Guía Resúmenes TD

Resmenes
TEORA DEL DERECHO I
Otoo 2015
Profesor: Jorge Cerdio
Unidad 1
Gua 1

Gua Unidad I
Table of Contents
Introduccin al lenguaje y a la lingstica ........................................................................ 1
John Lyons .................................................................................................................................. 1
Signo y pensamiento ........................................................................................................ 4

Blasco-Grimalto-Snchez .......................................................................................................... 4
Introduccin al anlisis filosfico .................................................................................... 7

John Hospers ............................................................................................................................. 7
Signo y Pensamiento ........................................................................................................ 9

Blasco-Grimaltos-Snchez ......................................................................................................... 9
Lenguaje, significado y contexto ..................................................................................... 9

John Lyons ................................................................................................................................. 9
Introduccin al anlisis filosfico ................................................................................... 10

John Hospers ............................................................................................................................ 10
Introduccin a la lgica ................................................................................................... 14

Irving Copi ................................................................................................................................. 14
Introduccin al lenguaje y a la lingstica

John Lyons
Qu es el lenguaje?
Lingstica: Estudio del lenguaje.
Lengua y lenguaje
No podemos usar el lenguaje sin tener una lengua (Existen sistemas que no
son lenguas, pero nos referimos a ellas como "lenguajes": Ej. Lenguaje
corporal.)
Sapir: "El lenguaje es un mtodo humano y no instintivo para la comunicacin,
por medio de smbolos producidos voluntariamente de ideas emociones o
deseos".
o Fallas: Existen muchos sistemas que no consideraramos lenguajes ms
que en el sentido amplio de la palabra. Arbitrariedad de lo que son las
ideas, las emociones y los deseos.
Comment [SG1]: Es como un cortador de Pizza. Cada

lenguaje puede cortar una pizza dela forma que quiera. El
cortador que usa sera la teora que se emplea. Una teora
no es ms verdadera que otra, simplemente se juzga
segn su utilidad.
Comment [SG2]: La palabra lengua natural no slo
aplica para los idiomas tpicos, sino tambin en las
matemticas, las ciencias en general.
Comment [SG3]: Acto o proceder contrario a la justicia,

la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el
capricho-
Bloch y Tager: "La lengua es un sistema de smbolos vocales arbitrarios por

medio del cual coopera un grupo social".
o Fallas: El aspecto del papel del lenguaje de la sociedad es reducido,
limita el lenguaje a la lengua hablada, la relacin entre lenguaje y
"habla" es incorrecta ya que el "habla" no se puede usar sin el lenguaje
pero el lenguaje se puede usar sin el "habla".
Hall: "La institucin con que los humanos se comunican e interactan entre s
por medio de smbolos arbitrarios orales y auditivos de uso habitual".
o La palabra "interaccin" es ms apropiada que la palabra
"cooperacin".
o Fallas: Lo trata slo como institucin humana.
o Con la palabra "institucin" est diciendo que la lengua usada por una
sociedad forma parte de la cultura de esa sociedad.
o "De uso habitual":
La lingstica y la psicologa reciben influencias de las teoras
conductistas basadas en la correlacin estmulo-respuesta. Es
decir la palabra "hbito" hace referencia a porciones de
comportamiento identificables como respuestas predictibles
ante ciertos estmulos.
o "Signos lingsticos":
Seala fnicas transmitidas del emisor al receptor en el proceso
comunicativo.
Falla: No hace sentido hablar de estos sonidos como un hbito
porque los enunciados de la lengua no son hbitos o
consecuencia de un hbito. Sera errneo pensar que una
persona usa la palabra "x" gracias a un hbito. No hay conexin
entre palabras y situaciones de manera que se pueda predecir la
aparicin de una palabra en un dicho momento.
Robins: Afirma que las definiciones de la lengua tienden a ser triviales y
carentes de informacin si no presuponen una teora sobre la lengua y el
anlisis lingstico. Qu es hechos deben de ser tomados en cuenta en toda
teora del lenguaje?
o Las lenguas son sistemas de smbolos basadas en la prctica arbitraria.
o Es modificable. Los hbitos se pueden modificar con el tiempo.
o Los temas centrales en la lingstica:
Determinar si hay lmites en la posibilidad de nuevas
construcciones gramaticales en el futuro y determinar esos
lmites.
Chomsky: "De ahora en adelante considerar que una lengua es un conjunto
(finito o infinito) de oraciones, cada una de ellas finita en longitud y
compuesta por un conjunto finito de elementos".
o Trata de abarcar ms lenguas que las naturales.
o Todas las lenguas naturales son lenguas en el sentido de su definicin
ya que toda lengua natural tiene cantidad finita de sonidos.
(Oracin=Secuencia finita de sonidos/letras; # de oraciones=Infinito en

una lengua.
o Tarea del lingista: Describir una lengua natural para determinar qu
conjunto de palabras es una oracin y qu no. Tarea del lingista
terico: Consiste en revelar las diferencias entre las lenguas naturales y
las lenguas no naturales.
o Fallas: No menciona funcin de las lenguas naturales y tampoco su
naturaleza simblica. Concentra sus conclusiones en las propiedades
estructurales, vindolas de una manera matemtica.
o Contribucin: Establece la dependencia estructural de los procesos que
configuran las oraciones de las lenguas naturales y formula la teora
general de la gramtica en base a esta propiedad
Semitica: Disciplina que investiga el comportamiento simblico y
comunicativo.
Conjunto de propiedades que distinguen las lenguas naturales de otros

sistemas semiticos:
-Arbitrariedad.
-La libertad (control del estmulo)
-Flexibilidad/Modificabilidad
-Dependencia estructural.
Comportamiento lingstico y sistemas lingsticos:
Comportamiento lingstico es casi siempre comunicativo, entonces puede ser
que los observadores lo reconozcan mientras que ignoran la lengua que se
est usando y que no puedan entender esos sonidos.
Actuacin: Cuando alguien habla espaol, ocasionalmente se entrega a un
determinado tipo de comportamiento. Competencia: Tiene la capacidad de
emprender ese comportamiento.
o La actuacin implica la competencia, pero la competencia no implica la
actuacin.
"Langue": Potencial. "Parole": Lo actual.
Lengua: Sistema lingstico (fenmeno social que se realiza en el
comportamiento
lingstico).
Habla:
Comportamiento
lingstico.
Competencia lingstica: Se identifica con el conocimiento que el hablante
tpico tiene con la lengua.
Lengua y Habla
Lengua hablada vs. escrita.
Pasar de lengua hablada a escrita: Hablantes nativos pueden decidir si esto se
hace correctamente.
La lengua es independiente de la manera que discurren las seales lingsticas.
Tiene tambin la propiedad de la transferibilidad.
Es slo por accidente histrico que el habla de una regin se convierte en la
base del habla literario para esas comunidades y como consecuencia los
dialectos de otras regiones reciben un trato discriminatorio.
Comment [SG4]: Propiedades estructurales: Chomsky

est persuadido de que no slo existen, sino que son tan
abractas y complejas que requieren otro grado de estudio
para aprenderlas.
Cul es ms importante?
o Prioridad histrica: La lengua hablada es ms bsica que la escrita: La
lengua hablada ha sido la dominante en los seres humanos: Todos
hablan pero no todos escriben.
o Prioridad estructural: Una no deriva de la otra. La estructura de lo
escrito depende de distinciones grficas. La estructura de las oraciones
habladas dependen de los sonidos. Si hubiera una correspondencia
entre oraciones escritas y habladas, cada oracin tendra la misma
estructura.
o Prioridad funcional: La lengua hablada se emplea para ms cosas que la
escrita. La lengua escrita nace gracias a la necesidad de comunicacin a
larga distancia que fuera confiable, por eso vemos con ms dignidad la
lengua escrita.
o Prioridad biolgica: Los humanos estn programados para adquirir el
lenguaje y producir sonidos, pero tampoco es difcil aprender a leer y
escribir. Esta prioridad, por lo anterior, no tiene tanto peso.
Signo y pensamiento
Blasco-Grimalto-Snchez
(CAPTULO II: SEMITICA)
1. Introduccin:
Semitica: Teora y ciencia que estudia los signos, sus relaciones y sus
significados.
o Locke: Ciencia que tiene por objeto los medios para estudiar ms
cosas. Se considera la naturaleza de los signos para llegar a
comprender otras cosas.
o Morris: Instrumento de la totalidad de las ciencias. El objetivo consiste
en construir una teora general de los signos. Tiene un carcter
interdisciplinario.
o Sanders Pierce: Esclarecer cmo funcionan las representaciones y cul
es su naturaleza.
2. Elementos de la semiosis:
Cualquier cosa puede ser un signo en cuanto acte como tal. Un signo
representa o sustituye algo ms.
Pierce: Relacin tradica:
o Signo
Objeto
Pensamiento interpretante
o A(objeto)...determina...B(signo)...determina...C(Interpretante)
B se produce si va a producir o es probable que se produzca C,
pero si no es ni siquiera probable entonces no se produce. Es el
signo mediador entre A y C.
Comment [SG5]: La idea de los signos representa

objetos reales, pero el conocimiento del objeto no te da
ms conocimiento de su idea. Si los significados son
dados, entonces pueden existir ms significados?;
pueden ser subjetivos?
Comment [SG6]: Cualquier cosa que es determinada
por otra cosa, su objeto, y que determina un efecto sobre
una persona, interpretante. Meda entre objeto y
pensamiento interpretante.
Comment [SG7]: Aquello acerca de lo cual el signo
presupone un conocimiento que pueda proveer ms
informacin.
Comment [SG8]: El interpretante no tiene que ser
humano: hay procesos semiticos no humanos, es una
interpretacin posible por parte de un intrprete
probable.
o Interpretantes: 3 clases:
Inmediata:
El interpretante tal como se revela en la correcta
comprensin del signo mismo y normalmente se le
denomina "significado". Juan toca el piano:
Interpretacin inmediata es que Juan toca el piano.
Dinmico:
Efecto actual que el signo, como el signo, determina.
Pensamiento que produce signo en un intrprete. No
slo se refiere al contenido, sino tambin todos los
pensamientos que puedan tener un sujeto al interpretar
un signo que adems se aprovecha de sus conocimientos
del objeto para hacerlo. Con ciertos conocimientos
previos se deduce una interpretacin.
Final:
Manera en que el signo tiende a representarse a s
mismo como relacionado con el objeto. Interpretacin
perfecta y ltima, mejor interpretacin sgnica.
o Objetos: 2 tipos:
Inmediato:
Objeto como el signo lo representa tal y como est.
Objeto representado por el signo.
Dinmico:
Objeto como es por s mismo y determina el tipo de
representacin que el signo ofrece.
Morris:
o La semiosis involucra 3 1 factores: Sin el interpretante no hay
semiosis.
Vehculo sgnico
Designatum
Interpretante
o Le pone nfasis en los usuarios de los signos, es decir, los intrpretes.
o Slo se necesita en designatum.
Pierce:
o La cualidad representante del signo no es necesariamente dependiente
de tener realmente un objeto.
Le pone nfasis en el objeto como determinante del signo y del
interpretante.
o Funcin sgnica: Parte de la consideracin de la accin del objeto que
produce o puede producir un efecto en un intrprete por medio del
signo.
o La interpretacin vara de acuerdo a su marco histrico.
Saussure:
o Centrado en el lenguaje y sus ejemplos de sistemas de signos son

artificiales.
o La lengua es un sistema de signos que expresan ideas (Semiologa:
Ciencia que estudia la vida de los signos en el seno de la vida social".)
Signos son entidades de dos caras:
1) Significante: El elemento material del signo, expresin
Regulados por la
del signo ("Hola").
lengua.
2) Significado: El contenido del signo (Un saludo).
El significado no es el objeto, sino un concepto.
Comment [SG9]: Naturaleza psquica del significado.
Significado sentido
Por qu este tringulo no se puede

considerar como dinmico?: Si veo el video,
le doy un significado que se convierte en
signo. Si vuelvo a transmitir el signo, ese
signo se vuelve en el objeto que otra
persona le dar su sentido y as
sucesivamente. El tringulo ya no es
dinmico, los sujetos, objetos y sentidos se
pueden convertir en uno de los 3 que no es
el mismo. Entonces no se trata de
relatividad la idea de signo. Es decir, qu
teora nos conviene usar ms?
M y S: Designatum y
Significatum
P: Imagen mental
Referente video
Significante persona
P: Signo
M: Vehculo S
M: Denotatum
Semiticos
Saussureanos lo
eliminan
P: Objeto
Sintaxis, semntica y pragmtica:

Sintaxis: Estudia sistemas de signos en su estructura formal.
o Qu combinaciones son correctas y cules no: Estudia las
combinaciones de signos.
o Reglas de transformaciones de las oraciones se pueden adquirir de las
relaciones.
o Estudia la forma abstracta de los enunciados.
o Sintaxis lgica: Si los enunciados son verdaderos o falsos
o Estudia la funcin de los signos dentro de una oracin:
Signo dominante: Por s mismo (Atleta). stos se pueden
considerar como regentes
Signo especificador: En relacin con el dominante (Corre). stos
se pueden considerar como subordinados. Normalmente son
verbos:
Monovalentes: Slo un ente lo hace (correr).
Bivalentes: 2 entes hacen la accin (amar).
Trivalentes
Semntica: Estudia la relacin de signos con sus objetos.
o Designacin: La intencin.
o Denotacin: La referencia.
Comment [SG10]: Terniere: La oracin es un conjunto

organizado compuesto no slo de signos, sino por la
conexin (relaciones de dependencia entre palabras)
existente entre ellos.
Pragmtico: Cmo se relaciona el contexto en el significado de la palabra.
Introduccin al anlisis filosfico

John Hospers
I. Significado y definicin:
El significado de las palabras:
Palabra: Menor unidad de significado.
o Sonido oral o conjunto de marcas con un significado
o Todas tienen un significado, por no todo lo que tenga significado es
una palabra.
o Son signos convencionales (El hombre las descubre y s dependen de
l: El hombre les da significado.); no son signos naturales (El hombre
las descubre, pero ellos no dependen de l. Es algo que se observa.)
Algunos signos pueden ser los dos. Ej.
Si no fuera por la convencin que este signo se tiene que
aprender por los conductores, este signo no significara
nada. A la vez, al observar la forma de la curva uno
naturalmente sabe qu hacer.
Signo y smbolo:
o "Smbolo"=Signo convencional. Las palabras son smbolos.
o "Smbolo"=Concepto.
o El perro ve carne y saliva Signo
o El hombre usa la palabra carne y espera un objeto que nosotros le
pusimos carne Smbolo
Relacin de las palabras con las cosas:
o La determinacin de la palabra no tiene ningn efecto sobre el objeto,
por ende las palabras son signos arbitrarios que se convierten en
convencionales.
o Relacin entre palabra y cosa: Etiqueta y botella. La etiqueta no cambia
el contenido de la botella.
o Entonces, tcnicamente no hay palabras incorrectas al menos que haya
una convencin acerca de cmo se va a llamar un objeto. Si este es el
caso, entonces el uso de la palabra puede ser incorrecto en el
momento que yo use la palabra "perro" para referirme a una manzana,
ya que nadie me entendera. Si no es el caso, puedo usar la palabra
"perro" para referirme a una manzana, simplemente nadie me
entendera.
Regla de la libertad de estipulacin:
o Puedes usar el sonido que quieras para referirte a lo que sea.
Regla del uso comn:

o Seguir el uso comn segn el contexto en el que ests.
o Excepciones:
No existe la palabra que quieres usar
A veces hay un uso comn para una palabra pero esa cosa
representada por esa palabra ya tiene otra palabra. Ej. Dios:
Puede significar la naturaleza para algunos y un ser supremo
para otros. En vez de usar "dios", usas una palabra ms clara.
(Precisar significado de una palabra).
Cuando el significado de una palabra representa algo en el uso
comn, pero como se usa incorrectamente tantas veces
entonces es ms fcil no usarla para evitar confusiones.
Puedes remplazar la palabra con algo ms claro.
Usarla pero decirla en una manera que purifiques su
sentido verdadero.
o Uso Comn: Es una gua del significado, no de la verdad. Es para
determinar qu van a significar las palabras.
Palabras que representan otras palabras:
o Hablar de las palabras vs. hablar de lo que representan las palabras.
Significado de la palabra "significado":
o Usos: A es un signo de B=A significa B
Indicador: A indica que B va a ocurrir. Las nubes en el cielo
indican que va a llover
Causa y Efecto: A tiene como resultado B. B es el efecto de A. Este
evento significa guerra. Esto ser la causa de guerra; la guerra
ser el efecto de esto.
Explicacin: Qu significa esto?
Implicacin: Si tena dos manzanas y al final del da slo me
quedaba una, esto significa que me com una.
Significacin: "Importancia". Esto tendr significado?
Diferencia entre pedir el significado de una palabra vs. la
importancia de algo.
Relacin entre una palabra y lo que significa:
o La palabra significa los pensamientos, sentimientos e imgenes que la
mente evoca.
o La palabra significa su tendencia a producir cierta conducta en los
oyentes.
o Las palabras se refieren a las cosas del mundo.
Definicin por denotacin:

Cuando no se nos ocurren palabras y no hay un conjunto de palabras que se
equiparan: Damos ejemplos; damos denotaciones.
Comment [SG11]: Lista de cosas a las que se aplica la

palabra
o Maple: Denotacin de rbol. "rbol" tiene muchas denotaciones; es

decir, tiene muchas clases.
o Nombres propios son palabras que denotan una sola cosa. No es
nombre propio si hay alguna caracterstica comn que sea la base de
pertenencia de una clase
Puede dar una idea de la definicin, pero slo es una aproximacin a ella.
Cuando nos damos cuenta de qu caractersticas tiene que tener un objeto
para ser considerado como un lpiz, entonces ubicamos lo que hace o no hace
que algo sea un lpiz (ver caractersticas definitorias y accesorias ms
adelante).
Designacin: Dar una lista de caractersticas para representar un objeto
("Unicornio" designa pero no denota; Nombres propios denotan pero no
designan).
Signo y Pensamiento
Blasco-Grimaltos-Snchez
(CAPTULO III: TEORAS DESCRIPTIVAS DE LA REFERENCIA)
4. Composicionalidad y contexto
Entendemos una oracin porque entendemos sus palabras.
Productividad: Poder tener la competencia para poder emitir una cantidad
infinita de oraciones.
Principio de composicionalidad: El sentido y la referencia de una expresin
compleja dependen del sentido y la referencia de sus componentes.
Para entender el significado de una palabra tenemos que comprender cmo
contribuye al significado de la oracin:
o Si la palabra pertenece a una categora de expresiones que se sabe qu
significa entonces uno puede ver cmo contribuye a la oracin. Ej. Ana
es mi amiga: Como s a que me refiero con "Ana" entonces s a qu se
refiere la oracin.
o Si no se conoce el significado de esa palabra (en este caso, "Ana")
entonces se requiere de una mayor explicacin para entender la
oracin.
o Nombres propios: Contribucin al contenido de una oracin.
Entender el sentido de una oracin es conocer las condiciones de verdad de
esa oracin (por qu sera verdadero o falso).
Lenguaje, significado y contexto

John Lyons
(INTRODUCCIN)
Comment [SG12]: Si todo tuviera un nombre propio

sera imposible acordarnos de las representaciones de
todo (entre mi lpiz, el de Juana, el de Marco, etc.), no te
podras referir a las cosas en general, no nos acordaramos
de las caractersticas en comn de los objetos: Por eso se
necesitan palabras generales.
Distintas teoras del significado:

T. Referencial: Significado de una expresin es lo que representa (a lo que se
refiere)
T. Ideacional: Significado de una expresin es la idea/concepto asociado con
ella en la mente de cualquiera.
T. Conductista: Significado de una expresin es tanto el estmulo que evoca
como la respuesta evocada o la combinacin de ambos.
T. El-Significado-Es-El-Uso: Significado de una expresin, si no es idntico a su
uso en la lengua, est determinado por l.
T. Verificacionista: Significado de una expresin viene determinado por la
verificabilidad de las oraciones.
T. Condiciones-De-Verdad: Significado de una expresin consiste en su
contribucin de condiciones de verdad de las oraciones que contienen dicho
significado.
Introduccin al anlisis filosfico

John Hospers
Lenguaje: Sistema de smbolos convencionales.
Definicin:
La mayora de las palabras no se refieren a cosas, objetos, sino conceptos.
o Muchas palabras que no se refieren a nada (Expresiones,
exclamaciones, onomatopeyas, etc.) y tienen cierto grado de
significado, slo expresan algn tipo de sentimiento
o Algunas palabras tienen referencia, pero no significado. "Yo"
o Palabras=referencia, pero con significado diferentes. (Escritora del
libro Harry Potter vs. J.K. Rowling)
o Hay palabras con significado pero sin referencias (Dragn, Unicornio,
etc.)
o Si un elemento de una clase se refiere a todos los elementos iguales de
esa misma clase cul es la referencia?: Por ende, el significado de una
palabra no se determina por su referencia.
Palabras como herramientas:
o Cada tipo de palabra tiene su funcin. Sabemos el significado cuando
sabemos qu tarea desempea.
o Definicin: Explicar explcitamente en qu condicin se debe usar una
palabra.
El significado de las oraciones:
El significado de una palabra no es igual al significado de la oracin en la que
se emplea.
Preposiciones:
o Oracin: Da significado a conjunto de ideas.
o Preposicin: En vez de ser una serie de sonidos que sabes que tienen
significado, es el significado en s.
Oracin se cuestiona si tiene significado.
Preposicin se cuestiona cul es.
Nueva York es ms grande que San Francisco.
San Francisco es ms pequeo que Nueva York
Oracin se cuestiona si algo tiene significado o no.
Preposicin se cuestiona si es verdadero o falso.
Asignificativo:
Significacin por contradiccin. Dos preposiciones con dos significados que se
contradicen en una oracin. "Cuadrado y redondo".
No significativas:
Oraciones no asertivas:
o No expresan preposicin ya que no afirman.
Preguntas
Imperativas
Exclamaciones
El significado de las palabras y el significado de las oraciones:
o Las oraciones son susceptibles al significado de las palabras. Palabra
ambigua: Oracin ambigua.
o El orden de las palabras puede influir en el significado de la oracin
o No todas las oraciones son vagas por las palabras.
o Las oraciones pueden poseer un significado secundario (cosas
sugeridas implcitamente).
Criterios para el significado de las oraciones:
o Cundo posee significado una oracin?
Imaginabilidad: Si nos podemos imaginar lo que dice la oracin
(aunque sean conceptos abstractos).
Descriptibilidad: Si la oracin describe situaciones que la
ejemplifica
La nia es bonita.
Condiciones de verdad: Si sabes en qu condiciones podra ser
verdadero.
El sbado est en la cama.
Saber a qu se parece:
Los elefantes vuelan.
Significatividad fuera del contexto dado: Es no significativa la
palabra usada fuera de cierto contexto.
El objeto est encima del tiempo.
Errores de categora: todo de lo que podemos hablar cae en una
categora. Es significativo algo si puede pertenecer a una
categora.
Este color huele bien.
Comment [SG13]: Misma preposicin, diferente

oracin
Autocontradiccin: Lo que la oracin describe del supuesto

estado de las cosas se contradice.
Estaba desnuda con un vestido puesto.
Metforas intraducibles: Es tan metafrico que no se puede
entender.
El perro ladra con un sentimiento de azul profundo.
Traducibilidad al lenguaje ordinario: Que no estn en el lenguaje
ordinario.
El ser y la nada son uno mismo
Ambigedad:
Una palabra es ambigua cuando no s bien cul es el significado que se est
usando en un caso particular.
o Una palabra es usada ambiguamente, no lo es por s.
Muchas veces el significado de la palabra se entiende por el contexto en que
se usa.
o Proceso y producto
o Tipo y Caso*
o Lenguaje Figurado
Lenguaje figurado:
Esto a veces conduce a la ambigedad.
No por el hecho que una palabra se pueda usar de varias maneras significa que
tiene sentidos diferentes.
Definicin por medio de palabras equivalentes:
Lgicamente satisfactoria:
o Expresiones intercambiables: tienen el mismo significado.
Hermano = Compaero masculino de prole.
Psicolgicamente satisfactoria:
o Que el oyente no comprenda los significados de la oracin; por ende la
oracin carece del sentido.
El oyente no entiende lo que es un "compaero masculino de
prole" entonces las dos frases no tienen el mismo significado.
Caractersticas definitorias: Caracterstica que en su ausencia la palabra no
sera aplicable al caso.
Caractersticas accesorias: Caracterstica que no define a la palabra; sin ella la
palabra seguira siendo aplicable a la cosa a la cual se refiere.
Amplitud de las definiciones:
o No puede ser demasiado amplia (que slo pueda abarcar una cosa).
o No puede ser demasiado estrecha.
o Tiene que ser precisa.
Cambios en las caractersticas definitorias:
o Una palabra puede cambiar su significado o sus designatorias a lo largo
del tiempo. Una caracterstica se puede, tambin, unir o sustituir a las
otras.
Comment [SG14]: El lenguaje ordinario no considera

que stos sean expresiones designativas. Para entender
esto, se requerira de una explicacin.
Comment [SG15]: Una palabra designa la suma de sus

caractersticas definitorias, pero ninguna de estas
caractersticas es suficiente por s solo.
Definiciones causales:
o La causa de algo no es su significado.
Importancia de la distincin entre caractersticas definitorias y accesorias:
o Definitorias enuncian una parte del significado.
o Accesorias establecen un hecho sobre la cosa nombrada por el
trmino.
Definicin y existencia:
o Cuando anuncias caractersticas de "x" no implica que exista "x":
Unicornio.
Caractersticas intrnsecas:
o Caractersticas que no dependen de la existencia de otras cosas.
o Cloruro de sodio
Caractersticas relacionales:
o Caractersticas que la cosa slo tiene gracias a la relacin con otra cosa.
o Padre
Definicin estipulativa:
o Cuando indicamos qu vamos a significar con ella.
o Reglas:
Cuando una palabra es ambigua.
Cuando creemos que una palabra no tiene un significado claro.
Cuando no encontremos una palabra y existente para lo que
tengamos en mente.
o Definicin lxica:
Cuando informas lo que generalmente las personas significan
con ello.
Definiciones reales:
o Definicin no de palabra, sino de cosas:
Definicin de palabra "tringulo" vs. definicin de la cosa
"tringulo".
Connotacin:
Asociaciones que tiene en la mente de las personas la palabra que usan.
o Varan de persona en persona.
Connotacin y significado:
o El significado de algo y sus efectos sobre los oyentes son diferentes
o Pictrico: Representaciones que evoca la mente del lector.
Mismoo Potico: El efecto esttico que tiene algo.
No puedes proveer a una mente enferma.
significado,
connotacin
No puedes ayudar a un luntico
diferente.
Significado
primario:
definicin.
Significado secundario: Lo
que sugiere al
lector/oyente.
Comment [SG16]: Semntica

Comment [SG17]: Pragmtica
o Emotivo: Sentimientos que provocan la palabra.

Definicin persuasiva: Asignar a la palabra un significado cognoscitivo
diferente, mientras que el significado emotivo sigue siendo el mismo.
Definicin Ostensiva:
Nos muestra con un caso de la denotacin de la palabra.
o Se usa para conectar palabras con el mundo real.
Vaguedad:
Que no son precisas:
o No hay un lmite preciso entre aplicabilidad y no aplicabilidad. (Ej.
rpido y despacio)
o Hay criterios mltiples para el uso de la palabra. (Ej. juego).
Qurum del lenguaje.
o Vaguedad en las palabras por medio de las cuales definimos.
Cuando definimos palabras verbalmente, normalmente estas
otras palabras tambin son vagas. Las definiciones ostentivas
tambin son imprecisas.
Introduccin a la lgica
Irving Copi
Definiciones aclaratorias:
Diferente a lo estipulativa porque su definiendum no es un trmino nuevo,
sino que tiene un uso ya establecido. Puede ser verdadero o falso, mientras
que las estipulativas no.
Definiciones tericas:
Trata de formular una caracterizacin tericamente adecuada de los objetos a
los cuales se aplica. Se basan en la teora de algo.
Definicin operacional:
Que se aplica a un caso determinado si la ejecucin de la operacin
especificada en este caso brinda un resultado especificado.
o Valores de magnitud se definen operacionalmente con referencia a los
resultados de operaciones de medicin especial
Son operaciones repetibles.
Definicin por gnero o diferencia:
Definir por diferencia: Diferenciar por clases.
o Cuando el trmino es reducible a dos o ms propiedades
Clases (gnero) y subclases (especie):
Comment [SG18]: El significado que se le atribuye a

una cosa antes del significado emotivo.
Unidad 2
Gua 1

Resmenes de la Unidad 2 de Teora del

Derecho
Profesor Jorge Arturo Cerdio Herrn
Por Michelle Punzo Suazo
Tabla de contenido
BOBBIO: EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO
CAPTULO 1: FORMALISMO JURDICO
PRIMERA ACEPCIN: FORMALISMO TICO
SEGUNDA ACEPCIN: FORMALISMO COMO TEORA
TERCERA ACEPCIN: LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL
CUARTA ACEPCIN: LA INTERPRETACIN JURDICA FORMAL DEL DERECHO
CAPTULO 2: POSITIVISMO JURDICO
FORMALISMO JURDICO Y EL POSITIVISMO JURDICO
TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURDICO
CAPTULO 3: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO
11
HART EL NUEVO DESAFO DEL POSITIVISMO JURDICO
12
LAS TESIS
12
EL ATAQUE POSITIVISTA
14
MARDONEZ FILOSOFA DE LAS CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES
15
CIENCIA ARISTOTLICA
15
TRADICIN GALILEANA
15
POSITIVISMO DECIMONNICO FRENTE A LA HERMENUTICA
16
FILOSOFA DE LA CIENCIA DEL POSITIVISMO DECIMONNICO
16
HERMENUTICA ANTIPOSITIVISTA COMO CONTESTACIN AL POSITIVISMO DECIMONNICO
16
RACIONALISMO CRTICO FRENTE A LA TEORA CRTICA
17
RAZ, THE AUTHORITY OF LAW
18
I LEGITIMATE AUTHORITY
18
THE PARADOXES
18
A METHODOLOGICAL DETOUR
18
RAZ AUTORIDAD, DERECHO Y MORAL
19
OLIVERCRONA LAW AS FACT
20
THE BINDING FORCE OF LAW
20
POINT-LIKE
20
THE CONTENT OF A RULE OF LAW
20
A RULE OF LAW IS NOT A COMMAND IN THE PROPER SENSE
21
WALLACE PRACTICAL AND THEORICAL REASON
22
SUCAR NATURALEZA DEL DERECHO Y VERDAD JURDICA
23
EL DERECHO Y LOS SABERES ACERCA DEL DERECHO
23
TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO Y LAS TEORAS CIENTFICAS
24
DIFERENTES SENTIDOS DEL POSITIVISMO JURDICO
26
LAS TESIS CENTRALES DEL POSITIVISMO JURDICO
28
FALTA 161 A 174
29
POSITIVISMO EXCLUYENTE Y POSITIVISMO INCLUYENTE
29
KELSEN
29
REALISMO NORTEAMERICANO
29
REALISMO ESCANDINAVO
31
NORMATIVISMO DE HART
31
HOLMES FRANK LLEWELLYN
32
DWORKIN JUSTICIA CON TOGA
33
Bobbio: El Problema del Positivismo Jurdico

Captulo 1: Formalismo jurdico
Formalismo y Antiformalismo son las posiciones extremas y siempre
recurrentes entre las que oscila la Jurisprudencia. El propsito de Bobbio
en este captulo es el de responder a qu se entiende por formalismo.
Se examinarn cuatro significados de formalismo jurdico.
PRIMERA ACEPCIN: FORMALISMO TICO

Es cierta teora segn la cual acto justo es aquel conforme a la ley.
Podra llamarse legalismo, aunque las acusaciones contra este son
con respecto a la concepcin que se tiene de justicia, porque no
siempre la accin legal es justa y viceversa.
Esta concepcin de justicia se le denomina formal, porque define la
accin justa como cumplimiento del deber.
Anlogamente, se habla de verdad formal cuando se limita a verificar
la correspondencia con las reglas del discurso que forma parte.
Un sistema normativo es aqu considerado como un modelo o como un
conjunto de modelos para las acciones humanas.
Los juristas sostienen con conviccin el principio de legalidad, un
defensor de la legalidad afirma que las leyes positivas deben ser
obedecidas porque son leyes. La concepcin legalista de justicia es La
ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley, pero es bastante rara,
porque segn el modelo convencional no existe justicia o injusticia.
La teora integral de la justicia formal tiene como doctrina opuesta la
jusnaturalista, en que la ley es vlida solo si es justa. Como la teora
jusnaturalista clsica ha ido acompaada por la teora de la
obediencia, se puede afirmar que una ley debe ser obedecida y esto la
hace vlida, por lo tanto la ley aunque sea injusta puede ser vlida.
Otra acepcin jusnaturalista es la de la ley positiva es justa porque
ordena cosas justas.
Cualquiera que afirme que la justicia corresponde a las leyes divinas, da
la definicin legalista de justicia.
La nocin ms comn de justicia es el orden y la igualdad. En el caso
que las leyes deban ser obedecidas en los ordenamientos de tipo
jerrquico, se le conocer como pacta sund servanda.
Entonces, tomaremos como definicin que aquel que viola la regla
infringe un principio de igualdad al hacerlo.
SEGUNDA ACEPCIN: FORMALISMO COMO TEORA

Una teora del derecho aspira en la ltima instancia a una definicin del
derecho tal como es. Las teoras formalistas son las que presentan el
derecho como una forma respecto a un contenido.
Todas las teoras son formales, pero aqu nos referiremos a las teoras del
derecho como forma.
Kant- Su teora es formalista debido a que es a) externa; b) recproca; c)
formal. Si quieres A debes hacer B. La definicin es formal e
ideolgica, el derecho como lmite de la libertad individual.
Kelsen- Kelsen toma como elemento constitutivo del derecho la
coaccin.
Es una definicin formal porque hace referencia al
contenido.
Normativismo es una doctrina segn la cual un hecho es jurdico
cuando es considerado en funcin de una norma jurdica. Remite una
norma a su forma de ordenar, prohibir, permitir.
La teora del derecho como forma y el normativismo no coinciden
necesariamente.
Forma: Cul es la naturaleza del derecho?
Normativa: Cmo se distinguen los hechos jurdicamente relevantes
de los irrelevantes?
5
La teora normativa del derecho se contrapone a las teoras

sociolgicas y realistas. Esto prueba la necesidad de distinguir entre las
diversas especies de formalismo y de rechazar toda polmica que no
tenga en cuenta las distinciones.
TERCERA ACEPCIN: LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL

El normativismo posibilita un grupo de significados con respecto a la
ciencia del derecho.
Se habla de ciencia como forma del saber que no tiene como objeto
los hechos del mundo humano, sino calificaciones normativas cuya
tarea es la construccin (tomando aqu construccin como trmino
usado para indicar el definir un hecho para insertarlo en el sistema de
los conceptos jurdicos).
De
la
construccin
depende
la
atribucin
de
determinadas
consecuencias jurdicas a un hecho. El trmino construccin est

vinculado a dogmtica (el efecto de la construccin de los juristas
sentido dinmico- o los modelos proporcionados por esta obra sentido
esttico-).
Ciencia jurdica y normativismo tienen parentesco puesto el derecho es
un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento. La tarea
de una investigacin cientfica del derecho se resuelve en una
reduccin de los comportamientos a las estructuras y en una continua
construccin de las estructuras mismas.
Ni la teora formal del derecho ni el formalismo son propuestas como la
nica
forma
posible
de
conocimiento
jurdico.
Objetar
las
investigaciones estructurales de ser formales es como objetarle a un

perro ser canino.
Se
deben
distinguir
estas
investigaciones
estructurales
de
las
investigaciones de lgica jurdica. Se puede hablar en realidad de una

lgica jurdica en sentido estricto, es decir, de lgica aplicada al
derecho como a) lgica de las proposiciones normativas; y b)
investigacin del racionamiento de los juristas.
6
El estudio de lgica jurdica en el doble sentido de lgica de las

proposiciones normativas y de la lgica de la jurisprudencia no implica
una concepcin general del derecho exenta de contenido o como
sistema racional hipottico.
CUARTA ACEPCIN: LA INTERPRETACIN JURDICA FORMAL DEL DERECHO

Ora del mtodo, ora de la funcin y ora de ambos. Atribuye a un juez
meramente declarativo de las leyes vigentes y no el de crear nuevo
derecho. Se trata de la decisin que tiene preferentemente en cuenta
las cuestiones lgico-jurdicas llamadas formales.
El juez adoptar un mtodo conforme al resultado que pretenda
obtener.
Aqu, la apelacin a la conciencia social significa solo que no se est
satisfecho con el derecho vigente y que se quiere transformarlo, pero
frente a una legislacin, inspirada en los principios del liberalismo
econmico, los intervencionistas invocarn la voz insuprimible de la
conciencia social.
Captulo 2: Positivismo Jurdico
FORMALISMO JURDICO Y EL POSITIVISMO JURDICO

La rebelin contra el formalismo se ha llevado paralela con la crtica al
positivismo jurdico. Antipositivistas han tomado dos direcciones, que
contienen notas antiformalistas:
1.- Direccin jusnaturalista. \\ Derecho definido por su finalidad.
2.- Direccin realista. \\ Crtica a las fuentes del derecho.
Formalismo y positivismo son a menudo usados como sinnimos.
En esta investigacin, Bobbio pretende
a) Que existe una estrecha vinculacin entre formalismo tico y el
significado de positivismo como ideologa.
b) Que el formalismo en la definicin del derecho, ciencia jurdica

e interpretacin pueden ser considerados como positivismo
jurdico en su segundo significado (como ideologa)
c) En el primer significado de positivismo jurdico (como modo de
acercarse a la comprensin del fenmeno no jurdico,
approach), est dentro de una acepcin del formalismo
jurdico. (Interpretacin jurdica formal)
Al no existir una historia amplia del positivismo jurdico, a diferencia del
derecho natural, Bobbio se propone a distinguir los aspectos que se
presente aquello que comnmente se llama <<positivismo jurdico>>.
TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURDICO

MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO
Hace una clara distincin entre el derecho real (hechos, el
derecho como es) y el derecho ideal (valor, el derecho como
debe ser).
El derecho real es de los juristas con un approach cientfico. La
objetividad es una abstencin de posicin o actitud, es avalorativa y neutra. Rechaza los elementos finalistas.
Entiende por derecho positivo al derecho vigente. El objetivo de
la ciencia jurdica es la del derecho positivo.
DEFENSA DE BOBBIO CON RESPECTO A LA VALIDEZ DEL APPROACH:
La cuestin en contra del approach va con respecto al punto de
partida que se le de.
1.- La ciencia del derecho debe verse como es debido a que
estudia tanto el derecho justo como el injusto.
2.- No se puede pedir a una doctrina que sirva para proporcionar
justificaciones ticas.
3.- El positivismo al no justificar al derecho no justifica la fuerza (el
derecho se considera vlido por el principio de efectividad, en el
cual las personas pueden seguir el orden jurdico por consenso o

por miedo a la aplicacin de fuerza-coaccin)
a) Las reglas NO son eficaces solo por aplicar la fuerza
(puede derivar de la adhesin espontanea).
b) El poder de la coaccin no deriva de un acto de fuerza.
4.- El positivista cree eliminar sus actos de valor, pero no lo hace
realmente. Se debe distinguir cuando el jurista crea derecho y
cuando slo lo investiga.
EL POSITIVISMO JURDICO COMO TEORA

Vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder
soberano.
1.- Toda decisin judicial presupone una regla pre-existente.
2.- Esta regla est dada por el Estado.
3.- Estas reglas constituyen una unidad.
A su vez, todo positivista terico da (p. 50-51):
1.- La teora de la coactividad.
2.- La teora imperativa de las normas como mandatos.
3.- La supremaca de la ley sobre otras fuentes.
4.- Normas con carcter de plenitud.
5.-
El
juez
tiene
actividad
lgica,
hermenutica
dogmtica.
DEFENSA CON RESPECTO A LA TEORA
La oposicin ha nacido en la sociologa jurdica. Con las crticas se
ha reaccionado:
1) Negando los errores.
2) Modificando la tesis.
3) Reconociendo el error.
Se ha abandonado la imperatividad. Con respecto a la teora de
las fuentes, la ley es la fuente principal y se tiene que desconocer
el poder creador del juez.
La teora mecanicista de la interpretacin est abandonada casi

por completo (teora que postula que el juez solo acta
mecnicamente aplicando el derecho y no crendolo).
Se debe considerar a un juez realista? NO. Se deber considerar
como fuente del derecho a los hechos que el orden jurdico
calificar como creadores (la decisin del juez es para un caso
particular y no es general; en el caso de que se vuelva a aplicar
con regularidad esa norma creada por el poder legislativo, esta
se vuelve general por el hecho de ser consuetudinaria, no porque
el juez la haya aplicado) O se deber aceptar un significado ms
amplio de <<fuente del derecho>> y la decisin judicial se vuelve
fuente.
NO SE DEBE ATRIBUIR LA MODIFICABILIDAD
EL POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGA

Hay dos ideologas: que el derecho es justo por ser positivo y que
el derecho sirve con su misma existencia, y por lo tanto sea un
deber moral obedecerle.
El estatismo jurdico y el estatismo tico no son unum et dem, y
pueden ser lo primero sin ser lo segundo.
DEFENSA DE LA IDEOLOGA DEL POSITIVISMO JURDICO
Acusan a la ideologa de ser relacionada con los nazis. Si por
obligacin moral se entiende respeto a la ley y por
obligacin jurdica se entiende TEMOR, todo orden cuenta con
la obligacin moral de obediencia.
No es que las leyes sean justas o injustas en tanto son leyes, pues
esto indicara que hay que seguirlas siempre; la razn de
obediencia desaparece cuando las leyes no sirven para su
determinado fin. La real teora positivista postula que hay que
seguir las leyes porque estas conducen a un determinado fin: la
obligacin moral de obedecer est doblemente condicionada:
10
1.- Por reconocimiento de valores garantizados y que no

entren en conflicto con otros valores considerados superiores por
la conciencia moral humana (derechos humanos por ejemplo.)
2.- Por reconocimiento de leyes idneas que sirven para la
obtencin del fin que les es propio.
Se suelen olvidar los postulados ticos del positivismo ideolgico.
ste no conduce ms a la dictadura que a la libertad. El error
reside en haber elevado la obediencia a valor absoluto, pero no
es mayor que el error de la teora contraria de desobediencia.
Captulo 3: Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico
11
Hart El nuevo desafo del positivismo jurdico

Ha surgido en el mundo de habla inglesa una sealada accin contra
dos doctrinas que han dominado largo tiempo la filosofa jurdica: El
utilitarismo y el Positivismo Jurdico. El Utilitarismo fue la inspiracin de la
gran reforma jurdica y social, con una base terica del pensamiento
social progresivo.
El positivismo en la teora jurdica es ahora un objetivo central de crtica
y doctrinas que a primera vista parecen aproximarse a las teoras
clsicas del Derecho Natural son presentadas como correcciones a los
errores positivistas.
Los ataques contra el utilitarismo y el positivismo han sido realizados por
escritores americanos que ahora son muy influyentes en Inglaterra. Me
concentrar en el ataque de Dworkin, que hizo un examen crtico a mi
obra.
Qu entendemos por positivismo jurdico? Positivismo no tiene un
significado establecido. En lugar de ello, escoger tres tesis acerca de la
naturaleza del derecho: elementos que los antipositivistas toman con
importancia central.
LAS TESIS
LA
SEPARACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO Y LA MORALIDAD:
Existen numerosas conexiones
entre el derecho y la moralidad, puede haber coincidencia de facto,

pero
son
conexiones
contingentes
no
necesarias
lgica
ni
conceptualmente. No es incompatible con un sistema jurdico que

incorpore pautas morales, dotndolas de un status jurdico. Tambin
podran haber casos en los que sera controvertido y se responden
<<como exige la moral>>, sin embargo tales argumentos no son
jurdicamente relevantes.
Bentham y Austin (antiguos positivistas) expresaban estas tesis como el
derecho que es y el que debe ser. Bentham, sin embargo, deca que el
12
sistema jurdico debe incluir leyes aunque sean moralmente malas, al

lado de leyes buenas. La existencia del derecho es una cosa; su mrito
o demrito, otra.
La pretensin que esta tesis es falsa es un rasgo central del Derecho
Natural, pero el moderno antipositivista no sostiene que lo que es
jurdicamente correcto siempre sea moralmente correcto; ofrece una
teora como una va media entre el Derecho Natural y el Positivismo.
LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES:

Sostiene que debe haber una forma prctica que incluya a los jueces y
a los ciudadanos, esta prctica determina que en cualquier sistema
jurdico dado son las fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos.
El positivista moderno sustituye a Bentham y Austin de que la prctica
del derecho sea un hbito de obediencia al soberano, por la
concepcin de que el ltimo criterio de validez jurdica deriva de la
prctica de los tribunales a aceptar <<una regla de reconocimiento>>,
que impone a los jueces ciertas caractersticas especficas que deben
aplicar en los casos. La puesta en vigor de normas sera solamente una
entre la variedad de caractersticas identificadoras.
No hay razn por la que la regla de reconocimiento no pueda
identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que
fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurdica.
La razn del cambio entre el poder soberano y <<hbito de
obediencia>> es porque hay muchos sistemas en los que el soberano o
poder legislativo del legislador supremo podra ser considerado por los
tribunales un poder tanto conferido por el derecho como limitado por
l.
LA TESIS DE LA DISCRECIONALIDAD JURDICA: Todo sistema jurdico tendr casos que no

sern previstos legalmente, por lo tanto el derecho es parcialmente
incompleto. (Dworkin denomina a estos casos difciles) y el legislativo
debe ejercitar discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar
13
de aplicar el preexistente. El antipositivista moderno lo rechaza como un

retrato desfigurado del derecho como del razonamiento judicial
(pretende que est incompleto no el derecho sino el retrato positivista).
El juez debe ejercer su poder de creacin del derecho, sin hacerlo
arbitrario, teniendo razones que justifiquen su decisin.
EL ATAQUE POSITIVISTA
CRTICA A LA DISCRECIONALIDAD JURDICA
Tiene como centro una teora distintiva de la adjudicacin que presenta
expresamente como una alternativa a la tesis de la discrecionalidad
jurdica, que se presenta como teora descriptiva y normativa.
Se apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en la descripcin
de la tarea de los jueces y la fenomenologa de la decisin judicial. Los
jueces, al decidir casos, no son creadores, y hay dos estadios diferentes
en el proceso de decisin: uno en el cual el juez halla primeramente
que el derecho existente no acierta a dictar decisin de tipo alguno y
otro en el cual se separa del derecho existente para crear nuevo
derecho de acuerdo con su idea de lo que es mejor. En lugar de esto,
los abogados se dirigen al juez como si l siempre le compitiera
descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez descubre en lugar de
inventar una solucin.
-TERMINADO HASTA PGINA 6-
14
Mardonez Filosofa de las Ciencias Humanas y Sociales

Qu se podran considerar como ciencias los intentos, explicaciones,
reflexiones y quehaceres al tratar de describir la ciencia histrica,
poltica, sociolgica, psicolgica? La respuesta dependera del
concepto de ciencia que se utilizara como medida.
Existen dos tradiciones importantes: La aristotlica (de Aristteles) y la
Galileana (de Platn y Pitgoras).
Ciencia aristotlica
Aristteles tena el principio de observacin, lo cientfico es lo que se
consigue cuando se da razn a estos hechos.
La explicacin cientfica es un camino inductivo hasta los principios
generales o explicativos, principios inferidos por enumeracin o
induccin directa. La etapa que consiste en obtener principios
explicativos es la induccin, y la explicacin como tal es la deduccin.
Aristteles exiga una relacin causal entre las premisas y la conclusin
del silogismo en juego. Debe de darse en cuenta que la causa final es
llamada telos. De ah la palabra teleologa (con el fin que).
Tradicin galileana
Es funcional y mecanicista. El hombre es el centro, con ansias de poder
y control. Este inters pragmtico es un umbral de ciencia, con una
actitud tecnolgica del conocimiento y sus aplicaciones. Va a
considerar explicacin cientfica aquella que venga formulada
en
trminos de leyes que relacionan fenmenos matemticos. Tendr un

anlisis experimental.
15
Positivismo decimonnico frente a la hermenutica

La revolucin francesa trajo auge de diversas cosas. Desde el momento
en que Europa hizo crisis, se convirti en un problema en el nivel
prctico y en la ignorancia terica que se tena.
En el siglo XIX surge una ciencia natural asentada en la tradicin
galileana: la decimonnica.
FILOSOFA DE LA CIENCIA DEL POSITIVISMO DECIMONNICO

1.- Monismo metodolgico homogeneidad doctrinal.
2.- Modelo o canon de las ciencias naturales exactas canon en el
que confrontaban la perfeccin de las dems ciencias.
3.- Erklren y su explicacin causal toda explicacin cientfica debe
ser causal.
4.- Inters dominador del conocimiento positivista nimos de controlar
y dominar la naturaleza.
HERMENUTICA
ANTIPOSITIVISTA
COMO
CONTESTACIN
AL
POSITIVISMO
DECIMONNICO
Se oponen al positivismo decimonnico. Rechazan las cuatro posturas
del mismo.
1.- Rechazo a las pretensiones del positivismo.
2.- Rechazo al monismo metodolgico del positivismo.
3.- Rechazo a la fsica matemtica como canon ideal regulador.
4.- Rechazo al afn predictivo y causalista y de la reduccin de la razn
a razn instrumental.
El contenido positivo del trmino comprender vara y tiene muchos
nfasis en diversos autores. Esta es una polmica incesante hasta el da
de hoy- positivistas contra antipositivistas.
16
Racionalismo crtico frente a la teora crtica

Nos hallamos frente a dos guerras mundiales.
El neo-positivismo del crculo de Viena est en auge. Esta tendencia se
le llama hoy filosofa analtica. Es afirmar que nicamente los
enunciados sometidos a la lgica y la verificacin emprica pueden ser
calificados como cientficos. Para el crculo de Viena, sus nfasis se
concentraban en:
1.- La superacin de la pseudo-ciencia (metafsica) por el anlisis lgico
del lenguaje.
2.- La comprobacin y verificacin emprica de todas las afirmaciones.
Se tendr por verdadero aquello capaz de ser sometido a observacin
directa.
El principio de la verificacin llevaba a consecuencias amplias, segn
Popper. Eliminara las afirmaciones metafsicas y aniquilara las hiptesis
empiristas.
El racionalismo crtico de Popper arremete contra el positivismo terico
del crculo de Viena. La pretensin de verificar todo, deca Popper,
conducira a la muerte de la ciencia. Las hiptesis cientficas que
pretenden posibilitar el conocimiento de las leyes de la naturaleza y
poder efectuar pronsticos con validez para el futuro, no son
verificables. Popper tambin les dir a los del crculo de Viena que su
teora est vinculada a un dogma empirista.
Popper dir entonces que los enunciados cientficos hay que
entenderlos pos esbozos arbitrarios, creativos, que solo tienen un valor
hipottico y necesitan comprobacin ulterior.
La ciencia para Popper deja de ser un saber absolutamente seguro
para ser hipottico, conjetural. Al principio de la ciencia hay problemas
y un convencionalismo crtico que se apoya en la fe.
17
Raz, The Authority of Law

LEER CAPITULO TRES
I Legitimate Authority
THE PARADOXES
The notion of authority is one of the most controversial concepts found in
the armoury of legal and political philosophy. The immediate relevance
of the problem of authority makes it more difficult, there are two major
problems of intellectual origin:
a) The methodological problem of how to avoid confusing the
various problems involving the notion of authority.
b) The problem of the paradoxes of authority.
The paradoxes alleged incompatibility of authority with reason or
autonomy. It is believed that authority requires abandoning ones moral
autonomy. Arguments along these lines do not challenge the facto
authority, but jure authority.
The arguments challenge not only the legitimacy of political authority,
but of all authority over rational persons; they make their argument so
that those who believe in legitimate authority are not merely wrong or
mistaken, but are committed to an irrational belief or are guilty of a
fundamental misapprehension of the concept of morality.
The very force of these arguments is their weakness. Razs aim isnt to
examine the ways in which authority can be defended or attacked, but
to clarify the notion of authority.
A METHODOLOGICAL DETOUR
18
Raz Autoridad, derecho y moral
19
Olivercrona Law as Fact

The binding force of law
If we discard the superstitious idea that the law emanates from a god, it
is obvious that every rule of law is a creation of men. They have natural
effects in that they exert a pressure on the members of the community.
The lawgivers and other people who are in a position to lay down rules of
law may actually influence the conduct of the members of the
community. The lawgivers and other people who are in a position to lay
down rule of law may actually influence the conduct of the members of
the community, but that is certainly all they can do.
Law is a link in the chain of cause and effect, one that cannot belong
also to another world; the contrary involves pure superstition. The
meaning must be that the law is endowed with a supernatural power;
otherwise the words are empty. The binding force of the law is a reality
merely as an idea in human minds. There is nothing in the outside world,
which corresponds to this idea.
POINT-LIKE
The content of a rule of law

Thus the content of a rule of law of this type is an idea of an imaginary
action by a judge in an imaginary situation. A rule is never intended to
be isolated, for example: if someone murders, the accused must have a
certain age, must be sound of mind, and so on. Many rules must be put
together in order to make complete the picture of the situation
20
A Rule of Law is not a Command in the Proper Sense

The imperative theory has been so thoroughly criticised by previous
authors that there is no need to discuss here. The commands are natural
facts. The facts are misinterpreted when the rules of law are said to be
commands in the proper sense of the world. A command presupposes
one person who commands and another to whom the command is
addressed.
21
Wallace Practical and Theorical Reason

Razn prctica y razn terica.
La razn prctica define un punto distintivo de reflexin. Una forma
natural de interpretarle es contrastando con la razn terica. cmo
podramos, en este caso, diferenciar la razn prctica y terica? Una
posibilidad es entender la reflexin terica como la reflexin de las
preguntas de explicacin y prediccin.
La razn terica encuentra expresiones paradigmticas en las ciencias
sociales y naturales.
La razn prctica toma una cuestin normativa- se pregunta que debe
de hacer alguien o qu sera lo mejor para hacer. Le interesa el valor
(value-podra decirse moral). En la razn prctica, la razn trata de
pesar los motivos de accin. Por qu alguien mueve sus manos de
cierta forma? (hablando del estado mental de quien las mueve)
La razn terica, igualmente preocupada por la pregunta normativa
ms que por los hechos, con la pregunta de qu debera creer alguien.
Pesa las razones de creencia, las consideraciones que hablan a favor y
en contra de las conclusiones que uno tiene acerca del mundo. Se lleva
a las consideraciones de recomendacin aceptando proposiciones,
diciendo si son dignas de aceptar o no. La razn terica propicia
cambios en lo que uno cree.
22
Sucar Naturaleza del derecho y verdad jurdica

La hiptesis reposa en la idea de que un adecuado anlisis requiere
evaluacin crtica de las distintas concepciones de la naturaleza del
derecho. Existen modelos tericos acerca del derecho, doctrinas que
intentan proveer una explicacin.
El modelo positivista-normativista es un balance crtico de los modelos
tericos. Se tomarn las siguientes normas de H.L.A Hart para su
construccin: 1) El derecho es un conjunto de normas cuyo contenido y
existencia depende de ciertas prcticas sociales. 2) Que ste determina
normativamente
las
conductas
humanas,
calificndolas
denticamente. 3) Que la determinacin jurdica de las conductas

depende de una reconstruccin sistemtica del material normativo. 4)
Que es posible formular enunciados asertivos acerca del derecho, tales
enunciados tienen la funcin informar cul es el contenido de las
normas que lo integran.
El derecho y los saberes acerca del derecho

Uno de los problemas centrales de la teora es la determinacin del
campo temtico del derecho como objeto del conocimiento cientfico,
como objeto de estudio de ciertas actividades tericas.
La experiencia jurdica es compleja, se podra concebir al derecho
como un conjunto de normas, como justicia y moral, como actividad
social Es, sin embargo, imprudente afirmar que todas ellas abordan
desde perspectivas diferentes a un mismo objeto temtico, es ms
prudente pensar que todas toman datos diferentes como relevantes. El
derecho ha sido abordado de una forma particular por parte de los
juristas. Involucra, claro, una delimitacin temtica, como elaboracin
de tcnicas y mtodos que dan la aproximacin a un fenmeno
jurdico, sin embargo en los pases anglosajones se rigen por el common
law, en Europa la dogmtica jurdica, en Inglaterra el mtodo de casos.
23
Esto da lugar a un conjunto diferente de creencias acerca del derecho.

Los juristas no seran hombres de ciencia en el sentido estricto.
Teoras acerca de la naturaleza del derecho y las teoras

cientficas
En el SXX se aument la reflexin del metadiscurso de presupuestos,
mtodos, naturaleza y estructura. Se les denomina metodologa jurdica
o teora general del derecho. Raz expresa que es caracterstico de la
filosofa se encuentre el esclarecimiento de su propio objeto de
conocimiento, as tambin es la filosofa del derecho. Entre los iusfilsofos
hay un desacuerdo terico acerca de la naturaleza del derecho.
Kuhn llama a este desacuerdo periodo pre-paradigmtico. Sera una
lucha de escuelas sin predominio, donde a falta de paradigma todos
los hechos pertinentes tienen posibilidad de parecer igualmente
importantes. No todas las doctrinas, teoras o escuelas de una misma
disciplina estn destinadas a resolver el mismo problema.
No todas las teoras de una misma doctrina contienen HIPOTESIS
RIVALES, porque no todas interpretan de la misma manera, lo cual hace
su comparacin inadecuada. Son rivales en cuanto son relativas al
mismo asunto, superan las contrastaciones empricas y no pueden ser
aceptadas al mismo tiempo porque son incompatibles
Las teoras rivales son relativas al mtodo nomolgico-deductivo, un
razonamiento deductivo donde las premisas so leyes universales
(naturales) y enunciados de condicin inicial (hechos concretos), cuya
conclusin describe el fenmeno que pretende explicar.
Cuando no se dispone de leyes universales, solo de estadsticas, se
recurre
al
mtodo
ESTADSTICO-DEDUCCIN,
diferencia
del
nomolgico deductivo:
1.- las premisas son reemplazadas por enunciados probabilsticos.
2.- La conclusin tiene cierto grado probabilstico.
Existen, adems, las explicaciones teleolgicas y genticas, las primeras
dicen que las funciones que una unidad cumple para mantener las
24
caractersticas por las que pertenece a un sistema, Las explicaciones

genticas consisten en describir al objeto por como ha evolucionando a
partir de una etapa anterior, viendo los hechos por los que se ha
transformado.
Qu es una teora? Qu relacin guarda con las explicaciones?
Una teora es un cuerpo coherente de conocimientos sobre un dominio
de objetos. Hempel caracteriza las teoras empricas como aquellas que
intentan explicar un sistema de uniformidades relativas a una clase de
fenmenos naturales, proporcionando una explicacin por leyes o
principios tericos.
Las teoras del derecho no son cientficas o empricas porque:
1.- no explican mediante la formulacin de leyes
2.- no pueden ser clculos axiomticos
3.- no consisten en la identificacin de unidades
Los principios tericos deben poseer fuerza explicativa y la posibilidad
de ser contrastadas.
Existe, por otra parte, la nocin de equilibrio reflexivo (Rawls) que dice
que debemos conservar el mayor balance entre nuestros juicios y la
teora, en caso contrario se deber de explicar el por qu sostenemos
los juicios que consideran errneos a la teora.
A juicio de Raz, una concepcin del derecho que se concentra en la
perspectiva del jurista sera errnea y arbitraria. Vernengo dice que la
comprensin pre-analtica del derecho, del ciudadano comn, no
puede ser evaluada en las teoras acerca de la naturaleza del derecho,
puesto los preconceptos no pueden constituir de forma crtica una
teora.
Dos teoras acerca de la naturaleza del derecho son rivales cuando son
relativas al mismo asunto, poseen similar poder explicativo y no pueden
ser aceptadas porque son incompatibles.
Deben haber dos ajustes, el primero con respecto al poder explicativo
similar, que se refiere a que las teoras deben tener una cantidad similar
25
de fenmenos relevantes, juicios y opiniones vlidos, o con una

explicacin adecuada de nuestra errnea creencia en ellos.
El segundo ajuste es con respecto al abandono de la nocin de verdad,
puesto que las teoras no siguen los modelos cientficos indicados para
explicar.
DIFERENTES SENTIDOS DEL POSITIVISMO JURDICO

Hart y Bobbio dicen que <<positivismo jurdico>> ha sido utilizado
indiscriminadamente para aludir a tesis de diferentes ndoles.
Hart ha observado cinco significados de <<positivismo>>:
1. Que las leyes son rdenes de los seres humanos (Teora
imperativista del derecho)
Hart dice que esta puede ser abandonada.
2. Que no existe conexin necesaria entre el derecho y la moral.
El rechazo o aceptacin entre la #5 y esta son lgicamente
independientes. Una cosa es la existencia del derecho y otra su mrito o
demrito. Hart advierte que cuando autores como Bentham y Austin
sostienen leyes particulares con significado no discutible, las crticas que
surgieron fueron a) comprenda las leyes que posean significado
discutible y b) que incluya no solo la situacin de que una regla pueda
o no satisfacer un mnimo moral, sino que las normas no alcancen ese
mnimo. (pgina 158 prrafo 2 y 3)
3. Que el significado de los conceptos jurdicos es a) algo que vale
la pena hacer y b) algo que debe ser diferenciado de las
indagaciones histricas sobre las causas de las normas.
Hart dice que esta puede ser relativizada.
4. Que un sistema jurdico es un sistema <<lgicamente cerrado>>
en el que las decisiones jurdicas pueden ser deducidas por
medios lgicos a partir de normas jurdicas predeterminadas
Hart dice que esta puede ser abandonada.
5. Que los juicios morales no pueden ser establecidos o definidos,
como los juicios de hecho, por argumentos o demostraciones.
26
An si se aceptase el rechazo de las teoras no cognoscitivistas, ello no

implicara nada con la conexin entre el derecho que es y el que debe
ser (la #2).
Bobbio (iusfilsofo) en el positivismo jurdico alude tres sentidos distintos
lgicamente independientes. El positivismo propondra un enfoque
<<cientfico>> o valorativamente neutro cuyo propsito es examinar el
derecho tal como es, incluyendo un poder soberano que ejercite la
coaccin, y sostendra que
a) la teora de la coactividad, segn la cual el derecho es un sistema
de normas que aplican fuerza
b) la teora imperativa, que las normas jurdicas son mandatos
c) la teora de que la ley es fuente suprema del derecho a las otras
fuentes
d) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico en el cual
carece de lagunas y contradicciones
e) una teora de la ciencia y de la interpretacin jurdicas que las
concibe como tareas eminentes y lgicas.
Propone que <<formalismo>> y <<positivismo>> son usados como
sinnimos, y destaca cuatro significados lgicamente independientes:
a) una cierta teora de la justicia de acuerdo con la cual un acto es
justo cuando es conforme a la ley e injusto cuando es contrario a
ella.
b) El derecho como una forma respecto a su contenido variable.
c) Una concepcin de la ciencia jurdica como ciencia formal en el
sentido de que no tiene por objeto hechos del mundo fsico, sino
calificaciones normativas.
d) Una concepcin que da prevalencia a la interpretacin lgica y
sistemtica frente a la interpretacin histrica o teleolgica.
Su tesis dice que 1) existe una estrecha relacin entre el formalismo
tico y el positivismo jurdico como ideologa; 2) el formalismo en tanto
concepcin puede ser un rasgo peculiar del positivismo jurdico; 3) el
27
positivismo jurdico como forma de aproximacin al derecho entrara

dentro de las acepciones de formalismo jurdico.
Se podra resumir que el ncleo de significado para el cual se da a
<<positivismo jurdico>> es aquel que es el <<positivismo conceptual>>,
que se resume en la separacin conceptual entre el derecho y la moral
su rechazo dividira a los positivistas y no positivistas.
LAS TESIS CENTRALES DEL POSITIVISMO JURDICO

Para Raz hay tres reas de controversia para el positivismo jurdico: la
identificacin del derecho tesis social, su valor moral tesis moral y el
significado de sus trminos bsicos tesis semntica,
LA TESIS SOCIAL es la que dice que lo que es y no es derecho es cuestin de

hechos sociales. Para Raz es la responsable de positivismo, el derecho es
actividad de seres humanos. Es lgicamente independiente de las
dems, pero es la tesis mnima.
Quienes sostienen que la tesis moral y semntica se sigue de la tesis social: Como el derecho
son hechos sociales, la conformidad con la moral no es condicin para

que algo sea derecho, por lo tanto son contingentes.
Que
<<derechos>> y <<deberes>> sean usados hace que de ella siga la tesis

semntica.
Raz
considera
falaces
los
argumentos,
porque
le
proporcionaran valor moral a los hechos sociales. Si lo hacen todo

orden jurdico efectivo debe formarse de valores morales. El uso de
lenguaje lleva la implicacin de aquel que habla avale el derecho
descrito como obligatorio.
Versin fuerte de la tesis social: Una teora del derecho es
aceptable cuando sus criterios para identificar su contenido
dependen exclusivamente de hechos de conducta humana
susceptible a ser descritos en trminos valorativamente neutros.
Excluye tanto a) como b) que se enuncia en la tesis social dbil.
28
Versin dbil de la tesis social: La tesis se compromete solo con

la eficacia y el carcter institucional, pero no con el requisito de
las fuentes. Para Raz es insuficiente porque es compatible con
a) en ocasiones la identificacin de algunas normas jurdicas
requiere de argumentos morales (que se encuentra en frontera
con el positivismo) y b) que en todo orden jurdico la
identificacin de ciertas normas requiere de argumentos
morales.
Falta 161 A 174

Positivismo excluyente y positivismo incluyente
POSITIVISMO EXCLUYENTE: Qu es y qu no es derecho depende exclusivamente
de hechos sociales, la no conexin identificatoria entre el derecho y
moral se vuelve una verdad necesaria.
POSITIVISMO INCLUYENTE: la tesis de las fuentes sociales no implica la tesis de la

no conexin identificatoria entre el derecho y la moral. Los rdenes
jurdicos pueden tener normas que contienen conceptos morales en
base de los cuales se califica la conducta. Hay dos niveles: cules son y
cules no son criterios de identificacin del derecho si dependera de
hechos sociales y que podra ser posible que algunos criterios de
identificacin consistan en la satisfaccin de exigencias morales.
Kelsen
185-200
Realismo norteamericano
El trmino realismo jurdico surgi en 1930. Se caracteriza por (a) el
rechazo de explicacin del derecho a partir de variables endgenas; y
29
(b) En rechazo a construccin terica de un cuerpo de conceptos

jurdicos sistemticamente elaborados.
Llewellyn y Frank distinguen entre las reglas que el juez establece en su
sentencia y lo que el juez decide efectivamente.
LLEWELLYN destaca que aunque hayan esquemas de accin, las

conductas de las personas y de los especialistas intervienen se ajusten o
no a un esquema fijo. El material normativo es incapaz por s mismo de
dar cuenta qu ocurre. Hay dos normas: las reglas autnticas (las
acciones que hacen los tribunales) y las reglas de papel (la doctrina, los
funcionarios no le prestan verdadera atencin, slo parcial o
meramente ignorarlas) La <<ciencia jurdica>> define hasta qu punto
la regla de papel es real.
FRANK dice que el derecho es predecir la conducta judicial. Es una

multitud de casos decididos con el valor de cosa juzgada. Hasta que un
juez no pronuncia una sentencia, no existe derecho. Las normas son un
factor causal que puede motivar. Ms importante que las normas son
los factores de orden econmico, poltico y social; ms an los factores
psicolgicos de los jueces. Sin embargo, estos factores para Frank no
tienen valor cientfico. Los casos con similitud son un factor secundario
en la motivacin del juez porque (1) el juez siempre podra eludir su
aplicacin negando por probados los hechos que justificaran tomar en
cuenta estos precedentes y (2) las normas se limitaran a simbolizar
relaciones que no son necesarias, sino probables. Las normas generales
no son base suficiente para poder predecir los fallos futuros.
LA CRTICA DE ROSS dice que una norma que se limita a enunciar las relaciones
de probabilidad no sera sino una profeca, cual pronstico del tiempo,
puesto que el clima de hoy no es causa del de maana. Si se acepta
esta crtica, las fuentes sociales volveran al derecho como un conjunto
de decisiones de los tribunales en una comunidad en tiempo dado, lo
que conforma la conducta judicial, que no sera ms que un conjunto
30
de hechos. En este caso, la pretensin del realismo extremo se ve

frustrado.
EL
REALISMO EXTREMO
deja de ser frustrado si se concibe al derecho
meramente como un conjunto de actos de ejecucin de sentencia. Los

hechos determinan la existencia y el contenido del derecho seran los
hechos que motiven decisiones de casos particulares. La ciencia jurdica
tiene por tarea predecir las decisiones judiciales futuras o sus actos de
ejecucin. Los enunciados jurdicos dejan de ser afirmaciones, por lo
que sus nociones de verdad o falsedad se esfuman.
Realismo Escandinavo
207-219
Normativismo de Hart
219-230
31
Holmes Frank Llewellyn

Rule skeptic vs fact skeptic
32
Dworkin Justicia con Toga

Dworkin niega la misma posibilidad de una naturaleza acerca de la
naturaleza del derecho, por lo tanto es antipositivista. Niega las tres tesis
y la distincin entre razn terica y razn prctica.
33
Unidad 2
Gua 2

Gua Unidad II
Table of Contents
Puntos 1.1-1.4 ............................................................................. 2
Wallace, R. Jay, "Practical Reasoning" ..................................................... 2
Maradones-Ursuga, Filosofa de las ciencias humanas y sociales, pg. 13-36 ...... 2
Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 135-140 ............ 2
1.1. El derecho y los saberes acerca del derecho. ...................................... 3
Puntos 1.5-1.7 ............................................................................. 4

1.2 Las teoras acerca de la naturaleza del derecho y las teoras cientficas: ...... 4
1.3. Requisitos de adecuacin de una teora acerca de la naturaleza del derecho.5
Punto 2.1 ................................................................................... 8

2.1. Caracterizacin del positivismo jurdico: ........................................... 8
Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. II, pg. 41-72 .................. 10
1. El formalismo jurdico y el positivismo jurdico .................................... 10
2. Tres aspectos del positivismo jurdico: .............................................. 10
3. El positivismo jurdico como modo de acercarse al estudio del derecho: ...... 10
4. El positivismo jurdico como teora: .................................................. 11
5. El positivismo jurdico como ideologa: .............................................. 11
6. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurdico: .......... 12
7. Defensa del positivismo jurdico como ideologa ................................... 12
8. Defensa del positivismo jurdico como teora: * .................................... 13
9. Defensa del approach positivista al derecho: ....................................... 13
Hart, Un nuevo desafo al positivismo jurdico ........................................ 13
I. y II. ......................................................................................... 13
III. ............................................................................................. 14
IV. ............................................................................................. 15
V. .............................................................................................. 16
Raz, La autoridad del derecho, cap. 3 ................................................... 16
I. The Nature of Legal Positivism ......................................................... 16
II. The Social Thesis ........................................................................ 18
III. The Sources of Law ..................................................................... 19
Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 160-175 .......... 20
Raz, Autoridad, derecho y moral ......................................................... 24
I. Autoridad y justificacin ................................................................ 24
II. Autoridad y derecho .................................................................... 26
III. La tesis de la coherencia .............................................................. 27
IV. La tesis de la incorporacin ........................................................... 28
V. Tesis de las fuentes del derecho ...................................................... 28
VI. El papel de los valores en la teora del derecho . Error! Bookmark not defined.
Punto 2.2 ................................................................................. 29

2.2. Principales doctrinas positivistas ................................................... 29

2.2.2.2. El Realismo Escandinavo ........................................................ 33
Olivercrona, Law as fact .................................................................... 39
The Binding Force of Law .................................................................. 39
The Content of a Rule of Law ............................................................. 39
A Rule of Law is not a Command in the Proper Sense ................................. 39
The Rules of Law as "Independent Imperatives" ....................................... 40
Ordinary Legislation ........................................................................ 40
The actual use of Force in the State Organisation ..................................... 41
Law chiefly consists of Rules about Force .............................................. 41
Our Moral Standards and the Law ........................................................ 41
2.2.2. El positivismo realista .............................................................. 42
Holmes, The path of the Law .............................................................. 45
Frank, Law and the Modern Mind ......................................................... 45
Frank, Courts on Trial ....................................................................... 46
Llewellyn, Some realism about realism .................................................. 47
2.2.3 El positivismo normativista de Hart ............................................... 47
Punto 2.3 ................................................................................. 52

Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. III, pg. 73-97 ................. 53
Definicin de los dos trminos ............................................................ 53
Tres formas de jusnaturalismo ............................................................ 54
Algo ms acerca de las tres formas de positivismo jurdico .......................... 55
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como ideologas....... 55
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico en tanto teorias
generales del derecho ...................................................................... 56
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como modos diversos de
aproximarse al estudio del derecho...................................................... 57
Conclusiones ................................................................................. 57
Dworkin, Justicia con toga, Introduccin ............................................... 58
Puntos 1.1-1.4
Wallace, R. Jay, "Practical Reasoning"
Maradones-Ursuga, Filosofa de las ciencias humanas y sociales, pg.
13-36
Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, pg. 135-140
Hart:
1. El derecho es un conjunto de normas cuyo contenido y existencia
depende de ciertas prcticas sociales convencionales.
2.
3.
4.
Que ste determina normativamente las conductas humanas,

calificndolas denticamente.
Que la determinacin jurdica de las conductas depende de una
reconstruccin sistemtica del material normativo, es decir, que el
derecho sea concebido como un sistema de normas.
Que es posible formular enunciados asertivos acerca del derecho y que
tales enunciados tienen por funcin informar cul es el contenido de las
normas que lo integran.
1) Presupuestos metodolgicos.
1.1. El derecho y los saberes acerca del derecho.
Existen diversas concepciones del derecho.
El fenmeno jurdico es a veces concebido como un cierto tipo de
mecanismo de control social destinado a estimular o desalentar cierto
tipo de comportamientos; tambin se concibe al derecho como un
conjunto de imperativos o normas y, adems, como un cierto espacio
institucional.
Dos importantes tradiciones del derecho:
Europa Continental: Recepcin del derecho romano; dogmtica
jurdica.
Las creencias de los juristas que hacen dogmtica podran
ser reconstruidos, como si supusieran la existencia de un
mundo jurdico autnomo que tiene sentido en s mismo y
que puede interpretarse como una totalidad cerrada.
El reino del derecho es diferente tanto del reino de los
hechos como del reino de la moral.
Lo importante seran las figuras, las instituciones, los
conceptos jurdicos, pero vistos slo como categoras
conceptuales de las que es posible extraer consecuencias
por va deductiva. Las categoras jurdicas puede ser
interpretadas como inmutables y dotadas de una esencia
rgida o como dependientes del contenido de las normas
jurdicas positivas, contingentes y variables.
Anglosajones: Common law; anlisis de casos.
Conciben al derecho en trminos de un agregado de
elementos heterogneos en perpetuo cambio e
ntimamente conectado con las cuestiones sociales y
polticas.
Los problemas jurdicos no pueden ser disociados del
contexto social y valorativo en el que se manifiestan. Los
juristas no seran hombres de ciencia, sino tcnicos:

Individuos especialmente adiestrados en el uso de una
especfica herramienta social.
Puntos 1.5-1.7
1.2 Las teoras acerca de la naturaleza del derecho y las teoras cientficas:
Hiptesis rivales: Cuando son relativas al mismo asunto, han superado
con el mismo xito las contrastaciones empricas de modo que los
testimonios no favorecen a una de ellas ms que a la otra, y no puede
ser aceptadas ambas porque son incompatibles, de modo que si una de
ellas resulta correcta, la otra tendra que no serlo.
Experimentos cruciales: Pretenden crear condiciones experimentales que
permitan decidir entre las dos hiptesis rivales.
Estos ltimos dos trminos son relativas al mtodo de explicacin
nomolgico-deductivo, que puede ser definido como un razonamiento
deductivo cuyas premisas son leyes universales y cuya conclusin es un
enunciado que describe el fenmeno que se pretende explicar.
Cuando no se dispone de leyes universales, sino slo de estadsticas, se
recurre a un tipo de explicacin llamado estadstico-deductivo: las leyes
que formaban parte de las premisas son reemplazadas por enunciados
probabilsticos y la conclusin no se deduce de las premisas, sino que se
sigue de ellas con un cierto grado de probabilidad.
Adems, existen las explicaciones teleolgicas: Indican las funciones que
una unidad cumple para mantener ciertas caractersticas del sistema al
cual pertenecen.
Explicaciones genticas: Dan cuenta del estado actual de un objeto,
describiendo cmo ha evolucionado a partir de alguna etapa anterior,
indicando la sucesin de hechos a travs de los cuales un objeto o
sistema se ha transformado.
Teora: Un cuerpo coherente de conocimientos sobre un dominio de
objetos; cumple la funcin de explicar un cierto sector de la realidad.
Teora cientfica: Aquellas que utilizan algunos de los modelos
reconocidos de explicacin cientfica para dar cuenta de un cierto tipo
de fenmenos o cierto sector de la realidad.
Teoras empricas (segn Hempel): Aquellas que intentan explicar un
sistema de uniformidades relativas a una clase de fenmenos naturales,
proporcionando una explicacin ms profunda y exacta de tales
regularidades y fenmenos a travs de la formulacin de leyes o

principios tericos.
Nocin de equilibrio reflexivo (introducida por Rawls): Deberamos
buscar el mejor balance posible entre la mayor preservacin de nuestros
juicios y opiniones de diversas clases y la satisfaccin de ciertas
restricciones propias de las teoras.
La adopcin de la metodologa del equilibrio reflexivo para la evaluacin
de las teoras acerca de la naturaleza del derecho introduce dos
dificultades.
Se debe preguntar de quines son las opiniones y juicios que
deben ser tenidos en cuenta.
Raz: Una concepcin del derecho que se concentra
exclusivamente en la perspectiva del jurista sera errnea y
sera arbitraria adoptarla como ltimo punto de partida
para la construccin de una teora acerca de la naturaleza
del derecho.
Se debe preguntar si las opiniones y juicios del ciudadano comn
pueden ser erigidas en el parmetro de evaluacin de las teoras
acerca de la naturaleza del derecho.
Vernengo: Contesta negativamente.
Dos teoras acerca de la naturaleza del derecho son rivales si son
relativas al mismo asunto y no pueden ser aceptadas ambas porque son
incompatibles, de modo que si una de ellas resulta ms plausible, la otra
tiene que ser abandonada como menos plausible.
1.3. Requisitos de adecuacin de una teora acerca de la naturaleza del
derecho.
Una teora debe:
Ser general: No tiene por objeto el estudio de la forma ni del
contenido especfico de ningn sistema jurdico nacional en
particular, sino de los rasgos centrales que poseen en comn, la
estructura.
Ser valorativamente neutra: Debe poseer un carcter explicativo y
descriptivo y no justificatorio, valorativo o prescriptivo.
Una teora acerca de la naturaleza del derecho debe:
Proveer una explicacin del significado de los siguientes
conceptos:
Relacin jurdica, derecho, obligacin, responsabilidad,
persona jurdica, hecho ilcito, sancin, matrimonio,
contrato, competencia, etc.
Dar cuenta de los siguientes rasgos centrales:
Positividad: Que las normas jurdicas poseen un origen

humano y social. Para calificar algo como derecho, tiene
que ser, al menos en parte, positivo.
Dimensin social: Si es positivo, tiene una dimensin social.
Carcter institucional: Los hechos, acciones y actitudes
humanas con las cuales el derecho guarda conexin ocurren
en un espacio institucional constituido por normas y
determinan
consecuencias
tambin
institucionales
establecidas por normas.
Carcter normativo: Vinculado con la justificacin de las
acciones de los individuos a quienes estn dirigidas las
normas del sistema jurdico y relacionado con la
justificacin de la creacin y aplicacin de dichas normas
por parte de las autoridades jurdicas. Dos aspectos
principales:
Coactividad: No existe sistema jurdico alguno que
no tenga al menos algunas disposiciones que
establezcan obligaciones bajo amenaza de una
reaccin coactiva.
Desde el momento en que se asume que el derecho
contiene normas jurdicas que regulan tanto la
conducta de los individuos como las decisiones de las
autoridades, dichas conductas y decisiones pueden
ser calificadas como conformes o disconformes con
el derecho.
Carcter sistemtico
Una cierta conexin con el lenguaje.
II) Modelos tericos acerca del derecho:
Positivistas: Caracterizadas sobre la base de la aceptacin de las
siguientes tesis:
La tesis de las fuentes sociales (que implica la tesis de la no
conexin justificatoria y la tesis de los lmites).
La tesis epistmica de la neutralidad: Los jueces al emitir un
juicio, tiene que ser neutrales y sin emitir juicios valorativos.
Tipos:
Normativismo: Kelsen.
Realismo: Llewelyn, Frank y Ross.
Soft Positivismo/Incorportavism: Hart.
Antipositivistas: Teoras que rechazan todas o algunas de las dichas tesis.
Ius naturalista:
Tesis de la filosofa moral: Existencia de principios morales

de justicia universalmente vlidos asequibles a la razn
humana.
Tesis semntica o conceptual: Que un sistema normativo o
una norma no pueden ser calificados como jurdicos si
contradicen aquellos principios morales de justicia.
Ius naturalismo clsico:
Conjuncin de ambas teoras.
Ius naturalismo contemporneo:
Rechazan la tesis semntica o conceptual, adoptando en su
lugar una tesis normativo (de acuerdo con la cual las
normas positivas injustas o inmorales seran parte del
derecho, pero no podra reputrselas obligatorias excepto
que desarrollen o no entren en conflicto con los principios
universales de justicia que se asume que existen)
Se diferencia de la doctrina positivista en dos aspectos:
Asume la tesis de filosofa moral, mientras que el
positivismo se mantiene neutral al respecto, no necesita
asumirla ni rechazarla.
En que sustenta una tesis normativa o prctica respecto de
la aplicabilidad de las normas jurdicas, mientras que el
positivismo se abstiene de sustentar tesis alguna al
respecto.
Dworkin:
Los valores y los principios morales son dependientes de
ciertas creencias y prcticas.
No sostiene que el contenido moralmente aceptable de una
norma sea una precondicin de su juridicidad.
Su idea es que en el mbito jurdico la distincin entre
hechos y valores es ms borrosa de lo que el positivismo
estara dispuesto a reconocer: Determinar lo que el
derecho
establece
respecto
de
ciertos
casos
inevitablemente dependera de consideraciones de
moralidad poltica acerca de lo que el derecho debe ser.
Punto 2.1
2.1. Caracterizacin del positivismo jurdico:
2.1.1. Diferentes sentidos de positivismo jurdico:
Hart: 5 significados del positivismo:
1. Las leyes son rdenes de los seres humanos (teora imperativista
del derecho).
2. No existe conexin necesaria entre el derecho y la moral, o entre
el derecho que es y el derecho que debe ser.
3. El significado de los conceptos jurdicos es algo que vale la pena
hacer y algo que debe ser diferenciado de las indagaciones
histricas sobre las causas u orgenes de las normas.
4. Un sistema jurdico es un sistema lgicamente cerrado en el que
las decisiones jurdicas correctas pueden ser deducidas por
medios lgicos a partir de normas jurdicas predeterminadas.
5. Los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos, los
juicios de hecho, por argumentos, pruebas o demostraciones
(teoras no cognoscitivas de la tica).
Bobbio: Tres distintos sentidos del trmino positivamente jurdico:
Modo particular de acercarse al derecho: Propone un enfoque
cientfico o valorativamente neutro cuyo propsito consistira en
examinar el derecho tal y como es y no como debera ser.
Concepcin especfica: Vincula el derecho con la formacin de un
poder soberano capaz de ejercitar la coaccin, lo cual a su vez
conducira a sostener una serie de doctrinas:
La teora de la coactividad: El derecho es un sistema de
normas que se aplican por la fuerza o que reglamentan su
uso.
La teora imperativa: Las normas jurdicas son mandatos.
La teora de que la ley es la fuente suprema del derecho:
Otras fuentes se subordinan a ella.
La teora de la plenitud del ordenamiento jurdico: Carece
de lagunas y contradicciones.
Una teora de la ciencia y la interpretacin jurdica: Las
concibe como tareas eminentemente lgicas.
Como ideologa: Representa la creencia en ciertos valores; en
particular, conferira al derecho que es un valor positivo,
concluyendo que existe un deber moral de obedecerlo.
Bobbio: Cuatro sentidos del formalismo jurdico (Escuela de la filosofa

del derecho que desarrolla la teora de las formas jurdicas puras,
abstrayendose de todo contenido emprico, de la realidad social y de los
fines. Sostiene la teora de la idea formal de justicia, concibiendola
como un mtodo ordenador y prescindiendo de toda consideracin sobre
las instituciones singulares.):
Una cierta teora de la justicia de acuerdo con la cual un acto es
justo cuando es conforme a la ley, y es injusto cuando es
contrario a ella, independientemente de la naturaleza o el fin del
deber que sta estatuye (Formalismo tico).
Aquellas teoras que presentan al derecho como una forma
generalmente constante respecto a un contenido generalmente
variable.
Una concepcin de la ciencia jurdica como ciencia formal en el
sentido de que no tiene por objeto hechos del mundo fsico o
humano sino calificaciones normativas.
Una concepcin que da prevalencia a la interpretacin lgica y
sistemtica frente a la interpretacin histrica o teleolgica.
Bobbio: Su tesis:
Existe una estrecha relacin entre el formalismo tico y el
positivismo jurdico (separacin conceptual de moral y derecho, lo
que supone un rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entre
ambos) como ideologa.
El formalismo en tanto concepcin del derecho (Idea, opinin o
manera de entender cierta cosa), de la ciencia jurdica y de la
interpretacin, puede ser considerado como un rasgo peculiar del
positivismo jurdico entendido como teora especfica del
derecho.
El positivismo jurdico entendido como forma de aproximacin al
derecho entrara dentro de una de las acepciones del formalismo
jurdico.
Positivismo jurdico: Aquel expresado por lo que se ha dado en
denominar positivismo metodolgico o conceptual, y que podra
resumirse en la tesis de la no conexin necesaria entre derecho y moral.
Juan Carlos Bayn seala que identificar el rasgo definitorio del
positivismo jurdico con la tesis de la separacin conceptual entre
derecho y moral nos lleva al mismo problema: esta tesis no es una idea
unitaria, e implica varias tesis independientes, alugan de las cuales son
independientes y otras no.
Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. II, pg. 41-72

II. Positivismo jurdico
1. El formalismo jurdico y el positivismo jurdico
Dos direcciones de la polmica antipositivista en Italia:
Una direccin iusnaturalista en el cual se contrapone al derecho positivo
un derecho superior que proporciona ciertos criterios de valoracin del
derecho positivo.
Una direccin realista segn el cual el derecho positivo es colocado al
lado de un derecho diverso, esto es aquel que emana directamente del
comportamiento de los sujetos.
El positivismo jurdico tiene diversos significados.
2. Tres aspectos del positivismo jurdico:
1. Modo de acercarse al estudio del derecho.
a. Se trata de la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que
revela cierta orientacin hacia el estudio de algunos problemas
ms que de otros, y cierta actitud frente a la funcin misma de la
investigacin.
2. Una determinada teora o concepcin del derecho.
a. Un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las cuales
cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevados
a un nivel muy alto de generalizacin y unificados despus de un
sistema coherente. Dar una descripcin global.
3. Una determinada ideologa de la justicia.
a. Cierta toma de posicin frente a una realidad dada. Esta toma de
posicin est fundada sobre un sistema de valores, se expresa en
juicios de valor que tienden a ejercer cualquier influencia sobre
la realidad misma.
Hacer esta distincin induce a formular dos criterios metodolgicos:
1. El anlisis descriptivo de la doctrina y se puede formular as:
individualizar a un jurista como iuspositivista con respecto al modo de
considerar el derecho no significa que lo sea tambin con respecto a la
teora y a la ideologa.
2. El momento crtico o valorativo de la doctrina y puede ser formulado as:
La aprobacin o la condena de uno de los aspectos del positivismo
jurdico no implicacin la aprobacin o la condena de los otros dos.
3. El positivismo jurdico como modo de acercarse al estudio del derecho:
El positivismo jurdico esta caracterizado por una clara distincin entre
derecho real y ideal (entre derecho como hecho y derecho como valor; derecho
que es y el derecho que debe ser)
Derecho que es: Acepta que como criterio para distinguir una regla
jurdica de una no jurdica tiene provenir de hechos verificables (por
ejemplo, que emane de ciertos rganos mediante cierto procedimiento,
que sea efectivamente obedecida por "x" tiempo, etc.).
4. El positivismo jurdico como teora:

Concepcin particular del derecho que vincula el fenmeno jurdico a la
formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el Estado.
Nexo entre el positivismo jurdico como modo de acercarse al estudio
del derecho y el positivismo como teora: Es fctico o histrico. Los dos
surgen en un mismo tiempo.
Concepcin estatal del derecho: El estudio del derecho como hecho
condujo a la concepcin estatal del derecho porque de hecho todas las
reglas que los juristas elaboraban como derecho eran puestas por
rganos del Estado. Se vinculan algunas teoras que son consideradas
como caractersticas del positivismo jurdico:
o Con respecto a la definicin del positivismo jurdico: la teora de
la coactividad (se entiende por derecho un sistema de normas que
se aplican por la fuerza).
o Con respecto a la definicin de norma jurdica: la teora
imperativa (las normas jurdicas son mandatos, con todo un
cortejo de subdistinciones).
o Con respecto a las fuentes del derecho: la supremaca de la ley
sobre otras fuentes y la reduccin del derecho consuetudinario,
del derecho cientfico, del derecho judicial, del derecho que
deriva de la naturaleza de las cosas.
o Con respecto al orden jurdico: la consideracin del complejo de
las normas como sistema al que se atribuye el carcter de
plenitud o de ausencia de lagunas.
o Con respecto al mtodo de la ciencia jurdica y de la
interpretacin: la consideracin de la actividad del jurista o del
juez como actividad esencialmente lgica.
La concepcin estatal del derecho no es considerada por
todos como una doctrina positivistas. Se llama positivista
por razones histricas.
5. El positivismo jurdico como ideologa:
Representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia,
confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo. La
atribucin de un valor positivo se realiza a travs de dos tipos de argumentos:
El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la
emanacin de una voluntad dominante, es justo; es decir, el criterio
para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente
con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
El derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su
misma existencia para la obtencin de ciertos fines deseables (paz,
certeza y justicia legal).
o Se deduce de ambas que las normas jurdicas deben ser
obedecidas por s mismas; es una obligacin debida por respeto a
las leyes, en contraposicin a aquella obligacin por temor a la

sancin.
Tiene una funcin descriptiva e indirectamente prescriptiva. Su fin es
interpretar, describir, comprender una realidad, no recomendar esta o aquella
solucin como mejor que otra.
6. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurdico:
Como modo de acercarse al estudio del derecho:
o Se apoya sobre un juicio de conveniencia o de oportunidad que
puede ser formulado as:
"partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe
ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurdica que es
el de proporcionar esquemas de decisin ala jurisprudencia
y elaborar un sistema del derecho vigente".
En cuanto positivismo como teora:
o Se apoya sobre una serie de juicios de hecho y puede ser resumido
as:
"Es fcticamente verdadero que el derecho vigente es un
conjunto de reglas de conducta que directa o
indirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado".
En cuanto a la ideologa del positivismo jurdico:
o Es la expresin de un sistema ms o menos coherente de valores y
puede ser resumida as:
"El derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o
por el fin al que sirve, cualquiera que sea su contenido,
tiene por s un valor positivo y hay que prestar obediencia
incondicionada sus prescripciones".
7. Defensa del positivismo jurdico como ideologa
Se dice que fue responsable de algunos fenmenos tpicos el
totalitarismo.
o Es falso que la doctrina de la obligacin moral de obedecer las
leyes positivas sea una doctrina positivista
o La razn de obediencia desaparece cuando las leyes ponen en
peligro la realizacin del fin para el cual fueron impuestas.
o La obligacin "moral" (es decir obligacin a seguir la ley por
respeto a la ley) est doblemente condicionada:
Por el reconocimiento de que las leyes dadas sean medios
idneos para la obtencin del fin que les es propio.
Por el reconocimiento de que los valores garantizados por
el derecho no entren en conflicto con otros valores que la
conciencia moral juzga superiores.
8. Defensa del positivismo jurdico como teora: *

La oposicin ha nacido sobre el terreno de la sociologa jurdica y es un
episodio de otra oposicin recurrente entre jurisprudencia conceptual y
jurisprudencia sociolgica, entre teora estatal y teora social del
derecho, entre formalismo y realismo.
9. Defensa del approach positivista al derecho:
Va en contra de las corrientes jusnaturalistas. Punto de vista contrario:
Que la ciencia jurdica deba ocuparse del derecho tal como debe ser.
Hart, Un nuevo desafo al positivismo jurdico

I. y II.
Tres tesis positivistas:
1. La tesis de la separacin conceptual del derecho y la moralidad: Aunque
existen conexiones entre derecho y moral, hay una coincidencia de facto
entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la moral, tales
conexiones son contingentes y no necesariamente lgicas ni
conceptuales.
a. Existen maneras de incorporar la moral al derecho: Una ley
particular podra exigir a los tribunales decidir ciertos tipos de
controversias "de conformidad con el principio de la justicia" o
"como exige la moralidad". An as, no son jurdicamente
relevantes proprio vigore, es decir, solamente porque sean
moralmente correctos o aceptables.
2. La tesis de las Fuentes Sociales del derecho: Sostiene que para que el
derecho exista debe haber alguna forma prctica social que incluya a los
jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo
que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimos del
derecho, ltimos de validez jurdica.
a. El ltimo criterio de validez jurdica deriva de la prctica de los
tribunales al aceptar "una Regla de Reconocimiento". La Regla
Reconocimiento impone un deber sobre los jueces de considerar
ciertas caractersticas especficas como identificadores de los
standars jurdicos que deben aplicar en la decisin de los casos).
i. Identifica segn su origen o por la manera de su creacin
(ejemplo: su promulgacin por un legislador o su prctica
consuetudinaria durante un suficiente perodo de tiempo).
ii. Tambin puede identificar ciertos principios por su
contenido y exigir que fueran tomados en cuenta como
parte del criterio de validez jurdica (ejemplo: como
principio de moralidad o de justicia).
3. La tesis de la Discrecionalidad jurdica: Sostiene que en todo sistema
jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados
legalmente (casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el
derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es
parcialmente indeterminado o incompleto). En tales casos no previstos o

no regulados, el juez, simultneamente crea nuevo derecho, y aplica el
derecho establecido, que al tiempo, confiere y limita sus poderes de
crear derecho.
a. El juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un
poder de creacin para llegar a una decisin en los "casos
difciles". El juez para decidir el caso debe ejercer su poder de
creacin de derecho sin hacerlo arbitrariamente (tiene que tener
razones generales que justifiquen su decisin y actuar como lo
hara un legislador).
III.
Crtica 1 de la tesis de la discrecionalidad judicial:
Teora antipositivista de la adjudicacin es una teora descriptiva y una
teora normativa. Pretende dar una ms precisa descripcin del modo en
que los tribunales deciden casos difciles y dar razones en trminos de
valores por las que los tribunales no debieran decidir tales casos
mediante el ejercicio de ninguna discrecionalidad o poder de creacin
del derecho.
El crtico apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en la
descripcin de la tarea de los jueces. El juez no muestra conciencia de
que hay dos estadios en el proceso de decisin (como diran los
positivistas): uno en el cual el juez halla primeramente que el derecho
existente no acierta a dictar decisin de tipo alguno; otro, en el cual, en
consecuencia se separa el derecho existente para crear derecho para las
partes de acuerdo de su idea de lo que es mejor.
Sostiene el crtico, en lugar de esto, que los abogados se dirigen al juez
como si a l siempre le compitiera descubrir y aplicar derechos
existentes, y el juez habla como si el derecho fuera un sistema de
atribucin de facultades sin fisuras en el que espera ser descubierta, y
no inventada, una solucin para cada caso (Dworkin).
Respuesta de Hart ante la crtica 1 de la tesis de la discrecionalidad judicial:
En el momento de la creacin judicial del derecho, en cualquier caso
difcil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogas
enfrentadas, y el juez tendr a menudo que escoger entre ellas,
confiando, como un legislador consciente, en su sentido de lo que sea
mejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescrito
para l por el derecho.
>Cmo defenderan Ross y Hart la tesis de la discrecionalidad
judicial ante la crtica de Dworkin?
Crtica 2 de la tesis de la discrecionalidad judicial:
La acusa de que la censura por respaldar una forma de creacin del
derecho es antidemocrtica e injusta, especialmente porque los jueces
no son normalmente elegidos y en una democracia, slo los
representantes elegidos del pueblo deberan tener poderes de creacin
del derecho.
Respuesta de Hart ante la crtica 2 de la tesis de la discrecionalidad judicial:

Puede ser contemplado como un precio necesario a pagar para evitar los
inconvenientes de mtodos alternativos de regulacin de estos casos; el
precio puede parecer pequeo si los jueces estn limitados en el
ejercicio de estos poderes si no pueden modelar cdigos o reformas y si
slo pueden modelar reglas para hacer frente a las cuestiones
especficas planteadas por casos particulares.
La teora de la adjudicacin es el ncleo de la tesis antipositivista.
IV.
La asercin central hecha por Dworkin:
No hay espacio para la creacin judicial del derecho en un desarrollado
sistema jurdico moderno, puesto que para cada caso, el sistema
establecido provee, no solamente una respuesta, sino con ciertas
excepciones desdeables, una nica respuesta correcta derivada del
sistema.
Esto sucede porque un sistema jurdico incluye tanto el derecho
explcito como un conjunto consistente de principios jerrquicamente
ordenados que estn implcitos en o son presupuestos por el derecho
explcito.
Para decidir ciertos casos se tiene que identificar los valores
fundamentales protegidos por el sistema (igualdad, libertad o seguridad)
y, adems, la mejor concepcin de los mismo valores.
o Esta teora de la adjudicacin atribuye al juez una tarea herclea
y Dworkin reconoce que slo un juez ideal (llamado Hrcules)
podr realizar esta tarea.
Dworkin: Teora objetivista de la moralidad
La cuestin de cual conjunto de principios provee la mejor justificacin
moral, y por tanto, constituye la ms consistente teora del derecho
explcito, es para l una cuestin acerca de una materia objetiva.
En este respecto, los juicios morales son para Dworkin juicios de
simple hecho e insiste en que existen "hechos morales" que juicios
morales verdaderos describen.
Si no existieran tales hechos morales objetivos, lo ms que puede hacer
Hrcules es expresar sus propias preferencias despus de una
consideracin imparcial de las consecuencias de cualquier otra decisin.
Dworkin: Teora anti-positivista
Caracterizada como una va media entre las teoras clsicas del Derecho
Natural y el Positivismo jurdico: No niega que el derecho claramente
establecido que carezcan de conformidad con ciertos standars morales
especficos sean derecho; a su vez, mantiene que hay ciertos principios
morales objetivos que son tambin derecho: concretamente aquellos
que figuran en la teora ms slida de derecho.
>Trabajo: Cuadro de comparacin Hart, Raz, Kelsen y Dworkin.
>Trabajo: Mapa mental de cada uno de los autores.
>Cmo desafa Dworkin la tesis de la discrecionalidad jurdica, la

tesis de la separacin entre el derecho y la moral y la tesis de las
fuentes sociales?
V.
Dworkin: Frecuentes referencias a la conexin conceptual entre el derecho y la
moral.
A veces parece implicar que su descripcin del proceso judicial sera por
s mismo suficiente para demostrar tal conexin.
En qu sentido debe ser empleado el mtodo Hrcules de adjudicacin?
Dworkin insiste que la teora positivista que reduce el derecho al
derecho explcito que emana de las fuentes sociales del derecho es "una
inadecuada teora conceptual del derecho" y que una adecuada teora
conceptual del derecho muestra que los principios morales y polticos
implcito son tambin derecho, aunque no son el producto de ninguna
fuente social (son naturales).
Para Dworkin es una verdad conceptual o por definicin que los jueces
tienen la obligacin de aplicar el derecho, deben de aplicar en los casos
difciles el mtodo Hrcules que identifica esos principios incrustados.
El argumento principal de Dworkin parece ser un juicio moral que apela a lo
que l toma como una verdad moral incontrovertida.
Los individuos tienen derecho a la aplicacin consistente (de las leyes y
de los principios morales y polticos).
Un juez tiene la obligacin moral ("responsabilidad poltica") de formular
estos principios subyacentes y aplicarlos all donde el derecho
establecido no es claro.
o Responsabilidad poltica: Los individuos tienen derecho a que sus
casos sean decididos por analoga con el derecho claramente
establecido y por los mismos principios que subyacen a l y han
sido aplicados a otros.
An as, si el derecho establecido es malvado, los principios tambin
sern malvados.
o Aunque insiste que hay una conexin conceptual entre derecho y
moralidad, est de acuerdo en que lo que es jurdicamente
correcto no siempre es moralmente correcto.
>Segn Hart, Cules son las 3 tesis del positivismo y en qu consiste?
>Cmo atacara un antipositivista la tesis de la discrecionalidad
judicial y cul sera la respuesta de un positivista?
>Cmo atacara Dworkin la tesis de la discrecionalidad judicial?
>Qu es la teora de adjudicacin?
Raz, La autoridad del derecho, cap. 3

I. The Nature of Legal Positivism
Three areas of dispute have been at the center of the controversy concerning
legal postivism:
The identificacion of the law: Social thesis

o What is law and what is not is a matter of social fact.
o More fundamental than the other thesis. The two other thesis are
often thought to be necessitated by the social thesis.
How the Moral Thesis derives from the Social Thesis: Since
by the social thesis what is law is a matter of social fact,
and the identification of law involves no moral argument, it
follows that conformity to moral values or ideals is in no
way a condition for anything being a law or legally binding.
Hence, the law's conformity to moral values and ideals is
not necessary.
Its moral value: Moral Thesis
o The moral value of the law or the moral merit it has is a
contingent matter dependent on the content of the law and the
circumstances of the society to which it applies.
Its key terms: Semantic thesis
o Terms like 'rights' and 'duties' cannot be used in the same meaning
in legal and moral contexts. The normative languege when used to
state the law does not always carry its full normative force.
Natural law theories which are compatible with a version of positivism:
A legal duty means a duty which one has because the law requires the
performance of that action.
There is a necessary connection between law and popular morality (i.e.
the morality endorsed and practiced by the population).
Every legal system's claim to authority is jsutified.
o All of these are compatible with the social thesis, although they
may not be true.
A. The (Strong Social Thesis)

"A jurisprudential theory is acceptable onfly if its tests for identifying the
content of the law and determining its existence depend exclusively on facts of
human behauviour capable of being described in value neutral terms, and
applied without resort to moral argument."
Clarifications of the previous statement:
o The thesis assumes that any complete theory of law includes tests
for the identification of the content and determination of the
existence of the law.
o The thesis assumes that there is an abundance of value-neutral
terms. It doesn't take sides in the naturalist/anti-naturalist
dispute nor does it assume that there is a clear break between
value-laden and value-free terms.
o The thesis doesn't require disregarding the intentions,
motivations, and moral views.
o It can be divided into two:
A social condition is necessary for identifying the existence

and content of the law: A rule is a legal rule only if it
meets a social condition.
A social condicion is sufficient for identifying the existence
and content of the law: A rule is a legal rule if it meets the
social condition.
II. The Social Thesis

Justifications for the social thesis:
It correctly reflects the meaning of 'law' and cognate terms in ordinary
language.
o The word 'law' has non legal uses. Several of these uses create
problems, because there are no clear demarcation lines in
linguistic usage between the different kinds of law.
It clearly separates the description of the law from its evaluation,
preventing confusion and serving clarity of thought.
o Although it's true, it presupposes the thesis rather than supports
it. If the law is to be identified by social tests the trying to
identify it without clearly separating social facts form evaluative
considerations is misleading and wrong.
Adhering to the social thesis eliminates investigator's bias. It requires
that he should put aside his evaluative and deontic views and rely
exclusively on considerations which can be investigated and described
neutraly.
o The proper way for identifying the law is to inquire into the
validity and implications of certain values.
Main justification lies in the character of law as a social institution.
o The law is an institution conforming to the social thesis.
o Tests for existence and identity of a legal sistem:
Efficacy: A legal system is not the law in force in a certain
community unless it is generally adhered to and is accepted
or internalized by at least certain sections of the
population.
Institutional character: A system of norms is not a legal
system unless it sets up adjudicative institutions charged
with regulating disputes arising out of the applications of
norms of the system< such a normative system is a legal
system only if it claims to be authoritative and to occupy a
position of supremacy within society.
A system of guidance and adjudication claiming
supreme authority within a certain society and
therefore also enjoying such effective authority.
Incompatible with certain natural law positions for
two reasons:
o It is a consequence of the institutionalized
character of the law that it has limits. Legal
Sources
systems contain only those standards which

are connected in certain ways with the
operation
of
relevant
adjudicative
institutions. Hence, the law has limits: it
doesn't contain all justifiable moral standards
nor does it comprise all social rules and
conventions. It comprises only a sobset of
these and only those standards having the
proper institutional connection. This is
incompatible with the view that law does not
form a separate system of standards and
especially with the claim that there is no
difference between law and morality.
o One cannot impose moral qualifications as
conditions for a system or a rule counting as
legal which are not reflected also in its
institutional features.
III. The Sources of Law

Weak social thesis: Efficacy and institutionality as the only conditions
concerning the social foundation of the law. Builds into the law the
conditions of efficacy of institutionality without insisting that the
existence and content of every law is fully determined by social sources.
Compatible with:
o Sometimes the identification of some laws turns on moral
arguments.
Borderline of positivism. Depends on the contingent
existence of source-based law making moral considerations
into the criteria of validity.
o In all legal systems the identificaction of some laws turn on moral
argument.
Asserts a conceptual necessity of testing law by moral
argument and is clearly on the natural law side.
Strong social thesis: Insists that the existence and content of every law
is fully determined by social sources. Also known as the source thesis.
o A law has a source if its contents and existence can be
determined without using moral arguments.
o The sources of a law are those facts by virtue of which it is valid
and which identify its content.
o "Formal sources": Establish validity of the law.
o "Source": Establishes the validity of the law but it also indcludes
interpretative sources.
o The law on a question is settled when legally binding sources
provide its soultion. In such cases, judges are typically said to
apply the law, and since it is source-based, its application
invloves legal skills in reasoning from those sources and does not
call for moral acumen. If a legal question is not answered by
standards deriving from legal sources, then there is no legal
answer, the law on the question is unsettled. In deciding such
cases, the courts break new legal ground and their decision
develops the law.

2.1.2. Las tesis centrales del positivismo jurdico
Raz:
Tesis social: Lo que es y no es derecho es una cuestin de hechos
sociales.
Es la ms fundamental y la responsable del nombre
positivismo.
Indica la idea que el derecho es puesto, que es hecho
derecho por la actividad de seres humanos.
Se trata de tres lgicamente independientes de las cuales
sta sera la espina dorsal del positivismo.
Distingue entre dos versiones:
Fuerte: Expresa que una teora del derecho es
aceptable cuando sus criterios para identificar el
contenido del derecho y determinar su existencia
dependen exclusivamente de hechos de conducta
humana susceptible de ser descritos en trminos
valorativamente neutros y cuando ste al ser
aplicado no implica recurrir a argumentos morales.
Tambin llamado tesis de las fuentes sociales.
Dbil: Se comprometera slo con la eficacia y el
carcter institucional, pero no con el requisitos de
las fuentes. Proporciona un criterio completo para la
existencia de los sistemas jurdicos y tambin
contribuye de manera incompleta al establecer el
criterio de identidad de los sistemas jurdicos. Es
insuficiente para caracterizar al positivismo jurdico
ya que es compatible con:
Que las ocasiones de la identificaciones de
algunas normas jurdicas requiere de
argumentos morales.
Que en todo orden jurdico la identificacin
de ciertas normas jurdicas requiere de
argumentos morales.
Tesis moral: El valor moral del derecho es una cuestin

contingente que depende del contenido del derecho y de
circunstancias de la sociedad a la cual se aplica.
Tesis semntica: Los trminos como derechos y deberes no
pueden ser usados con el mismo significado en el contexto
jurdico y en el contexto moral.
Tesis de los lmites: Cuando los tribunales resuelven cuestiones
con respecto a las cuales el derecho es incierto, inevitablemente
se basan en consideraciones extrajurdicos.
Tesis de la incorporacin: La totalidad del derecho surge de una
fuente o es derivada de las fuentes jurdicas. Hart.
Tesis de la coherencia: Conformidad con la cual el derecho surge
de las fuentes jurdicas. Dworkin
Hart:
Positivismo jurdico: En ningn sentido es necesariamente
verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas
exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as.
Tres tesis acerca de la naturaleza del derecho:
La tesis de la separacin entre el derecho y moral: Existen
numerosas e importantes conexiones entre el derecho y
moral, de modo que frecuentemente hay una coincidencia
de facto entre el derecho de algn sistema y las exigencias
de la moral, tales conexiones son contingentes, no lgicas
ni necesarias.
Por qu es ms general que la tesis de las fuentes
sociales:
En cuanto rechaza la existencia de una
conexin conceptual entre el eventual
contenido moral de los hechos sociales que
determinan la existencia y contenido del
derecho.
conexin conceptual entre una definicin del
concepto derecho y la moral ideal o crtica.
conexin conceptual entre la justificacin de
una decisin jurdica y su justificacin en
trminos de la moral crtica o ideal.

conexin conceptual entre deber jurdico de
obedecer al derecho y el deber de obedecerlo
que se desprende de una moral crtica o ideal
(entre la justificacin jurdica y la
justificacin moral de la obediencia al
derecho).
La tesis de las fuentes sociales de derecho: Para que el
derecho exista debe haber una forma de prctica social que
determine lo que en cualquier sistema jurdico dado son las
fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos o tests de
validez jurdica.
Es una especificacin de la primera.
Formulaciones que forman parte de su ncleo:
Una cosa es el derecho que es y otra el
derecho que debe ser.
Las normas jurdicas admiten cualquier
contenido.
El derecho puede ser definido y las reglas que
lo integran pueden ser descritas o
identificadas sin que ello presuponga ninguna
valoracin moral.
La validez de las normas jurdicas no debe ser
equiparada con, ni depende de, su
justificacin moral.
La justificacin de una decisin jurdica no
requiere y es independiente de la justificacin
moral, o que el deber jurdico de obedecer al
derecho es diferente e independiente del
deber moral de obedecer al derecho.
La tesis de la discrecionalidad jurdica: En todo sistema
jurdico habr siempre casos no previstos y no regulados
legalmente. Tal indeterminacin sera un rasgo inevitable
de todo intento de guiar la conducta mediante reglas
generales.
Se concluye que la tesis de la separacin conceptual admite
bsicamente dos lecturas: a) no hay ninguna clase de conexin
necesaria entre el derecho y la moral (fuerte), b) no es cierto que
la identificacin del derecho requiera una valoracin moral (que
la pertenencia de una norma a un sistema jurdico dependa

necesariamente de su valor moral) (dbil).
La tesis de las fuentes implica la versin dbil de la tesis de la
separacin, pero no implica la tesis de la separacin en su versin
fuerte, porque el hecho de que el derecho dependa
exclusivamente de hechos sociales es compatible con cierto tipo
de relaciones necesarias entre el derecho y la moral expresadas
por la tesis de la separacin.
La tesis de las fuentes no es implicada por la tesis de la
separacin en su sentido fuerte, porque aunque el rechazo de
toda conexin conceptual entre el derecho y la moral implica el
rechazo de la existencia de una conexin conceptual entre el
derecho y la moral, en lo que hace a su identificacin nada dice la
tesis de la separacin con relacin a que la existencia y contenido
del derecho est determinada por hechos sociales.
El positivismo jurdico sostiene que existe una separacin
conceptual entre cualquier otro tipo de evaluacin o valoracin.
Bayn:
La tesis del valor moral contingente del derecho.
La tesis epistmica de la neutralidad: Aun si se reconoce que los
hechos que, con arreglo a la tesis de las fuentes sociales, se
entiende determinan la existencia y contenido del derecho no
pueden ser adecuadamente comprendidos a menos que se acepte
su naturaleza de prcticas gobernadas por reglas.
Que el conocimiento y descripcin del as prcticas sociales
presupone una referencia a la actitud de quienes aceptan
las reglas, no la adopcin de esa actitud.
La tesis de las fuentes sociales no implicara la tesis
epistmica de la neutralidad, porque una cosa sera
aceptar que la existencia y contenido del derecho
dependen slo de hechos sociales y otra cosa es afirmar
que es viable la identificacin de hechos sociales como
operacin estrictamente cognoscitiva, independiente de la
adopcin de actitudes prcticas.
Presupone una especificacin de la tesis de las fuentes.
Aun si se reconoce que el conocimiento y descripcin de
prcticas sociales presupone una referencia a las actitudes,
creencias, pensamientos, etc., de quienes participan en
ellas, ello no implica reconocer que el conocimiento y
descripcin objetivos de tales prcticas requiere la

adopcin de tales actitudes, creencias, pensamientos, etc.
La tesis de la conexin justificatoria entre el derecho y la moral:
La idea de justificacin del seguimiento de una prctica
social, cuando implica la exigencia a terceros de ciertas
acciones o abstenciones, presupone la aceptacin de un
razonamiento prctico de estructura compleja en el que la
existencia de dicha prctica es tomada en cuenta como
razn auxiliar y en el que la razn operativa ha de ser de
naturaleza moral. Implica que entre las razones
prudenciales ligadas al ejercicio de la coaccin y la genuina
obligatoriedad moral no hay espacio conceptual posible
para una presunta obligatoriedad o fuerza vinculante
especficamente jurdica.
Raz, Autoridad, derecho y moral
La relacin entre la moral y el derecho: Se vincula con la cuestin de la

posibilidad de que una norma sea una norma jurdica debido a que es
moralmente obligatoria, y de que una norma pueda considerarse no
obligatoria jurdicamente sobre la base de que es moralmente
inaceptable.
Tres tesis acerca de la relacin entre derecho y moral:
o La tesis de las fuentes: La totalidad del derecho surge de fuentes.
o La tesis de la incorporacin: La totalidad del derecho surge de
una fuente o una autorizacin de unas fuentes jurdicas. Hart.
o La tesis de la coherencia: El derecho consiste en el derecho que
surge de las fuentes jurdicas, junto con la justificacin
moralmente ms razonable del derecho basado en fuentes
jurdicas. Dworkin.
El derecho surge de las fuentes si su existencia y contenidos pueden
identificarse por referencia a hechos sociales. Las ltimas dos tesis
admiten que el derecho puede verse enriquecido por normas no basadas
en las fuentes del derecho.
Propsito: Defender la tesis de las fuentes.
I. Autoridad y justificacin
La autoridad se puede dividir en legtima y de facto (alega ser legtima,
pero no necesariamente posee legitimidad).
o Legtima: Puede ser prctica y/o terica.
Las instrucciones que se dictan con autoridad prctica
(para Hart=Autoridad) consituyen razones para la accin de
sus sbditos.
Las instrucciones que se dictan con autoridad terica

constituye una razn para aqullos que consideren que el
que las dicto posee autoridad sostengan esa creencia.
o rdenes dotadas de autoridad son distinguidas por su condicin de
obligacin; por ende se die que al aceptar la autoridad de otra,
sometemos neustro juicio a sa persona y que la aceptacin de la
autoridad equivale a la negacin de nuestra autonoma moral.
Caso: Dos personas que presentan su controversia a un rbitro. El rbitro
tiene autoridad para resolver la disputa. Se destacan dos caractersticas:
o El laudo arbitral constituye una razn para la accin de los
litigantes. Deben de hacer lo que l diga, slo porque l lo dice.
Razn dependiente: Razones del tipo que se aplican al
rbitro. Su decisin es una razn dependiente para los
litigantes; esta reemplaza las razones de los litigantes (en
las cuales tiene que estar basada la razn del rbitro).
o La decisin del rbitro debe reemplazar las razones de las cuales
depende. La razn original se fusiona en el laudo del rbitro o la
sentencia del tribunal; por ende, ya no es posible basarse en la
causa original para ningn fin.
La nica manera correcta de reconocer la autoridad del rbitro es
tomarla como una razn para la accin que reemplaza las razones sobre
las cuales ste debi basarse para su decisin.
Autoridades jurisdiccionales: Aqullas en las cuales el papel de la

autoridad consiste en juzgar cules son las razones que se aplican a sus
gobernados; sus decisiones tienen el propsito de declarar qu es lo que
debera hacerse en un caso. (aplicacin)
Autoridades legislativas: Aqullas cuya tarea consiste en crear nuevas
razones para sus gobernados; razones que resultan nuevas no slo en el
sentido de reemplazar otras de las cuales dependen, sino por no
proponerse reemplazar ninguna razn. (creacin)
Pero dice que esta distincin resulta ser errado. Por ende crea sus tesis de la
autoridad:
La tesis de la dependencia:
o Todas las instrucciones dotadas de autoridad deben basarse en
razones que se apliquen a sus destinarios y que sean aplicables a
las circunstantcias que la orden prev (razones dependientes)
La tesis de la justificacin normal:
El hecho de que se debe reconocer la autoridad de una
persona sobre otra implica la demostracin de que el
supuesto gobernado probablemente cumplir mejor con las
razones que se le aplica si se acepta que las rdenes de la
autoridad son obligatorias e intenta cumplirlas, que si
intenta seguir las razones que se le aplican en forma

directa.
Ej: Es ms probable que una persona siga el lmite de
velocidad si son impuestas por una autoridad, que las siga
por las razones que se formularon para crear esa norma
(seguridad de la comunidad, etc.).
La tesis de la exclusividad:
o El hecho de que una autoridad exija el cumplimiento de una
accin constituye una razn para su cumplimiento que no debe
agregarse a todas las dems razones relevantes al momento de
evaluar qu hacer, sino que debe reemplazar alguna de ellas.
Las primeras dos articulan la autoridad como servicio. Consideran que
las autoridades median entre las personas y las razones correctas que se les
aplican, de manera que la autoridad juzga y se pronuncia sobre lo que deben
de hacer.
El papel de mediador de la autoridad no puede cumplirse si sus
gobernados no guan sus acciones por sus instrucciones, y no por las razones de
las cuales se suponen que dependen.
II. Autoridad y derecho
El derecho tiene autoridad de facto: El derecho tiene la pretensin de
poseer autoridad legtima, o se supone que la tiene.
o Todo sistema jurdico tiene la pretensin de poseer autoridad
legtima y por eso tiene la capacidad de poseer autoridad.
La pretensin de autoridad del derecho se manifiesta en el
hecho de que las instituciones jurdicas son denominadas
oficialmente como autoridades.
Si por necesidad todos los sistemas jurdicos tienen
autoridad legtima, podemos concluir que presentan los
rasgos de la concepcin de la autoridad como servicio.
Todo lo que intentamos es determinar si algunas
caractersticas necesarias del derecho constituyen
caractersticas necesarias de la autoridad.
La pretensin tiene sentido porque comprendemos lo que
se alega, aunque sepamos que es falsa. Ej. Si no
entendemos el lenguaje en el que nos estn comunicando,
entonces algo no puede tener autoridad sobre nosotros.
En resumen: Si el derecho tiene la pretensin de tener
autoridad, entonces es capaz de tenerla.
Dado que la pretensin es sostenida por los
funcionarios siempre que un sistema jurdico est en
vigencia, se ve descartada la posibilidad de que
normalmente sea insincera o de que se base en un
error conceptual.
Podemos no tener autoridad debido a que somos incapaces de poseerla.
Por el hecho de que hay una ausencia de las condiciones morales o
normativas para que nuestras rdenes estn justificadas.
Que carezcamos de algn otro presupuesto de la autoridad, como ser
incapaces de comunicarnos con los dems.
Dado que el derecho tiene la pretensin de autoridad, es capaz de tenerla.
o 2 rasgos que debe poseer cualquier entidad con la capacidad de

ser autorizadamente obligatoria (El derecho consiste en un
sistema de rdenes, y est dotado de autoridad slo si sus rdenes
resultan ser autoritativamente obligatorias):
Rasgo 1: Su propsito es actuar basada en razones que se
nos aplican de todas maneras. Para tener la capacidad de
estar dotada la autoridad, una orden debe expresar
efectivamente la concepcin de su autor acerca de lo que
sus gobernantes deberan de hacer. Si la norma se presenta
como la expresin de un juicio acerca de lo que los
gobernados deberan hacer, tiene la capacidad de estar
dotada de autoridad.
Rasgo 2: Una decisin resulta til solamente si puede ser
identificada por medios distintos a las consideraciones cuya
validez y resultados se supone debe resolver.
Si una decisin es lo que todos decidiran, entonces
no tiene caso que se imponga como orden, ya que se
cumplira de manera natural. Es decir, es como que
si nunca se hubiera producido la orden.
o Concepcin del autoridad como servicio:
Argumento alternativo: Su premisa es que las autoridades
deben actuar basndose en razones, esto constituye parte
de nuestra nocin de la autoridad legtima, y que su
legitimidad depende de un determinado grado de xito a
este respecto.
o En lugar del segundo rasgo, se encuentra dos rasgos an ms
dbiles:
Las razones de que una orden es correcta no comprueban la
existencia de esa orden y que su fuerza sea vinculante. Es
decir, su existencia y contenido no dependen
exclusivamente de las razones subyacentes, dependen de la
existencia de ciertas condiciones que en s resultan
independientes de las razones en que se basa la orden (a
que condiciones se refiere?)
La existencia de una ley presenta una razn para aprobar
otra, pero, a la vez, la existencia de una ley no puede
depender exclusivamente de las razones de sta.
La existencia de una orden, aunque pueda demostrar que
otra resulta correcta, no alcanza establecer por s misma la
existencia de esa otra. (entonces que es lo que establece la
existencia de esa otra ley?)
III. La tesis de la coherencia
El derecho surge de las fuentes jurdicas, junto con la justificacin
moralmente ms razonable del derecho basado en fuentes jurdicas.
IV. La tesis de la incorporacin

Establece que la totalidad del derecho surge de una fuete o es derivada
de las fuentes jurdicas
V. Tesis de las fuentes del derecho
Tesis social fuerte.
Una disposicin jurdica tiene una fuente si su contenido y exitencia
puede ser determinado sin usar argumentos morales.
Las fuentes de una disposicin jurdica son aquellas hechos en virtud de
los cuales sta es vlida y su contenido identificado.
Tesis de los lmites:
o Cuando los tribunales resuelven cuestiones con respecto a las
cuales el derecho es incierto, inevitablemente se basan en
consideraciones de tinte extrajurdico.
o Para Raz, el derecho es cierto cuando las fuentes jurdicamente
obligatorias proporcionan la solucin. Pero si una cuestin jurdica
no est resuelta por estndares derivados de fuentes jurdicas
obligatorias, el derecho es incierto y se carece de una respuesta
jurdica obligatoria.

2.1.3. Positivismo excluyente y positivismo incluyente:
Joseph Raz: Positivismo Excluyente.
Versin dbil de la tesis de las fuentes sociales: Positivismo Incluyente:
Algunos criterios de identificacin del derecho s dependen de
hechos sociales, pero alguno de esos criterios consistira en la
satisfaccin de ciertas exigencias morales.
Lo que sera necesariamente de naturaleza convencional es la
identificacin de los criterios de identificacin del derecho,
Acepta la tesis de las fuentes sociales, pero no rechaza por
completo la tesis de la separacin entre derecho y moral.
De acuerdo con el positivismo incluyente la remisin a la moral es
remisin a una moral objetiva, pero Bayn argumenta que si la
creacin del derecho es de una fuente social, y si esa fuente
social se pone de acuerdo para que el derecho est de acuerdo a
la moral, es una convencin el hecho de que el derecho sea
concorde a la moral.
No se puede buscar al derecho por
medios no convencionales (morales). Rodrguez desmiente este
argumento de Bayn.
Versin fuerte de la tesis de las fuentes sociales: Positivismo Excluyente:
Qu es y qu no es derecho depende exclusivamente de hechos

sociales, lo que convertira a la tesis de la separacin entre
derecho y moral en una verdad necesaria.
Coleman:
Tesis de la conexin necesaria: Necesariamente en todo sistema
jurdico la validez de una norma depende de su valor moral.
Tesis fuerte de la separacin: Necesariamente en todo sistema
jurdico la validez de una norma no depende de su valor moral.
Tesis dbil de la separacin: No necesariamente es el caso que en
todo sistema jurdico la validez de una norma dependa de su valor
moral.
Punto 2.2
2.2. Principales doctrinas positivistas
2.2.1. El positivismo Kelseniano:
Se denomina Teora pura del derecho.
Doctrina "clsica".
Concibe al derecho en la medida en que el hombre est en relacin
inmediata o mediata con otros hombres: como un sistema social.
o Obtener determinados comportamientos del hombre para que se
abstenga de realizar ciertas conductas socialmente perjudiciales o
para que realice conductas socialmente tiles.
Por medio de la motivacin indirecta: Enlazando al
comportamiento no deseado una sancin, la privacin de
bienes.
El derecho es concebido como un conjunto autnomo de normas:
o Las conductas y hechos slo cuenta en medida que formen parte
del contenido de las normas jurdicas.
Por eso el derecho es un orden normativo y no causal de la
conducta humana.
El estudio de los efectos sociales que el derecho provoca
sobre los sujetos slo se toman en cuenta si forman parte
del mbito de la ciencia jurdica.
Kelsen recepta dos intuiciones bsicas acerca del derecho:
o Dimensin social: Concibe al derecho como cierta tcnica de
motivacin de la conducta.
o Carcter normativo: Concibe al derecho como una institucin que
impone deberes.
Las normas que integran un determinado sistema jurdico no configuran
un conjunto del nivel jerrquico, sino una construccin escalonada de
normas supra y subordinadas. Es as como adquieren validez las normas:

por medio de una norma superior, tomando en cuenta una norma
fundamental bsica que se presupone como vlida.
o Es decir, una norma adquiere validez en medida que ha sido
creada por otra norma que a su vez tiene que ser vlida.
Por ende, por medio de que existen normas superiores, la
aplicacin de stas crea normas inferiores (ej. El homicidio
est prohibido: esta ley se aplica y se crea una norma
inferior a partir de que existe un caso en el cual una
persona ha cometido este delito y se dicta una sentencia.
En este caso, la sentencia que se dicta sera la norma
inferior, mientras que la norma que se le aplica es la
superior).
Funcin de creacin y funcin de aplicacin de normas:
o De aqu se crea la distincin entre normas generales y normas
individuales, ambas residen en el sistema jurdico.
o La ciencia jurdica tiene la funcin de describir el carcter
dentico (del deber) de las conductas de acuerdo con las normas
generales que integran un determinado sistema jurdico, por
medio de las proposiciones que enuncian que una determinada
conducta debe aplicarse a una determinada sancin.
La ciencia del derecho describe.
Las normas jurdicas son juicios hipotticos del deber ser
que enlazan una conducta con una sancin.
Las normas generales preexistentes no conducen a los rganos de
decisin a una nica decisin correcta que ellos deban descubrir, sino
constituyen un marco de varias posibilidades que diferentes rganos
habrn de colmar segn la preferencia que tengan.
El derecho es un conjunto de normas generales objetivamente vlidas
que regulan la conducta humana determinndola normativamente y la
funcin de la ciencia jurdica consiste en describir el contenido ideal
significativo, incluyendo la descripcin del marco de posibilidades
interpretativas, cuando la norma general es indeterminada.
o Es decir no hay decisin jurdica sin derecho preexistente.
o Las normas son el sentido de ciertos actos dirigidos al
comportamiento de otros en cuanto lo ordenan o lo permiten.
Las normas expresan una conducta que deber ser o
producirse.
El deber ser es el sentido subjetivo de todo acto de
voluntad de un hombre, pero no todo acto posee
objetivamente este sentido. Este sentido se posee
objetivamente cuando sea considerado como debido
desde el punto de vista del individuo que realiza el
acto y desde el punto de vista de un tercero no
participante. Este requisito se satisface cuando la
norma es vlida.
Validez y eficacia:
o La validez de una norma est condicionada por su eficacia.
o La eficacia de una norma es una condicin necesaria de su
validez.
o Un sistema jurdico es vlido cuando sus normas son eficaces.
o La validez de una norma es la existencia especfica de una norma
superior que le otorga ese mismo atributo.
En todo sistema jurdico existen normas que establecen la
creacin de otras normas.
3 aspectos: rgano encargado de producirla,
procedimiento para llevarla a cabo y su contenido.
El requisito esencial para este modo de derivacin
de normas sera el establecimiento de una autoridad
con competencia para la creacin de otras normas.
Las normas que integran el sistema jurdico seran
aquellas que han sido creadas segn las pautas de
creacin establecidas y la conformidad con su NFB.
La ciencia jurdica tendra por funcin describir el contenido de las
normas jurdicas vlidas que integran el sistema jurdico.
o Enunciados jurdicos: Describen las relaciones entre antecedente
y consecuente. Poseen una estructura lgica de deber ser.
Son preposiciones condicionales que expresan lo que debe
de producirse como determinada consecuencia.
Formulara una relacin funcional entre condicin y
consecuencia jurdica.
describira las normas generales del orden jurdico y las
relaciones que a travs de ella se constituyen.
Es un enunciado declarativo dentico que expresa una
relacin funcional e modo general, cuya funcin es
describir el contenido de las normas jurdicas vlidas.
o Enunciados declarativos: Afirman ciertas propiedades de un
objeto dado el conocimiento de las normas jurdicas y, por ende,
son susceptibles a la verdad o falsedad.
o Enunciados
denticos:
Describen
normas
modalizadas
denticamente y no hechos empricos como la vigencia de una
norma.
Principio de Imputacin:
o Afirma que bajo determinadas condiciones debe producirse
determinado acto de coaccin.
Esto no se da en trminos de causa y efecto de manera
natural o moral, sino creada por el hombre.
Desde el punto de vista dinmico, la ciencia jurdica tiene por misin
describir el procesos de auto-reproduccin del derecho que se inicia con
la ereccin de la constitucin, que pasa por la legislacin, que lleva a la
sentencia judicial y culmina en la ejecucin de la sancin (proceso de
derecho general a particular, o de norma superior a inferior, desde la

creacin de las normas).
o Es un proceso de individualizacin/concretizacin del derecho.
o Implica dos tipos de comprobaciones:
Identificacin por hechos. (in concreto)
Identificacin de normas generales vlidas aplicables al
caso. (in absracto)
o Carcter constitutivo: Son procesos de decisin.
o La nica opinin vlida es la dictaminada por el rgano
competente.
o La correccin del contenido de la orden y la correccin del
procedimiento es decida por el tribunal competente para decidir
tales cuestiones.
o El sentido subjetivo de la sentencia slo cobra su sentido objetivo
cuando la cosa juzgada adquiere fuerza. Tendra que ser aceptada
como un hecho en s.
Conclusin: Kelsen sostiene que toda norma de competencia que
atribuye la capacidad de una autoridad para promulgar o aplicar normas
incluye una clusula alternativa tcita que autoriza dicho rgano a crear
normas con cualquier contenido.
o El legislador est autorizado a promulgar normas que respeten las
restricciones impuestas por la constitucin.
o Los jueces estn autorizados a dictar sentencias de conformidad
con lo prescrito por las normas generales dictas por el legislador.
Cuando una sentencia es ilegal es acatada por los rganos de ejecucin.
Eficacia:
o Lo decidido de hecho por el rgano en ltima instancia
competente es lo decisivo.
o El status dentico de las acciones, de acuerdo con un
determinado sistema jurdico, no resulta de la mera
determinacin de si se da o no el antecedente de las normas
relevantes. El nico dato pertinente cuando se establece la
determinacin jurdica de las conductas es aquello que deciden
de hecho los rganos de aplicacin y ejecucin: Es decir, su
eficacia. La validez no tendra ninguna incidencia.
Normas inconstitucionales: Normas que no pertenecen al orden jurdico.
La afirmacin de que una ley vlida es inconstitucional constituye una
contradictio in adjecto. Es una contradiccin. Concebir una norma
"inconstitucional" como una norma no perteneciente al derecho por ser
contraria a l, no es posible, porque anular una norma consiste en privar
de efecto al sentido objetivo que expresa. Anular una norma
presupondra su validez en la medida en que anular una norma significa
"poner trmino a la validez de esa norma mediante otra norma". Una
norma es inconstitucional hasta que se declare inv
Anulabilidad: Una norma jurdica no podra ser nula, slo anulable.
Sentencias contra-legem: Responde a los mismo fundamentos que el

efectuado respecto de las normas inconstitucionales (Incluso cuando
pertenezca al sistema jurdico en consideracin una norma general
vlida que determina el contenido de la sentencia individual que la
sentencia judicial debe producir y que el tribunal debe aplicar en el
caso, puede adquirir validez la norma individual producida por un
tribunal de ltima instancia cuyo contenido no corresponde a esa norma
general.)
Interpretacin clsica:
o El derecho es un conjunto de normas generales jerrquicamente
ordenadas que determinan normativamente cul es el status
jurdico de las conductas, y los hechos sociales que determinan su
existencia y contenido son la costumbre y los actos de creacin
normativa por parte de las autoridades legislativas y, en lyima
instancia, la eficacia que revelen las normas producto de esas
fuentes de produccin jurdica. Los enunciados jurdicos que la
ciencia del derecho tiene por funcin formular, en este modelo,
afirmaran cual es la calificacin de las coductas, en ciertas
circunstancias, segn lsd normas generales que integran el
sistema jurdico. La pertenencia de tales normas generales al
sistema jurdico en consideracin seran pues las condiciones o
fundamentos de verdad de los enunciados jurdicos.
Interpretacin decisionista:
o El derecho es el conjunto de decisiones dictadas por los rganos
de decisin cuya ejecucin por parte de los rganos de ejecucin
han vuelto eficaces, y los hechos sociales que determinan su
existencia y contendio son las acciones de los rganos de
ejecucin que toman efectivas las decisiones adoptadas por los
"rganos de aplicacin (creacin). Los enunciados de la ciencia
del derecho afirmaran cul es el status jurdico de las conductas
sobre la base de un anlisis de las decisiones eficaces. Como tales
decisiones pueden cambiar de contenido y pueden dejar de ser
eficaces, los enunciados jurdicos o bien se referiran al pasado,
en cuyo caso sus condiciones de verdad estarn dadas por el
contenido de las sentencias individualesfirmes, o bien se referirn
al futuro, en cuyo caso no poseeran condiciones de verdad por
tratarse de enunciados de probabilidad.

2.2.2.2. El Realismo Escandinavo
Sobre Ross:
Normativista: El derecho no slo consiste en un cierto tipo de fenmenos
sino tambin en normas, y que la ciencia del derecho tiene por objeto
temtico normas jurdicas.
Ross: Las normas jurdics son directivas; son expresiones sin significado
representativo pero que son usadas con el propsito de ejercer
influencia, no pudiendo ser verdaderas o falsas.
o Anlisis de juego de ajedrez: Dos reglas:
Reglas primarias: Determinan la ubicacin de las piezas, las
movidas, etc. Directivas.
Reglas tericas: Indican distintas estrategias. Enunciados
hipotticos tericos.
Se establecen qu reglas gobiernan el juego de ajedrez
sobre dos criterios:
Que las reglas sean de hecho efectivas y
externamente visibles.
Que las reglas sean vividas como socialmente
obligatorias.
Una regla es vigente si dentro de una comunidad
determinada ella recibe una adhesin efectiva por parte de
los jugadores. El concepto de las reglas expresa dos cosas:
Experiencias de ciertos patrones de conducta
El contenido abstracto de esas ideas.
Se posibilita predecir el curso de la partida.
o En el terreno jurdico: El derecho podra ser considerado como
algo que consiste parcialmente en fenmenos jurdicos y
parcialmente en normas jurdicas en correlacin mutua.
Entonces, el "derecho vigente" es el conjunto abstracto de
ideas normativas que sirven como esquema de
interpretacin para los fenmenos jurdicos como un todo
coherente de significado y motivacin. Esto implica que
estas normas son efectivamente obedecidas por los jueces
y las autoridades que aplican el derecho, porque son
vividas como socialmente obligatorias.
Normas que integran el derecho vigente:
Reglas de conducta: Aquellas que prescriben una
lnea de accin. Estn dirigidas a los tribunales
indicndoles bajo qu condiciones debern ordenar
el ejercicio de la fuerza.
Reglas de competencia: Aquellas que establecen las
autoridades pblicas, los ribunales, etc., y otorgan
competencia para la creacin de normas de
conducta. (facultativas)
o De acuerdo a esta concepcin de las normas
jurdicas, se sigue que los fenmenos jurdicos
estn dados por la conducta de los jueces
relativa a la aplicacin judicial del derecho.
o En la medida en que un juez est motivado
por ideas personales, las normas no podran
ser atribuidas al derecho. Esto ya sera un

factor extrajurdico.
Un orden jurdico nacional: Un sistema vigente de normas
concernientes al uso de la fuerza fsica.
Sociologa jurdica: La rama de estudio del derecho que se
ocupa de los fenmenos correlacionados con las normas
jurdicas.
Ciencia del derecho: La rama de estudio del derecho que se
ocupa de descubrir y exponer sistemticamente el
contenido ideal de las normas jurdicas en una sociedad
determinada.
Describe el contenido ideal (ideologa) que funciona
como esquema de interpretacin.
Exponer esa ideologa como un sistema integrado.
Norma jurdica: Tienen por funcin dirigir el
comportamiento del hombre y no son sujetas a verdad o
falsedad.
Preposiciones jurdicas: Tienen por funcin describir el
derecho vigente y seran susceptibles de verdad o falsedad.
o Ross distingue tres sentidos en el que se podra decir que la
ciencia del derecho es una ciencia normativa:
Que es un conocimiento dirigido a establecer normas.
Expresara el postulado iusnaturalista de un saber
que al mismo tiempo es exigencia.
Que es un conocimiento que se expresa mediante normas.
Las normas jurdicas tiendran la misma naturaleza
que las proposiciones doctrinarias,, como aserciones
que expresan una actitud cognoscitiva y no un
propsito o intencin.
Que es un conocimiento referente a normas.
Ross slo admite esto.
Kelsen segn Ross:
o Se derrumba la idea de kelsen con la radical distincin entre la
ciencia del "ser" y la ciencia del "deber ser" y su concepcin de los
enunciados jurdicos como descriptivos que poseen, a la vez, una
estructura lgica de "deber ser". Tambin se derrumba la idea de
que la ciencia del derecho expresa, a travs de los enunciados
jurdicos. aquello que debe ser en lugar de limitarse a describir
normas vigentes.
o Ross dice que el principio de imputacin es apropiado para dar
cuenta de la estructura lgica de las normas, pero nunca de la
estructura lgica de las proposiciones que formulan la ciencia del
derecho; por eso dice que no se necesita el principio para
describir normas vigentes.
La ciencia del derecho es una ciencia fctica ya que sus proposiciones
versan sobre hechos empricamente verificables, en el cual la suma de
implicaciones verificables constitiuye el "contenido real" de la

proposicin. Esto conduce a muchas conclusiones:
o "El contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho
se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas
condiciones".
Ross dice que el contenido real de la proposicin que dice
la seccin de una ley, "es la asercin de que bajo ciertas
condiciones los tribunales de dicho Estado actuarn de
acuerdo con el tenor de esa seccin". Entonces, Ross dice a
menudo que una regla es derecho vigente cuando es
aplicada en la prctica de los tribunales.
Si slo nos interesa saber qu reglas han seguido los
tribunales en el pasado al adoptar sus decisiones para saber
cmo sern decididos en el presente, entonces una regla
puede ser considerada derecho vigente aunque no fue
aplicada hasta ahora por los tribunales. Es decir, los
enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy
tienen que ser entendidos como "enunciados que aluden a
decisiones futuras hipotticas supeditadas a ciertas
condiciones".
La aplicacin prctica de las normas slo podra significar
que en las decisioens en que se dan por probados los
hechos condicionantes de una regla, la regla en cuestin es
uno de los factores decisivos que determina la conclusin a
la que el tribunal llega.
Entonces, el contenido real de una afirmacin del derecho
vigente sera una "prediccin" de que si ante los tribunales
de un cierto Estado se inicia una accin en la que se afirma
la existencia de los hechos condicionantes de una cierta
regla, la directiva al juez contenida en aquella regla ser
parte esencial del razonamiento en que se funde la
sentencia. La afirmacin sobre el derecho vigente ser
considerada "verdadera" si tenemos buenas razones para
suponer que esta prediccin ser cumplida.
Pero, dice Ross, la cuestin de la verdad acerca de las
decisiones que verifican un enunciado sobre el derecho no
estara resuelta en forma difinitiva como consecuencia de
lo siguiente:
Porque una decisin dictada en un tiempo futuro T
puede no verificar el enunciado en cuestin y porque
los enunciados que aluden al derecho del presente
tienen siempre referencia al futuro.
Porque la verdad del enunciado en cuestin no
presupone que se est en situacin de predecir con
certeza el resultado de una accin jurdica concreta
futura.
o Estos dos plantean un problema: SI el

conocimiento de la ideologa normativa que
anima al juez permitira calcular por
anticipdao con certeza considerable el
fundamento jurdico de decisiones futuras,
podra ocurrir que exista un desajuste entre
las razones de una sentencia y su parte
dispositiva (que es en realidad lo que se
quisiera predecir), de modo que la ideologa
jurdica servira de muy poco para predicir las
decisiones de los jueces, ya que no motivaran
sus decisiones.
Cmo predecir el resultado de las controversias jurdicas?
o El problema planteado constituye el objeto de disciplinas distintas
a la ciencia del derecho. Un enunciado acerca del derecho
vigente, cuando asevera que una regla es aplicada por parte de
los jueces, slo afirma que en las decisiones en que se dan por
probados los hechos condicionantes de una regla, sta forma
parte esencial del razonamiento que fundamenta la sentencia,
pero no cul ser el sentido especfico que vaya a adoptar la
sentencia.
Se contradice Ross cuando, por una parte, afirma que el contenido real
de las preposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones
de los tribunales bajo ciertas condiciones y, cuando afirma que la
ciencia del derecho tiene como objeto el contenido ideal de las normas
vigentes de una determinada comunidad?
o No; la conducta de los jueces a la que se refiere Ross es la conducta
relativa a la aplicacin de reglas jurdicas en el sentido indicado.
Esto es coherente con que la ciencia jurdica tenga como objeto
temtico el contenido ideal de las normas.
La obligatoriedad de las normas jurdicas es para Ross el conjunto de
sentimientos psicolgicos y comportamientos sociolgicos. Lo dems es
pura metafsica, ergo no cientfico.
Ross se opone a Kelsen:
o Kelsen: La concepcin que intenta explicar la normatividad en
trminos de la NFB, la cual no describira algo fctico sino que
expresara que aquello que prescriben las normas jurdicas "debe
ser" desde un punto de vista imputativo y ticamente neutral. De
acuerdo con esto, decir que el derecho vale es atribuirle una
cualidad irreductible, de manear tal que el concepto de validez es
absoluto: Una regla de derecho vale o no.
o Ross: La afirmacin de que una regla es vlida no implicara un
concepto de validez absoluto sino uno relativo: una regla podra
ser derecho vigente en un grado mayor o menor, el cual variara
con el grado de probabilidad con el que podemos predecir que
ser aplicada.
La probabilidad es alta y la regla posee un correspondiente

alto grado de vigencia, si la prediccin se basa en una
doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de
precedentes no discutidos o si se basa en una prescripcin
legislativa cuya interpretacin ha sido establecida en una
prctica larga y coherente.
La probabilidad es baja y la regla posee un correspondiente
bajo grado de vigencia, si la prediccin se basa en un
precedente nico y dudoso o aun en "principios" o en "la
razn".
Las aserciones referentes al derecho vigente son predicciones de
acontecimientos sociales futuros (estas predicciones siempre tienen
ambigedad). Toda prediccin es al mismo tiempo un factor real que
puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es un acto
poltico. Entonces, la ciencia del derecho no puede ser separada de
la poltica jurdica.
o Una decisin sera equivocada, si despus de haber tomado todo
en cuenta, resulta que lo ms probable es que en el futuro los
tribunales se aparten de la decisin.
Ross especifica la tesis de las fuentes sociales diciendo que en su
opinin el derecho ha de ser concebido como el conjunto de normas
generales que los jueces utilizan como fundamento de sus sentencias,
en el sentido de que estas determinan la conclusin a que el tribunal
arriba = el conjunto de normas vigentes en una comunidad.
o Ross no concibe al derecho como el conjunto de decisiones
judiciales; lo concibe como la aplicacin de normas por parte de
los jueces que hace su vigencia y que son las normas vigentes las
que confroman el derecho.
o Si se toma como criterio para establecer la vigencia de las
normas jurdicas su utilizacin por parte de los jueces como
fundamento de sus decisiones, se torna irrelevante el criterio
segn el cual las normas vigentes son aquellas que son aplicadas
por los jueces porque las viven como obligatorias.
Crtica de Ross por Bulygin:
o Es evidente que los juristas no tiene propsito alguno de hacer
predicciones, sino que intentan formular aserciones referidas al
presente, y que sostener que tales aserciones son "en realidad"
predicciones, implica hablar de una ciencia ideal y no de una
ciencia existente.
o Bulygin sugiere reformular la tesis de Ross asignando a la vigencia
el papel de una propiedad disposicional de manera que la
proposicin "la norma D es vigente" no sea entendida como una
prediccin de futuras aplicaciones de D, sino como una
predicacin de determinada propiedad disposicional que consiste
en ser aplicada en determinadas circunstancias.
"La norma D es vigente" significara "si se dieran

determinadas condiciones, entonces D sera aplicada".
o Otra crtica es cuestionar si el concepto de vigencia sea el ms
adecuado para delimitar el conjunto de normas que han de
conformar el derecho. La crtica dira que la identificacin de las
normas viene por criterios de validez independientes de su vigencia.
En base a eso los enunciados jurdicos deberan de ser acerca de lo
que disponen las normas que son seleccionadas en funcin de ciertos
criterios.
Olivercrona, Law as fact

The Binding Force of Law
The rules of law are a natural cause of the actions of the judges in cases
of litigation as well as of the behaviour in general of people in relation
to each other. The law-givers and other people who are in a position to
lay down rules of law may actually influence the conduct of the
members of the community, but that is all they can do.
The law is a link in the chain of cause and effect. It has a place among
the facts of the world of time and space. The law is either a fact with
natural causes an natural effects or something outside of the chain of
causes and effects. The first is true.
The "binding force" of th law is only a reality in the idea of human
minds. There is nothing in the outside world which corresponds to this
idea.
The Content of a Rule of Law
A rule of law is never intended to be regarded in isolation. It is always
connected with other rules and its meaning does not emerge unless this
conexion is observed.
The content of rules of law may be defined as ideas of imaginary actions
by people in imaginary situations. The application of the law consists in
taking these imaginary actions as models for actual conduct when the
corresponding situations arise in real life.
A Rule of Law is not a Command in the Proper Sense
Only the facts are misinterpreted when the rules of law are said to be
commands in the proper sense of the word.
A command presupposes one person who commands and another to
whom the command is adressed. Therefore, the imperative theory has
endeavored to point out from whom the commands emanate. This has no
been said to be any single individual. It is for this reason that commands
are ascribed to the state.
A state is an organisation. But an organisation cannot be said to
command. If this is maintained, the expression is at best a loose one for
the fact that commands are given by individuals active within the
organisation. Only in this sense is the statement reasonable.
The Rules of Law as "Independent Imperatives"

The ideas about certain actions in certain situations, which form the
contents of the ruels, are not narratively described inthe rules. The text
of the law does not say that law-givers or someother persons actually
have conceived such and such imaginations in their minds. Therefore,
the ideas are imperatively expressed. Whatever words are used, the
meaning of a rul is always: this action shall be performed under such
and such circumstances, this right shall arise from such and such facts,
this official shall have this or that power, etc.
A command, in the proper sense of the word, implies a persona
relationship. The command is given by one person to another by words
or gestures meant to influence the will. Yet, there are same kinds of
words used in many connexions where no personal relations exist
between the commander and he who is commanded. The words function
independently of any person who commands. Therefore, the rules of law
are independent imperatives.
Ordinary Legislation
Legislating has an actual effect of supreme importance to the
community.
The purpose of the la-givers is to influence the actions of men, but this
can only be done through influencing their minds. How the influence
works on the individual mind is a question for psychology.
General conditions which make law-giving possible as an effective
instrument of governing society, the basic elements in the structure of
society which are a prerequisite to the functioning of the law-giving
apparatus:
o Legislation usually takes place in accordance with the rules of the
constitution. First, its effect results from the general reverence in
which the constitution is held and habitual obedience to its rules.
The general attitude towards the constitution places people with
authority in key-positions, enabling them to put pressure on their
fellow-citizens and generally to direct their actions in some
respects.
The attitude towards the constitution has a double
significance:
It causes people positively to accept duly
promulgated laws as "binding" upone everybody and
take them without reflection or opposition as patters
for their conduct.
The power to legislate is monopolised by those who
are designated as law-givers in the constitution.
The effect of the attitued towards the constitution is first,
that the constitutional law givers gain access to a
psychological mechanism, through which they can influence
the life of the country; secondly, that only the gain access
to this mechanism and that everybody else is debarred

from using it.
o Besides the attitude of mind among the general public, another
basic condition is required for the process of legeslating to be
effective: Organisation.
There must be a body of persons, ready to apply the laws,
if necessary with force since it would be clearly impossible
to govern a community only by directly influencing the
minds of the great masses through law-giving.
The actual use of Force in the State Organisation
Force is consistently applied through the officials of the state in three
forms: Police measures against disturbances, infliction of punishment,
and execution of civil judgements. In these three cases physical violence
or coercion is the ultimate expedient. It is used to keep the peace
generally.
The provisions of the law are ultimately carried out by physical force or
violence.
Law chiefly consists of Rules about Force
Law consists chiefly of rules about force, rules which contain patterns of
conduct for the exercise of force.
Rules of force are primary rules; rules for the conduct of private citizens
are secondary rules.
o Although Olivercrona makes this distinction, he specifies that in
reality the rules of civil and criminal law are at one and the same
time rules for the private citizens as well as for the use of force
by the officials. It is merely a question of different aspects of the
same rules.
All these rules presuppose an organised force behind them and they
presuppose that force is used according to rules of civil and criminal
law.
Our Moral Standards and the Law
Are the ideas of justice the primary factor in regard to the law or are
the fashioned by the law? Olivercrona proves that the latter is true.
o The question is how the moral standards of every single individual
are fashioned and what is the influence of the use of force
according to the rules of law in this respect.
The law cannot be a projection of some innate moral
convictions in a child or adolescent, since it existed before
the human was even born. When he grows up and becomes
acquianted with the conditions of life, he is subjected to
its influence. In other words, moral convictions do not
create the law; the law molds humans and what the ough
to or shouldn't do.
The law, therefore is the primary factor. The use of force

is one of the chief factors in the molding of our moral
standards, and not the other way round.

2.2.2. El positivismo realista
2.2.2.1. El realismo norteamericano
El movimiento podra ser caracterizado por la asuncin estas tesis:
o El rechazo de la explicacin de los fenmenos jurdicos a partir de
variables endgenas al mismo derecho.
o El rechazo a la construccin terica de un cuerpo de conceptos
"jurdicos" sistemticamente elaborado.
Llewellyn y Frank han propuesto distinguir entre las reglas que el juez
establece en sus sentencias y lo que el juez decide efectivamente. Lo
que importa no es lo que dice el juez, sino lo que hace. Es importante
notar que no siempre las reglas que el juez invoca en sus sentencias son
aquellas segn las cuales l acta.
Llewellyn:
o Destaca que aunque las instituciones comprenden ms esquemas
de accin, sin embargo, incluyen como ingredientes tambin y
especialmente las conducas de las personas y de los especialistas
que ella intervienen, se ajusten o no a un esquema fijo.
o El factor normativo de la institucin derecho sera slo una piezaherramienta de la institucin, y es incapaz de dar cuenta de lo
que realmente ocurre.
o El material normativo sera incapaz por s mismo de dar cuenta de
lo que en realidad ocurre, porque:
Se podra argumentar que lo que dice una ley oficial
debera modificarse o que lo que no est contemplado en
una ley oficila debera estarlo, bajo la consideracin de
pautas prudenciales o morales. El sentido de la ley oficial
no siempre es claro y son los funcionarios quienes
desentraan su sentido.
El material de normas y de conceptos jurdicos oficiales
cambiara de aspecto segn la tarea especfica que se
realice dentro de la institucin. El material normativo sera
as un medio para alcanzar resultados a travs de una
relacin de causa y efecto dentro del marco integral de la
institucin del derecho.
o Propone un enfoque del derecho que consiste en desplazar el
centro de la atencin de las normas a la conducta judicial y, ms
en general, la conducta de los funcionarios, as como tambin la
del hombre normal.
Distincin entre reglas y derechos autnticos, y las reglas y
derechos sobre el papel.
Autnticos: Concebidos en trminos de acciones y de

las prcticas de los tribunales.
Papel: La doctrina comnmente aceptada en un
cierto tiempoy y lugar.
La tarea de la ciencia jurdica consistira en buscar
determinar hasta qu punto la regla sobre el papel es real y
hasta qu punto es meramente una regla sobre papel. Se
busca determinar cundo la regla es invocada pero
ignorada; cundo es invocada y seguida; cundo y por qu
es restringida, extendida o modificada, de tal manera que
se crea una nueva regla sobre el papel.
Frank:
o El derecho es un arte de predecir la conducta judicial y lleva
hasta sus ltimas consecuencia la distencin entre el derecho y
las fuentes del derecho.
o Para l, el derecho consiste en la multitud de casos decididos con
el valor de cosa juzgada. Hasta tanto un juez no se pronuncie de
modo definitivo e inapelable no existe derecho respecto de la
situacin de hecho de la que ha surgido del conflicto.
o Las normas jurdicas generales son un factor causal ms entre
tantos otros que pueden motivar la conducta judicial y ni siquiera
uno de los ms importantes:
Una norma general sin relacin con los hechos en
particular de casos individuales es una ficcin, conveniente
en ciertos momentos, pero no por ello menos inficcionada
de la inexactitud de todas las ficciones.
o El factor ms importante de un proceso judicial no lo construyen
las normas jurdicas, sino los hechos del caso, cuya verdadera
existencia es un enigma, siendo su prueba la cuestin decisiva.
El juez entonces toma el papel de un testigo sujeto a
prejuicios y errores de apreciacin. Toda prediccin de la
conducta judicial vendra a descansar en un estudio
pormenorizado de la personalidad del juez y de los factores
interno y externos que la configuran.
El arte de prediccin entonces desembocara en estudios
psicolgicos y sociolgicos que Frank no les reconoce valor
cientfico.
o El hecho de que casos anteriores similares hayan sido resueltos en
un sentido uniforme es un factor secundario en la motivacin del
juez, por dos razones:
Aun suponiendo que el significado de las normas a
extraerse de los precedentes fuera claro, el juez siempre
podra eludir su aplicacin mediante la simple negativa a
tener por probados los hechos que justificaran la
invocacin de esos precedentes como tales.
Las normas jurdicas se limitara a simbolizar relaciones

entre hechos sociales que no son necesarias, sino
probables; y entre hechos que no sn iguales sino similares
en algunos aspectos. Las normas generales no suministran
base suficiente para poder predecir con exactitud los fallos
futuros ni constituyen tampoco explicacin suficiente de
los fallos pretritos.
Ross:
o Arguye que si la norma es una mera profeca de la conducta
judicial futura, puede ser equiparada a los pronsticos del
tiempo, pero que si ello es as, se hace evidente que la prediccin
terica de un evento futuro no puede ser al mismo tiempo causa
de dicho evento, as como el pronstico no puede ser causa activa
del clima que reinar al da siguiente
o Si se acepta esta crtica, la tesis de las fuentes sociales sera as:
el derecho est constituido por el conjunto de las decisiones de
los tribunales de una comunidad en un tiempo dado, esto es,
aquello que conforma la conducta judicial, la cual no sera sino un
conjunto de hechos.
o Lo que legtimamente puede considerarse un hecho es el acto de
dictar o pronunciar la decisin, pero no la decisin en s. Esta
decisin constituye una norma jurdica individual. En un sentido
ms extremo de realismo se puede ver al derecho como el
conjunto de actos de ejecucin de las sentencias.
o Los hechos que determinan la existencia y contenido del derecho
seran todos los hechos sociales que causen o motiven las
decisiones de los tribunales, o en el segundo caso, los actos de
ejecucin de tales decisiones.
o Los enunciados jurdicos seran acerca del contenido futuro de las
sentencias, o bien, acerca de la probabilidad de acaecimiento de
actos de fuerza (sentencias). No hay condiciones de verdad
porque son probabilsticos.
Sucar:
o La experiencia jurdica que los realistas piensan reflejar no se
ajusta a las descripciones de estos.
o Para estos el rasgo de normatividad desaparece por completo, ya
que las normas jurdicas no tendran fuerza obligatoria sobre los
jueces; estos resolveran todo intuitivamente. Adems de esto,
hay varios conceptos (decisin arbitraria, ajustada a derecho,
etc.) de los cuales esta teora no da cuenta. Tambin se pasa por
alto la distincin entre justificacin y explicacin.
o Parece posible dar cuenta del mismo tipo de fenmenos sin pagar
el precio de considerar toda la prctica social como una
mistificacin. Nada obsta a que se realice una evaluacin de si las
sentencias son o no conformes a las normas jurdicas generales. Es
perfectamente posible describir un acto como una decisin

contraria a derecho.
Holmes, The path of the Law
Law: The prophecies of what the courts will do.
Frank, Law and the Modern Mind
According to Frank, realists are skeptical as to some of the

conventuional legal theories, a skepticism stimulated by a zeal to reform
som courthouse ways. He devides these realists into two groups:
o Rule skeptics: They aim at greater legal certainty.
They consider it socially desirable that lawyers should be
able to predict to their clients the decisions in most
lawsuits not yet commenced.
The trouble is that the formal legal rules, sometimes called
"paper rules", too often prove unreliable as guides in the
prediction of decisions. They believe that they can discover
some "real rules" descriptive of uniformities or regularities
in actual judicial behavior, and that those "real rules" will
serve as more reliable prediction-instruments.
They seek means for making accurate guesses about
decisions of upper courts when trial court decisions are
appealed.
o Fact skeptics: As opposed to rule skeptics, their primary interest
is in the trial courts.
No matter how precise or definite the formal legal rules
may be, it is impossible to predict future decision in most
lawsuits that have no yet begun or been tried.
Frank is a fact skeptic: If one accepts as correct the conventional
description of how courts reach their decisions, then a decision of any
lawsuit results from the application of a legal rule or rule to the facts of
the suit.
o The trial court's "finding" of the facts involves many elusive
factors:
The trial judge in a non-jury trial or the jury in a jury trial
must learn about the facts from the witnesses. Witnesses,
being humans, frecuently make mistakes in observations of
what they heard or saw, or in their recollections of what
they observed.
The trial judges may have prejudices for against some of
the witnesses, or the parties to the suit, or the lawyers.
There are unconscious biases, which no one can be
aware of.
o The chief obstacle to prophesying a trial-court decision is the

inability to foresee what a particular trial judge or jury will
believe to be the facts.
o Judging in a trial court is made up of two componentes which are
logically combined to produce a verdict:
The determination of the facts.
The determination of what rules should be applied to those
facts.
In reality, those component are no distinct but
intertwine in the though processes of the trial judge
or jury.
o Legal uncertainty is caused by fact uncertainty -the
unknowability, before the decision, of what the trial court will
"find" as the facts, and the unknowability after the decision of the
way in which it "found those facts".
o Since no one knows what the trial court will find as the facts, no
one can guess what precedent ought to be or will be followed.
Frank, Courts on Trial
Old axioms:
o The "personal element" in the judicial process should not and
usually does not have much effect on either legal rights or court
decisions.
o The legal rules are the dominant factor in decision-making.
o When those rules are precise, they ordinarily prevent litigation;
and, if litigation does occur, it will be easy to predict the
decision.
o Trial judges and juries have only limtied discretionconferred by
the legal rules; they have no discretion when those rules are
precise.
o Decision results from the application of legal rules to the actual
facts involved in law-suits.
o If the actual facts of two cases are the same, usually the decisions
in those cases will be identical.
o Upper courts can correct most of the mistakes of trial courts.
o Upper courts are far more important than trial courts.
o Juries are better fact-finders than judges.
o Juries are better at rule making and rule revising than judges.
He proposes separating wish-assumptions from "is-es". Wish-assumptions
are those that come in the form of "this should be true". Recognizing
them for what they are will facilitate the process of working them out
with clarity. Hypothesis, then, will not be invented to explain facts that
do not exist.
Reforms Frank suggests:
o Abandon jury trials.
o Educate men for jury service.

o Encourge the openly disclosed individualization of law suits by
trail judges; revise most of the legal rules so that they avowedly
grant such individualizing power to trial judges.
o Provide special education for future trial judges, such education
to inclued instensive psychological self-exploration by each
prospective trial judge.
Llewellyn, Some realism about realism
Common points in realism:

o The temporary diveroce of Is and Ought for purposes of study.
Meaning, that whereas value judgements must always be
appealed to in order to set objectives for inquiry, yet during the
inquiry itself into what Is, the observation, the descprition, and
the establishment of relationsbetween the things described are to
remain as largely as possible uncontaminated by the desires of the
observer or by what he wishes might be or thinks out to be.
No judgement of what Ought to be done in the future can
be intelligently made withou knowing objectively what that
part of the law Is doing.
o A distrust of the theory that traditional prescriptive ruleformations are the heavily operative factor in producing court
decisions.
o Worthwhileness of grouping cases and legal situations into
narrower categories is a believed to be a practice of the past.
o An insistence on evaluation of any part of law in terms of its
effects, and an insistence on the worthwhileness of trying to find
these effects.
o Insistence on sustained and programmatic attack on the problems
of law along any of these lines.
There is less possiblity of accurate prediction of what courts will do than
the traditional rules would lead us to suppose.

2.2.3 El positivismo normativista de Hart
Tres problemas recurrentes en los que Hart se ha centrado:
o En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por
amenazas.
o En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral.
o Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de
reglas.
El derecho consiste bsicamente en reglas, segn l. Descarta las
siguientes teoras acerca de la naturaleza y existencia de las reglas;
o La teora de la simple convergencia:

Decir que una regla existe slo existe cuando un grupo de
personas o la mayor parte de ellas se comporta de una
manera similar en ciertos tipos de circunstancia.
Es criticada esta teora porque la teora no permite
explicar el carcter de exigencia propio de las reglas.
o La teora de la predictibilidad del castigo:
Lo que caracteriza a las reglas y las diferencias e la mera
conducta habitual de un grupo consiste en el hecho de que
las desviaciones de ciertos tipos de conducta
probablemente suscitarn una reaccin hostil, que en el
caso de las reglas jurdicas se traduce en la aplicacin de
un castigo por parte de los funcionarios.
Es criticada esta teora porque no permite explicar el
carcter de exigencia propio de las reglas. Cuando se
reacciona o castiga a quien rompa una regla, quien la
aplica tomara a sta como gua y a la trasgresin como la
razn de la reaccin o el castigo.
o La teora de la vinculacin psicolgica:
Detrs de la conducta convergente del grupo y de la
reaccin predecible ante la desviacin no hay nada ms
que nuestros poderosos sentimientos que nos compelen a
comportarnos de acuerdo con ella y actuar contra aquellos
que no lo hacen, hacindonos imaginar que existe algo
externo que nos gua y controla.
Es criticada esta teora porque exigira cuando menos una
elucidacin adicional de la distincin entre reglas sociales y
simples hbitos de conducta convergente.
Objecin relativa al carcter necesariamente ilimitado e ilimitable del
soberano:
o As como la autoridad del legislador para establecer pautas de
conducta depende de la aceptacin, por parte del grupo social, de
una regla que le confiere tal facultad, de la misma manera tal
potestad legislativa puede estar limitada por la aceptacin de una
regla por parte del grupo social que imponga tales restricciones
para la validez de las normas jurdicas.
Concepto de aceptacin:
o Respecto a la objecin relativa al carcter necesariamente
ilimitado e ilimitable del soberano, Hart seala que as como la
autoridad del legislador para establecer puatas de conducta
depende de la aceptacin, por parte del grupo social, de una
regla que le confiere tal facultad, de la misma manera la potestad
legislativa puede estar limitada, ya sea en aspectos formales o
materiales, por la aceptacin de una regla por parte del grupo
social que imponga tales restricciones para la validez de las
normas jurdicas.
o Hart compara las nociones de hbito y de regla.

Similitudes: En ambos casos la conducta de que se trate
tiene que ser general, esto es, que la mayora la repite
cuando surge la ocasin.
Diferencias:
Mientras que para que exista un hbito en un grupo
social basta con que su conducta converja de hecho,
no causando la desviacin del curso regular forma
alguna de crtica, la existencia de reglas requiere tal
forma de crtica.
Cuando hay reglas, no slo se formula de hecho tal
crtica, sino que las desviaciones respecto de la
pauta sona ceptadas como justificacin.
Para que exista una regla social, por lo menos
algunos tienen que asumir un punto de vista interno,
es decir, ver la conducta de que se trata como una
pauta de comportamiento a ser seguido por el grupo
como un todo.
Tipos de reglas:
o Primarias: prescriben a los seres humanos que hagan u omitan
ciertas acciones.
o Secundarias: Establecen quelos seres humanos pueden introducir
nuevas reglas, exitnguir o modificar, o determinar el efecto de las
reglas
o Reglas de reconocimiento: Establecen que los seres humanos
pueden introducir nuevas reglas de tipo primario.
o Reglas de cambio: Extinguir, modificar, reglas anteriores.
o Reglas de adjudicacin: Determinar de diversas maneras el efecto
de ellas o controlar su actuacin, es decir, estas reglas confieren
potestades pblicas o privadas para la creacin o modificacin de
deberes u obligaciones.
La continuidad de la autoridad legislativa depende de aquella forma de
prctica social que constituye la aceptacin de una regla. La existencia
de un sistema jurdico dependera de la aceptacin directa por parte de
los funcionarios de las reglas secundarias del sistema y de la aceptacin
o, al menos, la obediencia de los ciudadanos de las reglas primarias
dictadas en virtud de las reglas secundarias aceptadas por los
funcionarios.
Enunciados relativos a la existencia de una regla son denominados como
enunciados externos. Son formulados por alguien que asume la calidad
de mero observador sin aceptar las reglas objeto de su comentario.
o Pueden ser de tipos diferentes, segn que el obersvador, cuando
realiza una asercin con relacin a las reglas de un grupo social,
tome en cuenta o no la aceptacin.
Aquellas aserciones relativas a las reglas jurdicas hechas por parte de

quien las acepta y usa como guas de conducta son denominados como
enunciados internos.
La caracterstica general ms destacada del derecho es que su existencia
significa que ciertos tipos de conudcta humana no son ya optativos sino
obligatorios, en algn sentido.
o Dos formas de obligacin:
Verse obligado: Se refiere a las creencias y motivos que
acompaaron a la accin; no sera necesarios ni suficientes
para el segundo tipo de obligacin.
Tener una obligacin: Requiere de la existencia de un
parmetro para poner de manifiesto una pauta de conducta
o las desviaciones a ella o para formular exigencias, crticas
o reconocimientos. Implica la existencia de una regla, pero
la existencia de una regla no implica que la conducta
requerida lo sea en trminos de obligacin. Una regla
impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de
la conformidad es insistente, y la presin social ejercida
sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es
grande.
Para diferenciar a las reglas jurdicas de las morales no consiste en su
contenido, su propsito o en la posesin de ciertos rasgos formales, sino
en su pertenencia a un sistema jurdico de acuerdo con pautas
convencionalmente aceptadas.
o Las reglas jurdicas seran aquellas identificadas por medio de los
criterios establecidos por la regla de reconocimiento de un
sistema jurdico.
La regla de reconocimiento es aquella que especifica
alguna caracterstica o caractersticas cuya posesin por
una regla sugerida es considerada como una indicacin
afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del
grupo, que ha de ser sustentada por la presin social que el
grupo ejerce. Algunas de las caractersticas que Hart
atribuye a las reglas de conocimiento:
Posee generalmente crcter consuetudinario.
Su funcin consiste en establecer criterios de validez
de normas al sistema jurdico.
Establece criterios de identificacin que pueden ser
mltiples y jerrquicamente ordenados.
Presenta relaciones estrechas con las reglas de
cambio y las reglas de adjudicacin.
Su aceptacin es un fenmeno complejo, dividido
entre funcionarios y ciudadanos comunes que
contribuyen de diferente manera a dicha aceptacin
y a la existencia de un sistema jurdico.
Posee el carcter de regla ltima.

Es una regla necesaria.
o El status de derecho tanto de las leyes dictadas por autoridades
pasadas como de aquellas dictadas por autoridades presentes se
debe a que fueron dictadas por personas que tienen autoridad de
acuerdo con las reglas aceptadas en el presente, con
independencia del hecho de que esas personas vivan o estn
muertas. Entonces, el status del derecho de una regla no depende
de que sea de hecho aplicada por los tribunales, ni tampoco
porque stos se sientan psicolgicamente compelidos a aplicarla.
Estos hechos careceran de poder normativo .
o La existencia de reglas jurdicas depende de la existencia de
prcticas complejas de aceptacin, las cuales no suponen que
tales razones sean morales.
Crtica a Ross:
o Aunque Ross distingue correctamente un fenmeno externo y uno
interno respecto de la existencia de reglas sociales, representa de
forma errnea el aspecto interno de las reglas como materia de
"emocin" o "sentimiento", como especial "experiencia
psicolgica". Aunque tales sentimientos puedan acompaar la
emisin de tales enunciados, no son condiciones necesarias ni
suficientes de su uso normativo para la crtica de la conducta para
formular pretensiones y justificar las reacciones hostiles por
referencia al standard aceptado.
Crtica a Kelsen:
o Rechaza la postulacin de la NFB, porque ella no constituye ni una
condicin necesaria o suficiente para dar cuenta del uso
normativo del lenguaje jurdico.
El concepto de validez aplicado a las decisiones jurisdiccionales opera
como criterio de correccin de aplicacin de normas.
Resumen de lo anterior:
o El derecho es un conjunto de normas que establecen aquello que
es obligatorio o permitido hacer y de reglas secundarias de
reconocimiento, cambio y adjudicacin, que regulan su creacin y
su aplicacin a casos particulares por parte de los jueces y otros
rganos jurisdiccionales, por la otra. Los hechos sociales que
determinan la existencia y contenido de tales normas son
prcticas sociales complejas de aceptacin y obediencia.
o Dos tipos bsicos de enunciados con relacin al carcter jurdico
de una conducta:
Enunciados internos: En los cuales la regla es usada para
evaluar. Presuponen, aunque no especifican, el enunciado
fctico externo de que el sistema es eficaz. No son ni
verdaderos ni falsos.
Enunciados externos: En los cuales se hacer referencia a
una regla para afirmar que de acuerdo con ella una cierta
conducta es obligatoria, si se trata de una regla primaria, o

para afirmar que una cierta conducta se ajusta o no a los
requisitos por ella establecidos para lograr objetivos
legalmente definidos, cuando se trata de una regla
secundaria. Significara que existe una regla; que la regla
pertenece a un desterminado sistema jurdico. Si pueden
ser verdaderos o falsos.
Punto 2.3
Doctrinas iusnaturalistas son aquellas que sostienen:

o Tesis de la filosofa moral: La existencia de principios morales y
de justicia universalmente vlidos asequibles a la razn humana.
o Tesis semntica o conceptual: Que un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados como "jurdicos" si contradicen
aquellos principios morales de la justicia.
Tipos de iusnaturalismo
o Clsico: Asumen ambas tesis.
o Contemporneo: Rechazan la tesis semntica o conceptual
adoptando, en su lugar, una tesis normativa, de acuerdo con la
cual las normas positivas injustas o inmorales seran parte del
derecho, esto es, podran ser consideradas jurdicas, pero no
podra reputrselas obligatorias excepto que desarrollen o no
entre en conflicto con los principios universales de justicia que se
asume que existen.
Se diferencia con el positivismo:
En que asume la tesis de la filosofa moral, mientras
que el positivismo se mantien neutral.
Sustenta una tesis normativa o prctica respecto de
la aplicabilidad de las normas jurdicas, mientras
que el positivismo se abstiene de sustentar tesis
alguna al respecto.
Dworkin:
o Antipositivista pero no iusnaturalista:
Implica el rechazo de la tesis de las fuentes sociales como
la tesis de la neutralidad epistmica.
Aunque importa la afirmacin de una conexin necesaria
entre el derecho y moral, esta ltima no sera concebida en
los trminos que exige la tesis de filosofa moral en dos
aspectos:
De acuerdo con la tesis, los principios morales son
universales. Para Dworkin, los principios morales son
ciertos aspectos dependientes de creencias y
prcticas.
Dworkin no sostiene que el contenido moralmente

aceptable de una norma sea una precondicin de su
juricidad. Su idea es que en el mbito jurdico la
distincin entre hechos y valores, entre lo que el
derecho establece y lo que ste debera establecer
es ms borrosa de lo que el positivismo estara
dispuesto a reconocer: determinar lo que el derecho
establece respecto de ciertos casos inevitablemente
dependera de consideraciones de moralidad poltica
acerca de lo que el derecho debe ser.
Idea comn del antipositivismo: La identificacin de cul es la solucin
jurdica para un determinado caso depende de la solucin al al respecto
quepa extraer de normas o principios morales.
Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Cap. III, pg. 73-97

Definicin de los dos trminos
"Jusnaturalismo": Aquella corriente que admite la distincin entre
derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremaca del primero
por el segundo
o Afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho
positivo. No afirma que slo existe el derecho natural, sino
tambin el derecho positivo.
o Teora de la superioridad.
"Positivismo jurdico": Aquella corriente que no admite la distincin
entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro
derecho que el derecho positivo.
o No afirma la superioridad del derecho positivo sobre el derecho
natural, sino la exclusividad del derecho positivo.
o Teora de la exclusividad.
Existe tres teoras ms acerca de las dos:
o Existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no
en relacin de dependencia, sino de independencia o de
indiferencia.
Se contrapone tanto al jusnaturalismo (porque niega la
superioridad del derecho natural sobre el positivo) como al
positivismo jurdico (porque niega la exclusividad del
derecho positivo).
o Existe slo el derecho natural.
Antittica a aquella que hemos considerado tpica del
positivismo jurdico, pero no existen ejemplos en la
historia. Se considera generalmente como imaginario.
o Existe el derecho natural y el positivo, pero el derecho positivo es
superior al derecho natural.
Representa la anttesis de la teora que se considera tpica
del jusnaturalismo. Admite la existencia de la distincin,
pero invierte la relacin de dependencia, sosteniendo la

superioridad del segundo sobre el primero. El derecho
natural vive cmo fuente de reserva para las decisiones del
juez. Entra en accin el derecho natural como fuente
suplementaria de creacin jurdica.
Tres formas de jusnaturalismo
El escolstico
o El legislador humano debe tomar su inspiracin para la
formulacin de las reglas de derecho positivo. El derecho natural
es un sistema compuesto de pocas normas que tienen por
destinatarios los legisladores. Surge la consecuencia de que los
sbditos estn obligados a obedecer incluso las leyes injustas
porque estn legtimamente promulgadas.
o Crtica: Las leyes naturales primarias son meramente formales y,
entonces, pueden ser llenadas con cualquier contenido e
interpretadas cada uno a su manera. Si no hay leyes de conducta
universalmente vlidas, si las leyes que rigen la vida y la sociedad
de los hombres son mutables en el tiempo, no hay otro criterio
del bien y del mal que aquel que establece de tanto en tanto la
autoridad constituida, el legislador humano, el soberano.
El racionalista moderno
o Es el conjunto de dictamina rectae rationis que proporcionan la
materia de la reglamentacin, mientras que el derecho positivo es
el conjunto de los medios prcticos polticos que determina la
forma de aqullas.
o El primero constituye la parte preceptiva de la regla, aquella que
atribuye la calificacin normativa a un determinado
comportamiento.
o El segundo constituye la parte punitiva, aquella que hace efectiva
la regla en un mundo que est dominado por las pasiones que
impiden a la mayora seguir los dictmenes de la razn.
o Crtica: No existen materias jurdicas privilegiadas. Lo que hace
que una regla de conducta sea una norma jurdica no es que posee
un contenido especfico, sino el modo de su creacin o de su
ejecucin.
El hobbesiano
o El derecho natural es el fundamento de todo el orden jurdico
positivo. El contenido de la reglamentacin est exclusivamente
determinado por el legislador humano: la funcin del derecho
natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de
legitimidad al poder del legislador humano.
o El derecho natural queda reducido a una nica norma.
o La ley natural tiene por destinatarios slo a los sbditos.
o Aqu: El derecho natural hace posible la aplicacin del derecho

positivo en el sentido de que funda su legitimidad;todo es
positivo, salvo en el procedimiento de legitimacin.
o En el racionalist moderno: All el derecho positivo hace posible la
aplicacin del derecho natural en el sentido de que asegurar su
efectividad; all el derecho es todo natural salvo en el mecanismo
de la coaccin.
o Crtica: Se encuentra el principio positivista por excelencia de la
fundamentacin del derecho, no sobre otro derecho, sino sobre un
hecho, es decir, el principio de efectividad. Aquello que hace que
un conjunto de reglas de conducta constituya un orden jurdico en
una determinada sociedad, no es la existencia de un deber de
obediencia de sus miembros, sino el hecho de que el orden es
obedecido habitualmente por la mayor parte de las personas a
quienes se dirige.
Algo ms acerca de las tres formas de positivismo jurdico
Como ideologa: El positivismo jurdico se reduce en ltimo anlisis a la
afirmacin de que las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente, con independencia de su contenido, o de que existe
una obligacin moral de obedecer todas las leyes vlidas.
Como teora: El positivismo juridico ha alimentado una corriente
particular del pensamiento jurdico, caracterizada por la reduccin del
derecho a derecho estatal y de este ltimo a los productos del
legislador; de aqu deriva la comn atribucin al derecho, de aquellas
caractersticas que son propias del derecho legislado del Estado moderno
(generalidad, imperatividad, coaccin, presunta plenitud). Lo que
caracteriza al derecho es el conjunto de procedimientos con los cuales
un secto cualquiera de comportamientos humanos puede ser regulado y
protegido contra la violencia.
Como approach: Se refiere a la misin del jurista. El fin de la ciencia del
derecho es considerar el derecho tal como es y no como debera ser. En
la base de esta teora de la ciencia jurdica se encuentra la aceptacin
de una clara distincin entre validez y valor del derecho, entre las reglas
que pueden ser vlidas aun sin ser justas y aquellas que pueden ser
justas sin ser vlidas.
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como ideologas
Positivismo jurdico como ideologa
Jusnaturalismo como ideologa
"Se debe obedecer las leyes en cuanto "Se debe obedecer las leyes slo en
tales".
tanto son justas".
Las leyes son ellas mismas criterio de
Las leyes estn a su vez sometidas a
lo justo y de lo injusto.
un criterio superior de valoracin.
Se puede hablar de tica legalista,
Se puede hablar de tica naturalista
segn la cual slo existe lo justo legal. para la que existe tambin (o
nicamente) lo justo natural.
Como ideologa extrema

Teora de la obediencia activa: Las
Teora de la desobediencia activa o de
leyes deben ser obedecidas en cuanto la resistencia: Las leyes deben ser
tales porque son justas.
obedecidas slo en tanto son justas, y
como no todas las leyes por el simple
hecho de ser vlidas son tambin
justas, existe en todos los hombres un
derecho a la desobediencia
Como ideologa moderada:
Ambas conducen a un resultado anlogo, que consiste en inducir a la gente a
obedecer en la mayor parte de los casos las leyes, aun cuando este ideal se
obtiene con medios diversos, unas veces atenuando el rigor del deber de
obediencia, otras, poniendo lmite al deber de desobediencia y partiendo de
presupuestos diversos, ya que para el positivista moderado la legalidad es un
bien por ms que no sea el mayor de los bienes, y para el jusnaturalista
moderado, un mal menor.
Teoras de la obediencia condicionada: Teora de la desobediencia
Las leyes deben ser obedecidas en
condicionada o de la obediencia
tanto tales porque la legalidad
pasiva: Las leyes pueden ser injustas,
garantiza la realizacin del valor del
pero deben ser igualmente
orden o de la paz social.
obedecidas, salvo en caso extremo.
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico en tanto teorias
generales del derecho
Positivismo jurdico como teora
Jusnaturalismo como teora
Concepcin voluntarista: No es una
Concepcin racionalista: Una tica de
exaltacin del Estado como fuerza
la ley contrapuesta a la tica de la
moral, es la elaboracin terica del
libertad, y, en tanto tal, ha de
voluntarismo jurdico. Una vez que se considerrselo de una vez para
ha entendido el derecho como
siempre y sin posibilidad de apelacin
voluntad del soberano, siguen los
como la verdadera rama seca de la
dogmas de la supremaca de la ley
filosofa del derecho.
sobre otras fuentes y de la norma
Las leyes de conducta no como
como imperativo, la invocacin a la
mandatos, sino como la naturaleza de
voluntad tcita para justificar la
las casos, y no la legislacin como
costumbre, a la voluntad presunta
fuente principal de creacin jurdica.
para justificar la expansin del
La indadecuacin y la insuficiencia
sistema ms all de las frmulas
intrnseca del orden jurdico positivo,
expresadas.
la libre bsqueda del derecho ms all
del derecho positivo, por parte del
juez, para integrar, adaptar y mejorar
el ordenamiento puesto.
Relacin entre el jusnaturalismo y el positivismo jurdico como modos

diversos de aproximarse al estudio del derecho
Positivismo como approach
Jusnaturalimso como approach
Se dirige al derecho como hecho
Se manifiesta como reclamo de una
histrico y social y lo estudia con
definicin que considera al derecho
mtodo cientfico.
como algo que tiene o realiza un
La adopcin del mtodo positivo
valor. La polmica est dirigida contra
(positivismo filosfico) para el estudio la pretensin francamente positivistadel derecho positivo (positivismo
jurdica de destinguir al derecho del
jurdico).
no derecho sin hacer ninguna
referencia al contenido de las reglas
jurdicas.
Conclusiones
Son incompatibles:
o No se puede sostener simultneamente la superioridad del
derecho natural sobre el derecho positivo y la exclusividad del
derecho positivo, pero tienden a comportarse como dos
proposiciones contrarias que no pueden ser aceptadas a la vez
aunque puedan ser rechazadas ambas. Por ejemplo, una teora
que sostiene que el derecho natural y el derecho positivo son dos
especies del gnero derecho.
Definiciones del jusnaturalismo:
o Ideolgica: La superioridad del derecho natural significa que
existen reglas de conducta cuya validez es fundamento de la
validez de las reglas de derecho positivo y en cuanto tales, deben
ser obedecidas con preferencia estas ltimas.
o Terica: La superioridad del derecho natural significa que el
recurrir a la naturaleza antes que a la voluntad del legislador
ofrece una explicacin ms adecuada del fenmeno jurdico y una
base ms slida para construir una teora general del derecho.
o Metodolgico: La superioridad del derecho natural significa que si
junto al estudio cientfico no valorativo del derecho se da cabida
a la llamada crtica de las leyes, el mejor modo de llevarla a cabo
es valerse de las sugerencias que provienen de la tradicin del
derecho natural.
Definiciones del positivismo:
o Ideolgica: Que se debe obedecer incondicionalmente las leyes
que establece el legislador porque no existen otras superiores a
ellas.
o Terica: El derecho natural no es una forma de derecho que se
pueda colocar a la par de las diversas formas de derecho positivo.
o Metodolgica: El derecho positivo es el nico objeto de estudio de
la jurisprudencia como ciencia.
Dworkin, Justicia con toga, Introduccin

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Resmenes

TEORA DEL DERECHO I

Signo y pensamiento ........................................................................................................ 4

Introduccin al anlisis filosfico .................................................................................... 7

Signo y Pensamiento ........................................................................................................ 9

Lenguaje, significado y contexto ..................................................................................... 9

Introduccin al anlisis filosfico ................................................................................... 10

Introduccin a la lgica ................................................................................................... 14

Introduccin al lenguaje y a la lingstica

Comment [SG1]: Es como un cortador de Pizza. Cada

Comment [SG3]: Acto o proceder contrario a la justicia,

Bloch y Tager: "La lengua es un sistema de smbolos vocales arbitrarios por

(Oracin=Secuencia finita de sonidos/letras; # de oraciones=Infinito en

Conjunto de propiedades que distinguen las lenguas naturales de otros

Comment [SG4]: Propiedades estructurales: Chomsky

Comment [SG5]: La idea de los signos representa

o Centrado en el lenguaje y sus ejemplos de sistemas de signos son

Comment [SG9]: Naturaleza psquica del significado.

Por qu este tringulo no se puede

Sintaxis, semntica y pragmtica:

Comment [SG10]: Terniere: La oracin es un conjunto

Pragmtico: Cmo se relaciona el contexto en el significado de la palabra.

Introduccin al anlisis filosfico

Regla del uso comn:

Definicin por denotacin:

Comment [SG11]: Lista de cosas a las que se aplica la

o Maple: Denotacin de rbol. "rbol" tiene muchas denotaciones; es

Lenguaje, significado y contexto

Comment [SG12]: Si todo tuviera un nombre propio

Distintas teoras del significado:

Introduccin al anlisis filosfico

Comment [SG13]: Misma preposicin, diferente

Autocontradiccin: Lo que la oracin describe del supuesto

Comment [SG14]: El lenguaje ordinario no considera

Comment [SG15]: Una palabra designa la suma de sus

Comment [SG16]: Semntica

o Emotivo: Sentimientos que provocan la palabra.

Comment [SG18]: El significado que se le atribuye a

Resmenes de la Unidad 2 de Teora del

CAPTULO 1: FORMALISMO JURDICO

PRIMERA ACEPCIN: FORMALISMO TICO

SEGUNDA ACEPCIN: FORMALISMO COMO TEORA

TERCERA ACEPCIN: LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL

CUARTA ACEPCIN: LA INTERPRETACIN JURDICA FORMAL DEL DERECHO

CAPTULO 2: POSITIVISMO JURDICO

FORMALISMO JURDICO Y EL POSITIVISMO JURDICO

TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURDICO

CAPTULO 3: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO

HART EL NUEVO DESAFO DEL POSITIVISMO JURDICO

MARDONEZ FILOSOFA DE LAS CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES

POSITIVISMO DECIMONNICO FRENTE A LA HERMENUTICA

FILOSOFA DE LA CIENCIA DEL POSITIVISMO DECIMONNICO

HERMENUTICA ANTIPOSITIVISTA COMO CONTESTACIN AL POSITIVISMO DECIMONNICO

RACIONALISMO CRTICO FRENTE A LA TEORA CRTICA

RAZ, THE AUTHORITY OF LAW

RAZ AUTORIDAD, DERECHO Y MORAL

OLIVERCRONA LAW AS FACT

THE BINDING FORCE OF LAW

THE CONTENT OF A RULE OF LAW

A RULE OF LAW IS NOT A COMMAND IN THE PROPER SENSE

WALLACE PRACTICAL AND THEORICAL REASON

SUCAR NATURALEZA DEL DERECHO Y VERDAD JURDICA

EL DERECHO Y LOS SABERES ACERCA DEL DERECHO

TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO Y LAS TEORAS CIENTFICAS