buenos Aires, 2001, pg. 95; Gmez Puente,
Marcos, La inactividad, op. cit., pgs. 101 y sigts. Tal limitacin, a mi juicio, encontrara sustento
positivo en el art. 75 inc. 22 de la Norma Fundamental que otorg jerarqua constitucional a ciertos
tratados de derechos humanos. Entre stos, en primer lugar, menciono al Pacto de San Jos de
Costa Rica que, en su art. 26, ubicado en el Captulo III relativo a los derechos econmicos,
sociales y culturales, dispone, al tratar del desarrollo progresivo, que los Estados Partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros
medios judiciales. Por otro lado, y, ms especficamente, en materia de salud, es posible citar la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que dispone que toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos pblicos y los de la comunidad [30]. Asimismo, en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos se menciona que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida
cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y el libre desarrollo de su
personalidad. En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se
dispone que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. De esta forma, entonces, adquiere
rango constitucional, en mi entender, el principio de la imposibilidad fctica como limitante de lo
jurdico en la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisin.
[31] Al respecto, ver Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pg.
[32]VerComadira, Julio Rodolfo, Nota introductoriaa la obra Fernndez, Toms Ramn, Panorama
del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, La Ley, Buenos Aires, 2002, pg. X;
y Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 752 y sigts. Ver tambin el
meduloso trabajo de Ivanega, Miriam, Reflexiones acerca del Derecho Administrativo y el rgimen
exorbitante del Derecho Privado, RAP 323:9.

Citar: elDial DCE88

Publicado el: 11/07/2008
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