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Repensando o
Direito do Consumidor III
25 anos de CDC: conquistas e desafios
Coleo Comisses vol. XIX
Organizadoras
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira e
Luciana Pedroso Xavier
Curitiba-PR
2015
Repensando o
Direito do Consumidor III
25 anos de CDC: conquistas e desafios
Coleo Comisses vol. XIX
Organizadoras
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira e
Luciana Pedroso Xavier
Projeto Grfico e Diagramao
CELSO ARIMATIA
www.oabpr.org.br
Rua Brasilino Moura, 253 - Ah - Curitiba - PR
(41) 3250-5700
Membros Natos
Alcides Bitencourt Pereira
Antonio Alves do Prado Filho
Eduardo Rocha Virmond
Jose Cid Campelo
Mansur Theophilo Mansur
Newton Jose de Sisti
Conselheiros Federais
Alberto de Paula Machado
Cesar Augusto Moreno
Jos Lucio Glomb
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
Autores Membros da
Comisso de Direito do Consumidor
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Professora na Escola Superior de Advocacia da OAB/PR e em ps-graduaes na Universidade Positivo,
ABDConst Academia Brasileira de Direito Constitucional, FIEP Faculdades
da Indstria do Estado do Paran, Unicuritiba e Damsio Educacional. Presidente da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR e Secretria da Comisso de Direito Sade da OAB/PR (2013-2015). Membro do Comit Executivo
da Sade do CNJ no Paran. Diretora Adjunta da Comisso Permanente de
Acesso Justia do Brasilcon (2014-2016). Pesquisadora no Ncleo de Pesquisa
em Direito Civil-Constitucional Virada de Coprnico - UFPR. Advogada.
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Autores Convidados
Ericsom Scorsim
Doutor em Direito (USP). Mestre em Direito (UFPR). Advogado, em Curitiba,
scio fundador do escritrio Meister Scorsim Advocacia, com especializao
no Direito das Comunicaes.
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Guilherme Misugi
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Ps graduando em Master of Law, LLM em
Direito Empresarial pelo Instituto Getlio Vargas. Advogado
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Autores Convidados
Marcos Catalan
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Mestre em Direito pela
Universidade Estadual de Londrina. Professor de Direito Civil na Unilasalle,
na Unisinos e em diversos cursos de ps-graduao lato sensu no Brasil. Advogado.
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Prefcio
com imensa satisfao e alegria que apresentamos a obra Repensando o
Direito do Consumidor: 25 anos de CDC, conquistas e desafios.
Trata-se do terceiro volume dedicado temtica do direito do consumidor
e o dcimo nono da Coleo Comisses, que almeja divulgar os trabalhos realizados na Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Paran. Alm disso,
objetiva-se oferecer ao pblico uma viso dos principais temas que constituem o estado da arte do Direito do Consumidor no Brasil.
Para tanto, foram selecionados trabalhos produzidos por membros da Comisso de Direitos do Consumidor da Seccional Paran e por professores e
advogados referncia nessa rea.
A obra foi dividida em seis (6) captulos. O primeiro aborda os novos fenmenos na sociedade de consumo e composto pelos artigos Reflexes sobre
risco e superendividamento, de autoria do Ministro Luiz Edson Fachin. E
Superendividamento: preveno, riscos e o PLS 283/2012, texto que aborda
o problema social do superendividamento, as solues adotadas no direito
comparado, bem como a proposta brasileira (PLS 283/2012) para incluir no
CDC mecanismos de preveno e tratamento deste fenmeno.
Em prosseguimento, o segundo captulo enfrenta e contempla os desafios atuais para a proteo dos consumidores. Os temas abordados neste tpico recaem
sobre a aplicao do CDC s pessoas jurdicas, a dimenso coletiva do dano moral
e a crtica pejorativa indstria do dano moral. E, tambm, os desafios para a
proteo dos consumidores nos contratos coletivos de planos de sade.
No terceiro captulo, examinam-se os novos contornos da publicidade, especialmente quanto aos sujeitos hipervulnerveis, no caso, os idosos e os
adolescentes.
No quarto captulo, so analisados os problemas enfrentados pelos consumidores no mercado imobilirio, quanto a duas questes relevantes: a cobrana dissimulada de comisso de corretagem e a proteo dos consumidores na
incorporao imobiliria.
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Sumrio
CAPTULO I
NOVOS FENMENOS NA SOCIEDADE DE CONSUMO:
HIPERCONSUMO E SUPERENDIVIDAMENTO
Reflexes sobre risco e hiperconsumo Luiz Edson Fachin .................. 22
Superendividamento: preveno, riscos e o PLS 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira ..................................................... 42
CAPTULO II
DESAFIOS ATUAIS PARA A PROTEO DOS CONSUMIDORES
A Pessoa Jurdica consumidora duas dcadas depois do
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor Marcos Catalan,
Pablo Malheiros da Cunha Frota ................................................................ 82
A dimenso coletiva do dano moral nas relaes de consumo
Guilherme Magalhes Martins ................................................................. 110
Indstria do Dano Moral x Indstria do ato ilcito
no Direito do Consumidor Flvio Henrique Caetano de Paula ........... 134
Os desafios para proteo dos consumidores nos contratos
coletivos e empresariais de planos de sade
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, Slon Almeida Passos de Lara .... 154
CAPTULO III
NOVOS CONTORNOS DA PUBLICIDADE
Publicidade de medicamentos, automedicao e a (hiper)
vulnerabilidade do consumidor idoso Andreza Cristina Baggio ........ 200
Os efeitos da publicidade dirigida aos consumidores adolescentes
Sandro Mansur Gibran, Sarah Schweidzon Zimmermann ........................ 226
18
CAPTULO IV
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NOS CONTRATOS IMOBILIRIOS
A ilegalidade da cobrana dissimulada de comisso
de corretagem Luciana Pedroso Xavier, Marlia Pedroso Xavier ......... 260
Patrimnio separado e proteo do consumidor na
incorporao imobiliria Milena Donato Oliva ................................... 276
CAPTULO V
ASPECTOS PROCESSUAIS DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Da ilegal exigncia de patrimnio para discusso
judicial de dbito Antnio Carlos Efing, Fernanda Mara
Gibran Bauer, Leonardo Gureck Neto, Guilherme Misugi ....................... 302
Tutela da evidncia, do Novo Cdigo de Processo Civil,
fundada em julgamentos de recursos repetitivos ou Smulas
Vinculantes William Soares Pugliese.................................................... 326
A Adoo dos mecanismos de filtragem recursal nas Cortes
Superiores e a necessidade de reconhecimento de novas
perspectivas do Direito do Consumidor uma anlise
democrtica Daniella Pinheiro Lameira .................................................. 346
CAPTULO VI
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NOS SERVIOS
DE TELECOMUNICAES
Direitos dos consumidores nos servios de telefonia fixa,
mvel pessoal, conexo internet e TV por assinatura:
aproximaes entre o Direito do Consumidor e o
Direito das Comunicaes Ericson Scorsim ....................................... 372
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Captulo I
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NOVOS FENMENOS NA
SOCIEDADE DE CONSUMO:
HIPERCONSUMO E
SUPERENDIVIDAMENTO
Superendividamento:
preveno, riscos e o PLS 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
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1
O autor registra o agradecimento ao pesquisador acadmico Rafael Corra pela contribuio com as pesquisas
que consubstanciaram o presente estudo.
22
Introduo
Nossos dias traduzem imperativa necessidade de se refletir sobre
sociedade de risco e sociedade de consumo. Acomodados nas poltronas da vida, os pacientes espectadores do dinamismo da sociedade,
que em seu prprio tablado encena um espetculo clere que, uma
vez potencializado em sua essncia, acaba por transmitir uma falsa
ideia de compreenso para o seu pblico, assistem pea, mas, em
verdade, qui estejam longe de verdadeiramente compreend-la.
Da Societ du Spectacle narrada por Debord, contempla-se uma
sociedade que encena seu prprio espetculo. Ainda que as lies de
Beck indiquem a inafastvel presena do prefixo ps na sociedade
percebida a partir de 1980 (ps-modernidade, psindustrialismo, psindividualismo)2, sua crescente acelerao acabou por arrotear as sementes de um novo prefixo, o hiper: evidencia-se, pois, em lugar da
psmodernidade, a hipermodernidade, que acabou por inundar o campo social e o moldou para ser tambm ator, e no apenas palco.
Assim, para a leitura do que se apresenta, faz-se possvel a adoo
(ou escolha) das lentes que auxiliaro na compreenso do que hoje a
est. Deste modo, possvel assistir ao espetculo social por meio das
lentes da hipermodernidade, compreendida como (...) uma sociedade liberal, caracterizada pelo movimento, pela fluidez, pela flexibilidade; indiferente como nunca antes se foi aos grandes princpios estruturantes da modernidade.3 Logo, por conta da sobredita escolha e
sua consequente compreenso, no seria de todo acertado apartar as
ponderaes referentes hipermodernidade da reflexo sobre a sociedade de consumo e sociedade de risco.
Um dos maiores contributos ao debate em cotejo percebido nas
ideias de Gilles Lipovetsky, cuja anlise acerca da sociedade hodierna
conduziu constatao do novel e sobredito prefixo modernidade ao
debruar-se necessariamente sobre a caracterstica consumista do
campo social. Ersatz do consumo, o hiperconsumo a ambincia po-
2
3
Ulrich Beck, La Sociedade Del Riesgo. Hacia uma Nueva Modernidad. Barcelona: Paids Ibrica, 1998. p. 15.
Gilles Lipovetsky, Tempos Hipermodernos. So Paulo: Barcarolla, 2004. p. 26
23
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25
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal. Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo. So Paulo: Companhia
das Letras, 2007. p. 23.
Lipovetsky indica que j no princpio do sculo XX, com a elaborao de mquinas de fabricao contnua,
elevou-se a velocidade e quantidade da produo com um custo mais baixo, isto em diversos tipos de produtos.
Nos EUA, ao mesmo passo que a Ford passou a demorar apenas 1h33 para montar um chassi do modelo Ford T
em 1910 e a fbrica Highland Park coloca mil carros venda por dia, a Protecter & Gamble fabricava 200 mil
sabonetes no mesmo espao de tempo. Assim, as tcnicas de fabricao em massa permitiram a produo em
srie que, distribuda em escala nacional a pouco custo, traduziu um preo unitrio muito baixo, permitindo um
maior acesso por parte dos consumidores. (Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 27)
6
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 29.
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vitrines, a ambincia interna dos magazines e sua livre entrada passaram a ensejar a necessidade de consumir.
Artigos destinados apenas frao mais rica da sociedade passam
a ser, com a poltica de venda dos magazines e somada s suas animaes e ricas decoraes, artigos de consumo em massa. Se hodiernamente a sociedade de hiperconsumo dita sua marcha em uma utpica democratizao de desejos, o ritmo fora definido h quase um
sculo pelos magazines.7 Produo em massa, marca e publicidade:
este o trip que sustenta, na concepo de Lipovetsky, a primeira
era do capitalismo de consumo.
Os desdobramentos que exsurgem deste primeiro passo histrico so
resultantes de uma potencializao das perspectivas percebidas na sobredita fase inicial. Todos os elementos nela percebidos se intensificam
a ponto de engendrar uma nova face deste mesmo campo social: o
palco recebe novo cenrio, e os atores, novos trajes. Este paradoxo acompanha todo o desenvolvimento da sociedade de hiperconsumo: apesar
do impacto de uma aparente novidade, todo o contedo desta nova
sociedade uma densificao daquilo que j existia.
nesta singra que se formata a segunda fase do capitalismo de
consumo, que deflagra a estruturao da sociedade de consumo de
massa, resultante da combinao da produo em srie com a intensificao da distribuio em larga escala fomentada pelos magazines. A
sociedade de consumo de massa consubstancia o modelo taylorianofordista de produo e a democratizao de desejos deixa de ser
apenas causa do consumo para travestir-se igualmente em efeito.8
7
Eis a reflexo de Lipovetsky sobre o tema: Estilo monumental dos magazines, decoraes luxuosas, domos
resplandecentes, vitrines de cor e de luz, tudo montado para ofuscar a vista, metamorfosear o magazine em festa
permanente, maravilhar o fregus, criar um clima compulsivo e sensual propcio compra. O grande magazine
no vende apenas mercadorias, consagra-se a estimular a necessidade de consumir, a excitar o gosto pelas
novidades por meio de estratgias de seduo que prefiguram as tcnicas modernas do marketing. Impressionar
a imaginao, despertar o desejo, apresentar a compra como um prazer, os grandes magazines foram, com a
publicidade, os principais instrumentos da elevao do consumo a arte de viver e emblema da felicidade
moderna. (Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 31).
8
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 29. Se a fase I comeou a democratizar a compra dos bens
durveis, a fase II aperfeioou esse processo, pondo a disposio de todos, ou quase todos, os produtos emblemticos da sociedade de afluncia (...). A poca v o nvel de consumo elevar-se, a estrutura de consumo modificarse, a compra de bens durveis espalhar-se em todos os meios. (...) Consumado o milagre do consumo, a fase II
fez aparecer um poder de compra discricionrio em camadas sociais cada vez mais vastas.
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Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 35. H algo na sociedade de consumo alm da rpida
elevao do nvel de vida mdio: a ambincia da estimulao dos desejos, a euforia publicitria, a imagem
luxuriante das frias, a sexualizao dos smbolos e dos corpos. Eis um tipo de sociedade que substitui a coero
pela seduo, o dever pelo hedonismo, a poupana pelo dispndio, a solenidade pelo humor, o recalque pela
liberao, as promessas do futuro pelo presente. A fase II se mostra como sociedade de desejo, achando-se toda
a cotidianidade impregnada de imaginrio de felicidade consumidora, de sonhos de praia, de ludismo ertico, de
modas ostensivamente jovens.
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Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 153.
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Toda esta velocidade e dinamismo percebidos na sociedade e cultura de massas so as chaves dos portes que guarnecem a entrada
da ltima fase do capitalismo de consumo, desdobramento derradeiro
que comporta em si os moldes da hipermodernidade. Com a irrefrevel celeridade do campo social nesta segunda fase, o consumo passa
gradativamente por uma espcie de subjetivao, uma potencializao intimizada em face do consumidor: a sociedade de hiperconsumo
nasce do consumo emocional, resultante de toda a experincia percebida nos descomedimentos do paradigma que o precedeu.
No se pode olvidar que esta intimizao do consumo vem informada pelo carter de individualidade que caracteriza a hipermodernidade. Assim, a sociedade de hiperconsumo estimula, sim, o consumo emocional, mas estritamente conexo a um vis pessoal, prprio,
para si, como espcie de merecimento. No h razo para sobrestar
o consumo em detrimento de outras prioridades: a satisfao pessoal, definida singularmente por cada indivduo, a meta dos dias hipermodernos.
Logo, se com a exaltao da felicidade privada consumia-se cada
vez me- nos com vistas a asseverar certas feies de status, na era do
hiperconsumo a estratificao da sociedade de consumo pretende ser
cada vez mais transparente. dizer: se o consumo anteriormente poderia ser concebido como forma de manifestao da corrida posio
social, na sociedade de hiperconsumo ele olvida totalmente a rivalidade de status sociais, relegando tal lgica ao segundo plano. Consumo pela emoo e compensao das frustraes da vida: esta a sinopse do espetculo individualista da hipermodernidade e sua sociedade de (hiper)consumo.11
11
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 38-42. Exaltando os ideais de felicidade privada, os lazeres,
a publicidade e as mdias favoreceram condutas de consumo menos sujeitas ao primado do julgamento do outro.
Viver melhor, gozar os prazeres da vida, no se privar, dispor do suprfluo apareceram cada vez mais como
comportamentos legtimos, finalidades em si. O culto do bem-estar de massa celebrado pela fase II comeou a
minar a lgica dos dispndios com vista considerao social, a promover um modelo de consumo de tipo
individualista. (...) O consumo ordena-se cada dia um pouco mais em funo de fins, gostos e de critrios
individuais. Eis chegada a poca do hiperconsumo, fase III da mercantilizao moderna das necessidades
orquestrada por uma lgica desinstitucionalizada, subjetiva, emocional. (...) O consumo para si suplantou o
consumo para o outro, em sintonia com o irresistvel movimento de individualizao das expectativas, dos
gostos e dos comportamentos.
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2. A Utopia da Democratizao do
Desejo: Verso e Anverso do Consumo na
Hipermodernidade
Na sociedade de hiperconsumo torna-se evidente a permeabilidade da mercantilizao em todas as ambincias da vida social e individual. Os lazeres e as perspectivas hedonistas consubstanciam a mola
propulsora deste novo modo de consumir, cada vez mais desligado da
representao para o outro para ligar-se de modo potencializado si
mesmo. Em verdade, a centralizao dos lazeres na sociedade de hiperconsumo representa a pedra fundamental para a compreenso de
sua estruturao e seus efeitos.
A subjetivao do consumo nada mais que uma ferica busca
pela concretizao de experincias ainda desconhecidas. A novidade o combustvel do hiperconsumidor, com ela que este novo
homo consumericus intentar renovar, de modo cclico e incessante, o agora.
De inmeras maneiras, sensaes diversas e inditas so pretendidas na captao do extraordinrio, do inesperado. O crescimento do turismo temtico, fruto da potencializao de um dos lazeres mais comuns (as frias), calcado em ambincias e cenrios
exticos e programados comprova essa necessidade pelo gozo do
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as marcas ainda oferecem: a (falsa) diferena de estilos aptos a traduzir distintos traos de personalidade.
Assim, na atualidade da pretenso de democratizao do consumo,
o uso das marcas constitui um modo de diferenciao. Na sociedade
de hiperconsumo aumenta por igual a necessidade que o sujeito sente
em destacar-se, em ser notado no meio de muitos. Os estilos de vida
oferecidos pelas marcas atravs da publicidade so, para muitos, o
modo paradoxal de, em uma rotina cada vez mais individualista, se
concretizar uma identidade que represente significados mais para os
outros que para si prprio.
Outro tpico paradoxal relevante constitui-se na permeabilidade
desta busca hedonista-individual do consumo hipermoderno ao consumo tico manifestado em certos grupos sociais. Apesar da busca
frentica pelas sensaes e experincias, parte da civilizao do desejo, como remarca Lipovetsky, mostra-se inclinada a um dispndio
maior em nome de um consumo consciente18, preocupado com seus
efeitos. Em verdade, este consumo tico engendra sinais de que o hiperconsumidor comea a despertar para a gama de consequncias
que sua incessante busca por sensaes pode ocasionar.
Porm, um paradoxo que no pode ser relevado reside no fato de que,
ao lado daqueles que priorizam a busca de novas sensaes e experincias para gozo prprio, existem tambm aqueles que apenas experimentam o vazio deixado pelo dissabor da impossibilidade de alcanar os prazeres do consumo. A sociedade de hiperconsumo pode ser resumida, sem
o risco de exageros, experincia paradoxal da excrescncia da mercantilizao das necessidades e seu adimplemento em contraste com a privao de elementos bsicos ao desenvolvimento humano. Democratizou-se
o desejo, polinizado em toda sociedade. Entretanto, o consumo de fato
(meio para aplacar este desejo) ainda privilgio de poucos.
Pelos caminhos de pedra da hipermodernidade, trilham lado a lado
as pessoas, de mos atadas em lugar das mos dadas.
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Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 132. Curiosamente nesta senda que a diferenciao social,
renegada pela sociedade de hiperconsumo retorna paradoxalmente, haja vista que apenas os consumidores mais
abastados mostram-se aptos a arcar com os custos do consumo consciente.
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Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 132. Curiosamente nesta senda que a diferenciao social,
renegada pela sociedade de hiperconsumo retorna paradoxalmente, haja vista que apenas os consumidores mais
abastados mostram-se aptos a arcar com os custos do consumo consciente.
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esta angstia a fonte perene da fora antes herica do SuperHomem desenhado por Lipovetsky. A sociedade de hiperconsumo no
apenas espao onde o consumo emocional contrasta com ausncia
de consumo dos excludos, mas tambm cenrio onde superatividade e operacionalidade vm a traduzir uma poca de obsesso pelo
desempenho de sucesso na vida profissional e social. Em tempos onde
o fracasso possui um impacto potencializado, o Super-Homem o smbolo da cobrana que recai sobre os ombros dos atores da hipermodernidade.
Acumular atividades, no desperdiar tempo, afastar a frustrao
do fra- casso e almejar sempre a superao: estes so os tpicos cardeais de um roteiro da sociedade de hiperconsumo que encena e atua
em um teatro de competitividade por vezes desleal entre vencedores e
vencidos.23
Neste movimento cclico, dinmico e disforme da sociedade de hiperconsumo, Narciso, estandarte maior do individual e da felicidade
privada, exsurge com ar de imponncia comum queles que, sem saber, trafegam ao fracasso. Se analisado com a devida ateno, Narciso
pode ser concebido como a juno, como a fraternidade das caractersticas das figuras encasteladas nas muralhas da hipermodernidade.
Frankenstein de nosso tempo, Narciso e sua individualidade em
maximizao representam a sntese de uma poca na qual (...) o hedonismo contemporneo se conjuga com a ansiedade e violncia no
relacionamento social, dando origem a um verdadeiro punhal de decepo.24
Esta decepo atesta um fato que, em meio busca do prazer, da
modulao do significado das sensaes, parece ter sido momentaneamente esquecido: a fragilidade a maior caracterstica que faz delinear a feio do homem. Na sociedade de hiperconsumo, potencializao da sociedade de consumo tanto debatida e cor- retamente de-
23
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Jos de Aguiar Dias j noticiava, h muito, tal necessidade: O instituto da responsabilidade civil tem de
adaptar-se, transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade
suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou o processo pelo qual, em face de nova tcnica, de novas
conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio
do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais ento vigentes. (Jos de Aguiar Dias. Da
Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25.
29
Joo de Antunes Varela. Da Obrigao em Geral, Volume II, Coimbra: Ed. Coimbra, 1980, p. 469.
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Ainda que se tenha objetivado nestas linhas uma leitura da sociedade a partir do consumo o que implica, como consectrio lgico,
uma ideia emblemtica subjetiva no se pode olvidar que o individualismo exsurge em esfera singular para desaguar seus efeitos em ambincia coletiva.
A felicidade paradoxal at pode ser privada, mas os passos de Pnia, os voos de Super-Homem e a indiferena de Narciso se reproduzem em lares, estra- das e em diversas ambincias que desconhecem
aquilo que um dia representou a esttica diviso entre pblico e privado. Mesmo quando se trata das catstrofes naturais que, no avanar
do tempo, povoam nosso cotidiano, no se pode esquecer que muitas
delas levam a assinatura do consumo cosmopolita humano. Desigualdade global, vulnerabilidade local: esta a amlgama que simboliza a
sociedade de nossos dias.30
Neste universo de eventos individuais, qui solidariedade e corresponsabilidade sejam os mecanismos para a conteno das figuras
mticas e ldicas que povoam a sociedade de hiperconsumo, narrada
por Lipovetsky. necessrio desconsiderar os receios e sobressaltos
que o debate sobre a socializao dos riscos costuma causar. Assim, a
repartio de responsabilidades pode vir a encetar um exerccio de
alteridade que importe no tratamento da hipertrofia do individualismo, da indiferena e da excluso que hoje assistimos, de modo passivo e silente, como espectadores que somos.
Entrever por outro ngulo a estruturao da responsabilidade ci31
vil a partir do verso e anverso da sociedade de hiperconsumo hoje
consolidada consubstancia- se em meio de modificar a composio
das cores que esto dispostas na paleta da histria. Do contedo aqui
exposto, pode-se perceber que a vontade incessante do sujeito hiperconsumidor em intensificar o presente se justifica na possibilidade de
Ulrich Beck. La Sociedad del Riesgo Mundial. En busca de la seguridad perdida. Barcelona: PaidsIbrica,
2008. p. 219.
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Cada vez mais objetiva em nossos dias.
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Superendividamento:
Preveno, Riscos e o
Pls 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
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1. Introduo
O mercado de consumo brasileiro passou por mudanas importantes na ltima dcada, com a ascenso de milhes de pessoas para a
classe mdia, impulsionando o aumento do consumo e a exploso do
uso do crdito, especialmente pela classe C.1 Conforme observa Geraldo de Faria Martins da Costa, na economia de endividamento brasileira tudo se articula com o crdito. O crescimento econmico condicionado por ele. O endividamento dos lares funciona como meio de
financiar a atividade econmica. Segundo a cultura do endividamento, viver a crdito um bom hbito de vida.2 Entretanto, o uso desmedido do crdito contempla o risco inerente de endividamento excessivo, sendo que 62,6% das famlias brasileiras esto endividadas.3
No consumo do crdito, o dficit informacional significativo. Conforme constatam as pesquisas do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC, 80% (oitenta por cento) dos consumidores brasileiros
desconhecem o direito ao pacote de servios essenciais gratuitos, nas
contas correntes.4 E, de acordo com os dados apurados pela multinacional IPSOS, em 2011, cerca de 67% (sessenta e sete por cento) dos
brasileiros no sabem o quanto pagam de juros nos emprstimos.5
Dadas as complexidades econmicas e jurdicas do crdito, seria
crvel que as instituies financeiras cumprissem seu dever, de orientar os consumidores quanto escolha da modalidade de operao de
crdito mais adequada a suas necessidades. Isto porque, no consumo
de crdito, as informaes sobre modalidade de produto ou servio,
preo e riscos, contempladas no art. 6, III, CDC, esto diretamente
entrelaadas, pois quanto maior o risco da operao de crdito, maior
a taxa de juros.
1
Renda familiar mdia mensal de R$1.764,00 (hum mil, setecentos e sessenta e quatro reais) a R$4.076,00 (quatro
mil e setenta e seis reais) e renda per capita entre R$291,00 (duzentos e noventa e um reais) e R$1.019,00 (hum
mil e dezenove reais), conforme critrios adotados pela Secretaria de Assuntos Estratgicos (SAE) do Governo
Federal, a partir de 2012, disponvel em http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/06/comrendade-classe-media-trabalhador-diz-que-so-faz-o-basico.html. Acesso em 07/12/2013.
2
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo.
Revista de Direito do Consumidor n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 259-272.
3
Pesquisa de Endividamento e Inadimplncia do Consumidor (PEIC) em 2011, realizada pela Confederao
Nacional do Comrcio e Bens, Servios e Turismo.
4
Fonte: Conjur, 10 de agosto de 2010. www.conjur.com.br/2010-ago-10/bancos-sao-obrigados-informar-servicosessenciais, acesso em 12/08/2010.
5
Fonte: Ipsos (2011).
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Entretanto, a assimetria de informao, que inerente complexidade do crdito, acentuada pelas condutas adotadas pelas instituies financeiras, ao sonegarem informaes que instruam o consumidor para utilizao adequada do crdito, estimulando o uso de modalidades mais onerosas - a exemplo das notrias prticas de concesso
e aumento de limites de cheque especial e envio de cartes de crdito, sem solicitao prvia dos clientes. Alm disso, os dados apurados
em pesquisas empricas,6 sobre ausncia de entrega do contrato ao
consumidor, ausncia de informao clara sobre o total da dvida a
ser paga com financiamento (violando os arts. 46 e 52, CDC) e prevalncia da concesso de crdito sem garantia, demonstram como a vulnerabilidade tcnica, jurdica, econmica e informacional do consumidor pode ser maximizada, no consumo do crdito.
Diante deste cenrio, a aprovao do PLS 283/2012 urge como
medida de extrema relevncia, para atualizar o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, com a incluso de novas regras, para lidar
com o fenmeno social do superendividamento.
6
MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas
em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do
Sul. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005; CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores
superendividados. Revista de Direito do Consumidor n. 61, jan-mar/2007.
44
45
pagamento pela pessoa fsica de boa-f, seja ela rica, de classe mdia
ou pobre. Trata-se de uma crise de solvncia e liquidez do consumidor,
que no raro resulta na sua excluso do mercado de consumo e numa
nova forma de morte civil: a morte do homo economicus.10 Este fenmeno traz inmeras consequncias negativas, afetando o indivduo,
seu ncleo familiar e pode gerar at mesmo sua excluso social, como
observa a Desembargadora Cristina Tereza Gaulia:
As estatsticas disponveis apontam para um fato irretorquvel: o
cidado superendividado, que teve que reduzir suas economias a
patamares negativos, que tem seu nome inserido em cadastros
restritivos de crdito, que sofre corte de servios essenciais, que
est submetido autoridade do gerente bancrio, que no tem
mais qualquer autonomia para gerir as prprias prioridades, vive
uma cidadania de baixa ou nenhuma densidade, reduzida sua dignidade a de um escravo da ps-modernidade. ()
Sendo um fenmeno de excluso social, o superendividado se afasta (ou afastado) dos amigos e familiares, ocorrendo um isolamento deletrio e gerador de depresso: sndromes psicoemocionais,
doenas fsicas, agressividade incomum.
Assim, deslocado para um verdadeiro vcuo de direitos, pois sem
recursos financeiros e sem crdito o cidado passa a ser um no
consumidor, categoria irrelevante na ps-moderna sociedade de
consumo, perde o superendividado parcela essencial de sua dignidade. GAULIA, Cristina Tereza. As diversas possibilidades do consumidor superendividado no plano judicirio. Revista de Direito
do Consumidor n. 75, jul-set/2010. 136-165, p. 148.
Assim, considerando que os impactos do superendividamento extrapolam a esfera pessoal do indivduo, repercutindo em seu ncleo
familiar, faz-se importante reconhecer este recente fenmeno como
um problema social, que deve ser prevenido e remediado.
Idem, p. 23-26.
46
O custo social e a universalidade do fenmeno superendividamento podem atingir pases ricos, pobres, desenvolvidos, e em desenvolvimento. H alguns anos j se discute, em nvel internacional, a necessidade de maior proteo aos consumidores de servios financeiros,11
mas a crise mundial deflagrada em 2008 impulsionou os estudos neste sentido,12 bem como acarretou o interesse no consumidor supe11
No mbito da Unio Europeia, os principais documentos que sinalizaram a preocupao com o superendividamento foram: Resoluo de 13.07.1992 sobre prioridades do desenvolvimento da poltica de proteo dos
consumidores (DOCE C 186); o Informe sobre a aplicao da Diretiva 87/102/CEE (COM (95) 117), de 11.05.1995;
a Comunicao da Comisso Plano de Ao sobre Poltica dos Consumidores 1999-2001 (COM (98) 696), de
01.12.1998; e em 24.04.2002 o Pleno do Comit Econmico e Social (CES 511/2002) voltou a insistir sobre a
necessidade de regulamentao do superendividamento. No Mercosul,o tema entrou em pauta no Encontro
Extraordinrio realizado nos dias 13 e 14 de agosto de 2009, em Salvador, pelo Comit de Defesa do Consumidor
do Mercosul, em que foram propostas entre as medidas a serem adotas a criao de um Observatrio para
identificar os problemas na concesso de crdito, bem como de um Laboratrio, para troca de experincias e
integrao de polticas pblicas sobre preveno e tratamento do superendividamento. LIMA, Clarissa Costa de.
O Mercosul e o desafio do superendividamento. Revista de Direito do Consumidor n. 73, jan-mar/2010, 11-48, p.
17-29.
12
Iain Ramsay e Tony Williams apontam a elaborao de trs principais documentos em 2011: G-20 Princpios de
Alta Importncia sobre Proteo Financeira dos Consumidores (Outubro, 2011, OECD); Comisso de Estabilidade
Financeira. Proteo Financeira dos Consumidores com enfoque no crdito (Outubro, 2011); e Banco Mundial,
Minuta de Parecer Acerca da Proteo dos Consumidores e Alfabetismo Financeiro (2011). Em 2012, os lderes do
G-20 apresentaram um Plano de Ao para desenvolver medidas efetivas para viabilizar a implementao dos
Princpios de Alta Importncia de Proteo Financeira dos Consumidores firmados em 2011, Plano de Ao que
seria atualizado em 2013. RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais, regionais
e internacionais da proteo financeira dos consumidores aps a Grande Recesso. Trad. Maria Luiza Kurban
Jobim. Revista de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, 41-57, p. 42-46.
47
rendividado e na insolvncia como matrias de risco sistmico do sistema financeiro internacional. O tema tem ganho ateno especial,
porque mais do que 50% das classes mdia e baixa no contam com
sistemas individuais de insolvncia, que so necessrios por dois
motivos: (1) podem impactar a disponibilidade do crdito e sua concesso (2) so, cada vez mais, um aspecto importante de poltica social e familiar. E, numa perspectiva macroeconmica, a forma com
que um pas lida com ressaca de crdito dos consumidores pode afetar as profundidades e a extenso de uma recesso.13
A grande recesso levou o Banco Mundial a montar uma fora-tarefa (The World Bank Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force) para estudar os sistemas de insolvncia ou falncia de pessoas
fsicas existentes no mundo. O grupo de trabalho (Working Group for
the Treatmente of the Insolvency of Natural Persons) iniciou em 2011
a elaborao do relatrio, cujo comit relator da pesquisa (Drafting
Committee) contou com a participao da Dra. Cludia Lima Marques,
como revisora dos pases emergentes, que esclarece que:
Reconhecendo as implicaes do superendividamento para a estabilidade financeira internacional, para o desenvolvimento econmico e acesso ao crdito, o Banco Mundial conduziu uma pesquisa
preliminar em 59 pases (25 pases de alta renda e 34 pases de
baixa e mdia rendas) com o objetivo de colher informaes acerca da existncia de legislao sobre o tratamento do superendividamento. Descobriu-se que mais da metade dos pases com economias de baixa e mdia rendas ainda no tinham desenvolvido sistemas de insolvncia para as pessoas fsicas superendividadas.
() Durante a pesquisa, o grupo relator encontrou-se em vrias
sesses para discutir os principais problemas e dificuldades relacionadas ao tratamento do superendividamento das pessoas fsicas,
fenmeno que desafia as economias abertas ao crdito em todo o
mundo. O trabalho baseou-se em vrias experincias e fontes,
merecendo destaque o Consumer Debt Report in Credit Societies
of the Council of Europe de 2005, os relatrios da Comisso Europeia assim como a Lei Modelo de Insolvncia Falimentar para a
Amrica Latina elaborada pela Consumers International em 2011,
13
RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais... p. 56.
48
resultando no relatrio (Report on the Treatment of the Insonvency of Natural Persons). MARQUES, Cludia Lima. LIMA, Clarissa
Costa de. Nota sobre as concluses do Banco Mundial em matria
de superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista
de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, p.453-457.
49
mas desafortunados, em benefcio da sociedade como um todo, buscando um equilbrio entre os interesses concorrentes de credores e
devedores. O regime de insolvncia pode amenizar os efeitos negativos sistmicos da dvida inadimplente, contribuindo para uma economia interna mais saudvel e para o aumento da competitividade internacional, em um mercado cada vez mais global. Mas, para atrair a
participao dos devedores, importante adotar medidas para reduo do estigma negativo associado insolvncia, atravs de campanhas pblicas de educao e conscientizao, para corrigir impresses equivocadas sobre as novas opes de auxlio.18
Uma importante funo do sistema de insolvncia encorajar a
negociao informal entre credores e devedores, para resoluo amistosa das situaes de superendividamento pessoal, apesar da experincia demonstrar que nem sempre os credores demonstram interesse, em engajar-se ativa e construtivamente neste processo. A confirmao dos planos de pagamento amigveis tambm depende de outros fatores, como assistncia profissional de baixo (ou nenhum) custo, com o apoio de pessoal qualificado com experincia em negociao com credores. 19
Alguns sistemas combinam duas abordagens para pagamento, exigindo a liquidao dos bens no isentos que integram o patrimnio
do devedor no incio do processo, alm do plano de pagamento plurianual. Nem todos os sistemas exigem tais medidas, mas tem-se entendido que os planos de pagamento so positivos para a reeducao e resgate moral do devedor. Quanto s dvidas asseguradas com
hipotecas, vrios sistemas tem aplicado medidas para permitir o pagamento e evitar que o devedor seja desalojado de sua residncia,
podendo-se conceder moratrias, reduo das taxas de juros, extenso dos prazos de reembolsos e eventualmente reduo do principal
dos emprstimos.20
50
21
Idem, p. 450.
51
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia. Revista de Direito do Consumidor n. 76, out-dez/2010, 209-238, p. 212.
23
MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento...p. 15-16.
24
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento.... p. 23-24
22
52
53
54
dias, durante o qual o consumidor pode ler o instrumento, refletir quanto convenincia da operao ou requerer esclarecimentos e aconselhamento profissional antes de decidir.33 No caso de crdito habitacional, o prazo mnimo de manuteno da oferta de 30 dias.34 Para
fazer valer estes comandos, foram previstas duas penalidades no caso
de descumprimento das formalidades exigidas para a oferta prvia: (i)
uma multa de 1.800 euros ao profissional que no entregar a oferta
escrita (art. L.311-34); e (ii) uma sano civil com a perda do direito
aos juros, passando o credor a receber apenas o reembolso do capital,
conforme os vencimentos previstos (art. L.311-33). Com relao a esta
ltima sano civil, Clarissa Costa de Lima esclarece que os tribunais
no dispem de margem de interpretao: suficiente que uma nica meno obrigatria seja omitida para que o profissional perca seu
direito aos juros. Trata-se de uma regra de ordem pblica, ou seja, o
consumidor no pode renunciar a sua aplicao.35
O dever de informar do fornecedor no se esgota com a entrega da
oferta, nos moldes fixados pela legislao francesa, exigindo-se ainda
que as informaes sejam oferecidas de forma didtica, facilmente
compreensvel pelo no profissional. A doutrina e a jurisprudncia francesas criaram a figura da obrigao de conselho, que conforme explica Geraldo de Faria Martins da Costa, implica no dever de revelar ao
consumidor os provveis problemas da operao de crdito a curto e a
longo prazos , prevenindo-o e sugerindo solues possveis.36 Este
dever de conselho fundamentado a partir da qualificao profissional do fornecedor, o que permite esperar legitimamente que oriente
adequadamente o consumidor sobre os riscos do crdito. Conforme a
deciso pioneira da Corte de Cassao Francesa, em 1995, a apresentao da oferta, nos moldes exigidos na lei especfica, no dispensa o
estabelecimento de crdito do seu dever de conselho diante do tomador, particularmente quando aquele profissional percebe que os enLIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 25.
PEREIRA, Wellerson Miranda. op.cit., p. 165.
35
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 25.
36
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo.
Revista de Direito do Consumidor n. 43, jul-set.2002, 258-272, p. 265.
33
34
55
Cassation, ler. Ch. Civ. 27 juin 1995, Recueil Dalloz, Paris: Dalloz, 1995. Jurisprudence, p. 621-623, notes S.
Piedelivre. In COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de
reflexo...p. 265.
38
CARPENA, Helosa. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. Superendividamento: proposta para um estudo emprico e perspectiva de regulao. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005, 120-148, p. 136. p. 140-141.
39
No ano de 2005, a Corte de Cassao Francesa reuniu-se em formao plenria, para julgamento de quatro
casos envolvendo a responsabilidade do concedente de crdito, para esclarecer sua posio. A anlise dos
julgamentos confirma a tendncia da Corte em decidir casuisticamente sobre o dever de conselho da instituio
financeira, em considerao s condies pessoais dos muturios, pessoas fsicas ou jurdicas em um dos casos
em que foi confirmada a responsabilidade da instituio financeira, o muturio era pessoa jurdica. LIMA,
Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia...p.
224-227.
40
FLORES, Philippe. A preveno do superendividamento pelo Cdigo de Consumo... p. 75-76.
41
Cass., 1ere civ., 03.07.1996; Contratos conc.; consomm., comm. n. 160, obs. G. Raymond.). FLORES, Philippe.
op. cit., p. 76.
37
56
no curso da relao contratual: (i) o prazo mximo de durao do contrato de crdito permanente limitado em um ano (art. L.311-9), devendo o fornecer propor a renovao do contrato com trs meses de
antecedncia do trmino, com todos os elementos obrigatrios sobre a
oferta do crdito, sob pena de perder o direito aos juros (art. L.31137); (ii) informar mensalmente ao consumidor o estado atualizado do
contrato, precisando a frao de capital disponvel, o vencimento, a
parte correspondente aos juros, a taxa do perodo e a taxa efetiva global, a totalidade das somas exigveis, o montante de reembolsos j efetuados desde a ltima renovao, deduzindo a parte respectiva paga a
ttulo do capital emprestado, de juros e de encargos relacionados
operao de crdito (art. L.311-9-1); a informao deve tambm advertir o consumidor sobre a faculdade de demandar, a todo momento,
a reduo de sua reserva de crdito, a suspenso do direito de utilizar
ou resilir, e do valor que pode ser pago a todo momento, para liquidao parcial ou total do saldo do crdito, chamando a ateno do consumidor sobre o custo real da operao e sobre os meios de se desobrigar ou de limitar o custo do crdito.42
Outro mecanismo introduzido na legislao francesa foi o direito de
reflexo, ou de arrependimento, que consiste numa tcnica jurdica
que busca fortalecer a autonomia da vontade do consumidor, para alcanar uma vontade crtica, plena, amadurecida pela reflexo, permitindo maior autodeterminao do consumidor na formao do contrato de crdito. A reflexo pode ser entendida como o complemento da
informao, pois no adianta informar o consumidor, sem lhe dar a
oportunidade de refletir sobre as informaes fornecidas. O prazo de
reflexo evita a extorso de um consentimento precipitado, conferindo ao consumidor um prazo razovel, para assimilar as informaes
prestadas pelo fornecedor, que devem ser verdadeiras, completas e
adequadas.43
Idem, p. 76-79.
Este mecanismo, que no direito norte-americano chamado de cooling off period, tambm est presente em
ordenamentos da Blgica, Sucia, Canad , Luxemburgo e Sua. COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito
do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo. Revista de Direito do Consumidor n. 43, jul-set.2002,
258-272, p. 266-271.
42
43
57
A respeito do prazo de reflexo, que confere ao consumidor um direito de repensar, Clarissa Costa de Lima explica que, tal tcnica,
rompe com a concepo tradicional do carter instantneo da troca
de consentimentos, escalonando no tempo os elementos constitutivos
da vontade das partes. Enquanto o profissional est ligado a uma oferta irrevogvel durante o prazo de validade estabelecido pelo legislador, o consumidor, ao contrrio, dispe de um perodo de retratao
que torna precrio o consentimento emitido no momento da celebrao do contrato.44 O Code de la Consommation fixa o prazo de sete
dias, a contar da aceitao da oferta, para o consumidor rever o seu
consentimento. Para facilitar o exerccio desta faculdade de retratao, determina que a oferta deve ser acompanhada de um formulrio
descartvel, obrigatoriamente entregue ao consumidor (art. L.311-15).
Durante o prazo de reflexo, a execuo do contrato fica suspensa,
no podendo ser feito qualquer pagamento pelo devedor ao credor e
vice-versa (art. L.311-17).45
Por fim, outro mecanismo aplicado na legislao francesa a interdependncia contratual, entre o contrato de crdito e o contrato que
este visa financiar. Tal regra, disposta no art. L.312-12 do Code de la
Consommation , prev que a oferta de crdito se aceitar sob condio resolutria da no-concluso, no prazo de quatro meses a contar
de sua aceitao, do contrato para o qual o crdito solicitado. Esta
interdependncia contratual permite desonerar imediatamente o consumidor da dvida bancria, no caso de frustrao do contrato conexo,
sendo aplicvel inclusive nos casos de crdito para habitao.46
Embora a Unio Europeia ainda no tenha alcanado uma regulamentao comunitria, para tratamento do superendividamento, a Diretiva Comunitria 2008/48/CE, de 23.04.2008, deu um importante
passo para adoo de mecanismos de preveno do fenmeno. Esta
Diretiva, que revogou o regramento da anterior Diretiva Comunitria
58
47
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio
Europeia...p.213.
48
Idem, p 217-222.
59
de forma personalizada, as informaes pr-contratuais, as caractersticas e riscos essenciais do crdito ofertado, inclusive na inadimplncia, para que o consumidor possa avaliar se o emprstimo atende
a suas necessidades.49 Este mecanismo transfere ao fornecedor o nus
de identificar as informaes necessrias ao esclarecimento adequado, a cada consumidor com quem contrata. Com relao ao crdito
responsvel,50 a Diretiva refora a obrigao do fornecedor de crdito
em averiguar de forma adequada a solvabilidade de seus clientes e o
risco da operao. O teor do art. 8 da Direta tem dois comandos: 1.
Antes da celebrao do contrato de crdito, o mutuante deve avaliar a
solvabilidade do consumidor com base em informaes suficientes, se
for caso disso obtidas do consumidor e, se necessrio, com base na
consulta de base de dados relevante. 2. Se as partes decidirem alterar
o montante total do crdito aps a celebraes do contrato, o mutuante dever atualizar a informao financeira de que dispe relativamente
ao consumidor e avaliar a solvabilidade deste antes de qualquer aumento significativo do montante total do crdito. Para a avaliao
adequada da solvabilidade do consumidor, a doutrina estrangeira sugere que a apreciao da capacidade de reembolso deve ser global,
levando em conta o rendimento residual aps a deduo da carga do
emprstimo e, tambm, outros elementos no estritamente financeiros, como famlia, idade, profisso, condio social, se ou no proprietrio de bens, etc.51
49
Art. 5, n. 6, da Diretiva: Os Estados-Membros devem garantir que os mutuantes e, se for caso disso, os
intermedirios de crdito forneam explicaes adequadas ao consumidor, de modo a coloc-lo numa posio
que lhe permita avaliar se o contrato de crdito proposto se adapta s suas necessidades e situao financeira,
eventualmente fornecendo as informaes pr-contratuais previstas no n.2, explicando as caractersticas essenciais dos produtos propostos e os efeitos especficos que possam ter para o consumidor, incluindo as consequncias de falta de pagamento pelo consumidor. Os Estados-Membros podem adaptar a forma e a extenso em que
esta assistncia prestada, bem como identificar quem a presta, s circunstncias especficas da situao na qual
se prope o contrato de crdito, a quem proposto e ao tipo de crdito oferecido.
50
O conceito de crdito responsvel, que constava da proposta original da diretiva (mas acabou sendo suprimido) era o de que ao celebrar um contrato de crdito ou de garantia ou ao aumentar o montante total do crdito
ou o montante total garantido, parte-se do princpio de que o mutuante ponderou previamente, por todos os meios
sua disposio, que o consumidor e, se necessrio, o garante, de acordo com um critrio de razoabilidade,
podem respeitar as obrigaes que decorrem do contrato. LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente
ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia...p.228.
51
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio
Europeia...p.223-229.
60
CARPENA, Helosa. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. Superendividamento: proposta para um estudo emprico e perspectiva de regulao. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005, 120-148, p. 136.
53
Idem, p. 115.
52
61
62
cias que entender necessrias, inclusive remisso de dvidas no profissionais; (ii) o procedimento de restabelecimento pessoal com liquidao judicial, com tramitao obrigatria perante o juiz da execuo,
mediante anuncia do devedor. Neste caso, aps a abertura do procedimento nomeado um administrador, que dever avaliar se o endividamento pode ou no ser remediado, sendo que, em caso negativo,
procede-se liquidao do patrimnio do devedor para pagamento
das dvidas.58
O plano de recuperao elaborado pela Comisso, com prazo mximo de durao de oito anos, pode adotar medidas de reescalonamento
das dvidas, remisso de dvidas, reduo ou supresso de taxas de
juros e outros encargos, criao ou substituio de garantias.59 Neste
momento, possvel realizar um controle sobre se o crdito foi concedido de forma responsvel ou abusiva, sem informaes, sem esclarecimento, sem as formalidades exigidas por lei (por escrito, com direito
de arrependimento), ou sem conhecer o consumidor e sua capacidade
econmica, como forma de cobrar juros maiores ou de ter o consumidor como eterno devedor. Aqui a a sano a perda dos juros, o preo e o lucro do crdito.60
O respeito obrigatrio boa-f norteia todo o procedimento, gerando efeitos tanto para os credores (como a perda dos juros) como para o
devedor. O art. L.333.2 do Code de la Consommation estabelece trs
casos de caducidade, que impedem o devedor de se beneficiar do procedimento, quando: (i) conscientemente fizer falsas declaraes ou
enviar documentos inexatos; (ii) distorcer, dissimular, tentar distorcer
ou dissimular o todo ou parte de seus bens; (iii) agravar seu endividamento contraindo novos emprstimos, ou cometer atos de disposio
de seu patrimnio, sem consentimento dos credores, da Comisso ou
do juiz, no curso do procedimento ou durante a execuo do plano ou
das medidas para recuperar sua situao.61
Idem, ibidem.
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p. 118.
60
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p. 36.
61
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p. 119.
58
59
63
64
Passa-se ento liquidao dos bens, exceto os protegidos em legislao estadual e federal (property exemption system). O procedimento
pode durar at cinco anos e no pode ser repetido durante os prximos seis anos.66 Findo o prazo previsto para cumprimento do plano, o
devedor ser liberado de todas as dvidas ali previstas. Em caso de
inexecuo do plano, o devedor pode ainda obter do Tribunal a eliminao das dvidas no cobertas por garantia pessoal ou real, salvo em
casos de negligncia ou fraude, entre outras.67
Apesar da possibilidade de parcelamento e eliminao de algumas
dvidas, conforme o procedimento do Captulo 13, a maioria esmagadora dos procedimentos nos EUA era conduzida de acordo com o regramento do Captulo 7, segundo a filosofia do fresh start policy. Este
procedimento, que leva em mdia trs meses de durao, tem trs
passos: (i) o ingresso da petio do devedor para alvio e a detalhada
informao financeira; (ii) a reunio do devedor com o depositrio,
com uma entrevista para apurar sua situao financeira e (iii) a execuo de um relatrio de ausncia de bens pelo depositrio, que emite
uma deciso, para que logo o devedor seja liberado da maioria dos
dbitos no pagos. A maioria dos consumidores norte-americanos no
dedica valor algum de sua renda futura para pagamento de seus dbitos. Aps ingressar com o pedido e encontrar com o depositrio uma
nica vez, no precisam mais refletir sobre a situao e as condutas
que ocasionaram ou contriburam para o superendividamento.68
Conforme estatsticas de 2003 e 2004, o acesso de consumidores
ao procedimento do Captulo 7 foi trs vezes maior do que a procura
pelo parcelamento das dvidas (Captulo 13), o que motivou a administrao Bush a alterar o procedimento, em 2005, com o Bankruptcy
Abuse Prevention and Consumer Protection Act.69 Antes da reforma,
discutia-se a necessidade de averiguar de o consumidor, que procura
a liberao das dvidas conforme o procedimento do fresh start, teria
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p.121-122.
PEREIRA, Wellerson Miranda. op. cit. p. 173.
68
KILBORN, Jason. op. cit., p.84.
69
PEREIRA, Wellerson Miranda. op. cit. p. 173.
66
67
65
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p.120-121
Idem, ibidem.
72
CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores superendividados. 76-89, Revista de Direito do Consumidor
61, jan-mar/2007, p. 83-84
70
71
66
clere, menos oneroso, alm de favorecer o devedor que exerce atividade econmica. O perdo das dvidas bem aceito na sociedade
americana, com base na justificativa capitalista de que permite ao devedor o seu retorno rpido ao sistema produtivo, em benefcios de seus
interesses e do interesse geral.73
Os diferentes modelos de tratamento do superendividamento trazem vrias lies de como lidar com este problema social. E, principalmente, a compreenso de que, diante da crise de solvncia da pessoa
fsica, consumidor, leigo, um caminho a ser seguido o de temporizar, reescalonar, planejar e dividir as dvidas a pagar, ou reduzi-las,
perdoando os juros, as taxas ou mesmo o principal, em parte ou totalmente, a depender do patrimnio e das possibilidades do devedor. E
sempre reservando ao consumidor um mnimo existencial, o restre a
vivre, em respeito dignidade da pessoa humana.74
Neste sentido, o estudo realizado por Sophie Schiller. In Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo
comparado ...p.134-135.
74
MARQUES, Claudia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p.35.
75
GAULIA, Cristina Tereza. As diversas possibilidades do consumidor superendividado no plano judicirio. Revista
de Direito do Consumidor n. 75, jul-set/2010. 136-165. p142-143
73
67
Idem, ibidem.
Idem, p. 163.
78
TJRJ, Proc. 2005.700.044645-9,
76
77
68
Apelao Cvel. Reviso de Contrato de emprstimo bancrio. Relao de consumo. Subsuno Lei 8.078/
1990. Superendividamento. Consignao facultativa de prestaes em folha de pagamento de funcionrio pblico.
Impossibilidade de pagar o vulnervel o emprstimo na forma contratada sem prejuzo de sua subsistncia e vida
digna. Cdigo de Defesa do Consumidor que sendo lei de ordem pblica pelo novo direito fundamental inserido no
art. 5, XXXII, CF/1988. Interveno do Estado-Juiz no contrato para rever a onerosidade excessiva. Inteligncia
dos arts. 6, V, CDC e 421 e 478,CC/2002. Possibilidade. Consignao em folha de pagamento que por si s no
representa a princpio desvantagem exagerada. M-f do apelado que malgrado as condies do autor lhe oferece
outros emprstimos e a prpria renovao que o autor inicialmente pleiteava. Prestaes consignadas que se
reparcelam. Inteligncia do 5 do art. 84 CDC. Efetividade e celeridade da prestao jurisdicional. Ofcio
expedido Secretaria de Administrao do Estado. Reforma da sentena. Provimento parcial do apelo. Sucumbncia rateada. TJRJ, ApCiv 2007.001.47947, rel Des. Cristina Tereza Gaulia, j. 17.10.2007.
80
Agravo de instrumento. Deciso concessiva de tutela antecipada. Ao de reviso de contrato de emprstimo
bancrio. Desconto em conta corrente. Limitao a 30% sobre o salrio. 1 A deciso que deferiu a tutela
antecipada para limitar os descontos em conta corrente a 30% sobre o salrio da autora encontra-se em perfeita
consonncia com a jurisprudncia desta E. Corte, no importando se a conta corrente denominada contasalrio ou no, pois o que se buscar preservar a dignidade da pessoa humana e a garantia do mnimo
existencial. 2 (...)AgIn. 0040203-87.2009.8.19.0000 (2009.002.33023), 20 Cam. Civ. Des. Jacqueline Montenegro, j. 13.11.2009; No mesmo sentido: AgIn 0047742-07.2009.8.19.0000 (2009.002.35609), 10 Cam. Civ., Des.
Carlos Jos Martins Gomes, j. 18.12.2009.
81
Direito civil e do consumidor. Contrato de abertura de crdito. Desconto das parcela do financiamento junto
conta corrente. Relao de consumo. Aplicao da Lei 8.078/1990.Modificao e reviso de clusula contratual
(art. 39, V; art. 51, IV, XV e 1, III). Desproporcionalidade da prestao e onerosidade excessiva (inc. V do art.
6). Descontos que comprometem e inviabilizam a subsistncia mnima do agravado. Ofensa do princpio da
dignidade humana (art. 1, III, da CF/1988). Abusividade na execuo do contato (inc. VI do art. 4). Proteo dos
interesses econmicos do consumidor (caput do art. 4). Harmonizao de compatibilizao das relaes jurdicas (inc. III do art. 4). Princpio da proporcionalidade que impe a modulao do desconto. Reteno limita a 30%
dos salrios percebidos. Aplicao analgica da disciplina do 5. do art. 6. da Lei 10.820, de 17.12.2003. O valor
da multa fixada pelo descumprimento da deciso se revela razovel. Incidncia da Smula 59 do TJRJ. Precedentes da Cmara. Pronunciamento judicirio de primeira instncia que se confirma. Recurso a que se nega
seguimento, na forma do art. 557 do CPC. AgIn 0013619-80.2008.8.19.0000 (2009.002.15694), 9 Cam. Civ., Des.
Sergio Jernimo A. Silveira, j. 28.04.2009.
82
TJRJ AgIn 2008.002.04609, 9 Cam, Civ, j. 22.02.2008, Des Roberto de Abreu e Silva.; TJRS, AgIn 70005175666,
18 Cam Civ. j. 07.08.2003, rel. Claudio Augusto Rosa Lopes Nunes; AgRg no REsp 904.538/MG, 4. T., j.
24.04.2007, Rel. Min Hlio Quaglia Barbosa; AgRg no REsp 633089/RS, 3. T., j. 24-08.2006, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito.
79
69
83
84
70
los vigentes no direito comparado; (ii) o cenrio social dramtico revelado pelos resultados obtidos em pesquisas, sobre o superendividamento no Brasil, indicando a necessidade de soluo imediata ao fenmeno; (iii) as incertezas e limitaes das demandas revisionais de
contratos, que no permitem um tratamento global das dvidas do consumidor, mas apenas individual e a longo prazo.85
O procedimento adotado no projeto-piloto seguiu o modelo europeu de reeducao, tendo como nfase o carter pedaggico como
forma de preveno e tratamento do superendividamento. Como este
sistema requer dos devedores um aprendizado ativo sobre os custos,
as consequncias e responsabilidade no uso do crdito, se mostrou
mais adequado ao atendimento da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo, que estabelece a educao e a informao entre seus princpios (art. 4, CDC).86
Quanto ao trmite, o procedimento consensual e pr-processual,
tem carter eminentemente voluntrio, isento de custas e se encerra
na audincia de conciliao, que marcada em at no mximo 30 dias
de sua abertura. Para ingressar com o pedido, o consumidor tem que
preencher um formulrio-padro, disponibilizado pelo Poder Judicirio ou outros rgos parceiros do projeto, como a Defensoria Pblica e
o Procon Estadual, em que o consumidor deve declarar: a) dados pessoais socioeconmicos; b) rendimento mensal e despesas correntes;
c) composio do ncleo familiar; d) relao de todos os credores e
respectivos endereos, com indicao dos montantes de seus crditos, datas de vencimento, garantias; e) se o crdito foi concedido quando o nome do consumidor j estava negativado; f) relao do ativo,
com indicao de renda e bens prprios e comuns; g) as aes e execues ajuizadas contra si; h) os fatos que deram origem ao superendividamento.87 Na entrega do formulrio, o consumidor recebe as ori-
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao projeto conciliar legal CNJ:
Projeto-piloto: tratamento das situaes de superendividamento do consumidor. Revista de Direito do Consumidor
n. 63, jul-set/2007, 173-201, p. 179-181
86
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao projeto conciliar legal CNJ...p.
185.
87
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 39.
85
71
entaes de que: (i) o objetivo do procedimento conciliar suas dvidas, atravs de um plano de pagamento, no sendo adequado aos consumidores que pretendem questionar os juros ou negar a existncia da dvida; (ii) o consumidor deve ter um comportamento pr-ativo
na audincia, colaborando e trazendo propostas para o plano de pagamento; (iii) o no comparecimento na audincia implica o arquivamento
do procedimento; (iv) a instaurao do procedimento no suspende os
juros e demais encargos das dvidas; e (v) deve ler a cartilha com os
10 Mandamentos da Preveno ao Superendividamento.88
Aps o preenchimento do formulrio padro, o consumidor recebe
a cartilha, a data da audincia j designada neste momento e j sai
intimado para o ato. So encaminhadas as cartas-convites para os credores comparecerem na audincia. Aberta a audincia, so esclarecidos sobre os benefcios da conciliao, o fenmeno do superendividamento e suas repercusses, os motivos que impossibilitaram o devedor de honrar as dvidas, sendo as partes instadas a encontrar uma
alternativa, para que o consumidor possa pagar as obrigaes, dentro
de suas possibilidades. A audincia realizada conjuntamente com
todos os credores, pelo juiz ou mediador por ele nomeado, que deve
auxiliar na elaborao do plano de pagamento dos credores, com a
preservao do mnimo existencial para o consumidor (despesas correntes do lar, como gua, luz, alimentao, sade, educao, aluguel,
condomnio, etc).89 Alm disso, embora as dvidas alimentares, fiscais,
de crdito habitacional e as decorrentes de condenaes civis ou penais sejam excludas do parcelamento, a elaborao do plano deve
considerar tais eventuais despesas para respeitar a capacidade de
pagamento do devedor.90
72
91
92
Idem,p. 193-194.
Idem, 194-197.
73
consumidor e permite a retirada de seu nome dos cadastros de inadimplentes, por ocasio do primeiro pagamento aos credores.93
O modelo aplicado pelo Judicirio gacho foi tambm adotado em
outros Estados, como o Paran (incio em maio de 2010), So Paulo
(final de 2010), Pernambuco (abril de 2011) e Distrito Federal (dezembro de 2014).
No Paran, o projeto se tornou permanente, por meio da Resoluo
01/2011 do Conselho de Superviso dos Juizados Especiais, veiculada
no DJE 613, de 15.04.2011, o que permitiu sua implantao em qualquer juizado especial cvel do Estado, mediante requerimento do Juiz
de Direito e autorizao do Supervisor do Sistema. At o ano de 2012,
dos 1271 consumidores que participaram de audincias com credores, resultaram 1039 acordos, totalizando um percentual de 81,74%
de xito. Para participar do projeto, o interessado deve preencher o
formulrio padro e envi-lo on line. Aps esse procedimento, o credor imprime o formulrio e comparece ao 1 Juizado Especial Cvel de
Curitiba, no prazo de 30 dias. As audincias ocorrem na Escola da
Magistratura do Paran, em virtude de convnio entre o Tribunal e a
EMAP, que tambm estabelece a capacitao e disponibilizao de
alunos do curso de Preparao Magistratura, para atuarem como
conciliadores voluntrios no projeto.94
Conforme dados divulgados pela Dra. Sandra Bauermann, juza que
coordena o projeto no Paran, desde o incio do projeto at julho de
2014, somente na Capital, 2.988 consumidores preencheram o formulrio-padro, ou se cadastraram no Projeto de Tratamento ao Superendividamento do Consumidor. Sobre as causas do superendividamento, 78% (setenta e oito por cento) dos consumidores eram superendividados passivos, o que demonstra a prevalncia do endividamento involuntrio e da boa-f dos consumidores.95
74
6. O PLS 283/2012
A experincia exitosa dos projetos de tratamento do superendividamento, em curso no Brasil, demonstra que a aprovao do PLS 283/
2012 revela-se como um importante passo para o fortalecimento da
defesa do consumidor bancrio. Em linhas gerais, o PLS 283/2012
preza pelo respeito da boa-f nas relaes de consumo, reforando os
deveres dos fornecedores de crdito, na transparncia das informaes e na cooperao, para que o contrato de emprstimo no seja
motivo da escravido financeira do consumidor. O anteprojeto aposta
na informao, na entrega da cpia do contrato ao consumidor, na
preveno do superendividamento e na preservao do mnimo existencial. Como o maior instrumento de preveno ao superendividamento a informao, foca no combate s prticas de promoo do
endividamento, exige a informao detalhada sobre os elementos principais do crdito, esclarecendo o consumidor, leigo, sobre os riscos da
operao e o comprometimento futuro da renda.
Na fase pr-contratual, para reduzir o dficit informacional, exige
que a proposta de crdito seja fornecida por escrito, de modo a facilitar a compreenso sobre os encargos bancrios. Alm disso, a concesso responsvel do crdito impe que o fornecedor avalie de forma
adequada as condies de pagamento pelo consumidor, devendo no
apenas informar, mas tambm esclarecer, aconselhar e advertir adequadamente o consumidor sobre a natureza e a modalidade do crdito
oferecido, assim como sobre as consequncias genricas e especficas do inadimplemento (art. 54-C, I). E, para evitar o assdio na oferta do crdito, o anteprojeto refora a proteo aos sujeitos hipervulnerveis (art. 54-F, IV) e veda a adoo de prticas comuns hoje no Brasil, tais com formular preo para pagamento a prazo idntico ao pagamento vista; fazer referncia a crdito sem juros, gratuito, sem
acrscimo, com taxa zero ou expresso de sentido ou entendimento semelhante; e indicar que uma operao de crdito poder ser concluda, sem consulta a servios de proteo ao crdito ou sem avaliao da situao financeira do consumidor (art. 54-B).
Para assegurar o cumprimento a estes novos deveres, o projeto esRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
75
76
7. Consideraes Finais
As alteraes no mercado de consumo nos ltimos anos, com o ingresso de milhes de novos consumidores, foram acompanhadas do
surgimento de fenmeno social do superendividamento, para o qual o
CDC no contempla medidas expressas.
Os princpios protetivos do CDC podem ser invocados como fundamentos, para a tutela judicial do superendividado, como demonstra a
experincia do Tribunal Fluminense. Entretanto, dados os efeitos nefastos que o superendividamento produz no mbito familiar e social
do consumidor, faz-se imprescindvel a atualizao do CDC, para criao de medidas que permitam prevenir e tratar, com a celeridade necessria, esse grave problema social.
Os mecanismos adotados no Direito comparado, assim como os
resultados exitosos dos projetos de tratamento das situaes de superendividamento, em curso no pas, inspiraram o Projeto de Lei do
Senado 283/2012, que prope a incluso de um novo captulo no
CDC, com medidas para preveno e tratamento do superendividamento. A recente aprovao do PLS 283/2012, pela Comisso de
Constituio e Justia do Senado, renova as esperanas de que os
avanos necessrios proteo dos consumidores podem vir a ser
concretizados em breve.
8. Referncias Bibliogrficas
BAUERMANN, Sandra. Implantao e experincia do projeto de tratamento ao
superendividamentoo do consumidor no Poder Judicirio do Paran. Revista de
Direito do Consumidor 95/231-251, set-ou/2014.
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado de procedimentos de falncia dos consumidores: Frana, Estados Unidos
da Amrica e Anteprojeto de Lei no Brasil. Revista de Direito do Consumidor
n.83/113-138, jul-set/2012.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
77
78
MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul.
Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005.
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre preveno e
tratamento do superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista
de Direito do Consumidor n. 75/ 9-42, jul-set/2010.
MARQUES, Cludia Lima. LIMA, Clarissa Costa de. Nota sobre as concluses
do Banco Mundial em matria de superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista de Direito do Consumidor n. 89/453-457, set-out/2013.
PAISANT, Gilles. El tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento de
los consumidores em Francia. Revista de Direito do Consumidor n. 89/13-57,
set-out/2013.
RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais,
regionais e internacionais da proteo financeira dos consumidores aps a
Grande Recesso. Trad. Maria Luiza Kurban Jobim. Revista de Direito do Consumidor n. 89/41-57, set-out/2013.
SCHMIDT NETO, Andr Perin. Superendividamento do consumidor: conceito,
pressupostos e classificao. Revista de Direito do Consumidor n. 71. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SOARES, Ardylis Alves. Concluses do Relatrio do Banco Mundial sobre o
tratamento do superendividamento e insolvncia da pessoa fsica Resumo e
concluses finais. Traduo por Ardyllis Alves Soares. Revista de Direito do
Consumidor n. 89/435-451, set-out/2013.
79
Captulo II
80
DESAFIOS ATUAIS
PARA A PROTEO
DOS CONSUMIDORES
81
A Pessoa Jurdica
Consumidora Duas Dcadas
depois do Advento do Cdigo
de Defesa do Consumidor1
Marcos Catalan
Pablo Malheiros da Cunha Frota
Sumrio: 1. Elementos da relao de consumo. 2. As teorias existentes acerca do conceito jurdico de consumidor stricto sensu. 3. A
teoria conglobante e a pessoa jurdica consumidora. 4. Referncias
bibliogrficas.
1
Esse artigo foi publicado originalmente no primeiro volume da Revista Brasileira de Direito Civil Constitucional
e das Relaes de Consumo e foi revisto para essa publicao.
82
1
Esse artigo foi publicado originalmente no primeiro volume da Revista Brasileira de Direito Civil Constitucional
e das Relaes de Consumo e foi revisto para essa publicao.
2
Sobre o direito do consumo na Europa e as crticas relacionadas aos aspectos a ele inerentes: ALMEIDA, Carlos
Ferreira de. Direito do consumo. Coimbra: Almedina, 2005. p. 15-58.
3
LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 73-74.
4
Quando se configuram relaes decorrentes de fatos jurdicos no tpicos, isto , no previstos no ordenamento
jurdico, usa-se a expresso relaes de fato para significar aquelas situaes desprovidas de uma estrutura
jurdica definida, como a da relao jurdica nascida de fatos tpicos, mas que tm importncia e significado
para o direito. So exemplos comuns a unio de fato, a sociedade de fato, a separao de fato, a filiao de fato
e as relaes contratuais de fato. Ex: meios de transporte, fornecimento de energia ou estacionamento. Quando
algum entra em um nibus, ou utiliza-se da energia eltrica ou deixa um veculo em um estacionamento, faz isso
sem qualquer manifestao de vontade dirigida com o fim de realizar um contrato. A inexistncia do contrato
expresso no impede, todavia, que o usurio tenha de pagar pelo que utilizou ou consumiu. De fato, inexiste
declarao de vontade, mas existe um ato de utilizao que faz nascer um vnculo de fato (porque no de direito),
da qual emerge para o beneficirio a obrigao de pagar. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 197.
5
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 42.
6
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 103.
7
A noo de consumidor ser delineada no tpico seguinte, dado que abarca questes intrnsecas (pessoa humana,
jurdica, entes despersonalizados e o nascituro) e aspectos externos (o fornecedor e a destinao dada aos
instrumentos de consumo bens e servios).
8
RGO, Wrson. O cdigo de proteo e defesa do consumidor: a nova concepo contratual e os negcios
jurdicos imobilirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 22.
9
ALPA, Guido. Il diritto del consumatore. Roma: Laterza, 1999 apud LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores.
Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 74.
83
Extraem-se os elementos da relao de consumo: (a) sujeitos (consumidores e fornecedores); (b) objeto (atividade de fornecimento de
bens e/ou servios); (c) causa (a finalidade de utilizao do bem e/ou
servio como destinatrio final);10 (d) vnculo acobertado pelo direito;
(e) funo (socioambiental do bem e/ou servio fornecido e utilizado
pelos citados sujeitos); (f) mercado de consumo (sem o qual no haver incidncia do CDC, mesmo havendo a presena dos outros elementos).11
O fornecedor (CDC, art. 3, caput) a pessoa humana, jurdica ou o
ente despersonalizado que exerce atividade remunerada, diretamente ou indiretamente,12 tpica e profissional de produo, de montagem,
de criao, de construo, de transformao, de importao, de exportao, de distribuio ou de comercializao de servios e/ou bens
no mercado de consumo.13 Como se percebe, so todos os participantes do ciclo produtivo que estejam inseridos no mercado de consumo.14
Existe o fornecedor mediato aquele que no celebrou contrato,
mas integra o ciclo produtivo e o fornecedor imediato, quem comercializa o bem e/ou servio no mercado de consumo, mesmo que por
meio de mandatrio, preposto ou empregado.15 Noutro vrtice, pode
ser pensar o fornecedor (a) real (fabricante, produtor, construtor); (b)
aparente (detentor do nome, da marca ou signo colocado no bem e/ou
servio); ou (c) presumido (importador e comerciante de bem autnomo).16
O transporte do sentido legal de fornecedor para a realidade social
pode gerar dificuldades ao intrprete, porque se deve atentar para o
conceito de atividade (pluralidade de atos coordenados para que se
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 166-173.
LORENZETTI, Ricardo. La relacin de consumo: conceptualizacin dogmtica en base al derecho del mercosur,
Revista de direito do consumidor, So Paulo, RT, n. 21, p. 9-31, jan/mar 1997.
12
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 52.
Consoante o autor, a atividade remunerada no significa necessariamente obteno de lucros.
13
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 94.
14
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 138.
15
CARVALHO, Jos Maldonado de. Direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 29.
16
ALVIM, Arruda et all. Cdigo de defesa do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. p. 95.
10
11
84
atinja um fim especfico empresarial (ou no)). A atividade desenvolvida pelo fornecedor tem carter econmico no momento em que fornece bens e/ou servios no mercado de consumo.17
Newton de Lucca entende que a atividade episdica de determinada pessoa no induz uma relao consumerista. Assevera que a atividade habitual empresarial e profissional se configura como fornecimento no mercado de consumo quando o agente no profissional,
um fornecedor por equiparao.18 Rizzatto Nunes aponta que a atividade de fornecimento de bens e de servios ser de consumo se for
habitual (tpica) ou eventual, desde que se caracterize como atividade
empresria.19 Parte da doutrina tambm sustenta que no necessria o profissionalismo no fornecimento de servios, pois basta que a
atividade seja habitual ou reiterada.20
Importa destacar a atividade que muitas vezes prepondera sobre
outros elementos da relao de consumo, como: (a) nos casos de pessoas atingidas por uma atividade desenvolvida no mercado de consumo e que possuem a tutela protetiva da relao consumerista (CDC,
arts. 2, pargrafo nico, 17 e 29); (b) nas hipteses de atividades
abarcadas pelo CDC (bancos de dados, e cadastros de consumo, publicidade, cobrana de dvidas, mtuo feneratcio etc.); (c) nos casos
de fornecedores por equiparao.21
Leonardo Bessa afirma que existem atividades que se sujeitam ao
CDC (art. 43), mesmo o fornecedor no atendendo s especificidades
descritas no caput do art. 3 do diploma de consumo. o caso dos
bancos de dados e cadastro de consumidores (CDC, art. 43),22 das ati-
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 139.
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 140-145.
19
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 109.
20
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 93.
21
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 136-141.
22
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 137.
17
18
85
vidades publicitrias, das cobranas abusivas de dvidas23 e do empregador (estipulante) dos seguros de vida em grupo.24
No fornecimento por equiparao, a relao de consumo conexa
contamina a relao principal, que pode ser de consumo e atrai a incidncia do CDC. O terceiro, o intermedirio, o ajudante ou o estipulante
possuem poder em relao ao consumidor e agem como se fossem o
fornecedor, sem prejuzo do dilogo entre as demais formas de expresso do Direito que iro balizar cada situao concretamente estabelecida.25
A figura do fornecedor, por conseguinte, abarca a do empresrio,
mas no se esgota nele, pois pessoas que praticam atividades no
empresrias, pessoas jurdicas de direito pblico que se utilizam do
modelo empresarial para praticarem determinada atividade econmica, pessoas jurdicas privadas que prestam servios pblicos por meio
de permisses e/ou concesses e entes despersonalizados podem ser
assim considerados.26
O fornecimento de bens e/ou servios (CDC, art. 3) o objeto de
uma relao jurdica consumerista. Segundo Francisco Amaral, o objeto tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de direito,
como instrumento de realizao de suas finalidades jurdicas.27 Os
bens que os fornecedores colocam disposio do consumidor so
tratados equivocadamente como produtos pela lei consumerista, crtica feita por serem mais abrangentes que aqueles contidos no significado de produto.28
23
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 138-141.
24
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 83.
25
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 83-84;
26
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 142-143.
27
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 346.
28
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vcio do produto ou do servio. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
p. 55; DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 149151; GRINOVER,
Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.
p. 5152. Em sentido diverso: NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 113. Para quem est estreitamente ligado idia do bem, resultado da produo no mercado
de consumo das sociedades capitalistas contemporneas. vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no
meio jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes
etc.)
86
29
H discusso sobre a incidncia (ou no) do CDC nas relaes imobilirias. As decises entendem pela
inaplicabilidade do CDC, por existir lei especial (STJ. RESP 239.578; RESP 302.603) e no haver vulnerabilidade
(STJ. RESP 157.841).
30
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 97-100.
31
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100.
32
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 98.
33
Sobre o sentido de bens de produo e bens de consumo: NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do
consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100-103.
34
RGO, Wrson. O cdigo de proteo e defesa do consumidor: a nova concepo contratual e os negcios
jurdicos imobilirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 24.
35
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vcio do produto ou do servio. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
p. 152.
36
PASQUALOTTO, Adalberto. Os servios pblicos no cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 01, p. 130-148, 1993. p. 130-148.
87
88
O mercado de consumo o ltimo elemento necessrio configurao de uma relao consumerista, dado que se caracteriza como
uma unidade jurdica de relaes de troca de bens e de prestao de
servios no mbito de uma relao consumerista, por ser o consumo o
resultado final da atividade econmica.43
Parcela da jurisprudncia aponta exemplos de servios ofertados
fora do mercado de consumo: (a) crdito educativo oferecido pelo
Governo Federal aos estudantes;44 (b) contrato de financiamento imobilirio enquadrado no Sistema Financeiro de Habitao;45 (c) relao
entre advogado e cliente.46 Entende-se que na hiptese a existe relao de consumo entre o banco que intermedeia a concesso do crdito educativo e o estudante. Na alnea c existe relao de consumo
entre o advogado e o cliente, pois a advocacia em nada difere dos
demais servios oferecidos pelos fornecedores, afora as especificidades do prprio servio advocatcio, e no por existir lei especial <<Lei
n. 8.906/94>> que o CDC no incide em tais relaes, pois se esta
premissa fosse correta, os contratos de plano de sade no sofreriam
a incidncia do CDC, por tambm existir lei especial que regula o setor
<< Lei n. 9.656/98>>.
Qualquer problema que ocorra no desenvolvimento do processo
econmico afetar o consumo, o que no se supera somente com a
concorrncia, como sustentou a Escola de Freiburg com a teoria ordoliberal e pregam os estudiosos da anlise econmica do direito. Diante
disso, o consumidor est em posio de submisso estrutural (vulnerabilidade) em relao ao mercado e ao fornecedor, o que difere de
outros tipos de relao jurdica. Torna-se evidente e necessria, por
conseguinte, a ingerncia estatal no domnio econmico, tendo por
norte a efetivao da democracia, a proteo e o fomento dos direitos
fundamentais de cada pessoa humana, pois, historicamente, o intervencionismo se fez a favor do mercado.47
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 168-193.
STJ. RESP 560.405.
45
STJ. RESP 727.704 e RESP 489.701.
46
Pela inaplicabilidade do CDC, STJ. RESP 532.377; pela aplicabilidade, STJ RESP 364.168.
47
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 176-191.
43
44
89
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 112.
GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 28-29.
50
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 124.
51
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 120-123.
52
GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 28-29.
53
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 117-118.
48
49
90
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 210.
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 81.
Sobre o conceito de consumidor em diversos pases GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 29-32; MORALES, Mirta. Un estudio
comparativo de la proteccin legislativa del consumidor en el mbito interno de los pases del mercosur. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006; LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 78-83.
57
NEVES, Jos Roberto de Castro. O direito do consumidor de onde viemos e para onde vamos. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 26, p. 193212, abr./jun. 2006. p. 203. Neves afirma que: Dessa
forma, os arts. 2, 29 e 17 oferecem trs definies (ou situaes equivalentes) de consumidor, fundamentalmente
distintas: uma se relaciona relao contratual, outra, pr-contratual e a terceira responsabilidade civil,
respectivamente.
58
STJ. RESP 437.649.
59
TJRJ. AI 5587/02; STJ. RESP 540.235; RESP 181.580; RESP 279.273; RESP 207.926.
60
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 30. O segundo
co-autor modifica entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que conclua pela
existncia de quatro tipos de consumidores. Newton de Lucca, porm, afirma que quatro so os conceitos de
consumidores. DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 123.
54
55
56
91
61
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 77.
62
STJ. RESP 231.208.
63
TJRS. AC 70009285248.
64
STJ. RESP 476.428.
65
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 85-86.
66
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 6081. As questes de abusividade contratual (CDC, art. 51) atraem o conceito de consumidor do art. 29 do CDC, mas
trabalhado e julgado como se consumidor padro fosse.
67
O destinatrio final pode ter tido inspirao na Espanha, no momento em que esse pas editou a Lei Geral
Espanhola de Defesa dos Consumidores e dos Usurios em 1984.
68
AMARAL JNIOR, Alberto do. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda. So Paulo: RT, 1993. p.
104.
69
ALVIM, Arruda et all. Cdigo de defesa do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. p. 24-25.
70
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 81-82.
92
71
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100-102.
O autor traz uma exceo: quando o bem tpico de produo (p.ex. um avio para transporte de carga e de
passageiros), mas foi adquirido para uso pessoal de um consumidor (compra desse avio por um milionrio),
caracteriza-se a regra geral do destinatrio final.
72
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 171.
73
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 43.
74
VIDIGAL, Geraldo. A lei de defesa do consumidor: sua abrangncia. In: Lei de Defesa do Consumidor. Cadernos
IBCB, v. 22, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1991. p. 10-12.
93
VIDIGAL, Geraldo. A lei de defesa do consumidor: sua abrangncia. In: Lei de Defesa do Consumidor. Cadernos
IBCB, v. 22, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1991. p. 26.
76
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 171-172.
77
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 172-173.
75
94
pensvel ao desenvolvimento de qualquer atividade, como, por exemplo, utilizando o exemplo do autor, o fornecimento de energia eltrica
ou de gua.
Marcos Maselli Gouva adota a tese do fundo de comrcio ou estabelecimento empresarial78 em que se cria uma figura parecida com o
fundo de comrcio. Os bens a ele pertencentes no se enquadram como
de consumo, j que seriam de consumo se o bem e/ou servio fosse
destinado para suprir alguma satisfao do consumidor.79 Essa teoria
difcil de ser pesquisada na prtica, com a mensurao da capacidade de atrao do consumidor, assim como por defini-lo pelo objeto, e
no pela pessoa.80
A rigor, as duas teorias mais disseminadas acerca do tema so a
maximalista ou objetiva e a finalista ou subjetiva.81 A teoria maximalista no se preocupa com a qualificao do agente e com o fim da utilizao, bastando que o bem e/ou servio sejam consumidos diretamente,
sem carter especulativo e sem reinsero ou reincorporao no mercado ou em outro bem e/ou servio.82 Eles no precisam desaparecer
fisicamente. Seu valor de troca que deve ser destrudo, no podendo
ser reincorporado, ainda que modificada a sua substncia, mantendose somente o valor de uso, dado que a prioridade a posio terminal
na cadeia de circulao de riquezas por ele ocupada, como exposto
pela doutrina.83 Consumidor quem adquire bens de capital e bens de
consumo.
78
Conjunto patrimonial de direitos e de bens corpreos (mquinas, utenslios, instalaes, mercadorias) e
incorpreos (propriedade intelectual, marcas, patentes) pertencentes ao titular da atividade empresria para o
seu exerccio. TOMAZETTE, Marlon. Coleo resumo: direito comercial. Braslia: Instituto Processus Editora,
2003. p. 11.
79
GOUVA, Marcos Maselli. O conceito de consumidor e a questo da empresa como destinatrio final. So
Paulo, Revista do Consumidor, n. 23-24, p. 187-192, jul./dez. 1997. p. 187-192.
80
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 32 .
81
O segundo co-autor altera o entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa
jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que
diferenciava as teorias subjetivas e objetivas das demais teorias.
82
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 129.
83
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 169.
95
96
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 311.
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 132134. O autor baseiase nas crticas formuladas pelo consumerista belga Thierry Bourgoignie, adepto da teoria subjetiva.
97
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 136. Seguindo a linha
subjetiva, o autor define consumidor como: qualquer pessoa fsica ou jurdica que adquire, entra ou colocada
na posse de, ou usa mercadorias mveis ou imveis ou servios de qualquer natureza, seja material ou intelectual,
introduzidos no sistema econmico por um profissional, sem que ele mesmo persiga, no mbito de uma profisso
ou ofcio, a manufatura, o processamento, a distribuio, ou o fornecimento dos bens e servios.
98
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 71-74.
99
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 87.
100
BOURGOIGNIE, Thierry. lements pour une thorie du droit de la consommation. Story Scientia, Louvain laNeuve, 1988. p. 48 apud DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p.
135137.
101
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 69.
102
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 129-137.
95
96
97
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 40. Assim, o
advogado que compra computadores para o seu escritrio, ou a montadora de automveis que adquire fraldas
para a creche de seus empregados, para usar exemplos clssicos referidos ao tema, no se beneficiariam da
proteo da lei especial, visto que sua causa no seria o consumo, mas a produo. No h como determinar
a priori o contedo do princpio que estabelece os limites de incidncia do Cdigo do Consumidor. Tais contornos
so fixados caso a caso, de forma semelhante ao pensamento tpico, como j se observou em doutrina. Asseverese, ainda, que a teoria finalista est presente em diversos julgados STF. Sentena Estrangeira Contestada 5847;
STJ. AgRg no REsp 916.939; CC 46747; RESP 913.711; RESP 1.014.960; RESP 541.867; RESP 264.126; RESP
279.687; RESP 701.370.
104
O segundo co-autor altera o entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa
jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que
conclua que a melhor teoria era a finalista.
105
STJ. RESP 684.613; RESP 476.428; RESP 661.145; RESP 519.946; CC 46.747; CC 39.666; RESP 561.853.
106
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 301-428.
107
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 71.
108
STJ. RESP 142.042.
109
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 89.
110
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 91-92.
103
98
99
A vulnerabilidade especfica reflete a situao de inferioridade especial de grupos sociais (idosos, crianas, desempregados, consumidores com sade debilitada). Pode ser tcnica, ftica, jurdica, informacional, ambiental, especial116 e qualquer outra que surja na sociedade contempornea frente ao fornecedor de bens e/ou servios,117
sendo considerada de presuno absoluta em uma relao de consumo pela maioria da doutrina.118
Isso explica a proteo conferida pelo CDC ao consumidor, o porqu de se contrabalanar a relao jurdica desigual existente entre
as partes,119 inclusive com a inverso do nus probatrio quando necessrio (CDC, art. 6, VIII).120 A presena em um caso concreto de
uma das vulnerabilidades, juntamente com os demais requisitos, definir que a relao travada entre as partes de consumo. O consumidor ser vulnervel a partir da concretizao de elementos subjetivos,
objetivos e teleolgicos que formam o conceito de consumidor stricto
sensu.
A vulnerabilidade tcnica aquela em que o consumidor no detm o conhecimento tcnico capaz de mensurar a qualidade, os meios
empregados e o risco dos objetos da relao consumerista, sendo presumida, para grande parte da doutrina, em relao ao consumidor no
profissional e ao profissional, desde que sua atividade no seja compatvel com o bem ou com o servio adquirido.121 Um exemplo se extrai de um mdico comprando um computador. Normalmente, no
deter o conhecimento tcnico necessrio para saber se o que compra
realmente satisfaz suas necessidades, a depender das informaes e
da confiana depositada no fornecedor.
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da vulnerabilidade no contrato,
na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 161174. o autor entende que
existam as seguintes vulnerabilidades: poltica derivada da ausncia de fora dos consumidores em relao ao
trabalho que os fornecedores fazem no Parlamento para que este aprove leis favorveis aos seus interesses;
biolgica ou psquica caracterizada pelo despreparo do consumidor para as estratgias de marketing indutor ao
consumo realizadas pelo fornecedor.
117
STJ. RESP 476.428.
118
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 61.
119
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 269-270,
314-326.
120
Sobre o nus da prova e as suas peculiaridades: CABRAL, cio de Pina. A inverso do nus da prova no processo
civil do consumidor. So Paulo: Mtodo, 2008.
121
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 270.
116
100
A vulnerabilidade jurdica ou cientfica existe quando o consumidor no possui conhecimento jurdico, contbil ou econmico do objeto da relao consumerista em que se insere, sendo presumida, para a
maioria da doutrina, de forma absoluta em relao ao consumidor no
profissional e presumida de maneira relativa aos demais consumidores, uma vez que estes ltimos detm conhecimentos mnimos acerca
do bem e/ou do servio oferecidos no mercado de consumo ou podem
alcan-lo.122
A vulnerabilidade ftica ou econmica perfaz-se no momento em
que o consumidor se depara com uma superioridade econmica ou
mesmo com o monoplio de determinada atividade por parte do fornecedor, sendo presumvel, para a maior parcela da doutrina, em relao ao consumidor no profissional, mas devendo ser demonstrada
em relao pessoa jurdica ou ao profissional.123
A vulnerabilidade informacional124 refere-se indiscutvel ausncia
de informaes precisas, adequadas e claras dos consumidores, no
momento em que adquirem bens e servios no mercado de consumo,
em razo do avano tecnolgico e da enxurrada de comunicao e de
publicidade indutiva ao consumo existente na contemporaneidade.125
A vulnerabilidade ambiental advm do desconhecimento pelo consumidor dos danos ambientais causados por diversos bens e servios
colocados no mercado consumerista pelo fornecedor, sob a chancela
de que aqueles objetos so benficos sade, segurana, vida e ao
meio ambiente126 e a vulnerabilidade especial para alguns, hipossuficincia ocorre nos casos de consumidores idosos,127 crianas e ado-
122
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 32-33, 111-143. O autor prope
o conceito de vulnerabilidade cognitiva, tendo em vista que abarca a vulnerabilidade tcnica e a jurdica, j que
esta uma espcie da vulnerabilidade tcnica. A vulnerabilidade cognitiva enseja uma adequada inverso do
nus probatrio pela verossimilhana das alegaes.
123
TJRJ. AC. 2003.001.11632.
124
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 330.
125
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 64.
126
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da vulnerabilidade no contrato,
na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 161-174.
127
CF/88, art. 230; Lei 10741/03; CDC, arts. 30, 35, 39, IV, 46, 51.
101
CF/88, art. 227; Estatuto da Criana e do Adolescente; CDC, art. 37, IV, 2.
STJ. RESP 86.095.
130
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 38-39.
131
BARCELLOS, Daniela Silva Fontoura de. O consumidor em sentido prprio no Brasil e na Argentina, Revista
de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 63, p. 92-130, jul./set. 2007; MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica
consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 196-216.
132
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 125-129; BESSA,
Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 56.
133
Sobre o tema: BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia
Jurdica, 2007. p. 56-61; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008.
p. 56-58. Parcela da doutrina entende que a pessoa jurdica pode ser consumidora, desde que no possua poder
econmico, como as microempresas ou as fundaes. Veja sobre o assunto LOPES, Jos Reinaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1992.
134
STJ. RESP 329.587; RESP 286.441; RESP 263.229; RESP 468.148; RESP 171.506 e CC 41.056.
135
STF. Sentena Estrangeira Contestada 5847; CC 46747; RESP 264.126; RESP 279.687 e RESP 701.370.
128
129
102
(prevalncia embora oscilante, ao menos no que diz respeito argumentao nos votos136 de 2005 aos dias atuais) em que no admitem
a condio de consumidora s pessoas jurdicas, por ausncia de vul-
Como se observa, mais recentemente, em STJ. RMS 27512/BA. 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJe 23/09/2009.
[...] A jurisprudncia consolidada pela 2 Seo deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidncia do CDC a uma
relao de consumo est pautada na existncia de destinao final ftica e econmica do produto ou servio, isto
, exige-se total desvinculao entre o destino do produto ou servio consumido e qualquer atividade produtiva
desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o prprio STJ tem admitido o temperamento desta regra,
com fulcro no art. 4, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situaes em que, apesar do produto ou
servio ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma
parte frente outra. Uma interpretao sistemtica e teleolgica do CDC aponta para a existncia de uma
vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurdicas, visto que a imposio de limites
presuno de vulnerabilidade implicaria restrio excessiva, incompatvel com o prprio esprito de facilitao
da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficincia, circunstncia que no se coaduna com o
princpio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma,
prevalece a regra geral de que a caracterizao da condio de consumidor exige destinao final ftica e
econmica do bem ou servio, mas a presuno de vulnerabilidade do consumidor d margem incidncia
excepcional do CDC s atividades empresariais, que s sero privadas da proteo da lei consumerista quando
comprovada, pelo fornecedor, a no vulnerabilidade do consumidor pessoa jurdica. Ao encampar a pessoa
jurdica no conceito de consumidor, a inteno do legislador foi conferir proteo empresa nas hipteses em
que, participando de uma relao jurdica na qualidade de consumidora, sua condio ordinria de fornecedora
no lhe proporcione uma posio de igualdade frente parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica
deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele
negcio, de sorte a manter o desequilbrio da relao de consumo. A paridade de armas entre a empresafornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade desta. Tal considerao se mostra de
extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em
determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido. Em, STJ. CC 92519/SP. 2. S. Rel. Min.
Fernando Gonalves. DJe 04/03/2009. [...] 1 - A jurisprudncia desta Corte sedimenta-se no sentido da adoo da
teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterizao da pessoa jurdica como consumidora em eventual
relao de consumo, devendo, portanto, ser destinatria final econmica do bem ou servio adquirido (REsp
541.867/BA). 2 - Para que o consumidor seja considerado destinatrio econmico final, o produto ou servio
adquirido ou utilizado no pode guardar qualquer conexo, direta ou indireta, com a atividade econmica por ele
desenvolvida; o produto ou servio deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade prpria, pessoal do
consumidor. 2 - No caso em tela, no se verifica tal circunstncia, porquanto o servio de crdito tomado pela
pessoa jurdica junto instituio financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial, no
desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulao econmica no se encerra nas mos da
pessoa jurdica, sociedade empresria, motivo pelo qual no resta caracterizada, in casu, relao de consumo
entre as partes. [...]. Em, STJ. REsp 1027165/ES. 3 T. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJe 14/06/2011. [...] 4. A
jurisprudncia desta Corte, no tocante matria relativa ao consumidor, tem mitigado os rigores da teoria
finalista para autorizar a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas hipteses em que a parte (pessoa
fsica ou jurdica), embora no seja tecnicamente a destinatria final do produto ou servio, se apresenta em
situao de vulnerabilidade. 5. O Acrdo recorrido destaca com propriedade, porm, que a recorrente uma
sociedade de mdio porte e que no se vislumbra, no caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o
Cdigo de Defesa do Consumidor. [...]. Em, STJ. AgRg no REsp 916939/MG. 1 T. Rel Min. Denise Arruda. DJe 03/
12/2008. [...] 2. O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos
ou servios em benefcio prprio; isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de
repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios. Desse modo, no sendo a
empresa destinatria final dos bens adquiridos ou servios prestados, no est caracterizada a relao de
consumo. 3. Agravo regimental desprovido. E, ainda, em STJ. REsp 814060/RJ. 4. T. Rel. Min. Luis Felipe
Salomo. DJe 13/04/2010. [...] 1. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a
possibilidade de as pessoas jurdicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, fsica ou
jurdica, destinatria final do produto ou servio. Nesse passo, somente se desnatura a relao consumerista
se o bem ou servio passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro
com escopo de proteo do patrimnio prprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posio jurdica de
destinatria final do servio oferecido pelo fornecedor. [...]
136
103
STJ. CC 32.270; RESP 561.853; RESP 519.946; RESP 457.398; RESP 541.867 e RESP 660.026. Mais recentemente: STJ. AgRg no REsp 1085080/PR. 4. T. Rel. Min. Maria Isabel Galloti. DJe 20/09/2011. [...] 1. Na linha da
jurisprudncia predominante no STJ, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que se trate de pessoa
jurdica a dita consumidora, desde que se sirva dos bens ou servios prestados pelo fornecedor como destinatria
final, e no como intermediria, ou que fique demonstrada sua vulnerabilidade em face do contratado, requisitos
ausentes no caso dos autos. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Veja, ainda, STJ. AgRg no Ag
1316667/RO. 3 T. Rel. Vasco Della Giustina. DJe 11/03/2011. [...] 1. O consumidor intermedirio, ou seja, aquele
que adquiriu o produto ou o servio para utiliz-lo em sua atividade empresarial, poder ser beneficiado com a
aplicao do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica frente outra parte.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
138
STJ. REsp 836.823/PR. 3 T. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJ 23.08.2010. [...] A relao de consumo existe apenas
no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatria final do produto ou servio. Na hiptese em que
produto ou servio so utilizados na cadeia produtiva, e no h considervel desproporo entre o porte
econmico das partes contratantes, o adquirente no pode ser considerado consumidor e no se aplica o CDC [...]
139
STJ. REsp 476428/SC. 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 09/05/2005, p. 390. Direito do Consumidor. Recurso
especial. Conceito de consumidor. Critrio subjetivo ou finalista. Mitigao. Pessoa Jurdica. Excepcionalidade.
Vulnerabilidade. Constatao na hiptese dos autos. [...] A relao jurdica qualificada por ser de consumo no
se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte
vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relaes entre pessoas jurdicas,
se da anlise da hiptese concreta decorrer inegvel vulnerabilidade entre a pessoa-jurdica consumidora e a
fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilbrio entre as partes. Ao consagrar o critrio finalista para
interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidores-empresrios em que fique evidenciada a relao
de consumo. So equiparveis a consumidor todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
comerciais abusivas. [...]
140
TJRJ. AI 2001.002.09616; AC 2001.001.26444.
141
PINHEIRO, Juliana Santos. O conceito jurdico de consumidor. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.) Problemas de
direito civil - constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 345.
142
STJ. AgRg no RESP 687.239; RESP 231.208 e RESP 476.428.
143
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 26.
137
104
144
145
STJ. CC 42.591.
TJGO. AI 58564-5/180.
105
146
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 64-65.
106
4. Referncias Bibliogrficas
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109
A Dimenso Coletiva do
Dano Moral nas Relaes
de Consumo
Guilherme Magalhes Martins
110
O Direito como Saturno devorando seus prprios filhos: renovao alguma lhe possvel sem romper com o passado (Rudolf Von
Ihering).1
1. Introduo
A exploso da civilizao das mquinas, que tambm se torna civilizao das massas, coloca em gradual evidncia a insuficincia da
ideia de um indivduo que, seja para o bem ou para o mal, seja o nico
centro de imputao da prpria esfera existencial.2
O reconhecimento de novas esferas de projeo da dignidade da
pessoa humana ampliou as reas de interesses protegidos pela ordem
jurdica3, notadamente as de natureza coletiva. O tema marca a difcil
coexistncia de modelos fundados em bases patrimonialistas com aqueles voltados para a proteo da pessoa humana de maneira mais ampla. 4
O presente estudo ter como ponto de referncia implacvel o princpio da dignidade da pessoa humana, fonte da unidade do ordenamento civil-constitucional, seja nas situaes jurdicas individuais ou
metaindividuais, de modo que
em sede de responsabilidade civil, e, mais especificamente, de dano
moral, o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia
pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer situao da
vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob
ameaa ou tenha sido lesado. 5
A lucta pelo direito. Traduo Jos Tavares Bastos. Porto: Chadron, 1910. p.10
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Milano: Giuffr, 2006. p.276.
3
Norberto Bobbio defende uma concepo finalstica ou teleolgica da histria, considerando os vrios eventos
como sinais ou indcios reveladores de um processo no necessariamente intencional no sentido de uma direo
pr-estabelecida, despontando o debate atual sobre os direitos do homem como um sinal premonitrio do
progresso moral da humanidade. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio
de Janeiro: Campus, 1992. p.05-06.
4
CARPENA, Heloisa. Questes atuais sobre o ressarcimento do dano moral coletivo. In: MARTINS, Guilherme
Magalhes(coord.). Temas de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.225.
5
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana; uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p.182.
1
2
111
A dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade se revestem de notvel importncia na tutela ressarcitria da
pessoa em diversas situaes, sendo que qualquer conduta lesiva que
atinja interesses aparentemente patrimoniais pode, consideradas sua
gravidade e a debilidade da vtima, ir de encontro a valores fundamentais. 6
Aspectos existenciais decorrentes de um contrato , considerada a
vulnerabilidade dos consumidores, bem como a sede constitucional
da defesa do consumidor(CR, art. 5., XXXII e art. 170, V), podero dar
ensejo ao dano moral, ultrapassando, em diversas situaes, a barreira do indivduo.
A responsabilidade civil passa por um processo de despersonalizao e desindividualizao , face s novas situaes subjetivas, justificando, dentre outras situaes, a preveno e reparao dos danos
morais coletivos. A responsabilidade, dessarte, se transfere do indivduo ao grupo, pelo vis dos organismos sociais.7
A compreenso do dano moral coletivo vincula-se aos direitos metaindividuais e aos respectivos instrumentos de tutela, exigindo uma
anlise da responsabilidade civil sob o vis no somente estrutural,
como sobretudo funcional, tendo em vista o princpio da precauo,
conferindo tutela no s s relaes de consumo, como tambm ao
meio ambiente, patrimnio cultural, ordem urbanstica e outros bens
que extrapolem o interesse individual. 8
NAVARRETTA, Emanuella. I danni non patrimoniali nella responsabilit extracontratuale. In : ______ . I danni non
patrimoniali; lineamenti sistematici e guida alla liquidazione. Milano: Giuffr, 2004. p.34.Prossegue a autora: se,
por exemplo, os moradores de um condomnio fazem retardar a instalao de um elevador, impedindo que um
paraplgico saia de casa, no ser necessrio nem de postular um direito a sair de casa ou um direito existencial
que abranja o passeio dirio, podendo-se simplesmente constatar que a vtima foi atingida no livre desenvolvimento da sua personalidade(traduo livre)
7
.JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 6.ed. Paris: Dalloz, 2003. p.15.
8
BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo.In: MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. Doutrinas
essenciais; Direito do Consumidor. v.5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.492.
6
112
Trata-se, para Antonio Junqueira de Azevedo9, que prefere a expresso dano social,
de um ato que atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao(...)Isto particularmente evidente quando se trata da segurana, que traz diminuio da tranquilidade social, ou de quebra de confiana, em situaes contratuais ou extracontratuais, que acarreta reduo da qualidade coletiva de vida.
Na observao de Ricardo Lorenzetti10, trata-se de situaes jurdicas cuja titularidade no individual, mas coletiva:
Na medida em que se reconhecem bens coletivos, h tambm um
dano dessa categoria derivado da leso desse bem. A titularidade
da pretenso ressarcitria no individual porque o bem afetado
no o ; grupal no caso em que se tenha concedido a um grupo a
legitimao para atuar ou, ainda, que se difusa.
9
Por uma nova categoria de dano na reponsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio
de Janeiro, v.19, p.215, jul./set. 2004. Emblemtico o seguinte acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que
julgou procedente o pedido em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico, reconhecendo o dano moral
coletivo: Ao civil pblica. Dano moral coletivo. Ocorrncia. Indenizao. Necessidade. Presena dos requisitos para a aplicao de punio pela publicao de imagens e reportagem obscena, contrria moral pblica.
Veiculao televisiva de inmeras pessoas nuas filmadas no Parque do Ibirapuera em So Paulo, tanto por
tomadas areas quanto terrestres, alm de comentrios jocosos e inadequados para o pblico, no horrio em que
foi exibido o programa Domingo Legal. Comprovao, atravs de documentao farta acostada inicial, trazendo
o teor obsceno das fotografias de nudez completa e detalhada, bem como dos comentrios lascivos de pessoas
localizadas no palco ao lado do apresentador. Entendimento de que a violao a direitos difusos no , via de
regra, patrimonial, mas sim moral, por atuar na esfera das convices e impresses subjetivas de um nmero
determinvel de pessoas acerca dos fatos. Constatao de que a coletividade foi prejudicada por meio de
veiculao de publicao obscena, gerando, portanto, o dano difuso a ser indenizado (TJ-SP, Cmara Especial,
Apelao Cvel 139-525-0/5, rel.Des.Ademir Benedito, j.11.6.2007).
Vale mencionar, em matria de improbidade administrativa, em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro para averiguar as irregularidades no empreendimento Cidade da Msica,
o seguinte acrdo, da Desembargadora Teresa de Andrade Castro Neves: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO COLETIVO. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DAS HIPTESES LEGAIS DE
INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECEBIMENTO DA PEA INAUGURAL E REGULAR. PROSSEGUIMENTO
DA AO COLETIVA. (...)2-O dano moral pleiteado pelo parquet, em nome da sociedade, legtimo e
pode ser perseguido atravs de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Honra do grupo
social(sic) que no pode ficar sem reparao moral. Lei da Ao Civil Pblica que prev ressarcimento
integral do dano causado coletividade, no restringindo o dano moral coletivo. A ratio legis engloba o
dano moral coletivo, sendo inegvel a possibilidade de o Ministrio Pblico persegui-lo em sede de ao
civil pblica referente prtica de ato de improbidade administrativa pelas partes envolvidas no
processo. Interesse de agir presente(TJ-RJ, 20 CC, agravo de instrumento 0063854-51.2009.8.19.0000,
j.04.08.2010, rel.Des.Teresa de Andrade Castro Neves).
10
Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p.217-218. Prossegue o Ministro da Suprema Corte argentina: Anos atrs, indicou-se a possibilidade
jurdica do dano moral coletivo, assinalando-se que muitos prejuzos tocam a categorias de pessoas: usurios de
telefones, a comunidade habitacional de um prdio, os consumidores de uma publicidade desleal, que poderiam
ver afetados sentimentos globais.
Um avano muito grande nesse tema foi dado pelo artigo 43 da Constituio Nacional, ao reconhecer a
legitimao para agir das associaes com fins de deduzir o amparo quando h leso de direitos que
protegem o ambiente, a concorrncia, os direitos de incidncia coletiva, em geral.
113
114
no Ttulo II(Dos direitos e garantias fundamentais), Captulo I(Dos direitos e deveres individuais e coletivos).
A dignidade da pessoa humana ultrapassa os limites da individualidade13, como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet14:
Pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio
humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria
dimenso comunitria(ou social) desta mesma dignidade de cada
pessoa e de todas as outras pessoas, justamente por serem todos
iguais em dignidade e direitos(na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio
conviverem em determinada comunidade ou grupo. O prprio Kant
ao menos assim nos parece sempre afirmou(ou , pelo menos,
sugeriu) o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando inclusive a existncia de um dever de
respeito no mbito da comunidade dos seres humanos.
A previso do dano moral coletivo no ordenamento infraconstitucional brasileiro encontra apoio na redao dada ao art. 1. Da Lei 7347/
85 pela Lei n o. 8;884/9415:
13
Em sentido contrrio, sustenta-se em doutrina, a partir da nomenclatura danos extrapatrimoniais coletivos, que
a existncia de interesses extrapatrimoniais e coletivos merecedores de tutela, no significa que esta proteo
deva se dar por meio da doutrina do dano moral. Em verdade, configura-se um grave equvoco metodolgico
tratar o ressarcimento do dano moral pessoa humana como uma categoria jurdica neutra.
Em relao concepo subjetiva do dano moral que se evidencia em sentimentos como a dor, a
angstia, o sofrimento e a humilhao pblica, ou seja, ou seja, no desequilbrio da normalidade psquica, nos
traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral,
parece de forma evidente que h uma impossibilidade de aplicao dessa concepo em relao coletividade(...). Todavia, mesmo com a substituio da conceituao do dano moral estritamente ligado violao aos
direitos da personalidade, ou sob a perspectiva do direito civil constitucional, que o define como leso
dignidade, a fim de tutelar a pessoa humana de forma mais ampla possvel, tambm no se vislumbra a
possibilidade de mera transposio da doutrina do dano moral, para tutela interesses de uma coletividade. Como
se v, qualquer que seja a concepo de dano moral adotada constata-se uma incoerncia valorativa com a
principiologia constitucional. A aplicao direta dos princpios constitucionais normativa civil impe a construo de uma nova dogmtica do direito privado com coerncia axiolgica, ou seja, luz dos fundamentos e
objetivos da repblica. Sob esse enfoque, a soluo interpretativa do caso concreto s se afigura legtima se
compatvel com a legalidade constitucional. Por esta razo, foroso reconhecer que o legislador, ao tutelar
interesses difusos e coletivos, conferiu a uma coletividade direitos informados por valores extrapatrimoniais para
alm daqueles ligados estritamente pessoa humana, aos quais a referncia a um conceito moral no se
configura a mais adequada(...)Se por um lado pode-se discutir se a indenizao paga em virtude do dano(chamado
por alguns de moral coletivo e aqui defendido como extrapatrimonial coletivo) possui de fato exclusivo carter
punitivo ou no tendo em vista que se pode aduzir a possibilidade de uma funo tambm compensatria pela
ofensa aos valores coletivos, ainda que secundria por outro se mostra patente que no s danos individuais
extrapatrimoniais encontram, contemporaneamente, tutela na ordem jurdica ptriaBARBOSA, Fernanda Nunes; MULTEDO, Renata Vilela. Danos extrapatrimoniais coletivos. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo,
v.93, p. 37-39, maio/ junho 2014
14
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p.52.
15
A expresso danos morais foi acrescentada quele dispositivo legal pela Lei 8.884/94, como se verifica da
redao original do artigo: Art. 1. Regem-se, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade pelos danos causados: da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais
e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III ordem urbanstica; IV a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V por infrao da ordem econmica e da economia
popular. VI- ordem urbanstica.
115
O artigo 6, VI da Lei 8078/90, por sua vez, elenca dentre os direitos bsicos do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, tendo como
instrumento o acesso aos rgos judiciais e administrativos(VII).
A definio de consumidor, em especial a dos consumidores por
equiparao, prevista nos arts. 2,. Pargrafo nico, 17 e 29 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, amolda-se perfeitamente dimenso coletiva da relao de consumo.A reparao e preveno do dano moral
coletivo, portanto, decorre do reconhecimento da coletividade como
titular de bens imateriais valiosos. 16
O artigo 81, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor contempla
ainda a tutela individual e coletiva, ao dispor que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida
em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
O artigo 81, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor
define as hipteses de defesa coletiva do consumidor em juizo17, quando se tratar de:
16
SANTANA, Hctor Valverde. Dano moral no direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.170.
Para o autor, a coletividade titular de valores materiais e imateriais protegidos pelo sistema jurdico, mas que
no se confundem com o patrimnio material ou moral dos indivduos que a compem.
17
No ensinamento de Jos Carlos Barbosa Moreira, ao definir o interesse difuso, em muitos casos, o interesse
em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada(e praticamente indeterninvel) de pessoas, no comporta
decomposio num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora
anlogas. H, por assim dizer, uma comunho universal de que participam todos os possveis interessados, sem
que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a quota de um e onde comea a do outro. Por isso mesmo,
instaura-se entre os destinos dos interessados to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo
necessrio a satisfao de todos; e, reciprocamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira
coletividade. Por exemplo: teme-se que a realizao de obra pblica venha a causar danos graves flora e fauna
da regio, ou acarrete a destruio de monumento histrico ou artstico. A possibilidade de tutela do interesse
coletivo na preservao dos bens em perigo, como exista, necessariamente se far sentir de modo uniforme com
relao totalidade dos interessados. Com efeito, no se concebe que o resultado seja favorvel a alguns e
desfavorvel a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados so vitoriosos; ou no se o preserva, e todos
saem vencidos. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos intereesses coletivos ou difusos. Temas
de Direito Processual(Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984. p.195-196.
116
Os direitos coletivos, portanto, pressupem um vnculo jurdico bsico, ao passo que os interesses difusos se baseiam numa identidade
de situaes de fato.18
J os direitos individuais homogneos, como identifica Antonio Herman Benjamin19, so direitos divisveis,
de modo que seus titulares podem ser identificados e determinados, assim como a quantificao de suas eventuais pretenses. Da
mesma forma, tratam-se de direitos disponveis, podendo o titular
do direito deixar de exerc-lo quando chamado a agir ou ainda
exerc-lo paralelamente aos demais legitimados atravs de litisconsrcio ativo(...)A principal finalidade desses direitos a de permitir a prestao jurisdicional, de maneira mais uniforme, gil e
eficiente, aos consumidores lesados em decorrncia de um mesmo
fato de responsabilidade do fornecedor, assim como a ampliao
da legitimao para agir dos diversos rgos e entidades previstos
no art. 82 do CPC. So, por esse ngulo, acidentalmente supraindividuais: a relevncia de seu tratamento molecular no decorre
de uma indivisibilidade natural de seu objeto(interesses e direitos
pblicos e difusos), nem da organizao e existncia de uma relao-jurdica base(interesses coletivos stricto sensu), mas da necessidade de facilitao do acesso justia aos seus titulares, como
decorrncia do mandamento constitucional de promoo da defesa dos consumidores embora no se restrinjam ao mbito das
relaes de consumo.(g.n.)
18
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos; conceito e legitimao para agir. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991. p.62. O autor aponta entre ambas as categorias duas diferenas bsicas, uma de ordem
quantitativa, outra de ordem qualitativa: sob o primeiro enfoque, verifica-se que o interesse difuso concerne a um
universo maior do que o interesse coletivo, visto que, enquanto aquele Poe mesmo concernir at a toda a
humanidade, este apresenta maior amplitude, j pelo fato de estar adstrito a uma relao-base, a um `vnculo
jurdico, o que o leva a se aglutinar junto a grupos sociais definidos.
19
BENJAMIN, Antnio Herman; MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.1303.
117
Em caso de condenao na ao de reparao de danos morais coletivos relacionados a direitos individuais homogneos, o valor apurado destina-se s vtimas, mediante prvia liquidao(CDC, arts. 97 a
100). J no caso dos direitos difusos e coletivos, a condenao reverter para o fundo(fluid recovey)criado pelo artigo 13 da Lei n o. 7347/
85.20
Os danos morais que tm por vtima a sociedade devem receber
uma soluo e uma destinao em favor da coletividade21, atravs do
fundo de reconstituio dos bens lesados.
O caso de dano in re ipsa, devendo ser o agente responsabilizado
pelo simples fato da violao a um determinado crculo de valores coletivos. 22
importante destacar a legitimidade do Ministrio Pblico na propositura das aes coletivas(art. 82, I , Cdigo de Defesa do Consumidor), tendo em vista sua misso institucional dirigida aos interesses
sociais e individuais indisponveis, consoante o art. 127 da Constituio da Repblica.
Em relao aos danos consideravelmente graves e irreversveis,
sobretudo aqueles que podem se produzir a longo prazo, comprometendo o bem-estar das geraes futuras, deve ser ainda reconhecida a
funo de precauo ou antecipao do dano, tendo em vista a preservao da segurana dos consumidores.23
Revela-se de grande importncia, com vistas concretizao do
princpio da precauo, a imposio de obrigaes de fazer ou no
fazer, hoje consagradas no Cdigo Civil, art. 247 e seguintes, com for-
118
24
MARTINS, Guilherme Magalhes. Risco, solidariedade e responsabilidade civil. In: ______. (coord.)Temas de
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.XIII.
25
BESSA, op.cit., p.04.
26
STJ, 1 T., relator para o acrdo Min.Teori Zavascki, rel.Min.Luiz Fux, j.02.05.2006. A deciso de primeiro
grau julgou procedente o pedido, inclusive em relao ao dano moral, considerando o descaso e ilicitude da
conduta dos rus para com o meio ambiente da comarca de Uberlndia. Todavia, em sede de recurso de
apelao, o Tribunal de Justia de Minas Gerais reformou a sentena, por considerar que a condenao dos
apelantes em dano moral indevida, posto que o dano moral todo sofrimento causado ao indivduo em
decorrncia de qualquer agresso aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais, portanto de carter
individual, inexistindo qualquer previso de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral.
119
120
do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leso ambiental. 9.Destarte, no se pode olvidar que o meio ambiente pertence
a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou esse direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteo ao meio ambiente, podem co-existir
o dano patrimonial e o dano moral, interpretao que prestigia a
real exegese da Constituio em favor de um ambiente sadio e
equilibrado. 10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei 8.884/94
introduziu alterao na LACP, segundo a qual passou a restar expresso que a ao civil pblica objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer dos valores transindividuais de que cuida a lei. 11.Outrossim, a partir da Constituio de 1988, h duas esferas de reparao: a patrimonial e a
moral, gerando a possibilidade de o cidado responder pelo dano
patrimonial causado e tambm, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro.
27
28
121
Porm, contraditoriamente, tal deciso no reconheceu o dano moral coletivo em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul em face de empresa de transportes, tendo em vista
os valores pagos pelos idosos por conta da exigncia de prvio cadastramento destes29:
Administrativo. Transporte. Passe livre. Idosos. Dano moral coletivo. Desnecessidade de comprovao da dor e de sofrimento. Aplicao exclusiva ao dano moral individual.Cadastramento de idosos para usufruto de direito. Ilegalidade da exigncia pela empresa de transporte. Art. 39, pargrafo primeiro do Estatuto do Idoso.
Lei 10741/2003.
29
Segundo um trecho da fundamentao do voto da relatora, As relaes jurdicas caminham para uma
massificao e a leso aos interesses de massa no pode ficar sem reparao, sob pena de criar-se litigiosidade
contida que levar ao fracasso do Direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais. A reparao civil
segue em seu processo de evoluo iniciada com a negao do direito reparao do dano moral puro para a a
previso de reparao de dano a interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, ao lado do j consagrado
direito reparao pelo dano moral sofrido pelo indivduo e pela pessoa jurdica(sic).
122
No julgamento acima, o Superior Tribunal de Justia ainda segue o pressuposto da dor ou sofrimento, atentando, porm, necessidade de verificao da gravidade do fato transgressor, observadas a razovel significncia e desborde dos limites da tolerabilidade.
Trata-se, portanto, de critrio de aferio da gravidade da conduta, que, nos termos do voto do relator, enxergada sob um vis
patrimonialista, inobservando a metodologia civil-constitucional.
O dano, ainda nos termos do mencionado acrdo, deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranqilidade social e alteraes relevantes na ordem patrimonial(sic) coletiva.
A soluo adotada pelo acrdo ainda merece crticas do ponto de
vista do quantum arbitrado, correspondente a R$ 50.000,00, nitidamente desproporcional aos direitos coletivos envolvidos e funo
preventiva ou punitiva da indenizao.
123
A pena, nas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo32, funciona como reparao sociedade, visando restaurar o nvel social de
tranquilidade diminuda pelo ato ilcito:
30
Op.cit., p.506. A funo punitiva das indenizaes em face do mencionado dano social tambm defendida com
veemncia pelo professor Antonio Junqueira de Azevedo, op.cit., p.212-213: o momento que estamos vivendo,
especialmente no Brasil, de profunda insegurana quanto prpria vida e incolumidade fsica e psquica, deveria
levar todos os juristas, como insuficincia do direito penal para impedir crimes e contravenes atos ilcitos,
na linguagem civilista. Segue-se da que a tradicional separao entre direito civil e penal, ficando o primeiro
com a questo da reparao e o ltimo com a questo da punio, merece ser repensada. Do nosso lado, o lado
civilista, cumpre lembrar, antes mais nada, que no verdade que o direito civil no puna.
J Luiz Gustavo Grandinetti de Carvalho, defendendo a funo punitiva, embora com fundamentos diversos,
destaca que: (...)a tutela de um interesse pblico no provoca necessariamente a imposio de uma sano de
natureza penal, mas qualquer outra sano admitida implicitamente pelo ordenamento jurdico por razes de
poltica legislativa, do mesmo modo que o interesse tutelado no precisa necessariamente estar expresso no
ordenamento jurdico, mas basta que se deduza das normas e princpios que o regem, especialmente os de sede
constitucional
Em consequncia, perfeitamente possvel que o ordenamento jurdico, protegendo um interesse
pblico deduzvel de seus princpios, imponha, sua violao, uma sano de natureza no-penal. Em
outros termos, o ordenamento jurdico pode tutelar diretamente o interesse pblico com outras formas
de sanes, como a sano peculiar ao direito privado: o ressarcimento ou a reintegrao especfica. E
no h necessidade de existir norma especfica determinando a reparao, mas basta que o interesse
esteja protegido pelo sistema normativo, que compreende no s a norma mas tambm os princpios
gerais CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por dano no-patrimonial a
interesse difuso(dano moral coletivo). Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 3, p.29, 2000.
31
Danos pessoa humana, op.cit., p.263. E prossegue: Nesses casos, porm, o instituto no pode se equiparar
ao dano punitivo como hoje conhecido, porque o valor a maior da indenizao, a ser pago punitivamente, no
dever ser destinado ao autor da ao, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obedincia s previses
da Lei n o. 7347/85, servir a beneficiar um nmero maior de pessoas, atravs do depsito das condenaes em
fundos j especificados.
32
Op.cit., p.215
124
Por outro lado, o mesmo raciocnio deve ser feito quanto aos atos
que levam concluso de que no devam ser repetidos, atos negativamente exemplares no sentido de que sobre eles cabe dizer
Imagine se todas as vezes fosse assim!. Tambm esses atos causam um rebaixamento do nvel coletivo de vida mais especificamente na qualidade de vida. Se, por exemplo, uma empresa de
transporte areo atrasa sistematicamente os sues vos, no basta,
na ao individual de um consumidor, a indenizao pelos danos
patrimoniais e morais da vtima.
evidente que essa empresa ou outra que a imite - , est diminuindo as expectativas de bem-estar de toda a populao. muito
diferente o passageiro sair de casa confiante quanto ao cumprimento dos horrios de seus compromissos ou, nas mesmas condies, sair na angstia do imprevisvel. As sociedades tm um nvel
de qualidade de vida que at mesmo mensurado estatisticamente,
por exemplo, com os ndices de desenvolvimento humano(IDH).
Como argumento adicional para o reconhecimento do carter punitivo do dano extrapatrimonial coletivo, deve ser lembrado que o valor
da condenao no vai para o autor da ao coletiva, mas convertido
para a prpria comunidade, ao ser destinado ao Fundo criado pelo
art. 13 da Lei 7347/85, regulamentado pela Lei 9008/95. Afasta-se,
assim, a crtica quanto posssibilidade de a funo punitiva gerar o
enriquecimento da vtima.33
A funo punitiva, voltada a desestimular as condutas antijurdicas, tendo em vista a gravidade e a extenso do dano moral coletivo,
desempenha importante papel na fixao das indenizaes .
125
Dano moral coletivo nas relaes de consumo.In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson(coord.)O direito e
o tempo ; embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.837.
35
Embora polmica a matria, merece ser citado importante sentena da 19 Vara Cvel de So Paulo, que
julgou procedente o pedido em ao coletiva movida pela Associao de Defesa da Sade do Fumante entrou com
uma ao coletiva em face das indstrias de cigarro Souza Cruz e Philip Morris. No julgamento do mrito, houve
a condenao das rs ao pagamento de indenizao moral e material, por omitirem informaes sobre a
periculosidade de fumo e por veicularem propaganda abusiva e enganosa. A sentena foi proferida em 02 de
fevereiro de 2004 pela juiza Adasa Bernardi Isaac Halpern, , no processo 000.95.523167-9 - Procedimento
Ordinrio (em geral) - ASSOCIAO DE DEFESA DA SADE DO FUMANTE - ADESF - SOUZA CRUZ S/A - PHILIP
MORRIS MARKETING S/A - Fls.3212/3215:Proc. 95.523167-9 Vistos. 1.Fls. 3140 e 3150. (...) JULGO PROCEDENTE esta ao coletiva para reconhecer o dano provocado pela falta de informao das rs aos seus consumidores,
aqui representados pela Associao de Defesa da Sade do Fumante, na forma acima exposta, condenando-as
solidariamente a indeniz-los por danos materiais em valor a ser apurado em liquidao de sentena (artigos 608
e 609, CPC), bem como danos morais na forma acima exposta. Da mesma forma, condeno as requeridas a
adequarem suas embalagens e publicidade ao que determinam os artigos 31, 9o , 6o, III e 36 da Lei 8.078/90, para
cumprimento da Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4o, CDC), informando os dados tcnicos de seu
produto cigarro, como sua composio qumica, precaues de uso, responsvel tcnico , a periculosidade ou
nocividade que apresenta, em at 60 dias, sob pena de pagamento de multa diria de R$100.000,00 (cem mil
reais), conforme o art. 461 CPC, sem prejuzo do que previsto pelos pargrafos 5o e 6o , do artigo citado. Em razo
da sucumbncia, condeno a requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e extraprocessuais diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como honorrios advocatcios que fixo em R$100.000,00
(cem mil reais) por equidade, considerando a complexidade da ao proposta e sua longa instruo, bem como
o tempo consumido dos profissionais que nela atuaram. Posteriormente, a sentena foi cassada em sede de
recurso de apelao, tendo sido prolatada, no dia 16 de maio de 2011, nova sentena, pelo mesmo Juzo da 19
Vara Cvel da Capital de So Paulo, da lavra da juza Fernanda Gomes Camacho, julgando improcedente o pedido
inicial, ante a ausncia de comprovao da prtica de publicidade ilcita pelas rs.
36
Acerca do tema, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em voto da lavra da Desembargadora Cristina Teresa
Gaulia, reconheceu o dano moral coletivo em matria de publicidade enganosa sobre emprstimos pessoais para
aposentados e pensionistas do INSS: Apelaes cveis. Ao coletiva de consumo movida pelo Ministrio
Pblico. Publicidade enganosa em emprstimo pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS.
Omisso de informe sobre a taxa de juros praticada e outros encargos(...)Violao dos princpios da informao,
da transparncia, e dos deveres anexos boa-f objetiva. Publicidade enganosa por omisso. Mdia televisiva,
impressa e radiofnica. Percentual da taxa de juros e demais encargos, valor total do emprstimo e periodicidade
do pagamento que deveriam constar da publicidade de forma clara, objetiva e em igual destaque s demais
informaes relativas ao contrato de emprstimo consignado(TJ-RJ, 5 Cmara Cvel, apelao cvel 2009.001.05452,
j.26.8.2009). O dano moral coletivo, de maneira exemplar, foi arbitrado em R$ 500.000,00, tendo em vista o
expressivo nmero de aes em face da financeira r em curso naquele Tribunal. Vale transcrever um trecho
da fundamentao do acrdo: superada a questo da existncia do dano moral coletivo, pela formulao
enganosa(antitica!), visando o ludibrio de aposentados e pensionistas (agresso ao comportamento de boa-f
objetiva, que se exige de uma grande empresa, no mbito de uma sociedade com cidadania de baixa densidade,
porque mal formada e desinformada, resta esclarecer que a fixao de indenizao por dano moral coletivo visa
o empoderamento dos cidados brasileiros a partir de iniciativas educacionais, informativas e modernizadoras
com a verba do referido Fundo.
34
126
considerao sobre a m-f do anunciante37 ou mesmo da circunstncia de o consumidor efetivamente incorrer em equvoco. A potencialidade lesiva da publicidade abusiva, identificada exemplificativamente pelo artigo 37, pargrafo segundo do Cdigo de Defesa do Consumidor, justifica o mesmo tratamento.
Seria ainda o caso dos danos em matria ambiental, que normalmente atingem interesse difuso.
Por outro lado, poder haver dano moral a interesse coletivo nos
casos de sorteio de prmios, quando os agraciados, diferentemente
do anunciado pelo fornecedor, descobrem que no h prmio a receber, ou em face da insero de clusulas abusivas em contratos de
adeso 38:
Nessas situaes, frequente a constatao de que o objetivo do
falso sorteio era apenas obter dados pessoais dos consumidores, a serem utilizados como ferramenta de marketing. Os titulares do interesse so pelo menos identificveis, bastando essa caracterstica para
defini-lo como coletivo. Tambm poder surgir o dano moral em demandas relativas proteo do consumidor contra clusulas abusivas
127
em contratos de adeso. Nesses casos, presente a relao jurdicabase com a parte contrria, que permite a identificao dos consumidores contratantes, o interesse coletivo.
O mesmo pode ser dito em relao comercializao de combustvel adulterado, com vistas majorao da lucratividade do negcio,
caso em que o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro reconheceu a indenizao pelo dano moral coletivo, arbitrada em R$
70.000,00, sem prejuzo da obrigao de no fazer, sob pena de multa
diria de R$ 5.000,00.39
A cobrana abusiva de tarifas bancrias para liquidao antecipada de emprstimos a uma coletividade de consumidores configura
igualmente direito coletivo, conforme j reconhecido pelo Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro no seguinte acrdo40:
Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico objetivando compelir o ru, instituio financeira, a se abster de efetuar a cobrana
de tarifa por ocasio da liquidao antecipada dos contratos de mtuo
e financiamento, a inserir em seus contratos clusulas que permitam essa cobrana e a declarao da nulidade dessas clusulas, sob
pena de multa, bem como a indenizar seus consumidores por danos
moral e material. Sentena que julga procedente o pedido, arbitrando indenizao por dano moral coletivo em R$ 50.000,00(...)Dever
de indenizar corretamente reconhecido na sentena.
Da mesma forma, constitui direito coletivo a ausncia de fornecimento, por instituio bancria, de extratos e demais documentos em
braile, para os portadores de deficincia visual, em sede de ao civil
pblica movida pelo Ministrio Pblico, a fim de que os clientes portadores de necessidades especiais possam usufruir, na ntegra, dos servios mantidos por aquela entidade, sem que fiquem na dependncia
de terceiros para consulta a informaes que so, em regra, sigilosas.
39
40
TJ-RJ, 7 Cmara Cvel, apelao cvel 0059087-40.2004.8.19.0001, rel.Des.Jos Geraldo Antonio, j.18.01. 2011
TJ-RJ, 8a Cmara Cvel, apelao cvel 2009.001.10861, rel.Des.Ana Maria Pereira de Oliveira, j.14.07.09
128
129
Na busca de uma concretizao das hipteses que possam configurar o dano moral coletivo nas relaes de consumo, destaca Gabriel
Stiglitz46:
O defeito de um produto fabricado que causa prejuzo, no se circunscreve a uma ou vrias pessoas, mas afeta, indiscriminadamente, de um modo geral ou coletivo, a um grupo social determinado(...)A
situao(...)que poderia derivar do inadimplemento em srie causado por uma empresa, coincidentemente em um conjunto de contratos, valendo-se de clusulas uniformes e vexatrias(v.g. exonerativas de responsabilidade), e custa do sacrifcio simultneo de
necessidades e interesses relativamente vitais, por exemplo, do grupo
de inquilinos ou pensionistas de uma pequena comunidade habitacional que no dotada de condies dignas de vida, ou dos usurios de servios telefnicos que como categoria padecem como
consequncia idntica e comum da inexecuo do compromisso do
Estado emprestrio de uma restrio ao direito adquirido de comunicar-se com seus semelhantes.
45
46
130
6. Concluses
A responsabilidade civil passa por um processo de despersonalizao e desindividualizao , face s novas situaes subjetivas, justificando, dentre outras situaes, a preveno e reparao dos danos
morais coletivos.
Caminha-se, assim, no sentido da superao de um modelo fundado em base patrimonialista e individualista, diante de atos que atingem a sociedade como um todo, tendo em vista a dimenso coletiva da
dignidade da pessoa humana.
Nesse vis, a dimenso social dos interesses envolvidos justifica a
funo punitiva do dano moral coletivo.
Seguindo a tipologia dos interesses metaindividuais do artigo 81, I
a III do Cdigo de Defesa do Consumidor, o dano moral coletivo pode
decorrer da ofensa a interesses difusos, direitos coletivos ou mesmo
de direitos individuais homogneos, o que se justifica pela fora promocional dos princpios da dignidade da pessoa humana(CR, art. 1.,
IV) , tomada em sua acepo coletiva, e da solidariedade social(CR,
art. 3., I).
Embora a jurisprudncia ainda padea da falta de critrios seguros
para o arbitramento das indenizaes por dano moral coletivo, lentamente vo sendo superadas as controvrsias levantadas num momento anterior acerca do seu cabimento. A funo punitiva, voltada a desestimular as condutas antijurdicas, tendo em vista a gravidade e a
extenso do dano moral coletivo, de grande importncia na fixao
das indenizaes.
131
7. Referncias Bibliogrficas
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JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 6.ed. Paris: Dalloz,
2003
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera
132
133
Resumo: Busca-se desmistificar a chamada indstria do dano moral ao passo que procura demonstrar a existncia de uma lucrativa
indstria do ato ilcito, estimulada pela impunidade e que deve ser
freada pela aplicao das funes do dano moral.
Palavras-chave: Consumidor Dano moral Responsabilidade civil Funes do dano
* Advogado scio do escritrio Caetano de Paula, Spigai & Galli Advogados Associados, inscrito na OAB/PR n
38.441. Graduado pela Universidade Estadual de Londrina e ps-graduado pela Fundao Escola do Ministrio
Pblico do Paran. Diretor Nacional de Eventos do BRASILCON
Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor.
134
Introduo
As relaes jurdicas de consumo so tema frequente em demandas Brasil afora, cujos Tribunais so chamados a exercer a pacificao
social tanto em situaes recorrentes quanto em novas conjunturas.
Essa judicializao dos conflitos exprime um anseio da sociedade
de ver reparados danos dos quais acredita ter sido vtima, ao mesmo
tempo, em que demonstra uma maior conscientizao dos cidados,
atualmente mais conhecedores de seus direitos e mais vidos por vlos respeitados.
De fato, novas obrigaes jurdicas, como as decorrentes do Decreto do SAC (Decreto n 6.523/2008) e do Decreto do Comrcio Eletrnico (Decreto n 7.962/2013), surgem com o escopo de equilibrar a relao jurdica de consumo em que h, reconhecida e presumidamente
por norma de ordem pblica e interesse social, uma parte vulnervel,
o consumidor (artigos 1 e 4, I do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor), que merece maior respeito e demanda de proteo e
defesa, a ser promovida pelo Estado, nos termos da Constituio Federal (art. 5, inciso XXXII).
Consumidores so reiteradamente desrespeitados em seus direitos
e, cada vez mais informados e conscientes, procuram ora por rgos
de proteo e defesa do consumidor, ora pelo Judicirio, a fim de solucionarem a controvrsia.
Ocorre que os fornecedores tm oferecido resistncia reparao
ou compensao de danos, amparando-se em diversos e variados argumentos, dentre os quais de que o Judicirio deve afastar o que denominam as empresas de indstria do dano moral.
Com esse argumento, fornecedores procuram convencer o magistrado a no conceder indenizaes, dada a suposta banalizao do
dano moral1. Por vezes alegam existir uma indstria do dano moral,
mesmo quando presentes atos ilcitos confessos, os quais causariam
meros dissabores e, assim, dever-se-ia afastar sua condenao.
135
1. Ato Ilcito
Como afirmado por San Tiago Dantas e salientado por Sergio Cavalieri Filho, o principal objetivo da ordem jurdica, proteger o lcito
e reprimir o ilcito3, sendo este configurado quando h violao de
um dever jurdico4.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 1.
p. 1.
4
p. 2.
2
3
136
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 7 ed. ver., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 553/
554.
6
Idem. p. 554.
7
Idem, ibidem.
8
Nesse sentido: MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. So Paulo: RT, 2012. p. 515.
9
Da Responsabilidade Civil. 12 ed. rev., atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui
Berford Dias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 10.
5
137
Alm dos exemplos de sano citados na referida literatura jurdica, deve ser includo o dano moral como mecanismo de resposta ao
agente causador do ato ilcito, no apenas no abuso de direito, como
tambm em todo e qualquer ato ilcito.
Para tanto, passa-se anlise do dano moral.
2. O Dano Moral
Para Hctor Valverde Santana, dano moral privao ou leso de
direito da personalidade, independentemente de repercusso patrimonial direta 12.
Fundamental, portanto, ao intrprete que identifique a privao ou
leso de direito como ponto de partida para verificar a presena do
138
dano moral que, em sentido estrito, pode ser entendida como a violao do direito dignidade, que pode acontecer sem dor, vexame 13.
Se o dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima,14 cabe ao
Estado restabelecer esse equilbrio e, notadamente, no direito do consumidor, ultrapassar a funo compensatria, e reconhecer as finalidades punitiva e preventiva do dano moral.
Pela finalidade compensatria, nota-se que o dinheiro na reparao do dano moral serve como meio de compensar ou proporcionar
uma satisfao vtima. 15 No toa, o Superior Tribunal de Justia,
em voto da Ministra Nancy Andrighi, reconheceu ser preciso que o
prejuzo da vtima seja aquilatado numa viso solidria da dor sofrida,
para que a indenizao se aproxime o mximo possvel do justo (notase, no entanto, um apego da jurisprudncia presena de dor na prpria conceituao de dano moral) 16.
Por isso, a literatura jurdica aponta tal finalidade uma necessria
resposta do sistema jurdico pela violao dos direitos da personalidade, como instrumental de atenuao da dor [...] ou qualquer outra
alterao negativa nas esferas social, fsica ou anmica do lesado 17.
Observa-se, destarte, que o enfoque da finalidade compensatria
reside na vtima, no consumidor18, ao passo que h outros enfoques
imprescindveis para anlise do intrprete. Hctor Valverde Santana
destaca o enfoque na pessoa do ofensor como verdadeiro mecanismo
de resposta do sistema jurdico voltado sano do agente causador
do ato ilcito, que norteia o magistrado quando da fixao do valor do
dano, cuja anlise deve se atentar ao grau de censurabilidade da conduta e a condio econmica do ofensor para a adequada ateno
finalidade punitiva19.
139
140
Bruno Miragem, ao analisar as lies de Antnio Junqueira de Azevedo, para quem existem os danos sociais como nova categoria de
danos indenizveis, ressalta que:
A soluo tradicional, via indenizao de carter ressarcitrio,
permitiria ao fornecedor que comete o ilcito a planejar e mensurar o risco mais alto na hiptese de insucesso, que a devoluo
dos valores cobrados indevidamente, no mximo em dobro, ou a
reparao dos danos causados 22.
Portanto, a tarefa reservada ao Estado-Juiz pela Constituio Federal de promover a defesa do consumidor, na forma da Lei, e assegurar
esse direito fundamental do cidado previsto no art. 5, XXXII, somente pode ser alcanada em casos que envolvam o dano moral, se seu
valor for arbitrado atento s trs finalidades e no com a viso tradicional, que:
pode servir inclusive de estmulo atuao ilcita ou abusiva do
fornecedor, porquanto este verifique que nem todos os consumidores perceberiam o prejuzo sofrido e, dentre estes, um nmero
ainda menor levaria adiante pretenso indenizatria contra o fornecedor 23.
Portanto, aqueles chamados danos sociais como mecanismo de preveno de novas leses podem, no direito do consumidor, servirem
no como nova categoria, mas sim para majorao do valor da indenizao.
A propsito, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como
direito bsico do consumidor a preveno de danos, em seu Art. 6, VI.
Da porque a funo preventiva da indenizao responde a tais
situaes, ainda que, na prtica, sua utilidade seja mais bem percebida em relao indenizao dos danos morais ou extrapatrimoniais, nos quais a falta de um critrio de mensurao da indenizao d a chance de aplicao concreta da funo preventiva, via
majorao, a este ttulo, das indenizaes fixadas 24.
Curso de Direito do Consumidor. p. 513-515
Idem. p. 515.
24
Idem. p. 515.
22
23
141
25
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do
Consumidor. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 27.
142
Para concretizar o referido direito fundamental, municiando o Estado e o cidado, com base no prprio Art. 5, XXXII, e tambm nos Art.
170, V da Constituio e 48 dos Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias, tem-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), a Lei
n 8.078/11.09.1990.
O seu princpio consagrado no Art. 4, I viabiliza a concretizao do
comando constitucional de se promover a defesa do consumidor e norteia toda e qualquer relao de consumo, ao estabelecer o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
Ao reconhecer a presena de um sujeito de direitos mais frgil em
um dos polos da relao jurdica, o CDC pretende, ainda, possibilitar a
materializao de outro princpio constitucional, qual seja, o da igualdade material.
Destarte o princpio da vulnerabilidade estabelece uma presuno normativa determinando aos agentes mais fortes do mercado de consumo,
aos fornecedores, que tenham a devida responsabilidade na consecuo
de seus objetivos, no se admitindo a busca pelo lucro a qualquer preo.
Nesse sentido, estabeleceram-se deveres de observar a boa-f e o
equilbrio e, ainda, de se buscar a harmonizao das relaes de consumo e a compatibilizao da defesa do consumidor com o desenvolvimento econmico e tecnolgico de fornecedores, nos termos do Art. 4,
III da Lei 8.078/90, alm de cumprir com a funo social do contrato.
Reconhece-se que o Judicirio foi um dos atores na transformao
da letra do Cdigo para sua concretizao no dia a dia dos cidados,
garantindo um dos fundamentos da Repblica, qual seja, a dignidade
da pessoa humana (Art. 1, III CF).
Notadamente, o Superior Tribunal de Justia teve papel crucial para
essa concretizao e, sobretudo, o Supremo Tribunal Federal cumpriu
com seu papel reconhecendo a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes com os bancos e instituies financeiras.
Ocorre que recentes pacificaes de entendimentos do Superior
Tribunal de Justia contrariam sua histria afirmativa e protetiva do
consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a prpria Constituio Federal.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
143
26
Smula 381: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.
Os precedentes da Smula 381 foram os julgamentos: AERESP 801421 RS, AGRESP 782895 SC, AGRESP 1006105
RS, AGRESP 1028361 RS, ERESP 645902 RS, RESP 541153 RS, RESP 1042903 RS, RESP 1061530 RS.
144
27
Smula 385: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral,
quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento, com os precedentes anotados pelo
STJ como embasadores da Smula so: AGRESP 1046881 RS, AGRESP 1057337 RS, AGRESP 1081404 RS, AGRESP
1081845 RS, RESP 992168 RS, RESP 1002985 RS, RESP 1008446 RS, RESP 1062336 RS.
28
Ver sobre a Smula 385: MIRAGEM, Bruno. Inscrio indevida em banco de dados restritivo de crdito e dano
moral: comentrios Smula 385 do STJ. In Revista de Direito do Consumidor 81. Ano 21. Jan-mar/2012. pp.323335. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
145
29
Smula 404: dispensvel o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a
negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros. Seguem seus precedentes AGA 727440 RJ, AGA 833769
RS, AGA 963026 RJ, AGA 1019370 RJ, AGA 1036919 RJ, AGRESP 1001058 RS, RESP 893069 RS, RESP 1065096 RS,
RESP 1083291 RS.
30
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito
ao consumidor, quando no solicitada por ele.
31
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. Curitiba: Editora
Positivo, 2008.
146
V-se, desse modo, que a Lei n 8.078/90, determina a comunicao por escrito do consumidor, cujo conceito abrange a recepo da
mensagem.
Se a Lei protetiva do consumidor determina a comunicao por escrito e, se, para que haja comunicao necessria a recepo da
mensagem, no poderia o Estado isentar o fornecedor de comprovar a
citada recepo pelo consumidor. Nota-se que comunicao no se
exaure com o envio, mas lhe imprescindvel o recebimento da informao, cuja prova deve ficar a cargo da parte forte da relao, sob
pena de no se reconhecer a vulnerabilidade do consumidor, bem como
de lhe negar acesso ao direito bsico de facilitao de sua defesa, previsto no Art. 6, VIII, do CDC.
Importante, salientar que as situaes de inscrio indevida em
cadastros de proteo ao crdito, exatamente por serem mais e mais
comuns no cotidiano do consumidor, devem ser afastadas pelo Judicirio. Quando o agente causador do ato ilcito deixa de ser punido, deixa de ser desestimulado quela prtica, estimula-se o ato ilcito.
Verifica-se, dessa forma, que fornecedores apostam na impunidade,
apostam na indstria do ato ilcito, pois como as j mencionadas lies
de Bruno Miragem sobre o dano moral, a viso tradicional pode servir
inclusive de estmulo atuao ilcita ou abusiva do fornecedor 32.
Portanto, acredita-se na necessidade de fomentar a condenao por
dano moral como mecanismo de resposta aos atos ilcitos e sua indstria.
Para tanto, ao se fazer presente ato ilcito, deve ser oferecida resposta, deve ser o agente causador sancionado e desestimulado com
importantes condenaes por dano moral, fixado atentamente com
base em sua trplice funo.
, nesse sentido, imprescindvel que se avance em relao ao reconhecimento da presena do dano moral, pois para cumprir com o direito bsico do consumidor de efetiva reparao e preveno do dano,
deve-se quebrar paradigma existente, de acordo com anlise abaixo.
32
147
4. Cenrio Jurisprudencial
Para se verificar a necessidade de se estabelecer novo paradigma,
deve a atual conjuntura sofrer exame para alm das Smulas. De fato,
mesmo quando reconhecido o dano moral, sua fixao no gera, no
mais das vezes, punio ao agente causador do ato ilcito.
A justificativa para isso seria que a compensao pelo dano moral
no pode gerar enriquecimento sem causa do consumidor. Contudo,
decises que escolhem essa via, deixam de punir e desestimular o infrator.
A esse respeito, Bruno Ponich Ruzon esclarece que tomando por
base apenas a tendncia jurisprudencial do STJ, pode-se afirmar que
o Poder Judicirio brasileiro tem primado por evitar o enriquecimento
do consumidor. Logo, tem optado por no punir o fornecedor 33.
Essa deciso contraria o comando constitucional de promover a
defesa do consumidor. Ressalta-se que tal comando direito fundamental.
Virglio Afonso da Silva, ao tratar dos direitos fundamentais como
princpios e direito proteo, afirma que possvel inferir dos direitos fundamentais tambm direitos proteo contra eventuais violaes por parte de terceiros, pois a liberdade de expresso, o direito de
associao, a privacidade, a liberdade de informao, a liberdade religiosa, entre outros, so realizveis em maior medida se no forem considerados apenas direitos contra violaes por parte do Estado, mas
tambm contra violaes por parte de terceiros 34.
Para se realizar o direito fundamental de promover a defesa do consumidor na maior medida possvel, deve-se reconhecer a presena do
dano moral como meio de frear a indstria do ato ilcito, conforme
modelo a seguir sugerido.
33
O Paradoxo na quantificao do dano moral nas relaes de consumo. In RDC 78. Ano 20. Abr-jun/2011. pp. 149160. p. 158.
34
A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 ed. 3 tiragem.
So Paulo: Malheiros, 2011. p. 146.
148
35
149
O que vale dizer que o lucro lquido por um nico minuto dessa
empresa alcana a soma de R$8.371,39. Esse valor, reitera-se, por
minuto.
No exemplo dado, uma indenizao fixada em dois mil reais representaria para o fornecedor um prejuzo recupervel em menos de 20
segundos, o que no capaz de punir, tampouco desestimular o infrator.
O prejuzo ao fornecedor, no caso acima, teria sido recuperado antes do final da leitura da prpria sentena, sendo que o processo judicial ao qual foi submetido, tramitou por muito mais tempo que os vinte
segundos. Nesse sentido, a ao sofrida pelo fornecedor lhe foi lucrativa.
imperioso reconhecer que a fixao por danos morais deve ser
adequada ao fim a que se destina e gerar no ofensor sensao de sano e tambm desestimul-lo a novas condutas e, por conseguinte,
superar um patamar mnimo de, por exemplo, a proposta de um minuto do lucro lquido quando se tratarem de grandes demandados como
os citados.
V-se, dessa forma, que o Estado-Juiz deve analisar de um lado a
necessria compensao por dano moral decorrente de todo e qualquer ato ilcito e, de outro, centrar-se no critrio do poderio econmico
do fornecedor, para chegar a um valor que atenda a todas as finalidades e, com isso, se oferea resposta altura da ofensa, com a vantagem de, ainda, mostrar aos fornecedores que no lucrativo desrespeitar direitos, pois mesmo que poucos consumidores procurem pelo
Judicirio, haver prejuzo empresa infratora.
Com observncia s finalidades do dano moral, o fornecedor, que
faz a conta e aposta na infrao como meio lucrativo, ser levado a
mudar sua tica e passar a investir em controle de qualidade, em informao clara ao consumidor, em sistemas de combate fraude, em
atendimento digno tambm no momento ps-contratual.
Importante se trazerem lies do literato Daniel de Andrade Levy
para se reforar a presena da indstria do ato ilcito, quando o referido escritor acentua que as reiteradas microleses a direitos, bem como
150
36
LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um Direito dos Danos a um Direito das Condutas Lesivas.
So Paulo: Atlas, 2012. p. 111.
151
7. Consideraes Finais
Como se pode notar, defendeu-se que o enriquecimento sem causa
havido em decorrncia das anlises de presena ou no do dano moral, como tambm sua quantificao, pode ocorrer. Contudo, esse enriquecimento sem causa que tem ocorrido do agente causador do
ato ilcito resultante do prejuzo a um sem nmero de consumidores.
Foi citada a literatura jurdica da lavra de Bruno Miragem para apontar necessidade de adotar a funo preventiva da indenizao, cuja
viso tradicional permite aos fornecedores, sobretudo os maiores, a
mensurar os riscos de seus atos ilcitos e o nmero e percentual de
consumidores lesados que buscam por seus direitos, para esquivarem-se do cumprimento de normas.
Essa funo preventiva aliada punitiva torna clara a necessidade
de se rediscutir o posicionamento atualmente adotado, para que indenizaes sejam ora majoradas e ora concedidas sempre que presente
o ato ilcito.
Ratifica-se, diante da presena da indstria do ato ilcito, cabe ao
Estado promover a defesa do consumidor e, logo, arbitrar indenizaes compatveis com a condio econmica do ofensor e o nmero
de atos ilcitos causados contra o mesmo consumidor, que deve ser
compensado por cada um desses atos.
Dessa forma, a preveno sociedade, enfoque fundamental para
o arbitramento do referido dano, precisa ser mais fortemente atendida, pois o desestmulo a novas prticas deve passar a entrar na conta
do fornecedor que avalia se para ou continua com determinada conduta lesiva.
Somente quando o ato ilcito parar de se sobrepor ideia econmica do chamado enriquecimento sem causa do consumidor que fornecedores cumpriro com normas consumeristas, inclusive com o princpio que lhe determina o investimento em mecanismos alternativos
de soluo de conflitos, nos termos do artigo 4, V do CDC, decretando-se a falncia da indstria do ato ilcito.
152
8. Referncias Bibliogrficas
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 7 ed. rev., atual. e aum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo
Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12 ed. rev., atualizada de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. Curitiba: Editora Positivo, 2008.
LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um Direito dos Danos a
um Direito das Condutas Lesivas. So Paulo: Atlas, 2012.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. So Paulo: RT, 2012.
________________. Inscrio indevida em banco de dados restritivo de crdito e
dano moral: comentrios Smula 385 do STJ. In Revista de Direito do Consumidor 81. Ano 21. Jan-mar/2012. pp.323-335. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.
RUZON, Bruno Ponich. O Paradoxo na quantificao do dano moral nas relaes de consumo. In Revista de Direito do Consumidor 78. Ano 20. Abr-jun/
2011. pp. 149-160. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SANTANA, Hctor Valverde. Dano moral no Direito do Consumidor. Apresentao Claudia Lima Marques. So Paulo: RT, 2009. Biblioteca de direito do consumidor; vol. 38.
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 ed. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2011.
VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. 2 ed. rev. e atual. 2 reimpresso. Curitiba: Editora Juru, 2011.
153
154
1. Introduo
O mercado da sade suplementar no Brasil conta, atualmente, com
mais de 50 milhes de beneficirios. Conforme dados da ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, a grande maioria dos contratos,
aproximadamente 80% (oitenta por cento), so enquadrados nas modalidades de contratos coletivos, empresariais ou por adeso.1
O setor da sade suplementar passou por mudanas significativas
nas ltimas dcadas, tendo que se adequar s alteraes promovidas
pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC), pela Lei 9.656/
98, que regulamentou os contratos da sade suplementar, bem como
pela regulao setorial exercida pela ANS, e. g., com a fixao de reajustes mximos para os contratos individuais/familiares e definio das
coberturas mnimas, para cada modalidade contratada. Entretanto, se,
por um lado, as novas normativas trouxeram um reforo na proteo
dos consumidores nos contratos individuais e familiares, especialmente
quanto aos critrios para reajustes e resciso unilateral dos contratos,
de outro observam-se lacunas normativas e regulatrias quanto s mesmas protees, no que tange aos contratos coletivos de plano de sade.
Diante do impacto econmico da regulao exercida pela ANS, somado aos custos da judicializao de tratamentos/medicamentos em
face dos planos de sade no raro divergindo das coberturas contratuais e das obrigaes fixadas pela ANS -, era de se esperar que os
agentes econmicos, que atuam no setor, adotassem algumas medidas, para reequilibrar os aumentos de custos. Neste contexto, que
se percebe a crescente oferta de planos de sade coletivos (menos
regulados), em detrimento dos planos individuais e familiares (fortemente regulados), que hoje raramente so disponibilizados para novas contrataes.
As mudanas no mercado de sade suplementar, com a fuga dos
contratos individuais/familiares para os coletivos/empresariais, reclamam o estudo sobre as diferenas na proteo do consumidor em am-
Fonte: WWW.ANS.GOV.BR
155
2
PINHO, Cludio A. A Agncia Nacional de Sade Suplementar: 10 anos depois do marco regulatrio avanos
e desacertos. In Direito Econmico: evoluo e institutos: obra em homenagem ao professor Joo Bosco Leopoldino da Fonseca / Aline Bertoln [et AL.]; organizao Amanda Flvio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009,
p. 336.
156
sistenciais prprios, em modelos de autogesto. Nesta poca, foi criado o INAMPS Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social, que estimulou a contratao de servios do setor privado,
acarretando forte capitalizao do setor.3
Nos anos seguintes, dcada de 80, houve um crescimento significativo do nmero de usurios de planos de sade, que foi acompanhado de uma exploso nas reclamaes dos beneficirios, o que trouxe
tona o debate sobre a necessidade de regulamentao do setor.4 Os
principais problemas, diagnosticados na poca, recaiam sobre os aumentos de preos das mensalidades, negativas e burocratizao do
atendimento aos usurios, alm de denncias sobre problemas financeiros, falncia e evaso fiscal das operadoras de planos de sade.5
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que reconheceu a importncia do direito sade (art. 196, CF/88), a possibilidade de prestao pela iniciativa privada (art. 197, CF/88), bem como
a necessidade de proteo do consumidor no mercado (art. 5, XXXII;
art. 170, V, CF/88), estavam criadas as bases para a regulamentao e
regulao do setor de sade suplementar.6
A edio do CDC, no incio dos anos 90, comeou a criar um sistema de freios e contrapesos para os servios mdico-hospitalares e de
planos de sade. Ainda neste perodo, com a entrada em vigor do
Plano Real, que trouxe estabilizao da moeda e nova ordem econmica para as empresas, o segmento de sade suplementar teve que se
adequar, alterando a administrao das empresas, que era focada na
gesto de aplicaes financeiras, para a gesto de custos e processos
3
PIETROBON, Louise. PRADO, Martha Lenise do; CAETANO, Joo Carlos. Sade suplementar no Brasil: o papel
da Agncia Nacional de Sade Suplementar na regulao do setor. Physis, vol. 18, n. 4, Rio de Janeiro, 2008.
4
SANTOS, Fastos Pereira; MALTA, Deborah Carvalho; MERHY, Emerson Elias. A regulamentao na sade
suplementar: uma anlise dos principais resultados alcanados. Cincia e Sade Coletiva, 2008, (13)5: 1463-1475.
5
Idem, p. 1464.
6
Conforme esclarece Cludio A. Pinho regulamentar criar as regras, dizer como deve ser feito, a essncia
da atividade administrativa. Regular, por sua vez, dar caminhos e deixar que os agentes econmicos possam
agir. Op. cit., p. 342. Vital Moreira, por sua vez, explica que a regulao econmica empreendida pelo
estabelecimento e implementao de regras para a atividade econmica, de forma a garantir seu funcionamento
equilibrado, de acordo com alguns objetivos (econmicos, sociais). Neste contexto, o conceito de regulao
abrange todas as medidas de condicionamento da atividade econmica, tanto por instrumentos de regulao
normativa, como por medidas administrativas ou outras formas de atuao, que visem alterar o comportamento
dos agentes econmicos. MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997. pg. 34-36.
157
158
159
Por sua vez, o princpio da equidade, ou equivalncia material, assegura aos consumidores a proteo contra as clusulas abusivas, que
possam ferir o equilbrio do contrato. Para tal intuito, o CDC estabelece a interpretao do contrato de forma favorvel ao consumidor (art.
47), a nulidade absoluta das clusulas abusivas (art. 51), bem como a
ausncia de vinculao s condies contratuais, das quais o consumidor no teve acesso prvio ou que foram redigidas de modo a dificultar a compreenso (art. 46). E assegura o direito bsico do consumidor de buscar a modificao das clusulas contratuais (art. 6, VIII),
que impliquem onerosidade excessiva ou obrigaes desproporcionais
- ferindo, portanto, o princpio do equilbrio -, cabendo ao consumidor
decidir pela manuteno ou resciso do contrato, quando constatado
algum abuso (arts. 51, XI e par. 2, 52, par. 2, 53).
160
12
"Plano de sade. Limite temporal da internao. Clusula abusiva.
1. abusiva a clusula que limita no tempo a internao do segurado, o qual prorroga a sua presena em unidade
de tratamento intensivo ou novamente internado em decorrncia do mesmo fato mdico, fruto de complicaes
da doena, coberto pelo plano de sade.
2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que
nem mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob
pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de
morte, porque est fora do imite temporal estabelecido em uma determinada clusulas. No pode a estipulao
contratual ofender o princpio da razoabilidade, e, se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51,IV, do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva expressamente refere-se a uma desvantagem exagerada
do consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a eqidade.
3. Recurso especial conhecido e provido. STJ, REsp 158.728/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3
Turma, unnime, DJ de 17/05/1999.
No mesmo sentido: A clusula limitadora do tempo de internao em UTI, atenta contra o objeto do contrato, em
si, frustra seu fim, restringindo os efeitos tpicos do negcio jurdico, tornando-a invlida. Note-se ainda, que alm
de malferir o fim primordial deste seguro, a clusula restritiva de cobertura acarreta desvantagem excessiva ao
segurado, pois este celebra contrato justamente por ser imprevisvel a doena que poder acomet-lo, por recear
no ter acesso ao procedimento mdico necessrio para curar-se, com o intuito, ento, de se assegurar contra
esses riscos STJ, Resp 332691/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, unnime, j. 27.11.2001, DJ
18.03.2002
161
162
Portanto, para alm das protees advindas com o CDC, a Lei 9.656/
98 estabeleceu, de forma expressa, duas grandes garantias para os
titulares de contratos individuais e familiares de planos de sade: (i) o
controle dos reajustes anuais e por faixas etrias, pela ANS, que quem
fixa os percentuais a serem aplicados; e (ii) a proteo contra resciso
unilateral imotivada, admitindo-se a resciso do contrato pelos fornecedores apenas nas hipteses taxativas do citado art. 13. Estas mesmas protees, entretanto, no foram expressamente previstas para
os contratos coletivos/empresariais, como se ver a seguir.
2.2 Lacunas Regulatrias nos Contratos Coletivos e Empresariais
As garantias asseguradas aos contratos individuais/familiares de planos de sade, quanto ao controle dos reajustes das contraprestaes e
aos limites para resciso unilateral dos contratos pelos fornecedores,
tem sido apontadas entre os fatores que desestimulam a oferta desta
modalidade contratual e conduzem exploso da utilizao dos contratos coletivos. Um dos motivos que tem gerado essa fuga dos contratos
individuais/familiares, para os coletivos/empresariais, justamente a
possibilidade de se aplicar, nos contratos coletivos, uma modalidade de
reajuste que no incide sobre os contratos individuais, qual seja: o reajuste por sinistralidade, como explicam PATULLO e SILVA:
Nos planos coletivos, alm da possibilidade do reajuste tcnico
(financeiro) da mensalidade e do reajuste por faixa etria, existe a
previso do denominado reajuste por sinistralidade, que consiste na reviso do valor da mensalidade (ou prmio) devido pelo consumidor em virtude da sobreutilizao dos servios em determinado perodo.
Na reviso da contraprestao por sinistralidade do grupo, vincula-se o valor devido pelo consumidor freqncia de utilizao dos
servios disponibilizados quando o valor das despesas assistenciais superarem 70% (setenta por cento) do total arrecadado pela
operadora com as mensalidades pagas pelos beneficirios da contratao.
O reajuste (ou reviso) da mensalidade pela apurao da sinistralidade parte do pressuposto de que o risco do contrato diludo
entre a universalidade que compem o grupo segurado e que, quando o ndice de sinistralidade ultrapassar os mencionados 70% (ou
seja, quando as despesas assistenciais superarem 70% do valor
arrecadado com as contraprestaes), seria necessrio reequiliRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
163
Ao contrrio do que ocorre nos contratos individuais, nos quais tanto os reajustes anuais, quanto os por faixa etria, so fixados pela ANS,
nos contratos coletivos o reajuste por sinistralidade no encontra qualquer vedao expressa, nem na Lei 9.656/98, nem em normativas da
ANS. Alis, neste ponto, a atuao da ANS tem sido mnima, pois a
agncia reguladora no condiciona sua prvia autorizao a aplicao dos percentuais de reajuste de sinistralidade, fixados unilateralmente pelas operadoras de plano de sade, determinando apenas que
sejam comunicados os ndices aplicados. Desta forma, o mecanismo
do reajuste por sinistralidade permite que praticamente 80% dos contratos, hoje vigentes no pas, tenham as contraprestaes dos consumidores reajustadas, sem a necessidade de controle dos ndices, nem
de prvia autorizao pela ANS.15
A ausncia de uma atuao mais efetiva pela ANS, no controle dos
reajustes por sinistralidade nos contratos coletivos, pode ser associada
a uma presuno de que, nesta modalidade de contrato, haveria paridade de foras entre os contratantes, que negociariam livremente os
percentuais de reajuste.16 Entretanto, tal presuno perde totalmente o
sentido, quando se analisa que os contratos firmados com operadoras
de planos de sade tem a natureza de contratos de consumo, tal como
orienta, inclusive, a j citada Smula 469/STJ. Uma vez que os contratos
de plano de sade so contratos de consumo, devem-se submeter ao
regime jurdico do Cdigo de Defesa do Consumidor, que reconhece
expressamente, no artigo 4, I, do CDC, a vulnerabilidade dos consumidores. Portanto, a relao firmada entre operadoras de planos de sade
e seus beneficirios, ainda que na modalidade de contratos coletivos e
empresariais, no se caracteriza como uma relao entre iguais, que
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit., p. 223.
Idem, ibidem.
16
Idem, p. 224.
14
15
164
17
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis / Cludia Lima Marques, Bruno
Miragem. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 162.
18
Idem, p. 109.
19
Idem, p. 117.
20
Idem, p. 154-155.
165
pela ausncia de conhecimento da populao em geral, sobre as diferenas das protees existentes nos contratos individuais e coletivos
de planos de sade.
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, por sua vez, decorre
da posio do economicamente mais forte, que impe sua superioridade, em razo de monoplio ftico ou jurdico, de grande poder econmico ou em razo da essencialidade do produto ou servio.21 Nos
contratos coletivos de planos de sade, dois fatores podem ser destacados como agravantes da vulnerabilidade dos consumidores. O primeiro a essencialidade dos servios de assistncia mdico-hospitalar. Ora, dada a realidade nacional, de flagrantes insuficincias e subfinanciamento dos servios pblicos de sade, a assistncia ofertada
pelas operadoras de planos de sade pode representar, para os mais
de 50 milhes de beneficirios do setor da sade suplementar, o nico
meio de acesso digno aos servios mdicos-hospitalares. E, o segundo, decorre do cenrio atual, em que poucas - ou quase nenhuma operadoras ofertam a contratao de planos individuais/familiares, o
que demonstra a superioridade dos agentes econmicos que atuam
no setor, em ditar as regras da contratao e forar a adeso aos contratos coletivos, num mercado cada vez mais concentrado.
Por fim, a vulnerabilidade informacional, que decorre da vulnerabilidade tcnica, mas merece individualizao diante do binmio informao-poder,22 assume grande relevncia no contexto atual, porque a
despeito da abundncia de informaes despejadas sobre o consumidor, tratam-se em muitos casos de informaes manipuladas, controladas e desnecessrias, que desviam a ateno do consumidor quanto
s informaes verdadeiramente teis. O que caracteriza a vulnerabilidade do consumidor justamente seu dficit informacional, pois na
informao que est o poder e, quanto mais importante for a informao detida pelo fornecedor, mais a sua falta ir agravar a fragilidade
do consumidor.
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.157-158.
EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimento bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed.
ampl. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 109.
21
22
166
O dficit informacional que marca as relaes firmadas com os planos de sade relevante, inclusive nos contratos coletivos. A compreenso da disparidade de foras e da assimetria de informaes, que
marcam os contratos coletivos de planos de sade, deve levar em considerao dois fatores. Primeiro, o fato de que nos contratos coletivos
deixam de se confundir a figura do contratante e do celebrante, porque os instrumentos contratuais so assinados por um representante
do empregador, da entidade de classe etc., sem efetiva participao
do beneficirio de qualquer etapa da negociao.23 Portanto, os beneficirios dos contratos coletivos raramente acompanham a definio dos critrios da contratao.
E segundo, tambm importam os dados scio-econmicos, sobre o
perfil do empresariado brasileiro, que negocia a contratao coletiva em prol de seus funcionrios. De incio, deve-se registrar que 99%
(noventa e nove por cento) dos 6 (seis) milhes de estabelecimentos
no Brasil so pequenas e mdias empresas, sendo que 55,2% (cinqenta e cinco por cento) dos empresrios so da Classe C, 37,2%
(trinta e sete por cento) so das Classes A/B e 7,3% (sete por cento) da
Classe D.24 Ou seja, mais da metade dos empresrios brasileiros auferem renda per capita de R$320 (trezentos e vinte reais) a R$1.120
(hum mil, cento e vinte reais), tendo, portanto, baixssimo poder aquisitivo.25 Sobre o grau de escolaridade, que tambm relevante para
mensurar a assimetria de informaes, registra-se que 47% (quarenta
e sete por cento) dos empresrios brasileiros tem 2 grau completo,
39% (trinta e nove por cento) concluiu apenas o 1 grau e somente
14% (catorze por cento) teve formao em nvel superior.26 Vale ainda
lembrar que, conforme os dados do INAF ndice Nacional de Analfa-
23
SCHULMAN, Gabriel. Algumas questes sobre a Agncia Nacional de Sade Suplementar e o cenrio dos
planos de sade. In Estudos em Direito Privado / organizador Sergio Said Staut Junior Curitiba: Luiz Carlos
Centro de Estudos Jurdicos, 2014. p.71
24
Fonte: SEBRAE.
25
Fonte: Serasa e Instituto Data Popular (2014). Segundo dados da SAE (Secretaria de Assuntos Econmicos do
Governo Federal), em 2012 a renda per capita da Classe C variava entre R$291 a R$1.019 e a familiar mdia
era de R$1.764 a R$4.076.
26
Fonte: SEBRAE.
167
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit., p. 226.
168
Neste ponto, a complexidade para os beneficirios apurarem a adequao do reajuste proposto esbarra em duas dificuldades. A primeira
o acesso informao. Seja nos contratos coletivos empresariais, ou nos
por adeso, a verificao da adequao do reajuste, apresentado pelo
fornecedor, demandaria aos contratantes terem acesso a todos os documentos de todos os beneficirios do grupo, referentes tanto aos valores
arrecadados com os pagamentos dos prmios, quanto aos valores gastos com os atendimentos prestados aos consumidores, tais como pronturios mdicos, notas fiscais, descritivos de produtos e servios, etc.,
cujo acesso j naturalmente limitado, em decorrncia do sigilo mdico. Portanto, o acesso s informaes que devem ser analisadas, para
verificar se o reajuste est ou no adequado, no algo de fcil alcance
para os consumidores. Soma-se a isto a segunda dificuldade: desvendar o critrio adotado pelas operadoras de plano de sade, para determinar o percentual de reajuste proposto. A complexidade aqui evidente, j que tal avaliao demanda conhecimentos matemticos complexos, pautados em clculos atuariais, altamente especializados.
A vulnerabilidade que marca grande parte das contrataes coletivas de planos de sade, especialmente as firmadas por adeso, ou em
contratos empresariais de pequenas e mdias empresas, reclama uma
atuao maior da ANS, na fiscalizao e conteno dos abusos, que
podem ser adotados pelos planos de sade ao aplicaram os reajustes
por sinistralidade.
At porque, diferente do que ocorre em relao aos contratos individuais e familiares, os contratos coletivos no foram contemplados
com previso normativa expressa, fixando hipteses taxativas para
resciso unilateral. Nestes contratos, uma vez proposto o reajuste por
sinistralidade, por meio de notificao escrita, os beneficirios tem em
regra o prazo de 60 (sessenta dias) para aceitarem o reajuste ou alcanarem uma negociao, sob pena de terem o contrato rescindido.
Como a disparidade de foras entre as operadoras de planos de sade
e os contratantes significativa, no raro os consumidores so submetidos a reajustes abusivos para manterem o contrato. Isto quando no
ocorre o pior: o contrato cancelado, aps anos de contribuio, restando aos beneficirios buscarem nova contratao, a custos que se
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
169
170
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 217-220.
171
bem como de perodo de internao, a sobreutilizao dos servios implica aumento dos gastos, perda da eficincia do mercado e a necessidade de repassar o custo para os demais beneficirios da carteira.29
A respeito da possibilidade de aumento dos custos, pela sobreutilizao dos servios, vale lembrar que os contratos individuais/familiares e coletivos/empresariais possuem regras muito distintas, sobre a
alocao de risco. Como visto, nos contratos individuais/familiares, os
reajustes aplicados nos contratos so limitados aos percentuais fixados pela ANS, independentemente do volume de utilizao pelo consumidor, em seu contrato individual. Os excedentes gerados, pela diferena entre a arrecadao para o plano com o pagamento das contraprestaes mensais, e os custos suportados pelos atendimentos prestados ao consumidor, so arcados pelo plano, para serem posteriormente diludos nos reajustes fixados pela ANS. J nos contratos coletivos/empresariais, a alocao de risco recai diretamente sobre os consumidores, pois havendo sobreutilizao dos servios, em que os custos com atendimentos ultrapassem 70% do valor arrecado, os excedentes so repassados diretamente aos beneficirios do grupo, por
meio do reajuste por sinistralidade. Portanto, pode-se afirmar que, para
os planos de sade, os contratos individuais representam maiores riscos de aumentos de custos de sobreutilizao, dadas as limitaes
quanto aos reajustes e resciso unilateral.
Uma das grandes dificuldades do setor encontrar o ponto de equilbrio, entre a ampliao de coberturas obrigatrias, fixadas pela ANS,
e a equivalente contraprestao a ser paga pelo beneficirio. Isto porque, ao mesmo tempo em que a ampliao de coberturas obrigatrias
impacta diretamente no custo dos servios de assistncia sade, a
Lei 9.656/98 estabeleceu regras mais rgidas para os reajustes dos
planos de sade individuais e familiares, em que tanto os reajustes
anuais, quanto os reajustes por faixa etria, so condicionados prvia normatizao da ANS. Soma-se a isto a proibio estabelecida pelo
Estatuto do Idoso (art. 15, par. 3), que engessou o reajuste por faixa
etria acima dos 60 anos, nos contratos individuais e familiares. 30
29
30
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 219.
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 217-218.
172
A partir da nova regulamentao, tambm se dificultou s operadoras de plano de sade a compensao da seleo adversa. A seleo adversa consiste na tendncia de absoro das vidas que geram maior custo nos produtos top do mercado. Antes da Lei 9.656/
98 e do Estatuto do Idoso, a seleo adversa era compensada com a
cobrana de absurdos reajustes por faixa etria, reajustes estes que
dobravam a mensalidade do beneficirio de uma hora para outra e
praticamente inviabilizavam a continuidade da contratao. Com a
regulamentao, a compensao da seleo adversa tornou-se um
grande problema para o mercado, porque a legislao atual no permite mais a seleo defensiva do risco, ou seja, a recusar de contratao a clientes idosos, portadores de doenas crnicas ou molstias
graves, que, aps transcorridos os prazos de carncia, tem grande
potencialidade de gerarem custos elevados de atendimentos para o
plano. E, ao mesmo tempo, a ANS regula a distribuio dos reajustes
for faixas etrias, o que induz diluio dos preos entre os consumidores de baixo e alto risco.31
Dadas as transformaes peculiares no setor de sade suplementar, a adaptao dos agentes econmicos exigiu a concentrao do
mercado e a verticalizao dos servios mdico-hospitalares, como
meios para suportar o impacto dos novos custos impostos pela regulao. E a terceira movimentao do mercado, que se percebe nos ltimos dez anos, justamente o acentuado decrscimo do nmero de
usurios de planos individuais e familiares, j que as grandes operadoras, gigantes do mercado que se diferenciam por sua capilaridade,
passaram a ofertar, para novas contrataes, apenas as opes de contratos coletivos, por adeso e empresariais.32
O desafio que se anuncia para a proteo dos consumidores recai
justamente sobre a diferena da proteo assegurada aos contratos
individuais e coletivos. Isto porque, embora as normas sobre amplitude das coberturas assistenciais se apliquem a ambas as modalidades
de contratao, as protees de reajuste controlado pela ANS e veda31
32
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 218.
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 220.
173
174
tem regulado intensamente o setor, tendo editado, em 14 anos de atuao, 2.175 Resolues, 176 Instrues Normativas, com mais de 7.400
artigos em normas publicadas pela ANS, sendo cerca de 5.730 artigos
vigentes.37
Dentre as funes atribudas ANS, destaca-se, alm do j mencionado controle dos reajustes nos contratos individuais, a definio da
amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, conforme previso do art. 10, 4, da Lei
9.656/98 (includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001). Tal
definio realizada por meio de Resolues da ANS, aps estudos de
suas cmaras tcnicas, que determinam os procedimentos/terapias que
devem ser fornecidos pelos planos de sade. Assim, os avanos da
medicina e surgimento de novas terapias so avaliados pela agncia
reguladora, que procede a atualizaes constantes das obrigaes das
operadoras de plano de sade, compiladas em Rol de Procedimentos e
Eventos em Sade.
O primeiro rol de procedimentos foi definido pela Resoluo do Conselho de Sade Suplementar - Consu 10/98. Tal rol foi atualizado em
2001, pela Resoluo de Diretoria Colegiada da ANS RDC 67/2001, e
novamente revisto nos anos de 2004, 2008, 2010, 2011 e 2013, pelas
Resolues Normativas 82, 167, 211, 262 e 338, respectivamente.
A verso atual do Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que
entrou em vigncia em 2014, ampliou significativamente as obrigaes
das operadoras de planos de sade, ao incluir 37 medicamentos orais
para tratamento de cncer; 28 cirurgias por videolaparoscopia; radioterapia com IMRT (modulao da intensidade do feixe) para tumores da
regio de cabea e pescoo (com diretriz de utilizao); medicamento
por via subcutnea para tratamento de artrite reumatide, ampliando
uma diretriz j existente (que contemplava medicamentos endovenosos); bem como alguns outros procedimentos (cirrgicos, laboratoriais,
entre outros). No segmento odontolgico, incluiu os procedimentos de
enxerto gengival livre, enxerto pediculado e tunelizao.
37
175
Esta ltima ampliao do Rol de Procedimentos e Eventos em Sade foi alvo de inmeros questionamentos pelos planos de sade, por
dois motivos principais. Primeiro, porque houve uma alterao na postura regulatria da ANS, ao incluir a obrigao de fornecimento de
medicamentos orais para tratamento de cncer, de uso domstico,
quebrando o paradigma at ento vigente, que obrigava o fornecimento
de medicamentos apenas quando ministrados nos atendimentos ambulatoriais e de internao hospitalar. E segundo, porque a ampliao
das coberturas obrigatrias, com a incluso de vrios procedimentos
de alto custo, no foi imediatamente acompanhada dos respectivos
reajustes dos contratos.
E justamente sobre a necessria garantia do equilbrio das relaes plurais e complexas envolvidas no segmento da sade suplementar que recaem os desafios para a regulao do setor. Isto porque, como
explica Anglica Carlini, proteo excessiva de qualquer dos atores
desta multifacetada relao ter o condo de gerar desequilbrio que,
ao correr do tempo, prejudicar a todos e poder colocar em risco o
prprio sistema.38 Por tal motivo, sugere a adoo da metodologia da
Anlise de Impacto Regulatrio AIR, como mecanismo para mensurar
o impacto da regulao, impedir e remediar distores e desequilbrios,
em prol do aprimoramento do setor, como explica CARLINI39:
No mbito da sade suplementar em que a ANS atua com a adoo
de rol de procedimentos para todo o setor, a anlise de impacto
regulatrio ser uma metodologia muito bem-vinda para que se
possa firmar com preciso e de forma prvia, o impacto econmico
para todos os envolvidos no setor e as conseqncias para os usurios e para a solvncia, sustentabilidade e equilbrio da concorrncia no sistema privado de sade suplementar.
O instrumento de impacto regulatrio poder ser utilizado, tambm, para mensurar os resultados da vedao do aumento dos planos de sade em razo de faixa etria em um pas em que a pirmide etria se inverte de forma preocupante.
Tanto para novas decises na regulamentao quanto para anlise
daquelas que j se encontram incorporadas ao sistema regulat-
38
39
176
177
riscos pautada em clculos de probabilidades, a partir de dados estatsticos. Assim como o equilbrio atuarial, o mutualismo um princpio tcnico essencial para solvncia e sustentabilidade das operaes
da sade suplementar, tanto para assegurar a disponibilidade das coberturas contratadas aos beneficirios dos contratos, quanto para que
a atividade econmica atenda sua finalidade regular de resultados.43
Portanto, ante a necessidade de observao do mutualismo e do
equilbrio atuarial nos contratos da sade suplementar, as medidas
regulatrias devem ser mensuradas, no s no que diz respeito ao impacto econmico gerado pelas ampliaes de obrigaes, mas tambm quanto solidez do setor, necessria para atender as necessidades dos beneficirios. Neste vis, deve-se considerar que uma excessiva proteo nos contratos individuais pode gerar o efeito oposto ao
almejado, ou seja, a falta de proteo grande maioria dos beneficirios de planos de sade.
E, se no mbito da regulao exercida pela ANS, a preservao do
equilbrio atuarial apontada como um desafio pelas operadoras de
plano de sade, no plano da judicializao este desafio torna-se ainda
mais difcil de ser superado. No apenas pelo significativo impacto
econmico de muitas decises judiciais, mas tambm pela dificuldade
em prever tal impacto, o que afeta os clculos de probabilidade dos
eventos de sade a serem custeados pelas operadoras, que devem ser
considerados, para fixao adequada dos reajustes das contraprestaes pagas pelos consumidores.
3.2 Impactos da Judicializao
A judicializao na rea da sade tem sido crescente, tanto no mbito dos servios pblicos de sade, como no da sade suplementar.
Conforme dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justia CNJ,
hoje h mais de 100 (cem) milhes de demandas judiciais em tramitao no Brasil, sendo que cerca de 400.000 (quatrocentos mil) processos relacionam-se aos servios de assistncia sade.44 Somente no
43
44
178
45
Conforme dados divulgados pelo Presidente da Abramge, Cyro de Brito Filho, no 1 Congresso Jurdico da
Abramge Associao Brasileira de Medicina de Grupo. . Disponvel em http://abramge.com.br/portal/
index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congresso-juridico-apresentacoes-efotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
46
FREIRE, Simone. Desafios do rgo regulador frente judicializao. 1 Congresso Jurdico da Abramge.
Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congressojuridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
179
tratamento experimental; (iii) cobertura de medicamentos de uso domiciliar; (iv) ndices de reajuste; (v) resciso unilateral de contratos
coletivos; (vi) continuidade de tratamento aps resciso do contrato;
(vii) aplicao dos novos regramentos da Lei 9.656/98 e Resolues
da ANS a contratos pr-regulamentados ou seja, anteriores Lei
9.656/98, que assegurou a possibilidade de migrao dos contratos
antigos ao novo regime; (viii) atendimento domiciliar; (ix) acesso a
OPME rteses, prteses e materiais especiais especficos, conforme
indicao do mdico; (x) acesso a cirurgia plstica.47 E, segundo os
dados divulgados pelo Superintendente Jurdico Institucional da Unimed do Brasil, Jos Cludio Ribeiro Oliveira, 90% (noventa por cento)
das demandas ajuizadas contra as operadoras de planos de sade reivindicam a concesso de procedimentos sem cobertura contratual e/
ou sem previso legal, seja na Lei 9.656/98, ou nas listas de eventos
em sade fixadas pela ANS.48
O crescimento progressivo do nmero de demandas contra as operadoras de planos de sade, solicitando o fornecimento de procedimentos ou tratamentos no contemplados nem nos contratos, nem nas
leis especficas e tampouco nas listas de procedimentos e eventos em
sade da ANS, reclama a ateno para a necessidade de se conterem
os excessos. Isto porque, um dos grandes problemas da judicializao
de procedimentos no obrigatrios, justamente o fato de que as decises judiciais geram custos imprevistos, no raro de altssima monta, que no tem como ser submetidos a clculos atuariais, diluindo tais
custos nas contraprestaes dos beneficirios. Por isso, entende-se
que necessria maior cautela na judicializao de procedimentos
no obrigatrios, j que o impacto econmico das crescentes liminares judiciais pode inviabilizar o equilbrio atuarial e o mutualismo, ao
47
BRITO FILHO, Cyro de. Cenrio da Judicializao na Sade Suplementar. 1 Congresso Jurdico da Abramge.
Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congressojuridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
48
OLIVEIRA, Jos Cludio Ribeiro. Impacto da Judicializao no Custo da Sade. 1 Congresso Jurdico da
Abramge. Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1congresso-juridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
180
181
nolgica em Sade (ATS), para averiguar a incorporao de novas tecnologias em sade, por meio de subsdios tcnicos para regular o ciclo
de vida das tecnologias em suas diversas fases, a partir de dimenses
como acurcia, eficcia, efetividade, custo-efetividade, custo-utilidade, segurana, impacto, equidade e tica.49
Um ponto que importante ressaltar, a respeito dos custos crescentes gerados pela judicializao, novamente a alocao de risco.
Como visto, nos contratos individuais e familiares, o custo da sobreutilizao arcado pelas operadoras de planos de sade, j que nestas
modalidades os reajustes so fixados pela ANS. J nos contratos coletivos, empresariais ou por adeso, os custos da sobreutilizao, inclusive os gerados por eventual deciso judicial, podem ser repassados
ao grupo por meio do reajuste por sinistralidade. Esta diferena pode
ajudar a explicar a reao do mercado, de oferta cada vez menor de
novas contrataes individuais, priorizando a contratao de planos
coletivos.
3.3 A Fuga dos Contratos Individuais e a Prevalncia
da Oferta de Contratos Coletivos
O fenmeno que se acentuou nos ltimos dez anos, de prevalncia
da oferta dos contratos coletivos de plano de sade, em verdadeira
fuga dos contratos individuais, pode ser apontado como um reflexo
das diferenas de protees que existem nestas duas modalidades
contratuais. E, segundo o IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, este cenrio tende a se acentuar:
As operadoras aperceberam-se das brechas legais e da falta de
proteo dos contratantes de planos coletivos e passaram a no
firmar mais contratos individuais ou familiares. Segundo nmeros
oficiais da ANS, os consumidores de planos coletivos empresariais
cresceram de 6,1 milhes, em maro de 2000, para 33,8 milhes,
em maro de 2015. Em contrapartida, os consumidores dos planos
individuais ou familiares cresceram apenas de 4,7 milhes para 10
milhes no mesmo perodo, praticamente o mesmo crescimento
49
Para um estudo mais aprofundado sobre estas diferentes medidas, vide CARLINI, Anglica. Op. cit., p.177-205.
182
183
O contrato de sade privada no instrumento de polticas pblicas, no deve ser utilizado como forma de suprir a ineficincia
estatal e, principalmente, no pode ser tratado juridicamente
como se fosse desprovido de vis econmico. A propsito, sempre
que essa relevncia econmica subestimada, as consequncias
de maior impacto so para os prprios usurios, porque mercados em que a operao de risco e sujeita a desequilbrios tendem a ser mercados altamente concentrados, ou seja, com pouca
oferta independente da envergadura da demanda. Isso encarece
o acesso dos consumidores e restringe a concorrncia, o que
sempre negativo.
A regulao estatal e as decises judiciais que no levam em
conta as caractersticas tcnicas peculiares dos fundos mutuais
como so as operaes na rea de sade privada, so externalidades que tendem a diminuir a oferta no setor, foram a concentrao, diminuem a concorrncia e no contribuem para o aprimoramento do setor.53
A AED auxilia tambm a analisar o comportamento que os agentes do mercado adotam diante de tais impactos econmicos. Por meio
da aplicao da Teoria dos Jogos no Direito, pode-se entender que a lei
o ponto de partida para o comportamento do agente que, a partir da
definio das possibilidades legais, decide estrategicamente o que
mais vantajoso fazer, ou seja, cumprir ou no o comando legal. Portanto, a norma jurdica serve de indutora de comportamentos.54
Assim, para compreender o comportamento dos agentes econmicos, de disponibilizarem para novas contrataes apenas contratos coletivos de planos de sade, deve-se considerar que: (i) as regulaes jurdicas dos contratos de planos de sade, pelas leis especficas e pela ANS, impuseram maiores custos ao setor; (ii) os
contratos individuais e familiares de planos de sade so sujeitos a
maiores impactos econmicos para as operadoras de planos de sade, ante o controle dos reajustes anuais e por faixa etria pela ANS,
sendo mais sensveis aos riscos de sobreutilizao; (iii) os contratos
coletivos, por adeso ou empresariais, permitem aos planos de sa-
184
de uma melhor recomposio dos custos, ante o mecanismo do reajuste por sinistralidade e a possibilidade de resciso unilateral dos
contratos caso no aceito o reajuste; (iv) no h controle efetivo da
ANS sobre os reajustes por sinistralidade, aplicados nos contratos
coletivos. Neste cenrio, tendo em vista as brechas da legislao
especfica e da regulao da ANS, era de esperar que os grandes
agentes do mercado adotassem o caminho jurdico mais propcio
conteno de custos, ou seja: ofertar apenas a modalidade coletiva
de planos de sade.
Diante das lacunas legislativas e regulatrias, que enfraquecem,
na prtica, a proteo dos consumidores de planos de sade coletivos, no raro a via judicial se torna a nica opo aos beneficirios,
que se veem prejudicados com reajustes excessivos ou rescises imotivadas. Cumpre ento analisar de que forma os tribunais tem enfrentado tais questes.
185
dos, podem-se extrair trs modalidades distintas de fundamentos, adotados nos casos em questo, que passam a ser examinados a seguir.
4.1 A Ausncia de Previso Legal Expressa
A primeira linha de fundamentao das decises, identificada na
pesquisa, pauta-se na interpretao de que o art. 13, da Lei 9.656/98,
proibiu a resciso unilateral dos contratos apenas para as contrataes individuais e familiares, no se aplicando ento a mesma regra
aos contratos coletivos, empresariais ou por adeso. De acordo com
esta corrente, mostra-se perfeitamente possvel a resciso do contrato de plano de sade, ante a inaplicabilidade do artigo 13, da Lei n.
9.656/98 aos planos coletivos, desde que a denncia unilateral seja
precedida de notificao.55 Desta forma, uma vez proposto o reajuste
por sinistralidade em notificao expressa, comunicando a possibilidade de resciso unilateral do contrato caso no aceito o percentual
de reajuste, no haveria bices resilio do contrato pela operadora
de plano de sade.
Esta linha de orientao foi encontrada em julgados tanto do Tribunal de Justia do Paran, quanto do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul56 e, tambm, em julgados do Superior Tribunal de Justia.57 O
fundamento principal de tais acrdos centrado na ausncia de vedao legal, para a aplicao dos reajustes por sinistralidade e resilio dos contratos coletivos, pelas operadoras de planos de sade.
TJPR, 9c Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1112448-4, Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Jnior, j. 24.02.2014.
Desse modo uma vez notificada regularmente a empresa-autora, cabvel a resciso do contrato, no se
mostrando possvel, frente interpretao dada ao art. 13 da Lei 9.656/98 pelo STJ, a manuteno do pacto
indefinidamente. TJRS, Recurso Inominado N 71004043675, Segunda Turma Recursal Cvel. No mesmo sentido: Apelao Cvel N 70042470104, Sexta Cmara Cvel
57
SEGURO COLETIVO DE SADE. DENNCIA. O art. 13, pargrafo nico, inciso II, alnea b, da Lei n 9.656,
de 1998, constitui norma especial que, a contrario sensu, autoriza a denncia unilateral do seguro coletivo de
sade, no podendo sobrepor-se a ela a norma genrica que protege o consumidor contra as clusulas abusivas.
Embargos de Declarao acolhidos com efeitos infringentes. STJ, EDcl no REsp n 602.397/RS, Terceira Turma,
Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 18/06/2007.
CONTRATO DE PLANO DE SADE COLETIVO, COM PRVIA NOTIFICAO - LEGALIDADE - A VEDAO
CONSTANTE DO ARTIGO 13 DA LEI N 9.656/1998 RESTRINGE-SE AOS PLANOS OU SEGUROS DE SADE
INDIVIDUAIS OU FAMILIARES - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VIOLAO - INOCORRNCIA DIREITO DE DENNCIA UNILATERAL CONCEDIDA A AMBAS AS PARTES - RECURSO IMPROVIDO. STJ, REsp
889.406/RJ, Quarta Turma, Rel. Ministro Massamio Uyeda, j. 20/11/2007, DJe 17/03/2008. No mesmo sentido:
AgRg no Ag 1157856/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 21/06/2011, DJe 27/06/2011;
REsp 1119370/PE, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 07/12/2010, DJe 17/12/2010.
55
56
186
58
Ao de Obrigao de fazer cumulada com danos morais Plano de sade coletivo Pretenso de resciso
unilateral Aplicao analgica do Artigo 13, pargrafo nico, II, da Lei 9656/98 Natureza do contrato de
prestao de servios mdicos Beneficiria que figura como destinatria final Atendimento aos princpios da
boa f e lealdade Clusula abusiva Afastamento Danos morais caracterizados Angstia e aflio sofridas
pela autora que se encontrava grvida que representam abalo imaterial Valor fixado em atendimento aos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade Recurso no provido. TJSP, Apelao Cvel 100661429.2014.8.26.0223, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Marcia Dalla Da Barone; j. 19/08/2015. No mesmo
sentido: Apelao 0004391-90.2013.8.26.0115, 8 Cmara de Direito Privado, Rel. Alexandre Coelho; j. 19/08/
2015; Apelao 1009435-80.2014.8.26.0554, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Doneg Morandinij. 18/08/2015.
59
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p.224-229.
187
60
Plano de Sade. Plano coletivo. Reajuste dos valores em 95% poucos meses aps o estabelecimento do
contrato. Aplicao do CDC. Smula 469/STJ. Contrato de adeso. Existncia de clusula contratual com previso
de reajustes com base no aumento de sinistralidade. Impossibilidade de aplicao. Clusula genrica e sem
meno do ndice efetivamente adotado. Ferimento ao disposto no artigo 51, X, da lei 8.078/90. Reajuste de
acordo com os ndices da ANS. Recurso Improvido. TJSP, 4c Cmara de Direito Privado. Apelao 016371280.2011.8.26.0100, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 8.11.2012. No mesmo sentido: TJSP, Apelao 018852715.2009.8.26.0100, 1c Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Calcaldi, j. 06.11.2012; TJSP, Apelao com
reviso 6470594100, 8c Cmara de Direito Privado, Rel. Salles Rossi, j. 5.8.2009; TJSP, Apelao com reviso
5878234200, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Doneg Morandini, j. 7.7.2009.
61
Apelao Cvel. Seguros. Plano de Sade. Contrato Coletivo. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inteligncia da smula 469 do STJ. Reajuste por sinistralidade. Disposio contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada ao permitir que o fornecedor varie o preo da maneira unilateral. Afronta ao art.
51, IV e X, do CDC. Restituio de valores pagos a maior na forma simples, respeitada a prescrio trienal. Apelo
provido. TJRS, ApCiv 70050497304, 6 Cmara Cvel, Rel. Ney Wiedemann Neto, j. 5.11.2012. No mesmo sentido:
TJRS, ApCiv 70047631957, 5 Cmara Cvel, Rel. Isabel Dias Almeida, j. 29.8.2012.
62
Neste sentido, o STJ j teve a oportunidade de reconhecer que desarrazoado o argumento de invialibilidade
de manuteno do contrato. Primeiro, no clculo do prmio so levados em considerao os riscos cobertos e,
segundo, em tese, se ocorreram sinistros a mais do que o esperado pela seguradora, no o segurado que deve
responder por isso, uma vez que o contrato por ele celebrado visava justamente protege-lo desses riscos. No
admissvel considerar como causa de ruptura de um contrato de seguro justamente a ocorrncia de sinistros por
ele protegidos. Foge razoabilidade considerar justo motivo de rompimento de plano de sade, pela empresa, a
ocorrncia de sinistros. STJ, Terceira Turma, REsp. 602.397/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 21.6.2005. Entretanto,
posteriormente a deciso foi reformada em embargos de declarao, julgados em 24.4.2007, sob o fundamento de
que o at. 13, pargrafo nico, inciso II, da Lei 9.656/98, veda a resciso unilateral imotivada apenas nos contratos
individuais e familiares de planos de sade.
63
TJRS, Quinta Cmara Cvel, ApCiv 70049207707, Rel. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. 27.06.2012. No mesmo
sentido: TJSP, Terceira Cmara de Direito Privado, Apelao 990.10.322192-3, Rel Des. Beretta da Silveira, j.
14.9.2010.
188
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 234.
TJRS, Quinta Cmara Cvel, Agravo de Instrumento N 70049486228, Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j.
21.06.2012.
66
TJRS, Quinta Cmara Cvel, Apelao Cvel N 70040176257, Rel. Romeu Marques Ribeiro Filho, j.20.04.2011,
DJ 28.04.2011.
64
65
189
67
APELAO CVEL - RELAO DE CONSUMO - APLICAO DO CDC (SMULA 469, DO STJ) - CONTINUIDADE
DA RELAO CONTRATUAL - PLANO DE SADE COLETIVO - CONTRATO DE ADESO - CESSO DA CARTEIRA
DE CLIENTES - ACEITAO DAS CONDIES ANTERIORMENTE ESTABELECIDAS - RESILIO UNILATERAL E
IMOTIVADA DO CONTRATO, SOB A ALEGAO DE INVIABILIDADE DE SUA MANUTENO - IMPOSSIBILIDADE
- NECESSIDADE DE PRVIA E FORMAL NOTIFICAO DO SEGURADO, BEM COMO DA COMPROVAO DE
QUE HOUVE SIGNIFICANTE AUMENTO DA SINISTRALIDADE A PONTO DE ACARRETAR DESEQUILBRIO ATUARIAL - ECONMICO QUE INVIABILIZE A CONTINUIDADE DO CONTRATO ORIGINAL - AUSNCIA DE PROVAS
NESTE SENTIDO - SENTENA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E A QUE SE NEGA PROVIMENTO. TJPR, 9.
Cmara Cvel, Ap. Cv. n. 1030698- 0, Rel. Dr. Francisco Luiz Macedo Junior, j. 27.06.13.
68
Art. 422 Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os
princpios da probidade e boa-f.
69
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
190
191
Desta forma, as clusulas contratuais que estipulam a possibilidade de resilio do contrato pelos fornecedores podem ser declaradas
abusivas e nulas de pleno direito, seja porque ferem de maneira inesperada, a lealdade e confiana dos segurados, frustrando fundada
expectativa de manuteno do contrato, em conduta contraditria
(venire contra factum proprium) aps sucessivas renovaes;75 Ou ainda porque forando a manuteno do vnculo h o investimento econmico e material realizado pelos segurados e a funo social do contrato, a impedir o exerccio vazio do direito resilio, razo pela qual
no provada a onerosidade excessiva, descabe a resoluo por esse
motivo, j que o princpio da autonomia privada apenas um entre
outros princpios contratuais, no possuindo, portanto, carter de uma
norma absoluta, encontrando-se, antes, sujeito a ponderao e ao postulado da proporcionalidade.76
Neste sentido, a resciso unilateral e imotivada dos contratos pode
configurar a figura do abuso do direito, introduzido no art. 187 do CC/
2002. Conforme ensina Bruno Miragem, o abuso do direito constitui
espcie de ilicitude objetiva, caracterizada pelo exerccio do direito
subjetivo com excesso aos limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f, e pelos bons costumes.77 A norma do art. 187 estabelece limites para o exerccio do direito pelo titular e configura, tambm, uma clusula geral de ilicitude, que repreende o exerccio do
direito subjetivo de modo abusivo, pela violao dos limites ditados
pelos standards de conduta da boa-f e funo social do contrato, ou
em razo da posio jurdica privilegiada de seu titular. A necessidade
de balizar o exerccio do direito subjetivo se justifica seja em respeito
aos direitos subjetivos dos demais indivduos, ou em favor da preservao de valores constitutivos do prprio ordenamento.78
TJPR, Dcima Cmara Cvel, Apelao Cvel n 436.382-8, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, j. 06.03.2008.
TJPR, Dcima Cmara Cvel, Apelao Cvel n 594.030-1,Rel. Albino Jacomel Gurios, j. 12.11.2009.
77
MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exerccio de prerrogativas jurdicas no direito
privado. 2 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 113-123.
78
Idem, ibidem.
75
76
192
O abuso do direito, quando implementado por meio de uma clusula contratual, admite duas sanes; (i) a responsabilidade civil do agente e (ii) a decretao de nulidade da clusula contratual.79 Assim, em
casos de abusividade na aplicao de reajustes por sinistralidade e na
resciso unilateral dos contratos, pode-se reconhecer tanto a nulidade
do ato questionado, como a obrigao da operadora de plano de sade
em manter o vnculo contratual e a assistncia sade, sem prejuzo
do dever de reparar eventuais danos materiais ou morais, causados
pela conduta ilcita.
Portanto, os princpios sociais dos contratos, do Cdigo Civil de 2002,
somam-se s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, como fundamentos relevantes para se discutir, judicialmente, os abusos praticados nos reajustes por sinistralidade e nas rescises unilaterais dos
contratos coletivos de planos de sade. E poderiam tambm servir de
guia, para que o Superior Tribunal de Justia revisse sua orientao
atual, que valida as rescises imotivadas dos contratos coletivos pelos
planos de sade, sob o fundamento de que no h previso na Lei
9.656/98 que vede expressamente a resilio. A aplicao conjunta
dos princpios sociais dos contratos do CC/2002 e das normas do CDC,
todas de ordem pblica, no pode ser ignorada pela Corte Superior,
que tem as misses constitucionais de uniformizar a jurisprudncia
nacional e contribuir para o desenvolvimento do Direito.
5. Consideraes Finais
As alteraes recentes no setor da sade suplementar, com a concentrao das operadoras de planos de sade e com o crescimento
da contratao de planos coletivos e empresariais, em detrimento
79
Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 187. A responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo finalstico.
Enunciado 363 da IV Jornada de Direito do Conselho da Justia Federal: Art 422. Os princpios da probidade e da
confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao.
193
194
6. Referncias Bibliogrficas
AGUIAR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do
Consumidor n. 14/20-27, abr-jun/1995
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SCHULMAN, Gabriel. Algumas questes sobre a Agncia Nacional de Sade
Suplementar e o cenrio dos planos de sade. In Estudos em Direito Privado
/ organizador Sergio Said Staut Junior Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurdicos, 2014.
197
Captulo III
198
NOVOS CONTORNOS
DA PUBLICIDADE
Publicidade de medicamentos,
automedicao e a hiper)
vulnerabilidade do consumidor idoso
Andreza Cristina Baggio
199
Publicidade de Medicamentos,
Automedicao e a
(Hiper)vulnerabilidade
do Consumidor Idoso
Andreza Cristina Baggio
Resumo: A Sociedade de Consumo tem por caracterstica a transformao de medicamentos em objetos de consumo, situao que vem
contribuindo para o agravamento do problema da automedicao. A
automedicao recorrente no Brasil, principalmente entre os idosos,
o que preocupa diante do reconhecimento da sua hipervulnerabilidade. Assim, este estudo tem por objetivo analisar o problema da publicidade de medicamentos e seus impactos para a automedicao,
especialmente no tocante populao idosa, bem como qual a regulamentao dada questo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e outras
normas vigentes.
Palavras-chave: Publicidade de medicamentos, Automedicao, Idoso.
200
1
A mensagem A persistirem os sintomas o mdico dever ser consultado passa a ideia de que o mdico
dispensvel, somente tornando-se necessria sua atuao caso a automedicao no surta efeitos.
2
TELLES FILHOS, Paulo Celso Prado; ALMEIDA, glidy Gomes Pena; PINHEIRO, Marcos Luciano Pimenta.
Automedicao em Idosos: um problema de sade pblica, Rio de Janeiro: UERJ, Revista de Enfermagem, abr./
jun. 2013, p. 197.
201
202
CEZAR, Denise Oliveira. Pesquisa com medicamentos, So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 31 e 32.
Idem supra, pgs. 66 e 67
203
2. A Vulnerabilidade do Consumidor
A automedicao faz parte da realidade da sociedade brasileira,
instigada pela publicidade e pela abundncia de informaes s quais
tem acesso o consumidor da sociedade de informao. fcil atualmente buscar informaes sobre o uso e aquisio de medicamentos
pela internet, por exemplo, sem que, muitas vezes, se d ao consumidor maiores detalhes acerca do uso e efeitos de determinados medicamentos sobre a sua sade.
Por outro lado, tambm conhecido o problema de acesso sade
pblica e mesmo s consultas com mdicos credenciados aos planos
de sade. Assim, muitas vezes diante de uma dor ou desconforto, o
consumidor, por pura ingenuidade, comodismo ou necessidade, faz
uso das informaes genricas sobre doenas e remdios divulgadas
em sites da internet10, ou repassadas por parentes e amigos, lanando
10
Sobre o assunto, ver a reportagem publicada na Folha de So Paulo: Automedicao estimula a superdosagem, disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/saudeciencia/164227-automedicacao-estimulahiperdosagem.shtml, acesso em 20/10/2014.
204
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio da Vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, 3 edio,
atualizada e ampliada, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e com acrscimos relativos internet, neuromarketing, conceitos psicanalticos e questes tributrias, Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, p. 125.
12
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo, Curitiba: Juru, 2 Edio,
revista e atualizada, pgina 105.
11
205
13
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:...
14
NUNES, Luis Antnio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 4 edio, 2009, pgina
130.
206
O fornecedor sem dvida aquele que detm o conhecimento tcnico a respeito do produto ou servio que est oferecendo, aquele que
tem melhores condies de compreender a contratao em toda a sua
amplitude. Como o responsvel pelo produto ou pelo servio, por sua
fabricao e colocao no mercado, tem condies de saber quais as
melhores condies de contratao, quais as especificidades do produto, quais os possveis erros ou falhas na sua utilizao. O consumidor no detm essas informaes, e, portanto, coloca-se em situao
de desvantagem em relao ao fornecedor. Como ilustra Paulo Valrio
Dal Pai Moraes15
Concretiza-se a vulnerabilidade, tambm, porque a complexidade
do mundo ilimitada, sendo impossvel ao consumidor o conhecimento especfico das propriedades, dos malefcios e das consequncias em geral da utilizao ou contato com os modernos produtos e servios. Assim, o desconhecimento generalizado desde a
resistncia generalizada desde a resistncia do material utilizado para a fabricao de um singelo prego, capaz de gerar um acidente de consumo, at a contnua utilizao dos servios da internet, estes com possibilidades de gerar danos comportamentais nos
consumidores.
Alis, importante observar, assim como j fez Cludia Lima Marques16, que a atual sociedade de consumo tambm a sociedade da
informao, at porque a comunicao massificada em grande medida impulsiona o desenvolvimento do consumo, da a importncia do
reconhecimento da vulnerabilidade informacional para o direito do
consumidor. Atualmente relevante a funo dos meios de comunicao para o desenvolvimento das relaes sociais. O fcil acesso informao que se tem pela televiso, rdio, internet, importante meio
de induo ao consumo, e hoje possvel ter-se acesso a dados a respeito de quaisquer produtos e servios que estejam no mercado.
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio da Vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, p. 142.
16
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais,
5 Edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 330.
15
207
3. Vulnerabilidade do Idoso ou
Hipervulnerabilidade e
a Publicidade de Medicamentos
de se observar que a doutrina destaca a existncia de diferentes
graus de vulnerabilidade, pois, em algumas situaes, esta seria agravada por caractersticas especiais do consumidor, como o caso de
idosos17 e crianas, que podem ser tratados como consumidores hipervulnerveis, assim como os portadores de deficincias18. agravada a vulnerabilidade do consumidor idoso, e essa especial vulnerabilidade resulta seja do reconhecimento de que este j apresenta importante diminuio ou perda de aptides fsicas ou intelectuais, seja de
sua situao de dependncia ou catividade em relao a alguns produtos ou servios19. Note-se, ainda, que, no caso do consumidor idoso
e o acesso a medicamentos, o problema diz respeito no s a j consta-
17
A definio de idoso aqui adotada aquela da Lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, em seu artigo 1, ou seja, a
pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
18
o que explica NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A Proteo Constitucional do Consumidor, 6 Edio, Revista,
atualizada e ampliada, Atlas: So Paulo, 2010, p. 236.
19
o que explica MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor, Direito do Consumidor: Fundamentos do Direito
do Consumidor, Direito material e processual do consumidor, proteo administrativa do consumidor,
direito penal do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 66.
208
tada hipervulnerabilidade, mas tambm existncia de possvel doena, de situao de dor e desconforto fsico. No demais tambm
lembrar que a proteo ao idoso tem previso constitucional, especificamente no seu artigo 230, que assim determina: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem estar e garantindo-lhes o direito vida.
Alis, outro aspecto importante de ser tratado, a partir da ideia de
Gilles Lipovetsky20, que utiliza-se da expresso medicalizao do consumo, ao explicar que vive-se numa sociedade medicalizada, cujos
exageros nos cuidados com a sade substituem a mera preveno de
doenas, tornando a velhice, fase normal da vida, em doena a ser
freneticamente evitada. Para Luiz Fernando Afonso21,
a raiz do consumo medicalizado est no desejo do homem de controlar seu corpo e seus sentimentos e tambm no individualismo
que fez nascer no homem a percepo de sua impotncia para a
soluo dos seus problemas. Essa percepo leva esse homem, na
sociedade de consumo medicalizada, a corrigir os hbitos de vida,
a tentar retardar os efeitos da idade, a passar por exame, a fazer
revises gerais, e, principalmente, a se entregar aos produtos qumicos e aos medicamentos, resultado de um terrvel medo crnico
e hipocondraco.
Sobre o assunto, Paulo Valrio Dal Pai Moraes22 observa que crianas e idosos muitas vezes so o alvo predileto de campanhas publicitrias, o que agrava a sua vulnerabilidade. Referido autor lembra que
consumidor idoso acometido de vulnerabilidades prprias da idade,
como a fsica, psicolgica e at mesmo uma vulnerabilidade social,
agravadas pelas tcnicas agressivas de marketing e campanhas muito bem estruturadas, com o objetivo de capturar o idoso para o consumo. Como noticia o autor, temos notcia de um grande banco que
20
LIPOVETSKY, Gilles. A Felicidade Paradoxal: Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo. So Paulo:
Companhia das Letras, 2007, pg. 31.
21
AFONSO, Luiz Fernando. Publicidade abusiva e proteo do consumidor idoso. So Paulo: Atlas Editora,
2013, pg. 56.
22
Op. Cit. p. 143.
209
Idem, p. 297.
SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores Hipervulnerveis: a proteo do idoso no mercado de consumo. So Paulo: Atlas, 2014, p. 8
25
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Crdito consignado ao idoso e dilogo das fontes: consequncia
da coordenao das normas do Direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n 88,
2014, p. 84.
23
24
210
211
No tocante aos motivos da automedicao, dentre 12 motivos mencionados pelos entrevistados, 10 apresentaram relao direta com a
dor, outro fator de preocupao para os autores, j que a utilizao
inadequada de medicamentos para a dor pode mascarar os sintomas
de alguma doena mais grave. Questionados acerca das justificativas
para a automedicao, 58% dos entrevistados afirmaram que tinham
o medicamento em casa, 10% justificaram a automedicao na dificuldade de agendamento de consulta mdica, outros 10% indicaram
a facilidade de aquisio como justificativa para utilizao de remdio
sem prescrio mdica, 8% afirmaram ter recebido orientao de familiares, 8% alegaram j ter utilizado com sucesso a medicao, e 6%
afirmou a desnecessidade de acompanhamento mdico para a utilizao do medicamento.
Quando questionados acerca da influncia para a automedicao,
62% dos entrevistados na pesquisa imputou seu comportamento
publicidade veiculada em TV e revistas, 36% afirmaram ter sido influenciados por algum amigo ou familiar, enquanto que 2% apenas informaram que teriam sido influenciados por profissionais de sade. Assim, de se concluir pelo importante papel influenciados da mdia
para a automedicao, pelo que concluem os autores da pesquisa que
lamentvel saber que fabricantes de medicamentos utilizam os
meios de comunicao para estimularem o consumo, apresentando-os como mercadoria que necessita ser constantemente atualizada e renovada. A disputa entre fabricantes garantindo a eficincia e a segurana de seu produto aliado ao poder de circulao em
massa da mdia atravs de anncios como: alvio imediato da dor,
melhora do desempenho fsico, aumento do apetite e faz ficar calmo so fortes incentivos automedicao.
212
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra publicitria. So Paulo: RT, 1981.
EFING. Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo. Curitiba, Juru Editora, 2003,
P. 167.
29
30
213
A publicidade, portanto, pode ser realizada de vrias formas, a critrio apenas da criatividade, pouco importando o meio em que ser
veiculada. Muito mais do que demonstrar ao consumidor caractersticas do produto, informaes necessrias ao seu uso, dentre outras, o
que pretende o fornecedor com a publicidade a induo ao consumo, da a necessidade de estrita observncia da transparncia nessas
relaes, emergindo ento desta constatao a importncia da transparncia nos informes publicitrios. Como explica Adalberto Pasqualotto31, a informao adequada do consumidor s pode ser assegurada atravs da transparncia das relaes de consumo. A transparncia uma aplicao do princpio da boa-f e consta no artigo 4, CDC,
como sendo um dos objetivos da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo..
Ao privilegiar o princpio da transparncia, o CDC refora a necessidade de uma aproximao mais sincera entre as partes antes da formalizao da relao de consumo, afastando-se ento a possibilidade
de danos resultantes pelo desconhecimento pela parte vulnervel quanto ao contedo do contrato ou dados especficos sobre o produto. Transparncia, portanto, a apresentao de dados claros e corretos sobre
os produtos ou servios, a informao precisa sobre o objeto apresentado. Violando essas regras de conduta, o fornecedor responder pelos danos que causar parte vulnervel, arcando com as consequncias da falha de informao, podendo inclusive ser forado ao cumprimento da oferta nos termos em que props.
A oferta de produtos e servios no Cdigo de Defesa do Consumidor regulamentada pelo artigo 30, o qual dispe que toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Assim,
31
PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 94.
214
215
32
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1. enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito
da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.
2. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia,
explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
sua sade ou segurana.
3. Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou servio.
4. (Vetado).
33
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor..., p. 64/65. Para este autor, tanto o idoso quanto a criana esto em
posio de maior debilidade em relao ao consumidor standard, ou consumidor padro.
216
mas tutelando-se a confiana depositada pelo consumidor na informao prestada pelo fornecedor.
Alis, registre-se que o regime do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade solidria e objetiva dos fornecedores em rede perante o consumidor, determina a responsabilidade
solidria tambm no que toca publicidade abusiva ou enganosa, de
modo que at mesmo o veculo de divulgao da publicidade e a agncia de publicidade, por exemplo, podem ser chamados a responder
pelos danos causados ao consumidor pela falsidade da informao
prestada34.
4.2 A Publicidade de Medicamentos e sua
Regulamentao Especfica
Segundo o ltimo levantamento realizado pelo SINITOX Sistema
Nacional de Informaes Toxico Farmacolgicas da FIOCRUZ, em 2011,
os medicamentos ocupam o primeiro lugar entre os principais agentes
que causaram intoxicaes humanas em nosso pas, situao que vem
se prolongando desde o ano de 199635. Conclui-se da anlise destes
dados que a questo da automedicao deve ser parte da pauta das
polticas pblicas do Estado, inclusive no que diz respeito regulamentao da publicidade de medicamentos.
A preocupao com a publicidade de medicamentos tem status
constitucional, pois a Constituio Federal, em seu artigo 220, trata da
sua regulamentao determinando, inclusive, ser competncia de lei
federal estabelecer a proteo da pessoa e da famlia diante da publicidade que posa ser nociva sade, bem como que a publicidade de
34
Neste sentido NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 4 Edio,
2009, p. 506. O autor ressalva apenas que em algumas situaes a responsabilidade da agncia pode ser excluda,
como por exemplo, quando a enganosidade dependa de ato a ser posteriormente praticado pelo fornecedor, ou
ainda, quando no tenha o veculo de comunicao condies de aferir a enganosidade da publicidade. Em sentido
contrrio, Bruno Miragem afirma que no h como incluir o veculo de comunicao e a agncia de publicidade
na cadeia de responsabilidade, e caracteriz-los como fornecedores. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor..., p.65. Todavia, de se observar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 7, pargrafo nico,
trata da responsabilidade solidria dos fornecedores para os casos de violao aos direitos do consumidor. de
se dizer que a responsabilidade da agncia de publicidade no pode ser excluda em qualquer hiptese, at
porque, h entre o fornecedor e a agncia verdadeira rede contratual, ou seja, unio de esforos para a oferta de
produto ou servio ao consumidor.
35
SINITOX. Sistema Nacional de Informaes Txico-Farmacolgicas. Fundao Oswaldo Cruz. Casos de intoxicao humana. Disponvel em www.fiocruz/sinitox acesso em 07/11/2014.
217
36
Constituio Federal, art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
3 - Compete lei federal: I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se
mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se
defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como
da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. 4 - A
propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a
restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia
sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
37
Lei 9294/96 Art. 7 A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espcie poder ser feita em
publicaes especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituies de sade. 1 Os
medicamentos andinos e de venda livre, assim classificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade,
podero ser anunciados nos rgos de comunicao social com as advertncias quanto ao seu abuso, conforme
indicado pela autoridade classificatria. 2 A propaganda dos medicamentos referidos neste artigo no poder
conter afirmaes que no sejam passveis de comprovao cientfica, nem poder utilizar depoimentos de
profissionais que no sejam legalmente qualificados para faz-lo. 3 Os produtos fitoterpicos da flora medicinal
brasileira que se enquadram no disposto no 1 deste artigo devero apresentar comprovao cientfica dos seus
efeitos teraputicos no prazo de cinco anos da publicao desta Lei, sem o que sua propaganda ser automaticamente vedada. 4o permitida a propaganda de medicamentos genricos em campanhas publicitrias patrocinadas pelo Ministrio da Sade e nos recintos dos estabelecimentos autorizados a dispens-los, com indicao do
medicamento de referncia. 5 Toda a propaganda de medicamentos conter obrigatoriamente advertncia
indicando que, a persistirem os sintomas, o mdico dever ser consultado.
218
ANVISA com a edio de referidas resolues monitorar a orientao das campanhas publicitrias em todos o Brasil, por intermdio de
um programa de Monitorao de Propaganda, na tentativa de conter
os excessos e possveis danos sociedade resultantes da propagao
desmedida do uso de medicamentos sem acompanhamento mdico.
Sob o argumento de necessidade de atualizao da RDC 102/2000,
em dezembro de 2008 foi editada a RDC n. n96/2008, com algumas
mudanas em relao Resoluo anterior. Segundo consta de tal
Resoluo, as campanhas publicitrias de medicamentos no podem
exibir a imagens ou vozes de celebridades, sugerindo ou recomendando o uso de determinado medicamento. Tambm exige-se que os
textos de propaganda e publicidade de medicamentos tragam os termos tcnicos escritos de forma a facilitar a compreenso do pblico e
as referncias bibliogrficas citadas devero estar disponveis no Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC).
A Resoluo 96/2008 probe ainda a veiculao de informaes acerca
de medicamentos, de forma no declaradamente publicitria, em filmes, espetculos teatrais e novelas, bem como a utilizao de expresses no imperativo como, por exemplo, tome, use, ou experimente. J os medicamentos isentos de prescrio, precisam necessariamente
trazer ao consumidor relativas aos princpios ativos. No caso de campanhas publicitrias veiculadas pela televiso, o ator principal ter que
verbalizar estas advertncias e no rdio ser o locutor a ler a mensagem. Na propaganda impressa, a frase de advertncia no poder ter
tamanho inferior a 20% do maior corpo de letra utilizado no anncio.
Outra preocupao da ANVISA, tratada na Resoluo 96/2008, diz
respeito ao tema das amostras grtis de medicamentos fornecidas aos
mdicos para divulgao entre os pacientes. Segundo referida resoluo, as amostras grtis de anticoncepcionais e medicamentos de uso
contnuo devem conter 100% do contedo da apresentao original
registrada e comercializada. No caso dos antibiticos, a quantidade
mnima dever ser suficiente para o tratamento de um paciente. Para
os demais medicamentos sob prescrio, continua a valer o mnimo de
50% do contedo original.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
219
38
Informao obtida junto ao site da Advocacia Geral da Unio. Ver http://www.agu.gov.br/page/content/detail/
id_conteudo/83808, acesso em 11/11/2014.
39
Ver artigo publicado em http://www.conjur.com.br/2009-out-23/anvisa-nao-competencia-regulamentar-publicidade-juiz, acesso em 09/11/2014.
220
40
GARRAFA, V; PORTO., D. Biotica, Poder e injustia: por uma tica de interveno. In: GARRAFA, V; PESSINI,
L, organizadores. Biotica, Poder e injustia, So Paulo: Editora Loyola/Sociedade Brasileira de Biotica, 2003,
p. 35-44.
41
Op. Cit. p. 210.
221
5. Consideraes Finais
Em que pese o Cdigo de Defesa do Consumidor e as Resolues
da ANVISA que com ele se aplicam publicidade de medicamentos
regulamentem com seriedade o assunto, a automedicao continua
fazendo suas vtimas. Certamente a automedicao no apenas fruto
de campanhas publicitrias em demasia, mas no se olvida que estas
contribuem sobremaneira para a transformao de medicamentos em
objetos de desejo de consumo. Como se disse ao longo deste trabalho,
a automedicao tambm resultado das dificuldades de acesso a
mdicos e servios de sade que se submete a populao brasileira.
Por outro lado, constata-se que mesmo aps passados 25 anos do
incio da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, os direitos bsicos l preconizados ainda no tm sido respeitados em sua plenitude, e muitos so os exemplos de falta de informao e transparncia
quando o assunto a compra de remdios, especialmente daqueles
que no demandam expressa indicao e acompanhamento mdico.
Ganha a indstria farmacutica, lucram as grandes redes de farmcias e drogarias, e, como sempre, quem sai perdendo o cidado, cidado este que, apesar dos altos impostos que lhes so cobrados, no
recebe a contrapartida no que diz respeito sade de qualidade, educao e moradia.
222
223
6. Referncias Bibliogrficas
AFONSO, Luiz Fernando. Publicidade abusiva e proteo do consumidor idoso.
So Paulo: Atlas Editora, 2013.
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Crdito consignado ao idoso e dilogo das fontes: consequncia da coordenao das normas do Direito brasileiro.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n 88, 2014.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra publicitria. So Paulo: RT,
1981.
CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e Acesso a Medicamentos, So Paulo: Atlas, 2007.
CEZAR, Denise Oliveira. Pesquisa com medicamentos, So Paulo: Saraiva, 2012.
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo,
Curitiba: Juru, 2 Edio, revista e atualizada, 2004.
GARRAFA, V; PORTO, D. Biotica, Poder e injustia: por uma tica de interveno. In: GARRAFA, V; PESSINI, L, organizadores. Biotica, Poder e injustia,
So Paulo: Editora Loyola/Sociedade Brasileira de Biotica, 2003.
LIPOVETSKY, Gilles. A Felicidade Paradoxal: Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 5 Edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor, Direito do Consumidor: Fundamentos do Direito do Consumidor, Direito material e processual do consumidor,
proteo administrativa do consumidor, direito penal do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio
da Vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, 3 edio, atualizada e ampliada, de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e com acrscimos relativos internet,
neuromarketing, conceitos psicanalticos e questes tributrias, Porto Alegre:
Livraria do Advogado editora, 2009.
224
225
Os Efeitos da Publicidade
Dirigida aos Consumidores
Adolescentes
Sarah Schweidzon Zimmermann
Sandro Mansur Gibran
Resumo: O presente estudo objetiva demonstrar que os efeitos
oriundos da publicidade dirigida aos consumidores adolescentes so
prejudiciais a estes. Primeiramente realizada uma anlise da relao
jurdica de consumo, tida como campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, conceituando os sujeitos que compe esta relao. Por segundo, analisada a publicidade de forma genrica e, em
seguida, trata-se da publicidade e seus princpios norteadores. Pretende-se destacar quais so as influncias negativas para os adolescentes causadas pela influncia da publicidade e como podem ser combatidas. Busca-se, tambm, apontar quais so os dispositivos legais
utilizados para regulamentar a publicidade no Brasil e as sanes que
devem ser aplicadas, levando em considerao a inexistncia de tratamento legal especfico sobre a matria.
Palavras-chave: direito do consumidor, publicidade, consumidores adolescentes, efeitos
Sumrio: 1. Introduo. 2. Relao Jurdica de Consumo. 2.1 Sujeitos da Relao. 2.2 Vulnerabilidade do Consumidor. 2.2.1. A Hipervulnerabilidade dos Consumidores Adolescentes 3. Publicidade. 3.1.
A Diferenciao entre Publicidade e Propaganda. 3.2 Publicidade Enganosa 3.3 Publicidade Abusiva 4.Comportamento dos Consumidores
Adolescentes 4.1. Principais Conseqncias para os Adolescentes. 4.2
Regulamentao da Publicidade Dirigida aos Consumidores Adolescentes 4.3 A Represso da Publicidade Dirigida aos Adolescentes e
seu Controle 5. Consideraes Finais. 6. Referncias bibliogrficas.
226
1. Introduo
As prticas publicitrias influenciam os indivduos de forma bastante ntida, podendo causar a estes srios prejuzos, tais como danos
vida e fraudes. O consumidor representa o plo mais frgil da relao de consumo, sendo considerado vulnervel. Ocorre que h grupos de consumidores mais frgeis, denominados hipervulnerveis, tambm conhecidos pela sua vulnerabilidade agravada, sendo o caso dos
adolescentes, que ainda esto encobertos de incertezas a respeito da
vida, devendo, portanto, a publicidade voltada para estes ser controlada pelo Estado.
Esta a proposta do presente estudo, realizar a compreenso da
publicidade dirigida aos consumidores adolescentes, verificando os
efeitos negativos ocasionados por esta prtica, bem como se da a sua
interferncia no mundo adolescente. Primeiramente, so apresentados os elementos da relao jurdica de consumo e, em seguida, estudada a publicidade em carter geral, acompanhada do estudo da
publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor e seus princpios
norteadores, que so de extrema relevncia para a compreenso do
presente trabalho.
A fragilidade do adolescente no pode ser utilizada no meio publicitrio, vez que gera inmeros prejuzos ao desenvolvimento mentalpsicolgico destes, ocasionando um ndice elevado de consumismo
por grupo da sociedade. Os efeitos negativos oriundos da publicidade
direcionada a estes consumidores so compreendidos a partir da publicidade entendida como ilcita, podendo ser enganosa ou abusiva,
as quais so reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo
estudados em conjuntura com o Estatuto da Criana e do Adolescente
e com a Constituio Federal.
Ainda, verifica-se a necessidade da represso da publicidade direcionada aos adolescentes no territrio nacional, apresentando rgos
encarregados de realizar o controle de tal prtica, e que juntos atuam
para combater as prticas publicitrias consideradas nocivas aos adolescentes.
O presente estudo tem como finalidade a anlise das prticas publiRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
227
citrias que afetam diretamente os adolescentes, detectando problemas presentes no territrio brasileiro e buscando solues que possam ser enquadradas para proteo destes consumidores com vulnerabilidade agravada.
228
229
230
O destinatrio final seria ento aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica.. H a necessidade de ser destinatrio econmico do produto ou servio, no
apenas adquirir para fazer uma revenda e nem para o uso profissional.
A partir desta interpretao restringida a figura do consumidor, onde
este aquele que faz a utilidade ou adquire um produto para seu prprio uso e de seus familiares, no sendo profissional, j que a finalidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a de realizar a tutela de forma especial a um grupo social que tem mais vulnerabilidade.( BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p. 94)
A partir da restrio do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos que realmente necessitam de proteo, possvel a
assegurao de uma proteo mais elevada para estes, pois a construo jurisprudencial se dar em situaes onde o consumidor de fato
a parte vulnervel da relao de consumo, excluindo-se os casos onde
profissionais consumidores demandam mais vantagens do que o Direito Comercial j lhes garante. (EFING, 2004. p. 55)
O entendimento do Superior Tribunal de Justia era anteriormente
direcionado para a teoria maximalista, porm aps a entrada em vigor
do Cdigo Civil de 2002, manifestou-se a respeito do finalismo aprofundado, firmado na utilizao de uma noo mais ampla acerca da
vulnerabilidade do consumidor e da figura do consumidor final imediato. A aplicao desta teoria utilizada em casos que exijam maiores
cuidados devido ao seu grau de dificuldade, para tanto, o STJ utiliza o
critrio finalista e subjetivo, em casos de pessoas jurdicas que sejam
capazes de comprovar a sua vulnerabilidade, e que no atuem no
mbito de sua especialidade. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013,
p. 96-97).
Dessa forma, as outras formas de interpretao vm sendo substitudas pela acima exposta, capaz de direcionar decises que permitem uma tutela maior a todos os consumidores, aplicando-se tambm
s pessoas jurdicas, com base na teoria do finalismo aprofundado.
Ademais, a partir da leitura do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, possvel extrair uma ampliao do conRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
231
ceito de consumidor presente do caput do referido artigo, equiparando ao destinatrio final de um produto ou servio, a coletividade de
indivduos que tenham participao naquela relao de consumo, ainda que no seja possvel sua identificao. (NUNES, 2005. p. 84.)
Assim, como dito por Claudia Lima Marques:
Em apertada sntese, so consumidores equiparados, ex vi o pargrafo nico do art. 2 do CDC, a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, ex
vi o art. 17 do CDC, todas as vtimas de faros do servio, por exemplo, os passantes na rua quando avio cai por defeito do servio,
ou todos que esto em um shopping center que explode, sejam
comerciantes os futuros consumidores, todos so vtimas deste
trgico acidente de consumo. Tambm segundo o art. 29 do CDC,
so consumidores equiparados todas as pessoas determinveis ou
no, expostas s prticas comerciais de oferta, de contratos de
adeso, de publicidade, de cobrana de dvidas, de bancos de dados, sempre que vulnerveis in concreto. (BENJAMIN; MARQUES;
BESSA, 2013, p. 108.)
232
233
que o Cdigo de Defesa do Consumidor obriga e/ou responsabiliza todos estes. Para tanto, utiliza-se do termo genrico fornecedor, j em
situaes em que seleciona um ente em especial, faz o uso do termo
particular de cada espcie. (CAVALIERI, 2008. p. 62)
Ainda, a lei atribui responsabilidade aos entes que no so dotados
de personalidade jurdica, chamados de entes despersonalizados,
alm de responsabilizar aqueles que possuem personalidade jurdica.
O artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor no d relevncia
natureza jurdica destes entes e nem ao tipo produtos ou servios que
estas oferecem, bastando apenas que estas realizem alguma atividade
no mercado consumidor atravs de remunerao, podendo se dar de
forma direta ou indireta. Como exemplo disto, temos a massa falida de
certo fornecedor de produtos ou de determinado prestador de servios, onde seus produtos disponibilizados no mercado e seus servios
prestados continuaro sob a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto em casos da quebra integral da pessoa jurdica, como em
casos em que possvel a continuidade das atividades, ainda que a
pessoa jurdica tenha sofrido quebra. (CAVALIERI, 2008. p. 62.)
O legislador foi sbio em incluir no artigo 3 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, a expresso mediante remunerao, pois assim
possvel realizar a incluso de todos os contratos em que seja identificada, no sinalagma oculto, uma remunerao indireta de tal servio
de consumo. 1 A remunerao pode se dar de forma direta ou indireta.
Em situaes em que o consumidor realiza o pagamento diretamente
ao fornecedor, dizemos que direta. J quando so proporcionados
benefcios comerciais de forma indireta ao fornecedor, oriundos da
prestao de servios que de forma aparente so gratuitos, pois a remunerao sofreu diluio e foi embutida em outros custos, estamos
diante da remunerao indireta.( CAVALIERI, 2008. p. 65)
234
O consumidor submetido aos poderes do fornecedor, no podendo escolher bens de consumo que no sejam oferecidos no mercado.
Tal submisso a responsvel para que se fundamente o princpio da
vulnerabilidade, onde o consumidor depende do empresrio, ente sem
personalidade jurdica ou fornecedores pessoas fsicas, para assim
manifestar a sua vontade, constituindo-se como parte mais frgil de
tal relao. (EFING, 2003 p. 91.)
A doutrina reconhece trs tipos de vulnerabilidade, sendo estas:
tcnica, ftica e jurdica. Porm, vem se observando um quarto tipo de
vulnerabilidade, sendo intrnseca do consumidor, a informacional.
Na vulnerabilidade tcnica, o consumidor no detm conhecimentos especficos a respeito do produto que est comprando, podendo
ser facilmente enganado em ralao s caractersticas deste objeto ou
de como este funciona. Este tipo de vulnerabilidade presumido no
Cdigo de Defesa do Consumidor, em relao ao consumidor considerado no profissional, tambm podendo atingir de forma excepcional
o profissional, que seja o destinatrio de fato do produto ou servio.
(BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 99)
A vulnerabilidade jurdica, tambm conhecida como vulnerabilidaRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
235
236
O consumo realizado pelo adolescente tem ligao direta com o lazer, entretenimento e moda. Estes sofrem influncias oriundas de grupos sociais, passando a aderir aos produtos em destaque com o temor
de no serem aceitos por tais grupos sociais. Isto evidencia que esta
classe necessita de uma maior proteo, pois os adolescentes ainda
esto em formao cerebral. Os adolescentes possuem muita influncia na formao dos hbitos de consumo dos adultos, pois sofrem mais
afetao das prticas de marketing. Para tanto, o Cdigo de Defesa do
Consumidor os protege, principalmente em se tratando de prticas
publicitrias, como veremos adiante. (MIRAGEM, 2008.p.65.)
237
3. Publicidade
O fenmeno da publicidade no se restringe apenas ao direito,
abrangendo tambm a rea da comunicao social, possuindo outros
campos de atuao. A tarefa de definir publicidade exige um estudo
interdisciplinar, que ser apresentado a seguir.
O termo publicidade originrio do latim, do gnero pblico,
da lngua latina publicus. Sua definio divulgar algo, tornando-o
pblico, difundindo, a fim de adquirir lucro mediato ou imediato. (SILVA, 2008. p. 21)
Assevera, assim, Joo Batista de Almeida, que a publicidade uma forma de veiculao da oferta, sujeitando-se, como tal, aos mesmos regimes
de responsabilizao (art. 30, 35, 36, 37 e 38). (ALMEIDA , 2002. p. 110.)
A publicidade importante para a sociedade de consumo, devendo
ser controlada, no induzindo o consumidor a erro, aproveitando-se
de seu grande poder exercido sobre o mais fraco da relao de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor se encarregou de proteger o
consumidor da publicidade abusiva ou enganosa, em seus dispositivos dos artigos 36-38. Para esta proteo, no necessria a proibio da publicidade, mas o legislador a transformou em fonte de obrigaes, onde foram impostos deveres ao fornecedor que dela fizer
uso.(CAVALIERI, 2008. p. 114)
H dois elementos fundamentais nas mais distintas formas de publicidade, sendo estes os da informao e da difuso. O primeiro constitui
o meio de expresso da publicidade, sendo o elemento material. J o
segundo caracterizado atravs da informao que realizada pelo
anunciante, com o intuito de atingir o consumidor, constituindo, portanto, o elemento finalstico. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010. p. 229)
O estudo da publicidade tornou-se relevante para o Direito, ainda
que esta matria seja estranha ao estudo jurdico, passou a ter regulamentao atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3.1 A Diferenciao entre Publicidade e Propaganda
A publicidade e a propaganda possuem significados distintos, mas
so comumente confundidas entre si, at mesmo os operadores do
238
239
240
241
religio, nacionalidade, profisso e poltica. Ademais, h ouras prticas publicitrias consideradas abusivas, como a exploradora de medo
ou superstio, a indutora de insegurana, a antiambiental e a incitadora de violncia. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA op. Cit., p. 269270)
4. Comportamento dos
Consumidores Adolescentes
O comportamento de uma criana como consumidora modificado
quando esta entra na fase da adolescncia. Estas mudanas ocasionam uma incerteza a respeito de sua existncia e, conseqentemente,
surge a necessidade de pertencer a um grupo e de buscar uma identidade como pessoa. (SALOMON, 2008 p. 535.)
Tais consumidores necessitam de espelhamento com relao experimentao, responsabilidade, associao e aprovao de outras
pessoas a respeito de suas atitudes. (SALOMON, 2008 p. 535.)
Por conseguinte, faz-se necessria a abordagem das principais conseqncias geradas aos consumidores, em decorrncia de prticas
publicitrias.
4.1. Principais Consequncias para os Adolescentes
Algumas prticas publicitrias so negativas, acarretando prejuzos aos adolescentes, que se vem influenciados pelo marketing, no
sabendo delimitar o que realmente necessrio consumir e os malefcios oriundos do consumo de determinados produtos e servios.
As principais conseqncias decorrentes da publicidade direcionada aos adolescentes so os transtornos alimentares, o estresse familiar, a erotizao precoce, o consumo de lcool, a violncia entre outros a seguir expostos.
Os hbitos saudveis de alimentao no esto presentes na vida
de diversos adolescentes, que se vem influenciados pela propaganda de alimentos com excesso de gorduras e outras substncias preju-
242
diciais sade, considerados mais saborosos, porm. O consumo freqente deste tipo de alimento pode ocasionar transtorno alimentar,
podendo levar obesidade e, conseqentemente, morte.
Os ndices de bulimia e anorexia na adolescncia cresceram com o
decorrer dos anos. O perfil mais propenso a estes tipos de transtornos
de adolescente do sexo feminino pertencente classe mdia e de
etnia branca, conforme estudo realizado em Santa Maria, no Estado
do Rio Grande do Sul, onde foram entrevistadas 258 adolescentes.
(MARTINS, 2010)
O consumo de alimentos de fast food tornou-se habitual entre as
famlias, devido sua praticidade. Este tipo de alimento deve ser ingerido esporadicamente, pois h uma grande concentrao de calorias
que, adquiridas com freqncia podem levar obesidade e conseqentes problemas de sade. (RODRIGUES; GUEDES, 2009.)
A obesidade pode acarretar vrios problemas de sade, tais como
diabetes e hipertenso. Porm, a prtica de exerccios fsicos, dieta
equilibrada e hbitos de vida saudveis podem prevenir este mal. (PORTUGAL, 2005)
Em virtude dos malefcios causados aos adolescentes, a publicidade de alimentos deve ser realizada com cautela, haja vista que este
grupo da sociedade sofre bastante influncia ao que lhe exposto de
forma atrativa.
Outra conseqncia negativa da publicidade dirigida ais consumidores adolescentes o consumo de bebidas alcolicas.De acordo com
dados de pesquisa realizada pela Organizao Mundial da Sade
(OMS), no Brasil cerca de 40% dos meninos com faixa etria entre 14
e 17 anos que ingerem bebidas alcolicas pelo menos uma vez ao ano,
beberam trs ou mais doses em ocasies normais de consumo.
(PINSKY; JUDI, 2008)
A regulamentao de bebidas alcolicas no Brasil realizada pelo
Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (Conar), onde
h a classificao das bebidas resumidamente em: destilados, cervejas e vinhos e bebidas gaseificadas/sucos que so misturadas com
destilados, a ltima possuindo um alto teor alcolico. Ademais, a coRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
243
244
245
246
2
DIAS, Lucia Ancora Lopez de Magalhaes. Publicidade e direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2010.
p. 184.
247
248
promotores agindo exclusivamente na defesa dos direitos dos consumidores. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 405.)
O MP possui legitimidade para atuar em defesa dos direitos e interesses dos consumidores e de todas as vitimas afetadas a ttulo coletivo no CDC, conforme disposto no artigo 82, inciso I. Os direitos difusos
ou coletivos so resguardados em virtude de no ser preciso o nmero
de consumidores afetados em caso de publicidade ilcita.
A Promotoria de Defesa do Consumidor possui competncia para
realizar investigaes para verificar a existncia de leso a direitos
coletivos do consumidor, sendo que, em casos onde for averiguada tal
leso, facultado ao MP: 1) convocar a empresa, sob pena de multa
por descumprimento, para que esta assine um termo de ajustamento
de conduta, ou na hiptese de a empresa no concordar, 2) ajuizar
ao coletiva. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 405)
Ademais, pode o MP agir como fiscal da lei, conforme artigos 200 e
201 do ECA, em se tratando de interesses da criana do adolescente.
Para isso, o MP deve observar a nocividade gerada pela publicidade
dirigida aos consumidores adolescentes, atuando para proteg-los,
defendendo interesses difusos individuais e coletivos. (HENRIQUES,
2008. p. 164.)
Atravs do Procon, que se apresenta como uma alternativa ao consumidor, h a possibilidade de realizao de acordo entre fornecedor
e o consumidor, no necessitando, portanto, a parte mais vulnervel
ter que imediatamente ajuizar ao contra o fornecedor. (SANTOS,
Ricardo G.; BRITTO, Igor R., 2009)
As atividades entre os Procons dos Estados so diferenciadas, porm algumas delas so comuns, sendo uma dessas a orientao ao
consumidor, que se d p telefone ou pessoalmente no balco, podendo, ainda, ser realizada de forma indireta pela empresa atravs de divulgao de informaes, com o intuito de educar o consumidor a respeito de seu comportamento para proteo de seus direitos. (ALMEIDA, 2002. p. 181)
O CONAR Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria, atuante em todo o territrio nacional, possuindo sede em So PauRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
249
250
rativa entre os mais diversos produtos e servios disponveis no mercado. (BENJAMIN,MARQUES; BESSA, 2013. p. 422.)
Em maro de 2014 foi editada a Resoluo 163 do Conanda, dispondo a respeito da abusividade do direcionamento das prticas publicitrias e de comunicao mercadolgica ao pblico infanto-juvenil, objetivando influenciar este grupo a consumir qualquer produto
ou servio. (TADDEI, 2009)
Aps a edio desta Resoluo, os anunciantes suscitaram que estariam diante de uma situao de censura, onde havia a mitigao da
liberdade de expresso publicitria.3 (MATTOS, Laura. 2014)
O artigo 3 da referida Resoluo trata dos princpios gerais que
devem ter aplicao em se tratando de publicidade dirigida aos adolescentes, dispondo:
Art.3 So princpios gerais a serem aplicados publicidade e
comunicao mercadolgica dirigida ao adolescente, alm daqueles previstos na Constituio Federal, na Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente, e na Lei no
8.078, de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, os seguintes:
I - respeito dignidade da pessoa humana, intimidade, ao interesse social, s instituies e smbolos nacionais;
II ateno e cuidado especial s caractersticas psicolgicas do
adolescente e sua condio de pessoa em desenvolvimento;
III no permitir que a influncia do anncio leve o adolescente a
constranger seus responsveis ou a conduzi-los a uma posio socialmente inferior;
IV - no favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou
discriminao de gnero, orientao sexual e identidade de gnero, racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade;
V - no induzir, mesmo implicitamente, sentimento de inferioridade no adolescente, caso este no consuma determinado produto
ou servio;
VI - no induzir, favorecer, enaltecer ou estimular de qualquer
forma atividades ilegais.
VII no induzir, de forma alguma, a qualquer espcie de violncia;
VIII a qualquer forma de degradao do meio ambiente; e
IX primar por uma apresentao verdadeira do produto ou servio oferecido, esclarecendo sobre suas caractersticas e funcionamento, considerando especialmente as caractersticas peculiares
do pblico-alvo a que se destina; (BRASIL, 2014)
3
MATTOS, Laura. Veto a publicidade infantil gera crise, So Paulo, 01/06/2014, mercado, Folha de S. Paulo.
Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/06/1463214-veto-a-publicidade-infantil-geracrise.shtml> acesso em 03/04/2015.
251
De acordo com Miragem, os incisos do artigo acima transcrito encontram fundamentos normativos na Constituio Federal, Estatuto
da Criana e do Adolescente e no Cdigo de Defesa do Consumidor. A
partir disso, concluiu:
97. Desse modo, em relao ao art. 3, da Resoluo n. 163, do
CONANDA, embora defina princpios para a publicidade direcionada ao adolescente, e neste sentido desbordando do critrio de abusividade previsto no art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, de notar que do contedo enunciado h, integralmente, largo fundamento legal e constitucional, a justificar o exerccio de
competncia regulamentar.
(...)
135. Desse modo, respondendo objetivamente questo oferecida
pelo Instituto ALANA, entendo que constitucional a Resoluo
n. 163, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, que definem critrios para a interpretao e aplicao dos
arts. 37, 2 e 39, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em vista
da proteo do interesse da criana e do adolescente, a serem
assegurados com absoluta prioridade, nos termos do art. 227, da
Constituio de 1988. (TADDEI, 2009)
5. Consideraes Finais
As relaes jurdicas de consumo surgem atravs da prtica de relaes sociais, que so estabelecidas entre um fornecedor de produtos ou servios e um consumidor, possuindo elevada relevncia jurdica. Para tais prticas, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, o
qual estipula normas e princpios visando compatibilizar os interesses
dos sujeitos da relao de consumo, sendo inafastvel a sua aplicao.
A relao jurdica de consumo estabelecida sempre em que houver em um dos lados o consumidor e do outro, um fornecedor de produtos os servios. O conceito de consumidor apresentado no artigo
2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, j o de fornecedor encontrase definido no artigo subseqente.
252
253
bem, em decorrncia dos efeitos negativos gerados por prticas publicitrias, deve-se lutar para combater este tipo de publicidade. Cabendo aos pais, ao Estado e a toda a sociedade, alm de profissionais do
ramo do marketing, realizar o seu controle.
O Estado deve conter este tipo de publicidade atravs de regulamentao especfica, capaz de proporcionar maior efetividade na represso e fiscalizao dos anncios direcionados aos adolescentes.
Porm, at o presente momento no h norma especfica regulamentando esta prtica, sendo utilizadas, portanto, as normas que regulamentam a publicidade em geral, interpretadas ao lado das normas de
proteo s crianas e adolescentes, conjuntamente com a Constituio Federal e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ademais, h a regulamentao particular da publicidade, a qual
realizada por parte dos publicitrios, sendo de responsabilidade do
Conar, atravs do Cdigo de Autorregulamentao Publicitria, que
possui cunho contratual, j que as normas nele contidas so de aceitao facultativa .
O controle da publicidade pelo Estado destinado a todos, possuindo carter sancionatrio, tendo sua realizao por diversos rgos tais
como o Ministrio Pblico, com uma promotoria especfica para a proteo de direitos do consumidor, os Procons, o Idec entre outros.
Em razo disso, a Resoluo 163 do Conanda disps sobre a abusividade do direcionamento da publicidade e de comunicao mercadolgica ao pblico infanto-juvenil, visando aperfeioar instrumentos de proteo e defesa de crianas e adolescentes para enfrentamento das ameaas ou violaes de direitos facilitadas pelas tecnologias de informao e comunicao.
Em suma, em decorrncia da vulnerabilidade agravada do consumidor adolescente, necessria uma cautela maior em se tratando de
publicidade direcionada a este grupo, fazendo-se necessria a existncia de meios coercitivos com maior efetividade, para que se regulamente este tipo de publicidade, afastando a publicidade abusiva e
enganosa.
Diante dessa problemtica, o que se busca no a proibio da
254
6. Referncias Bibliogrficas
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criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2014/02/Crian%C3%A7a-e-Consumo-Entrevistas-Vol-4.pdf>
257
Captulo IV
258
A PROTEO DOS
CONSUMIDORES NOS
CONTRATOS IMOBILIRIOS
A ilegalidade da cobrana
dissimulada de comisso de corretagem
Luciana Pedroso Xavier, Marlia Pedroso Xavier
259
A Ilegalidade da Cobrana
Dissimulada da Comisso
de Corretagem
Luciana Pedroso Xavier
Marlia Pedroso Xavier
Sumrio: 1. Perspectivas do mercado habitacional contemporneo; 2. A cobrana dissimulada da comisso de corretagem; 3. A configurao do promissrio-comprador como consumidor; 4. O direito
informao previsto no art. 6, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor; 5. A ilegalidade da clusula de cobrana de comisso de corretagem dissimulada; 6. Consideraes Finais.
260
1. Perspectivas do Mercado
Habitacional Contemporneo
O presente artigo tem por escopo examinar a cobrana dissimulada
da taxa de comisso de corretagem. Lamentavelmente, tal prtica tem
sido muito corriqueira no mercado imobilirio, dando azo a inmeras
demandas aforadas perante o Poder Judicirio.
A importncia do tema reside na sua ligao com o direito fundamental social moradia, alm da observncia das garantias consumeristas. Outrossim, pontua-se que ganhou especial relevo em decorrncia do notrio aquecimento do setor imobilirio nos ltimos anos.
Para que se possa compreender o contexto em que a cobrana dissimulada da taxa de corretagem ocorre, faz-se necessrio tecer algumas consideraes sobre o desenvolvimento do mercado imobilirio
brasileiro nos ltimos anos.
O mercado habitacional brasileiro passou por uma acentuada crise
na dcada de 1990, que culminou com a insolvncia de inmeras incorporadoras de imveis. O caso mais notrio foi o da Encol S/A, uma
das maiores construtoras do Brasil, que, por motivos de inadimplncia, deixou 42.000 famlias desamparadas em seus aproximadamente
oitocentos empreendimentos inacabados.1 A partir da, grande insegurana se instaurou no mercado imobilirio, fazendo com que o nmero de aquisies de imveis na planta diminusse muito.2
1
Eis uma breve sntese desse lamentvel episdio: Depois de dois anos e meio de crise financeira, a Encol (ento
maior construtora de imveis residenciais do Brasil) acumulou um saldo de 796 edifcios parados e R$ 850
milhes de dvidas. A falta de dinheiro para terminar as obras afetou cerca de 42 mil muturios que pagavam
financiamentos da construtora. Muitos deixaram de receber os imveis nos prazos estabelecidos. (FOLHA DE S.
PAULO. Crise da Encol afeta 42.000 muturios. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fol/retro97/
retro97_economia6.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008). Para um aprofundamento do tema, consultar: CMARA,
Hamilton Quirino. Falncia do incorporador imobilirio: o caso Encol. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
2
Durante a crise, o efeito Encol afetou o mercado imobilirio, que chegou a apresentar queda de at 50% nas
vendas. Os consumidores, assustados, passaram a ser mais rigorosos na hora da compra de imveis na planta.
(FOLHA DE S. PAULO. Crise da Encol afeta 42.000 muturios).
261
3
Trata-se de indicador divulgado pelo Ministro das Cidades, Marcio Fortes de Almeida, no Frum Urbano Mundial
5, realizado no Rio de Janeiro: O novo indicador do dficit habitacional estimado de 5,8 milhes de domiclios,
dos quais 82% esto localizados nas reas urbanas. As principais reas metropolitanas do pas abrigam 1,6 milho
de domiclios representando 27% das carncias habitacionais do pas. Em relao ao total dos domiclios, o
dficit representa 10,1% do pas, sendo 9,7% nas reas urbanas e 11,9% nas rurais. Igualmente, declarou o
Ministro que Com o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), desde 2007, foram investidos cerca de 12
bilhes de dlares em urbanizao de favelas. A partir de 2009, o programa Minha Casa, Minha Vida est
possibilitando a construo de um milho de moradias. Para o PAC 2, conforme adiantado pela ministra-chefe da
Casa Civil, Dilma Rousseff, mais dois milhes de casas tero aporte. (MINISTRO anuncia
novo dficit habitacional durante FUM5. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/noticias/ ministro-anuncianovo-deficit-habitacional-de-5-8-durante-fum5/?searchterm=d%C3%A9ficit% 20habitacional>. Acesso em: 22 mar.
2010).
4
No que concerne proteo constitucional do direito moradia, esclarecem Rosalice Fidalgo Pinheiro e Ktya
Isaguirre que: a moradia ingressou como um direito fundamental social, por meio da EC n.o 28/2000, que
expressamente a consignou, no art. 6.o da Constituio da Repblica. Antes da referida emenda, contudo, o direito
moradia j ingressara no ordenamento jurdico brasileiro. Proclamado pela primeira vez na Declarao
Universal da ONU, de 1948, como um direito humano, a moradia alcanou amplo reconhecimento no plano
internacional. Destaca-se o pacto internacional dos direitos sociais econmicos e culturais de 1966, do qual o
Brasil foi signatrio, bastando por si s, para que o direito moradia estivesse formalmente incorporado ao seu
direito interno. Outrossim, a Constituio da Repblica de 1988 j trazia consigo meno expressa do direito
moradia em diversos dispositivos. (PINHEIRO, Rosalice Fidalgo; ISAGUIRRE, Katya. O direito moradia e o
STF: um estudo de caso acerca da impenhorabilidade do bem de famlia do fiador. In: TEPEDINO, Gustavo;
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Dilogos sobre o direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v.2. p.153).
5
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes contratuais no mercado habitacional, p.37.
6
Artigo 6.o da Constituio da Repblica de 1988: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Na atual redao foi includo o direito fundamental
social alimentao, conforme redao dada pela Emenda Constitucional n.o 64, de 2010.
7
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p.888-889.
262
263
investimento de R$ 34 bilhes para viabilizar a construo de um milho de casas, o que representaria cerca de 17% do dficit habitacional do pas. Como resultados parciais da implementao do programa,
estima-se que j foram contratados mais de um milho de imveis,
tendo sido, portanto, atingida a meta proposta.12 Caminha-se, ento,
para uma nova fase do programa, que agora almeja a construo de
dois milhes de moradias entre os anos de 2011 e 2014.13 Apesar de o
PMCMV no ser isento de crticas14, certamente afigura-se como uma
medida vlida para a suplantao do dficit habitacional no pas.
Todavia, desde 2009, constata-se uma situao paradoxal. Em que
pese tenha havido um aumento significativo na oferta de unidades
autnomas e do crdito para adquiri-las, o valor dos imveis cresceu
em mdia 70% (setenta por cento), superando a inflano, que no perodo foi de 32% (trinta e dois por cento).
Para o economista Luciano DAgostini, o Brasil estaria passando por
um perodo de bolha imobiliria, que ocorre quando o valor do bem
se descola da taxa de inflao:
A teoria de bolha monetria versa que o segundo estgio da bolha imobiliria inicia-se no instante em que o preo mdio fundamental da economia, medido por indicadores de preos bsicos
como o IPCA, o IGPM e inflao dos salrios, se descola levemente da taxa de inflao imobiliria, sendo que esta cresce um pouco mais do que aqueles, e em linha com a taxa de crescimento do
crdito s famlias e empresas. Em termos macroeconomtricos,
o segundo estgio ocorreu entre 2003 e 2007, e o terceiro estgio
da bolha imobiliria, de quatro possveis no Brasil, comeou em
2007 e termina em 2013. O terceiro estgio da bolha imobiliria
inicia, em termos tericos, quando existe um forte descolamento
e em curto espao de tempo entre a inflao imobiliria e as
inflaes bsicas, e entre a inflao imobiliria e a inflao dos
12
MINHA CASA, MINHA VIDA atinge 1 milho de contratos. Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/
economia/conteudo.phtml?id=1081938>. Acesso em: 29 dez. 2010.
13
MINHA CASA, MINHA VIDA ter mais 2 milhes de moradias, diz Bernardo. Disponvel em: <http://
www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml? id=1024805>. Acesso em: 24 out. 2010.
14
As principais crticas direcionadas ao PMCMV so as seguintes: i) o nmero de casas vazias no pas (6,07 milhes
Censo 2010) supera o do dficit habitacional (5,8 milhes), de modo que deveriam ser implementadas polticas
pblicas para estimular a reocupao das moradias vazias; ii) ampliao do teto para contemplar faixa de pessoas
que recebem entre seis a dez salrios mnimos; iii) incluso no programa de imveis usados; iv) a escolha da
figura da alienao fiduciria em garantia.
264
Passamos, portanto, por um momento delicado no mercado imobilirio. Por um lado, festeja-se a maior oferta de imveis disposio do
consumidor. Por outro, o momento econmico exige prudncia do consumidor, para que no se endivide e perca o bem.
Somada essas relevantes circunstncias, o chamado overbooking
imobilirio16 trouxe consigo a intensificao de prticas abusivas extremamente lesivas ao consumidor promissrio comprador.
Lamentavelmente, so tantas as condutas em desconformidade com
o sistema de proteo ao consumidor17, que no presente trabalho optou-se por abordar apenas uma delas: a ilegalidade da cobrana dissimulada da taxa de corretagem.
2. A Cobrana Dissimulada de
Comisso de Corretagem
Muitos consumidores, aps anos de planejamento e expectativas,
finalmente conseguem chegar ao momento to esperado da concretizao do sonho da casa prpria. Para tanto, procuram uma construto-
DAGOSTINI, Luciano. Bolha Imobiliria em Curitiba, no Brasil e nos emergentes? Gazeta do Povo, 10/04/2014,
<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1460934>.
16
Trata-se de curiosa expresso cunhada por Plnio Lacerda Martins e Paula Cristine Pinto Ramada, em analogia
ao que ocorre na aviao area: O termo overbooking faz referncia ao fato semelhante na aviao civil com a
venda de passagens areas alm da capacidade dos voos. Assim, tambm, na construo civil em que a venda de
imveis feita em grande escala, mas no consegue entregar no prazo acordado. (MARTINS, Plnio Lacerda;
RAMADA, Paula Cristiane Pinto. Overbooking imobilirio e os direitos do consumidor na aquisio de imveis.
Revista de Direito do Consumidor. 2014. Revista de Direito do Consumidor RDC, n. 91, Ano 23, jan-fev. 2014, p.
121.)
17
Com o aquecimento do mercado imobilirio, cada vez maior o nmero de reclamaes registradas contra as
construtoras/ incorporadoras. Segundo o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Idec: Em 2011, por
exemplo, os Procons que integram o Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (Sindec), do
Ministrio da Justia receberam 18.700 queixas. Em 2012, o nmero subiu para 23.578, o que representa um
aumento de 26%. (Febre do Imvel. Revista do Idec, n. 178, julho 2013, p. 16).
15
265
266
uma leitura cuidadosa do contrato, percebe que foi vtima dessa prtica manifestamente abusiva, que lamentavelmente est assolando o
mercado imobilirio do pas.
De forma proposital, a oferta do imvel no informa corretamente
os promissrios-compradores sobre os reais termos da negociao, de
modo que eles so enganados e manipulados para arcar com a taxa de
corretagem, que, a princpio, seria legalmente uma obrigao do vendedor, nos termos do art. 724 do Cdigo Civil.18
Esse tipo de situao sucede em casos em que os promissrioscompradores no contratam corretor de imveis, mas so enganados
a pagar comisso de profissional que trabalhava no interesse e contratado pela promissria-vendedora, que inclusive cede espao para que
a equipe da Imobiliria contratada monte o seu planto de vendas dentro do empreendimento ofertado.
Nesse sentido, importante denncia foi realizada pelo Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa do Consumidor:
O Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relaes de Consumo (Ibedec) alerta que um dos problemas da na hora de negociar o
imvel e que envolve os corretores, a cobrana dissimulada da
taxa de corretagem. De acordo com o rgo, a cobrana ilegal geralmente se d quando o consumidor solicitado a dar um sinal para
concretizar o negcio. A cobrana feita, muitas vezes, sob o argumento de venda que restam poucas unidades ou que a tabela de
preos vai ser reajustada. feito uma proposta de compra e aquele
valor colocado como arras, uma espcie de multa prevista no Cdigo Civil se uma das partes desistir do negcio, diz comunicado do
instituto. Quando chega o contrato definitivo o consumidor descobre ento que aquele valor dado a ttulo de arras, na verdade era em
grande parte a comisso de corretagem que foi cobrada dele e no
do vendedor do imvel. Essa a irregularidade.19
18
importante esclarecer que, a princpio, a taxa de corretagem pode ser negociada entre comprador e vendedor.
Em outras palavras, o referido artigo 724 do Cdigo Civil abre espao para que haja autonomia na determinao
de quem ir arcar com esse custo. Todavia, como ser explanado no tpico 5, no caso em apreo, est-se diante
de uma relao de consumo, que limita o poder de disposio das partes em favor dos direitos fundamentais do
consumidor.
19
Ibedec alerta para cobrana do valor da corretagem. Gazeta do Povo, Caderno Imveis. 06/01/2013.
267
Ora, diante de tamanho desrespeito aos direitos do consumidor, direito esse alado ao patamar de fundamental pela Constituio Federal de 1988, faz-se necessrio uma anlise acurada da relao jurdica
que lhe d origem. Para tanto, o primeiro momento do presente artigo
trata da configurao da relao de compra e venda de imveis na
planta como uma relao de consumo e, portanto, regida pelo Direito
do Consumidor.
Em seguida, o trabalho defende que um direito essencial ao consumidor violado pela prtica de cobrana dissimulada, qual seja, o direito informao. Se h direito do consumidor lesado na relao jurdica, decorrem da as consequncias previstas pelo ordenamento, dentre as quais a nulidade da clusula acima comentada e o dever de
indenizar.
3. A Configurao do Promissrio-comprador
como Consumidor
Em casos de compra de imvel na planta, em especial por pessoa
fsica e para fins de moradia, o compromisso de compra e venda subordina-se s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma
que tem como escopos a proteo e a defesa do sujeito considerado
vulnervel nas relaes jurdicas de consumo.20
A incidncia do CDC se comprova a partir do conceito de consumidor em sentido estrito insculpido no seu art. 2, caput, para o qual
consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
A respeito da interpretao do que significaria a expresso destinatrio final, identificam-se trs correntes doutrinrias: i) a maximalista; ii) a
finalista; e iii) a finalista mitigada. Para a corrente finalista, destinatrio
20
Acerca da vulnerabilidade do consumidor, conferir GONALVES DE OLIVEIRA, Andressa Jarletti. Defesa
Judicial do Consumidor Bancrio. Curitiba: Rede do Consumidor, 2014.
268
21
BENJAMIN, Antnio Herman; LIMA MARQUES, Claudia; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 68-69.
22
LIMA MARQUES, Claudia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 367
269
Sendo assim, inequvoca a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor presente situao, de modo que suas normas protetivas
devem ser invocadas em favor do promitente-comprador.
270
271
23
Nesse sentido, seguem os Enunciados das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: i) Enunciado
n. 25 da I Jornada de Direito Civil (Art. 422): O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo julgador
do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual; ii) Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil
(Art. 422): A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a
execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/
cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf>. Acesso em: 29/09/2014.
272
Logo, diante da violao de tantos direitos do Consumidor, a declarao de nulidade dessa clusula imprescindvel.
24
Art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. (...) 4 As clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
25
Por venda casada entende-se a prtica abusiva de condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao
fornecimento de outro produto ou servio, vedada pelo art. 39, I do CDC.
26
LIMA, Marcelo Chiavassa de Mello Paula. O nus de pagamento do servio de corretagem e do servio de
assessoria tcnico-imobiliria (Sati) nos contratos de compra e venda de unidades autnomas na planta. Revista
de Direito do Consumidor RDC, ano 23, n. 93, maio-junho 2014, p. 195-196.
273
6. Consideraes Finais
Como foi dito acima, o boom imobilirio contribuiu para que prticas abusivas ao consumidor se alastrassem. Dentre elas, talvez a mais
pronunciada seja a cobrana dissimulada da taxa de comisso de corretagem, ilegalmente repassada (de modo camuflado) ao consumidor.
A ilegalidade dessa conduta reside no fato de violar o direito informao previsto no art. 6, III do Cdigo de Defesa do Consumidor,
bem como contrariar a boa-f objetiva e as normas protetivas concernentes aos contratos de adeso. Igualmente, constitui venda casa, outra
prtica abusiva coibida pelo CDC.
Infelizmente, a cobrana dissimulada da comisso de corretagem
tem como consequncia a queda na confiana dos consumidores no
mercado imobilirio, para alm de danos pecunirios imediatos. Em
acurada sntese, Flvio Tartuce expressa a situao dos consumidores
de bens imveis no Brasil:
Infelizmente, h uma verdadeira explorao do brasileiro comum,
que sonha com a sua casa prpria. O sonho se transforma em pesadelo na realidade. Infelizmente, a piorar a situao, muitos desses contratos, abusivos na essncia, so subsidiados por bancos
com capital pblico, dando a falsa sensao aos adquirentes, de
que so negcios justos e seguros. Triste realidade vive o Pas.27
27
TARTUCE, Flvio. Do compromisso de compra e venda de imvel. Questes polmicas a partir da teoria do
dilogo das fontes. Revista de Direito do Consumidor RDC, ano 23, n. 93, maio-junho 2014, p. 178.
274
275
Patrimnio Separado e
Proteo do Consumidor na
Incorporao Imobiliria
Milena Donato Oliva
Sumrio: 1. Introduo: dever de informar e consentimento esclarecido. 2. O patrimnio no ordenamento brasileiro. 3. A tcnica da separao patrimonial. 4. O patrimnio separado na incorporao imobiliria e o dever de informao das incorporadoras. 5. Concluso: necessidade de ampla informao quanto s consequncias do regime
patrimonial adotado. 6. Referncias bibliogrficas.
276
1
Na lio de Gustavo Tepedino, a pessoa humana, portanto e nao mais o sujeito de direito neutro, anonimo e
titular de patrimonio , qualificada na concreta relacao juridica em que se insere, de acordo com o valor social
de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta, torna-se a
categoria central do direito privado (Do sujeito de direito pessoa humana, in Revista Trimestral de Direito Civil,
vol. 2, Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. v-vi). Cf., ainda, na doutrina italiana, Stefano Rodot, Dal soggetto alla
persona, Editoriale Scientifica, 2007, passim.
2
Sobre a noo vulnerabilidade, cf. Heloisa Helena Barboza, Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurdicos, in
Cuidado e Vulnerabilidade, Tnia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira (coord.), So Paulo: Atlas, 2009, p.
106-118.
3
Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimnio mnimo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 231-252. V. tb.
Orlando de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites, Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-98.
277
que objetivam, em observncia isonomia substancial e aos princpios da atividade econmica consagrados na Constituio da Repblica
de 1988, propiciar efetivo equilbrio nas relaes entre fornecedores e
consumidores.
Merece destaque a preocupao do CDC em assegurar ao consumidor amplo acesso informao, em reconhecimento de que a assimetria informacional fator de grande disparidade no mercado de
consumo. Em reiteradas oportunidades, ressalta o dever de informar a
cargo do fornecedor, consectrio da boa-f objetiva, princpio consagrado no art. 4o, III, do CDC. Alm disso, nos termos do art. 6o, III, do
CDC, configura direito bsico do consumidor ser plenamente informado, a fim de garantir sua efetiva igualdade e liberdade na contratao
e utilizao dos produtos e servios, por meio da obteno do seu consentimento esclarecido.4
No se contenta o CDC com a anuncia formal do consumidor, mas
impe que sua vontade seja livre e esclarecida, o que assegurado
no apenas pela coibio de prticas abusivas, como tambm pelo dever
de informao por parte do fornecedor, que deve elucidar os efeitos
do negcio, as caractersticas e riscos do produto ou servio.
Para que se desincumba satisfatoriamente do seu dever de informar e de obter o consentimento qualificado do consumidor, o fornecedor deve, a um s tempo, evitar o excesso de informaes que, em
ltima anlise, conduz desinformao,5 e ajustar o que deve ser informado s especificidades do produto ou servio, bem como do pblico alvo. Nesse contexto, no apenas os riscos e atributos do produto
4
Claudia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 336-339; Bruno Miragem, Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 167-169.
5
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, Defesa judicial do consumidor bancrio, Curitiba: Rede do Consumidor,
2014, p. 54-55. (...). Informao adequada, nos termos do art. 6, III, do CDC, aquela que se apresenta
simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso, a diluio da comunicao efetivamente
relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia para o consumidor.
(...). A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento), precisa (= no prolixa ou
escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. (...). A obrigao
de informao exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a
subinformao, o que transmuda o silncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensvel, relevante
apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omisso. (...) (STJ, REsp
586316, 2a T., Rel. Min. Herman Benjamin, julg. 17.4.2007).
278
ou servio devem ser explicitados ao consumidor, mas tambm aqueles prprios da operao realizada, sendo o consumidor, no mais das
vezes, desconhecedor da linguagem tcnica empregada e dos efeitos
que da decorrem.
Ao se transpor o dever de informar atividade de incorporao
imobiliria, tem-se que, diante da possiblidade de afetao patrimonial, a incorporadora deve informar ao consumidor as consequncias do
regime patrimonial escolhido, especialmente na hiptese de sua eventual insolvncia, que se associa ao risco de insucesso do negcio. Assim como no mercado de capitais o investidor precisa ser informado
dos riscos de perder o capital aportado, na incorporao imobiliria o
adquirente deve ser informado acerca dos riscos de frustrao do
empreendimento.6
Se esse dever no se colocava com tamanho rigor at 2004, aps
essa data, com a introduo do patrimnio de afetao na incorporao imobiliria, as incorporadoras precisam deixar claro, para o consumidor, de forma ostensiva e de fcil compreenso, no apenas a
eventual opo pela afetao, mas, principalmente, qual a consequncia jurdica do regime patrimonial eleito, para que o consumidor
possa avaliar os riscos do negcio.
Oportuno examinar, com vistas a se verificar a extenso do dever
de informar das incorporadoras aps o advento da tcnica da separa-
6
Acerca da atividade de incorporao imobiliria, cf. Melhim Namem Chalhub: Promover uma incorporao
imobiliria, assim, no somente planejar um empreendimento, ou vender as unidades ou, ainda, construir o
edifcio. articular, em carter empresarial, os meios necessrios consecuo de determinado empreendimento imobilirio, compreendendo o planejamento, a captao de recursos financeiros e a coordenao dos meios e
recursos para consecuo desse fim. Dada essa caracterizao, fica claro que o negcio jurdico da incorporao
imobiliria extrapola os limites do contrato individual de compra e venda e de construo e assume contornos de
parceria entre o incorporador e os adquirentes, a ressaltando o fato de que, em regra, a execuo da obra se faz
em grande parte com recursos fornecidos pelos prprios adquirentes. Por essa e por outras razes relacionadas
ao contedo social do contrato de incorporao, os direitos dos adquirentes merecem especial proteo e, por
isso mesmo, j em 1964 a legislao especial sobre a matria (Lei 4.591/1964) estabelecia tutela especfica
desses direitos, nela ressaltando (a) a exigncia de arquivamento do Memorial de Incorporao, como requisito
da oferta pblica do empreendimento, (b) a aplicao de sanes civis e penais contra o incorporador que, por
ao ou omisso, frustrar a segurana jurdica do negcio, (c) a irretratabilidade do contrato, assegurando aos
adquirentes a obteno do contrato definitivo, (d) o dever de informao sobre o andamento da obra, (e) o direito
dos adquirentes de substituir o incorporador e (f) a classificao dos crditos dos adquirentes, em caso de falncia
do incorporador, como crditos privilegiados (A incorporao imobiliria como patrimnio de afetao - A
teoria da afetao e sua aplicao s incorporaes imobilirias. Comentrios MedProv 2.221, de 04.09.2001,
in Doutrinas Essenciais de Direito Registral, vol. 4, Dez / 2011, Revista dos Tribunais, p. 595).
279
Milena Donato Oliva, O patrimnio no direito brasileiro, in O Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional,
Gustavo Tepedino (coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 200.
8
Inocncio Galvo Teles, Das Universalidades, Lisboa: Minerva, 1940, p. 132.
9
Nisto reside a autonomia jurdica dos elementos constitutivos das universalidades, que pode definir-se a aptido
dsses elementos para actuarem, em si e por si, como objectos de direito, sem embargo de fazerem parte duma
universalidade, e independentemente das relaes jurdicas sbre esta constitudas (Inocncio Galvo Teles, Das
Universalidades, cit., p. 131-132).
7
280
Milena Donato Oliva, Patrimnio separado: herana, massa falida, securitizao de crditos imobilirios,
incorporao imobiliria, fundos de investimento imobilirio, trust, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 164.
11
Acontece designadamente, e sse o aspecto mais importante, serem permitidos ao proprietrio actos com
que le v desfalcar a composio da universalidade, frustrando a espectativa dos titulares de direitos pertinentes
a essa universalidade, e causando-lhes assim, no raro, graves prejuzos. Em face disto, o legislador sentiu a
necessidade premente de acautelar os intersses dsses titulares, instituindo providncias de proteco aos seus
direitos (Inocncio Galvo Teles, Das Universalidades, cit., p. 104).
10
281
282
283
14
Nesta direo, cf. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux, Trait de Droit Civil, vol. I, Paris: L.G.D.J., 1977, p. 145.
284
15
Luis Bustamante Salazar, El patrimonio: dogmatica jurdica, Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1979, p. 89;
Joo Gomes da Silva, Herana e Sucesso por Morte, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2002, p. 146; Melhim
Namem Chalhub, Trust, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 123; Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da
Relao Jurdica, vol. I, Coimbra: Almedina, 2003, p. 218-220.
285
Sobre a utilizao da tcnica da afetao patrimonial na incorporao imobiliria, cf. Milena Donato Oliva, Do
negcio fiducirio fidcia, So Paulo: Atlas, 2014, p. 79-84 e Luciana Pedroso Xavier, As teorias do patrimonio e
o patrimonio de afetacao na incorporacao imobiliaria, Dissertacao apresentada ao Programa de Pos-Graduacao
em Direito da Universidade Federal do Paran, 2011, disponvel em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/
handle/1884/29214/R%20-%20D%20-%20LUCIANA%20PEDROSO%20XAVIER.pdf?sequence=1, p. 97-139.
16
286
17
Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 66. Cf. tb. Rodrigo
Azevedo Toscano de Brito, Incorporao Imobiliria Luz do CDC, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 344.
287
18
Em suma, embora a construo seja, em regra, erigida em grande parte com recursos dos adquirentes, estes
no tm nenhuma preferncia sobre esse ativo, nem mesmo um eventual direito de indenizao ou reteno por
benfeitorias. possvel, assim, que, em caso de falncia da empresa incorporadora, o produto da venda da
construo executada em parte com investimentos dos adquirentes seja desfrutado por outros credores, muitos
dos quais no tero dado nenhuma contribuio para a construo; os adquirentes s podero apropriar-se da
sobra, depois de satisfeitos os credores que lhe antecedem, na ordem legal de preferncias, mesmo que tais
crditos preferenciais sejam estranhos obra. Risco idntico sofre o financiador da incorporao, pois os
recursos que tiver aportado obra, convertidos em pedra e cal, sero tambm submetidos a concurso, para rateio
entre todos os credores cujas preferncias antecederem sua, mesmo aqueles credores que no tenham contribudo para a execuo das acesses levantadas no terreno. Em sntese, em ambos os casos, outros credores, no
vinculados obra, mas que tenham preferncia sobre os adquirentes e o financiador, se apropriaro da construo realizada com recursos dos adquirentes e do financiador da obra, deixando para esses a sobra, se houver
(Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 69).
19
Com efeito, o acervo de cada uma das incorporaes imobilirias empreendidas por determinado incorporador
integra seu patrimnio geral e, seus respectivos bens e direitos constituem garantia geral dos credores do
incorporador (Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 67-68).
20
Extingue-se o contrato de incorporao com a falncia do incorporador. Neste caso, abre-se aos adquirentes
uma alternativa: a) prosseguir na construo; b) no sendo possvel maioria dos adquirentes, eles sero credores
privilegiados pelas quantias pagas ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste pela
restituio (Caio Mrio da Silva Pereira, Incorporao Imobiliria, in Revista Forense, vol. 265, ano 75, jan./
fev./mar. 1979, p. 22). Mediante reunio prvia, os condminos escolhem uma comisso, enquanto decidem
sobre: a) prosseguir na construo, seja por administrao com uma construtora de sua escolha, seja por outra
forma permitida em direito; b) habilitarem-se na falncia do incorporador como credores privilegiados pelas
quantias que houverem pago ao incorporador, podendo-se habilitar cada qual separadamente, ou em conjunto. Os
bens particulares dos scios da incorporadora respondero subsidiariamente, caso o patrimnio da sociedade no
seja suficiente para o pagamento dos credores da falncia. Por essa razo, convm fique o sndico atento para que,
verificando que a massa no comporta esse pagamento, promova o seqestro dos bens particulares dos scios da
incorporadora (Trajano de Miranda Valverde, Comentrios Lei de Falncias, vol. I, Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 324-325). V. tb. Joo Nascimento Franco, Incorporaes Imobilirias, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1972, p. 116-117; Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, Incorporao Imobiliria Luz do CDC, cit., p. 193; Yara
Muller Leite, Manual Prtico do Condomnio, So Paulo: Saraiva, 1974, p. 40; Abelardo de Barros Pdua, Manual
de Prtica Falimentar, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 110; J. A. Penalva Santos, Obrigaes e contratos na
falncia, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 66.
288
quirentes que no escolheram continuar admitindo-se essa possibilidade tambm, na medida em que tal representa desfazimento do negcio com o retorno ao status quo ante, de sorte que aludidos adquirentes deveriam ingressar no concurso de credores para reaver da massa
falida o que despenderam.21 O inconveniente destas consequncias reside na dificuldade financeira que os adquirentes possivelmente tero
para continuar a obra. Isso porque as unidades em estoque bem como
aquelas dos no aderentes podem representar cifra significativa, de forma a comprometer o andamento da construo a cargo dos demais adquirentes. Da a dificuldade prtica de efetividade do dispositivo.
Caso eloquente se deu com a falncia da Construtora Encol, no
final da dcada de 1990. Apesar de os ativos do empreendimento integrarem o patrimnio da incorporadora, a soluo conferida atendeu
aos interesses dos adquirentes, tendo o Judicirio sustentado pertencerem ao condomnio, no j incorporadora, a propriedade das unidades imobilirias em estoque.22 Tal deciso buscou conferir efetividade prtica ao preceito contido no art. 43, III da Lei n 4.591/ 1964,
embora tenha, para tanto, adotado questionveis posicionamentos.
A ausncia de efetiva proteo dos adquirentes no que concerne
ao risco de desequilbrio financeiro da incorporadora se deve ao fato
de os ativos pertinentes a cada empreendimento pertencerem ao seu
patrimnio geral, de modo a servir de garantia a todos os seus credores, indistintamente. Assim, os direitos decorrentes de cada empreendimento se sujeitam s vicissitudes pertinentes ao patrimnio geral da
incorporadora, ainda que contbil e gerencialmente haja separao
dos diversos empreendimentos.23
21
Cf. Miguel ngelo S. Canado, Marco Antnio Caldas e Rodrigo O. Caldas, A propriedade imobiliria em
construo e a falncia, in Revista da OAB Gois, ano XIV, n 50, 2002, disponvel em http://www.oabgo.org.br/
Revistas/50/juridico2.htm.
22
V. Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 74; Miguel ngelo S. Canado, Marco Antnio
Caldas e Rodrigo O. Caldas, A propriedade imobiliria em construo e a falncia, cit.
23
Segundo doutrina especializada: Disso resulta que, a despeito de o memorial de incorporao fixar os limites
oramentrios de cada incorporao, a verdade que, no havendo segregao patrimonial do acervo de cada
incorporao, os bens e direitos integrantes de cada um deles podem responder pelas mais diversas dvidas e
obrigaes do incorporador; que, reunidos no patrimnio geral do incorporador, esses bens e direitos formam,
com as correspondentes obrigaes, uma unidade coesa, sem qualquer destaque ou afetao e, portanto, podem
vir a responder por obrigaes vinculadas a qualquer das incorporaes de que seja titular a empresa incorporadora, por fora do princpio segundo o qual o patrimnio a garantia geral dos credores (Melhim Namem
Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 68).
289
A falta de afetao patrimonial referente aos ativos de cada empreendimento traz como inelutvel consequncia a possibilidade de quaisquer credores da incorporadora executarem os direitos oriundos da
atividade de incorporao, de sorte que os promitentes compradores
podem ter seus interesses irremediavelmente prejudicados.
Depreende-se, assim, que apesar dos expedientes protetivos constantes na Lei n 4.591/1964 e, posteriormente, no Cdigo de Defesa
do Consumidor, at a promulgao da Lei n 10.931/2004 inexistia
mecanismo de segregao patrimonial que delimitasse os riscos dos
adquirentes.24 Ou seja, at o advento da Lei n 10.931/2004, no havia possibilidade de formao de patrimnio separado atinente a cada
empreendimento, de forma a limitar os riscos dos adquirentes ao sucesso de determinada incorporao, blindando-a dos problemas financeiros pelos quais possa passar a incorporadora.
A Lei n 10.931/2004 acrescentou os arts. 31-A a 31-F Lei n
4.591/1964, estipulando as condies para a segregao patrimonial
nos negcios de incorporao imobiliria, com vistas a atender s demandas sociais de proteo dos adquirentes das unidades autnomas
a serem construdas ou em construo.25
O legislador, contudo, deixou ao alvedrio da incorporadora a segregao patrimonial dos ativos de cada empreendimento, de tal sorte
que a afetao do patrimnio nos negcios de incorporao imobiliria constitui faculdade atribuda incorporadora,26 a qual, se exercla, pode optar por regime tributrio especial.27
Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 69. Sobre as vantagens da afetao patrimonial
na incorporao imobiliria, cf. J. A. Penalva Santos, Obrigaes e contratos na falncia, cit., p. 226-227.
25
Melhim Namem Chalhub, Negcio Fiducirio, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 111.
26
Eis o teor do art. 31-A: A critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime da afetao,
pelo qual o terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela
vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos
adquirentes. Aludido preceito criticado em razo de deixar ao arbtrio do incorporador a escolha em utilizar
importante instrumento protetivo dos adquirentes. Vale transcrever a critica de Melhim Namem Chalhub: A
despeito do grande alcance economico e social desse mecanismo no contexto das incorporacoes imobiliarias,
a parte inicial do art. 31A peca por deixar os adquirentes a merce dos incorporadores, pois, ao inves de
estabelecer a afetacao como regra geral, compulsoria, deixa sua adocao a criterio do incorporador. (...).
Nada justifica que esse instrumento seja manejado a criterio do incorporador, pois a protecao da economia
popular nao pode ser objeto de conveniencia particular, mas, ao contrario, e materia de interesse publico
(...) (Da Incorporacao Imobiliaria, cit., p. 90). Cf. tb. Luciana Pedroso Xavier, As teorias do patrimonio e o
patrimonio de afetacao na incorporacao imobiliaria, cit., p. 115 e 136.
27
Cf. arts. 1 a 10 da Lei n 10.931/2004.
24
290
De todo modo, ainda que sujeita discricionariedade da incorporadora, a possibilidade de segregao patrimonial prevista na Lei n
10.931/2004 representa significativo avano tcnico no que concerne aos expedientes protetivos existentes em favor dos adquirentes.
Com efeito, promove, repita-se ainda uma vez, a limitao da lea a
que se sujeitam os adquirentes, restringindo-a ao sucesso de determinado empreendimento, de molde a blind-lo dos percalos financeiros
atinentes aos outros negcios da incorporadora.28
Alm disso, consoante se aludiu, o titular do patrimnio afetado
deve geri-lo em ateno ao escopo a que se destina, no tendo plena
liberdade na sua administrao. Ou seja, o sujeito do ncleo patrimonial autnomo no pode se desviar da finalidade que o unifica, devendo, ao revs, administr-lo diligentemente com vistas sua realizao.
Nesta direo, o 2 do art. 31-A preceitua que o incorporador responde pelos prejuzos que causar ao patrimnio de afetao. A administrao da incorporadora, portanto, deve ser diligente e em consonncia com a finalidade da segregao, sob pena de responder, com
seu patrimnio geral, pelos prejuzos a que der causa.29
Nessa esteira, a incorporadora no pode desviar recursos de um
patrimnio especial para outro.30 Por isso, o patrimnio separado traduz medida salutar para evitar o que o mercado apelidou de bicicleta o ciclo vicioso de uma incorporadora canalizar recursos de um
empreendimento para cobrir outro anterior e assim sucessivamente
at a correia quebrar.31
Cf. 1, art. 31-A, Lei no. 4.591/1964 (acrescentado pela Lei n 10.931/2004).
Confiram-se, ainda, o 3 do art. 31-A, o art. 31-C e o preceituado no art. 31-D.
30
A plena vinculao dos bens integrantes do patrimnio de afetao realizao da correspondente incorporao constitui preocupao primordial do legislador. Nesse sentido, o 1 do art. 31-A da Lei no. 4.591/1964
(acrescentado pela Lei n 10.931/2004) determina que o patrimnio de afetao no se comunica com os demais
bens, direitos e obrigaes do patrimnio geral do incorporador ou de outros patrimnios de afetao por ele
constitudos e s responde por dvidas e obrigaes vinculadas incorporao respectiva. Ainda nessa direo,
o 3 do mesmo dispositivo estabelece que os bens e direitos integrantes do patrimnio de afetao somente
podero ser objeto de garantia real em operao de crdito cujo produto seja integralmente destinado
consecuo da edificao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. Por
sua vez, o 6 prescreve que os recursos financeiros integrantes do patrimnio de afetao sero utilizados para
pagamento ou reembolso das despesas inerentes incorporao.
31
Aldo Drea Mattos, O patrimnio de afetao vai vingar no mercado imobilirio?, in Jus Navigandi, http://
jus.com.br. E remata: o Patrimnio de Afetao representa uma segurana ao comprador ao restringir a
condio de o incorporador de adquirir bens dando, por exemplo, unidades em permuta porque o produto da
alienao tem necessariamente que ser aplicado na execuo do empreendimento. sem dvida uma limitao
na gesto do caixa da empresa. Como se nota, o regime de afetao aumenta a garantia do comprador restringindo a liberdade de ao do incorporador, como se houvesse uma correspondncia biunvoca entre as duas atitudes
(Aldo Drea Mattos, O patrimnio de afetao vai vingar no mercado imobilirio?, cit.).
28
29
291
Note-se que a tcnica da afetao patrimonial permite que se alcance o mesmo resultado pretendido pelo Judicirio quando da apreciao do caso Encol, sem, todavia, suscitar os mesmos questionamentos jurdicos. Isso porque, a despeito de as unidades em estoque pertencerem incorporadora, no sero arrecadadas massa, tendo em
vista estarem afetadas incorporao.32
Vale dizer, na hiptese de falncia da incorporadora, a massa falida no poder arrecadar as unidades em estoque, muito embora sejam de propriedade da incorporadora, j que, uma vez constitudo o
patrimnio especial relativo a determinado empreendimento, os ativos que o integram permanecem funcionalmente vinculados ao escopo da unificao, no podendo servir a fins outros, como ocorreria caso
fossem arrecadados pela massa falida. Protegem-se, assim, de maneira bastante eficaz, os interesses dos adquirentes, haja vista ficar o
empreendimento invulnervel falncia da incorporadora.
Os adquirentes podem optar por continuar as obras e prosseguir no
empreendimento, ou liquidar o patrimnio segregado.33 Para assegurar
as medidas necessrias ao prosseguimento das obras ou liquidao
do patrimnio de afetao, o 14 do art. 31-F determina que a Comisso
de Representantes promover, em leilo pblico, a venda das fraes
ideais e respectivas acesses ainda no alienadas pela incorporadora. O
arrematante, nos termos do 15 do mesmo dispositivo, fica sub-rogado,
na proporo atribuvel frao e acesses adquiridas, nos direitos e
nas obrigaes relativas ao empreendimento.
Determina o art. 31-F, caput, que: Os efeitos da decretao da falncia ou da insolvncia civil do incorporador
no atingem os patrimnios de afetao constitudos, no integrando a massa concursal o terreno, as acesses e
demais bens, direitos creditrios, obrigaes e encargos objeto da incorporao. A Lei 11.101 de 9 de fevereiro
de 2005, em seu art. 119, IX, dispe que os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de
destinao especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva, permanecendo seus bens, direitos e
obrigaes separados dos do falido at o advento do respectivo termo ou at o cumprimento de sua finalidade,
ocasio em que o administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe
prpria o crdito que contra ela remanescer. V. sobre o ponto Srgio Campinho, Falncia e Recuperao de
Empresa: o novo regime da insolvncia empresarial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 356-357.
33
O 1 do art. 31-F dispe: Nos sessenta dias que se seguirem decretao da falncia ou da insolvncia civil
do incorporador, o condomnio dos adquirentes (...) deliberar sobre os termos da continuao da obra ou da
liquidao do patrimnio de afetao (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construo, a convocao
poder ser feita pela instituio financiadora.
32
292
34
Art. 43 da Lei n 4.591/1964: Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preos certos,
determinados ou determinveis, mesmo quando pessoa fsica, ser-lhe-o impostas as seguintes normas: (...) VII
em caso de insolvncia do incorporador que tiver optado pelo regime da afetao e no sendo possvel maioria
prosseguir na construo, a assembleia geral poder, pelo voto de 2/3 (dois teros) dos adquirentes, deliberar pela
venda do terreno, das acesses e demais bens e direitos integrantes do patrimnio de afetao, mediante leilo
ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporo dos recursos que comprovadamente tiverem
aportado, o resultado lquido da venda, depois de pagas as dvidas do patrimnio de afetao e deduzido e
entregue ao proprietrio do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; no se obtendo, na venda, a
reposio dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critrios do
contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes sero credores privilegiados pelos valores da diferena
no reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador. Confira-se, ainda, o teor do
art. 3 da Lei n 10.931/2004: O terreno e as acesses objeto da incorporao imobiliria sujeitas ao regime
especial de tributao, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, no respondero por dvidas
tributrias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas IRPJ, Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido CSLL, Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e
Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/
PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4 sobre as receitas auferidas no mbito da respectiva
incorporao. Pargrafo nico. O patrimnio da incorporadora responder pelas dvidas tributrias da incorporao afetada.
35
Lei n 4.591/1964, art. 31-F, 11: Caso decidam pela continuao da obra, os adquirentes ficaro automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigaes e nos encargos relativos incorporao, inclusive aqueles
relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver.
293
Nada obstante as mencionadas imperfeies legislativas, notadamente o regime facultativo da separao patrimonial e o exguo prazo
de um ano para que os adquirentes paguem todos os dbitos tributrios, previdencirios e trabalhistas vinculados ao patrimnio de afetao, trata-se de regime protetivo aos consumidores, que diminui os
riscos a que esto sujeitos na atividade de incorporao imobiliria.
Com efeito, trata-se de expediente que assegura especial proteo
aos credores do empreendimento, haja vista limitar seus riscos ao sucesso da atividade desenvolvida, precisamente por blindar os ativos da
incorporao de vicissitudes referentes a outros negcios levados a cabo
pela incorporadora. Caso esta opte pela segregao patrimonial, ainda
que posteriormente venha a falir, o patrimnio afetado para a consecuo do empreendimento permanece inatacvel, no ingressando no processo falimentar seno aquilo que eventualmente sobejar uma vez realizada a incorporao ou liquidado o patrimnio especial.
Diante de tal importante efeito da separao patrimonial, aliado
vulnerabilidade tcnica, jurdica e informacional do consumidor,36
de se exigir das incorporadoras a mais ampla informao relativamente adoo (ou no) do regime da segregao patrimonial e as consequncias da advindas.
Nessa direo, as incorporadoras devem advertir aos consumidores
(i) se o empreendimento ofertado adota a tcnica do patrimnio separado, bem como, em linguagem clara, precisa, adequada e ostensiva,37 (ii)
os efeitos da afetao patrimonial, notadamente (a) as consequncias
em caso de falncia ou insolvncia da incorporadora (art. 31-A, 1o, art.
31-F), (b) a utilizao que a incorporadora pode fazer dos recursos arrecadados de cada adquirente (art. 31-A, 6o), (c) a fiscalizao que pode
ser empreendida pelos consumidores em cada regime (art. 31-C), (d) os
deveres e responsabilidades a cargo da incorporadora no regime da
segregao patrimonial (art. 31-A, 2o, art. 31-D).
36
V. Claudia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 321-380 e Andressa Jarletti
Gonalves de Oliveira, Defesa judicial do consumidor bancrio, cit., p. 51-68.
37
Cf. Sergio Cavalieri Filho, Programa de Direito do Consumidor, So Paulo: Atlas, 2008, p. 82-86.
294
Por outras palavras, a incorporadora deve explicitar, em linguagem clara e adequada para o consumidor, a qual regime patrimonial
se sujeita o empreendimento que ora oferta ao pblico, bem como os
efeitos legais da advindos. Sem isso, o consumidor no tem condio
de aferir adequadamente os riscos que assume, o que macula o contrato a ser celebrado com a incorporadora.
O dever de informao a cargo dos fornecedores, consectrio do
princpio da boa-f objetiva, adquire especial relevncia em virtude
da assimetria informacional entre aqueles e os consumidores.38 Por
isso os parmetros do dever de informar so to rigorosos nas relaes
de consumo, pois tm o escopo de assegurar que os consumidores
disponham de todas as informaes necessrias para poderem manifestar seu consentimento livre e esclarecido.
No contexto da atividade de incorporao imobiliria, especialmente deve ser destacado aos adquirentes que a no opo pela separao
patrimonial tem como efeito sujeitar o consumidor ao concurso de credores em caso de insolvncia da incorporadora, o que significa que os
ativos da construo em andamento podem ser destinados satisfao
de credores diversos dos adquirentes e sem pertinncia com a incorporao. Alm disso, a incorporadora tem de informar que, ausente a separao patrimonial, o dinheiro arrecadado dos consumidores no necessariamente ser alocado no empreendimento contratado.
38
Nas relaes de consumo, tipicamente de massa, onde o conhecimento sobre os produtos e servios por parte
dos consumidores escasso, onde impera a complexidade tcnica e a ausncia de tempo para qualquer verificao mais detalhada, a informao algo fundamental. Ela cria no destinatrio uma confiana; cr o consumidor
que aquilo que lhe est sendo dito verdadeiro, correto, seguro (Paulo Jorge Scartezzini Guimares, A
informao ao consumidor e a responsabilidade civil solidria. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 38, AbrJun/ 2001, p. 291). O dever de informar tem raiz no tradicional princpio da boa-f objetiva, significante da
representao que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correo, na
probidade, na confiana, na ausncia de inteno lesiva ou prejudicial. (...). O princpio da boa-f objetiva foi
refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimenso de clusula geral, de modo a servir de
parmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condies gerais dos contratos. (...).
Contudo, o dever de informar no apenas a realizao do princpio da boa-f. Na evoluo do direito do
consumidor assumiu feio cada vez mais objetiva, relacionado atividade lcita de fornecimento de produtos e
servios. A teoria contratual tambm construiu a doutrina dos deveres anexos, deveres acessrios ou deveres
secundrios ao da prestao principal, para enquadrar o dever de informar. O desenvolvimento do direito do
consumidor foi alm, transformando-o no correspectivo do direito informao, como direito fundamental, e o
elevando a condicionante e determinante do contedo da prestao principal do fornecedor. No se trata apenas
de dever anexo (Paulo Luiz Netto Lbo, A informao como direito fundamental do consumidor. In: Doutrinas
Essenciais de Responsabilidade Civil , vol. 8, Out/2011, p. 104).
295
39
Somente a informao adequada, suficiente e veraz permite o consentimento informado, pedra angular na
apurao da responsabilidade do fornecedor. A informao, como j ressaltado, tem por finalidade dotar o
consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer produtos e servios e exercer
escolhas conscientes. A nosso juzo, somente a manifestao de vontade qualificada opera efeitos vinculantes ao
consumidor diferentemente do regime tradicional, em que bastava a manifestao de vontade no formalmente
viciada (Sergio Cavalieri Filho, Programa de direito do consumidor, cit., p. 84).
296
adquirentes sejam revertidos para o empreendimento; (ii) garante rigorosa fiscalizao por parte dos adquirentes do uso que feito dos ativos
afetados incorporao; (iii) impede que os bens e direitos da incorporao sejam desviados para finalidades diversas, sendo vedada inclusive a constituio de garantias que no estejam relacionadas ao empreendimento; (iv) blinda o negcio dos riscos que lhe so estranhos, no
sendo arrecadados os ativos integrantes do patrimnio de afetao em
caso de insolvncia da incorporadora; (v) possibilita aos adquirentes
continuarem a obra em caso de insolvncia da incorporadora com regime jurdico facilitado; (vi) em caso de no continuao da obra, o patrimnio separado liquidado e preferencialmente serve a pagar os credores do empreendimento, dentre os quais os consumidores.
As incorporadoras, diante disso, devem disponibilizar informao
comparativa relativamente aos dois regimes possveis existncia ou
no de separao patrimonial de molde a informarem plenamente os
adquirentes e garantirem que a anuncia destes seja efetivamente livre e esclarecida.
Com isso assegura-se que o consumidor possa exercer seu consentimento informado ao optar por ingressar em incorporao que no adote
o expediente da separao patrimonial. Embora seja opo legislativa
conferida incorporadora, fundamental que ao consumidor seja explicitada a diversidade de regimes, de forma que ele possa decidir, de
maneira livre e esclarecida, pelo empreendimento que lhe seja mais
conveniente, sopesando os riscos e especificidades de cada um.
297
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299
Captulo V
300
ASPECTOS PROCESSUAIS DA
DEFESA DO CONSUMIDOR
301
Da Ilegal Exigncia de
Patrimnio para Discusso
de Dbito1
Antnio Carlos Efing
Fernanda Mara Gibran Bauer
Leonardo Gureck Neto
Guilherme Misugi
Resumo: O presente estudo avalia a exigncia ilegal de patrimnio verificada nas
decises dos tribunais que versam sobre os requisitos para discusso do dbito frente
inscrio do nome do jurisdicionado em arquivos restritivos de consumo. O objetivo
analisar, por meio do mtodo indutivo, se tais entendimentos exarados em diversas decises representam entrave efetividade do princpio do acesso justia e dignidade
humana. Como principal resultado aponta-se a exigncia dos tribunais que o jurisdicionado faa depsito prvio para elidir a sua inscrio em cadastros creditcios, o que configura afronta aos princpios fundamentais. Portanto, desde a Constituio da Repblica de
1988, faz-se necessrio pelos operadores do Direito uma releitura sobre o ordenamento
jurdico vigente com o fim de adequar a norma infraconstitucional aos mandamentos
constitucionais. Contudo, na prtica judicial ainda possvel verificar decises que colocam questes patrimoniais em detrimento da proteo dignidade do cidado brasileiro
e geram entraves ao acesso justia e a proteo dos direitos de personalidade dos
cidados.
Palavras-chave: Dignidade humana; acesso justia; discusso judicial de restries
e dbito; direitos fundamentais; desenvolvimento socioeconmico.
Sumrio: Introduo. 1. A dignidade humana e a releitura do direito no ordenamento
jurdico brasileiro. 1.1. A dignidade como valor supremo da sociedade democrtica de
Direito. 1.2. Bancos de Dados e Cadastros de inadimplncia e direitos fundamentais. 2. A
inscrio/manuteno em cadastro de inadimplncia no entendimento do Superior Tribunal de Justia. 2.1. Necessidade de prestao de cauo para obteno de antecipao de
tutela ou liminar para retirada do nome da pessoa fsica ou jurdica de cadastro de restrio de crdito. 2.1.1. Da expresso parcela incontroversa no v. acrdo do Recurso
Especial n. 1.061.530. 2.2. Segurana Jurdica. 3. A inconstitucionalidade nos requisitos
exigidos pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.
Trata-se de artigo publicado na Revista Direitos Fundamentais & Justia, v.8, n.29, out./dez. 2014. Porto Alegre:
HS editora, p. 66-85.
302
Introduo
Com o objetivo de sustentar a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, a Constituio da Repblica de 1988 elevou a Dignidade Humana como fundamento supremo do Estado Democrtico de
Direito.
Referido princpio possui reflexos, direta ou indiretamente, sobre
todo o ordenamento jurdico, o qual deve ser reinterpretado sob tal
fundamento, fato que exige uma valorao dos direitos fundamentais
na consolidao do Direito.
Assim, avalia-se inicialmente de que modo a promulgao da Carta
Magna de 1988 influenciou nesta releitura. Aponta-se que os valores
individuais e patrimonialistas, antes absolutos, passaram a ser condicionados dignidade humana.
Concentra-se, ainda, esta discusso na inscrio de devedores nos
bancos de dados e cadastros de inadimplncia, e a posterior excluso
pelo Poder Judicirio, haja vista a judicializao de direitos fundamentais.
Esta mudana paradigmtica, entretanto, por vezes, encontra resistncia no entendimento de parte do Poder Judicirio que tende ao
conservadorismo. Explicita-se, em um segundo momento, qual a interpretao do Superior Tribunal de Justia acerca da excluso dos
nomes de devedores dos bancos de dados e cadastros de devedores
enquanto se discute judicialmente o dbito, os requisitos criados jurisprudencialmente, bem como a discricionariedade concedida aos Magistrados, o que pode levar perigosa relativizao de alguns direitos
fundamentais.
Por fim, realiza-se uma anlise crtica que leva em considerao
essa necessria releitura do Direito em conjunto com o entendimento
consolidado pelo Superior Tribunal de Justia acerca do tema. Com
isso, pretende-se trazer tona uma reflexo que pondere os riscos e
direitos em questo para que no se perpetuem decises que relativizem ou vulnerem a dignidade dos cidados brasileiros.
303
2
Na lio de Leal e Gervasoni: A derrocada do positivismo jurdico (em sentido estrito, j que no se abandonou
a noo de direito positivo, mas apenas a sua concepo de fontes e interpretao que se transformou), tal qual
o surgimento do Estado Democrtico de Direito, ocorre, portanto, no segundo ps-guerra, perodo em que tambm
so fortalecidos os direitos fundamentais e a Constituio (a qual tem atribuda a caracterstica de superioridade
no ordenamento jurdico, alm de reconhecida a sua normatividade). LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica: Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade
da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da teoria da separao dos poderes. Direitos
fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 102.
3
Acerca do qual esclarece Jos Afonso da Silva: A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa
apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na
criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na
medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. SILVA, Jos Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 119.
4
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 102.
5
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 103.
304
"A dignidade humana, ento, um valor fundamental que se viu convertido em princpio jurdico de estatura
constitucional, seja por sua positivao em norma expressa seja por sua aceitao como um mandamento jurdico
extrado do sistema. Serve, assim, tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos
fundamentais. BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporneo:
natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/
wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa_humana_no_direito_constitucional.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2014.
p. 10
7
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 105.
8
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O discurso constitucional da dignidade da dignidade da pessoa humana: uma
proposta de concretizao do direito justo no ps-positivismo brasileiro. Salvador: UFBA, 2008. Disponvel em:
<http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1918>. Acesso em: 29 nov. 2012. p.
104.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011. p. 109-111.
6
305
Com este intuito, tem-se observado uma publicizao do Direito Privado com vistas prevalncia da dignidade humana como norte incondicional a toda relao jurdica. Acerca do tema, Gibran j aduziu:
A poltica intervencionista do Estado Social produziu uma diluio
nas fronteiras outrora rgidas entre o direito pblico e o direito
privado, o que permitia a formao de outro fenmeno: a constitucionalizao do direito civil, com o reconhecimento de que a at
ento propagada igualdade entre partes era puramente formal e
no material.11
Este fenmeno motivou a reviso de paradigmas que se perpetuavam h sculos, como a propriedade absoluta, que passou a ser condicionada funo social expressa na Carta Maior.12-13
Constata-se, assim, uma predominncia dos interesses coletivos e sociais sobre os institutos individualistas, conforme assevera Teizen Jnior:
Limitando institutos de conformao nitidamente individualista,
em contraposio aos ditames do interesse coletivo que se apresentam acima dos interesses particulares concedendo aos sujeitos de direito no s uma igualdade em seu aspecto estritamente
formal, mas permitindo uma igualdade e liberdade aos sujeitos de
direito os igualando de modo a proteger a liberdade, de cada um
deles, em seu aspecto material.14
10
ARAGO, Nilsiton Rodrigues de Andrade. Conceito analtico de direitos fundamentais. Direitos fundamentais &
justia, v. 22, p. 170-193, 2013.
11
GIBRAN, Fernanda Mara. Direito fundamental informao adequada na sociedade de consumo como instrumento para o desenvolvimento socioambiental. 2012. 143 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade
Catlica do Paran, Curitiba, 2012. p. 29.
12
Em que pese o princpio da funo social da propriedade ter sido introduzido formalmente pela Constituio
Federal de 1934 e reforado na de 1946, sua efetiva contraposio aos direitos individuais, ainda que com
relutncia de alguns operadores, somente foi vivel aps a Carta Magna de 1988. Acerca do tema consultar:
KRELL, Andreas J. A relao entre proteo ambiental e funo social da propriedade nos sistemas jurdicos
brasileiro e alemo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. 1ed.Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. , p. 173-188.
13
Ainda sobre o tema:A funcionalizao da propriedade um processo longo. Por isso que se diz que ela sempre
teve uma funo social. Quem mostrou isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a funo social da
propriedade se modifica com as mudanas na relao de produo. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 282
14
TEIZEN JNIOR, Augusto Geraldo. A funo social no Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
114.
306
Esta releitura representa apenas um exemplo da revoluo paradigmtica impulsionada pela Constituio da Repblica de 1988 na
busca de uma sociedade igualitria, haja vista que no se edifica uma
sociedade justa e solidria, promovedora do bem comum, com base
em decises patrimonialistas, desprovidas das garantias existenciais
asseguradas pela Constituio Federal em seus princpios bsicos.15
Desta forma, considerando que o centro nuclear do direito civil a
pessoa humana16, todo e qualquer instituto jurdico deve valorar a
existncia digna da pessoa humana como fundamento e objetivo mximo, sob pena de afronta Constituio Federal.
Assim, consolida-se no ordenamento jurdico a submisso do sujeito-proprietrio ao sujeito-digno, pelo que no se pode conceber a prevalncia do individualismo e da propriedade quando contrapostos
dignidade da pessoa humana.
1.2.Bancos de Dados e Cadastros de
Inadimplncia e Direitos Fundamentais
Esta nova hermenutica do direito foi acatada por grande parcela
da doutrina, que na percepo crtica tem buscado diuturnamente uma
interpretao teleolgica das normas, visando consequentemente
dignidade humana.
Todavia, este movimento consciente, muitas vezes, no encontra a
mesma aplicao no Poder Judicirio que em muitos casos se atm a
um conservadorismo exacerbado e continua dando preferncia a direitos individuais e patrimonialistas, ainda que divergentes do referido princpio supremo.
Exemplo dessa situao a resistncia de parte do Poder Judicirio
em conceder liminarmente a excluso ou absteno de inscrio em
15
GONDINHO, Andr Osrio. Funo Social da Propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 415.
16
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In:
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil. 2. Tir. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p. 41.
307
17
Considera-se a conceituao feita por Antnio Carlos Efing: E para aclarar o que sejam os dois institutos, podese conceitu-los sinteticamente, assim dizendo que os bancos de dados de consumidores seriam sistemas de coleta
aleatria de informaes, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor, que dispem de organizao mediata, a atender necessidades latentes atravs de divulgao permanente de dados obrigatoriamente
objetivos e no-valorativos, utilizando-se de divulgao a terceiros por motivos exclusivamente econmicos.
Diferentemente disto, os cadastros de consumidores seriam sistemas de coleta individualizada de dados objetivos,
sejam de consumo ou juzos de valor, obtidos normalmente por informao do prprio consumidor e com objetivo
imediato relativo a operaes de consumo presentes ou futuras, tendo provisoriedade subordinada aos interesses
comerciais subjetivos do arquivistas, e divulgao interna, o que demonstra a funo secundria de seus
arquivos. EFING, Antnio Carlos. Bancos de dados e cadastro de consumidores. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
18
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
19
Da proximidade entre os direitos fundamentais expostos e a dignidade da pessoa humana, Antnio Carlos Efing
escalrece: A tutela constitucional da honra reclama um dos mais expressivos sentimentos humanos, propsito
fundamental da liberdade, igualdade e dignidade sociais, pelo qual o ser humano busca a considerao plena de
seus valores bsicos, sobretudo os morais. A honra o conjunto de sentimentos, tanto os expressados pelo
indivduo quanto aqueles que advm de terceiros, que digam respeito dignidade, probidade, reputao, o
respeito daquele que tem o direito a resguard-los de qualquer forma. EFING, Antnio Carlos. Banco de dados
e cadastro de consumidores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.
308
Assim, a depreciao cotidiana destes direitos fundamentais motivada por jurisprudncia que insiste em manter solues patrimonialistas, por meio das quais resta demonstrada a clara prevalncia da
ordem econmica sobre a dignidade humana, urge uma reao dos
operadores do direito que no devem anuir com este retrocesso.
A sociedade brasileira percorreu perodos difceis para enfim culminar no Estado Democrtico de Direito que se prev na Constituio
Federal de 1988, de modo que sua consolidao no ser realizada
pela aplicao fria da norma, exigindo que a mesma atenda a dinamicidade da sociedade e, neste caso, do Poder Judicirio que aplique os
princpios constitucionais.
Necessita-se, portanto, de uma jurisdio constitucional que no se
limite a fatores econmicos, priorizando-se sempre a dignidade da
pessoa humana, conforme Leal e Gervasoni apregoam:
20
FERREIRA COELHO, Luciana Zacharias Gomes. A construo da dignidade humana por meio da educao e do
trabalho. Direitos fundamentais & justia, v. 21, p. 163-175, 2012.
21
DONEDA, Danilo. A proteo dos dados pessoais como um direito fundamental. Revista Espao Jurdico | Espao
Jurdico Journal of Law [EJJL], [S.l.], v. 12, n. 2, p. 91-108, Dez. 2011. Disponvel em: <http://editora.unoesc.edu.br/
index.php/espacojuridico/article/view/1315/658>. Acesso em: 30 jun. 2014. p. 103.
309
Esclarecidos os princpios que devem nortear o ordenamento jurdico, bem como a necessidade de uma releitura sob o prisma constitucional, cumpre analisar o entendimento jurisprudencial atual acerca
do tema para contextualizao do estudo.
2. A Inscrio/Manuteno em Cadastro
de Inadimplncia no Entendimento
do Superior Tribunal de Justia
Em que pese a promulgao da Constituio Federal de 1988 incitar uma releitura do Direito que, em todas suas nuances, tutele a dignidade humana, ainda constatam-se alguns entendimentos jurisprudenciais que se esquivam desta constitucionalizao e conservam o
entendimento patrimonialista.
Neste sentido encontra-se a interpretao do Superior Tribunal de
Justia acerca da excluso de nomes de cadastro de inadimplncia
enquanto se discutem judicialmente a existncia e legitimidade do
dbito, ignorando a contraposio de direitos fundamentais inerentes
reputao dos supostos devedores em face da segurana patrimonial dos credores. Em razo disto, passa-se a analisar os requisitos que
fundamentam as decises do Superior Tribunal de Justia que tratam
deste tema.
22
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 106.
310
Assim, o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justia exige a presena de trs requisitos cumulados, quais sejam: (i) discusso integral ou de parte do dbito; (ii) que tal discusso esteja amparada em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal
ou do prprio Superior Tribunal de Justia; e, (iii) houver depsito da
parcela incontroversa ou que seja prestada cauo idnea para garantir o juzo.
Entretanto, em determinadas situaes a exigncia desses trs requisitos cumulados torna ineficaz a tutela jurisdicional que obtida ao
final da demanda. Isto porque, ao se considerar que os prejuzos para
o jurisdicionado se agravam durante o perodo em que a medida judicial tramitar posto que seu nome permanecer inscrito em bancos
de dados e cadastros de restrio ao crdito. certo que a inscrio
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
311
em cadastros de restrio ao crdito visa, em muitas ocasies, constranger o devedor a realizar o pagamento da dvida de modo que serve
para privilegiar o credor a receber o valor que julga ser devido em
detrimento da proteo da dignidade humana.
2.1.1. Da Expresso Parcela Incontroversa Presente
no Acrdo do Recurso Especial n 1.061.530
Ao tratar dos requisitos necessrios para se obter o provimento judicial com a finalidade de que seja retirado o nome da pessoa fsica ou
jurdica de bancos de dados e cadastros de restrio ao crdito, o Superior Tribunal de Justia determinou que haja o depsito da parcela
incontroversa ou for prestada a cauo fixada conforme o prudente
arbtrio do juiz.23
A princpio, ao se aplicar em abstrato o entendimento consagrado
pelo Superior Tribunal de Justia, este aparenta estar de acordo com o
que preceitua ordenamento jurdico. A problemtica se torna presente a partir da necessidade de aplicao prtica dessa definio, posto
que no incio do embate judicial os estudos tcnico-contbeis elaborados pelas partes esto fundamentados em diretrizes diversas, que invariavelmente apontaro para valores incontroversos (partindo-se do
pressuposto que existem alternativas para realizao de clculos, as
quais podero ser utilizadas pelas partes litigantes).
Alm disso, tal requisito contrrio outra diretriz estabelecida no
prprio acrdo (a ao for fundada em questionamento integral ou
parcial do dbito), bem como aos princpios da dignidade humana e
consequentes direitos fundamentais.
certo que o ordenamento jurdico no pode proteger o devedor
23
O entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul tambm vai nesse sentido: Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL. ANTECIPAO DE TUTELA. VEDAO DE INSCRIO NOS
RGOS DE RESTRIO AO CRDITO. CONSIGNAO DOS VALORES INCONTROVERSOS. VALORES INSUFICIENTES. No demonstrando o devedor satisfatoriamente que deve menos do que lhe cobrado em contrato de
mtuo, requerendo o depsito dos valores que entende incontroversos, sendo estes muito inferiores ao acordado,
invivel a concesso da tutela antecipada para impedir a inscrio de seu nome em cadastro mantido por
entidades de proteo ao crdito. Deciso revogada, no tocante vedao de inscrio nos rgo de restrio ao
crdito. Agravo provido. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do RS. Agravo de Instrumento N 70049467160,
Dcima Nona Cmara Cvel, Relator Victor Luiz Barcellos Lima, julgado em 28/08/2012.
312
de maneira que passe a onerar o credor24, todavia a exigncia realizada pelo Poder Judicirio impede o acesso justia, principalmente ao
se considerar que a demanda judicial, por si s, na maioria das vezes
suficientemente onerosa.
Note-se, que em situaes nas quais eventual estudo tcnico-contbil apontar para a possibilidade de o jurisdicionado no possuir dbito, mas, sim crdito em face do pretenso credor (em face das ilegalidades contratuais e extracontratuais que eventualmente tenham sido
perpetradas pela parte contrria), ainda sim o devedor poder ser obrigado, em virtude de determinao judicial, para manter seu nome no
inscrito em bancos de dados e cadastros de restrio ao crdito, a realizar o depsito de valor determinado.25
Justamente contrrio a este entendimento, mais relevante do que o depsito da parcela incontroversa a anlise das peculiaridades fticas e a
verossimilhana das alegaes realizadas pelo jurisdicionado para que o
pedido de antecipao de tutela possa ser analisado da maneira correta.
Diante dessas constataes, no resta qualquer dvida de que ao
tratar o dbito integralmente como controvertido (pela demonstrao
de seu direito por meio da aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ), o devedor possui direito de no
ter seu nome inscrito em cadastros de restrio ao crdito. Preservando assim os direitos de personalidade do cidado.26
24
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia define que o Cdigo de Defesa do Consumidor no
pode servir como instrumento para perpetuao de dvidas. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial 527618/RS. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Seo, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003.
25
Observa-se, inclusive, o entendimento, ao que parece equivocado, mas j consolidado nos tribunais no sentido
de que se o cidado de fato pagou valores indevidamente. Apenas ter a restituio simples e no em dobro, como
prev a Lei 8.078/90, 42, pargrafo nico. PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL CONTRATO BANCRIO - ALIENAO FIDUCIRIA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTITUIES
FINANCEIRAS - APLICABILIDADE - SMULA 297/STJ - AO REVISIONAL - CLUSULAS ABUSIVAS - CAPITALIZAO MENSAL DOS JUROS - MANUTENO NA PERIODICIDADE ANUAL - COMPENSAO - REPETIO
DE INDBITO - RESTITUIO NA FORMA SIMPLES - DESPROVIMENTO. (...) 4 - Este STJ j se posicionou na
vertente de ser possvel, tanto a compensao de crditos, quanto a devoluo da quantia paga indevidamente, em
obedincia ao princpio que veda o enriquecimento ilcito, de sorte que as mesmas devero ser operadas de forma
simples - e no em dobro -, ante a falta de comprovao da m-f da instituio financeira. Precedentes (REsp
401.589/RJ, AgRg no Ag 570.214/MG e REsp 505.734/MA). 5 - Agravo regimental desprovido. BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial 747.311/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini,
Quarta Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 11/09/2006.
26
Acerca do tema, elucidativas os ensinamentos de Bittar: Entendemos que os direitos da personalidade
constituem direitos inatos como a maioria dos escritores ora atesta-, cabendo ao Estado apenas reconhec-los
e sancion-los em um ou outro plano do direito positivo em nvel constitucional ou em nvel de legislao
ordinria -, e dotando-os de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra
o arbtrio do poder pblico ou as incurses de particulares. BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR, Eduardo C. B. Os
direitos da personalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 07.
313
Nesse sentido, existem julgamentos proferidos por diferentes Tribunais de Justia que ao apreciar o caso concreto, ponderaram adequadamente os valores constitucionais em discusso, determinando que:
Em ao revisional de contrato de abertura de crdito em conta
corrente, quando, como na hiptese vertente, manifesta-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissvel vedar-se
a inscrio dos nomes dos correntistas nos cadastros de proteo
ao crdito, sem necessidade de depsito dos valores incontroversos ou prestao de cauo.27
314
28
VANOSSI, Jorge Reinaldo Apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 433.
315
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 527618/RS. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha,
Segunda Seo, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003.
29
316
Cria-se, desse modo, um pressuposto jurisprudencial para a excluso liminar de nome dos bancos de dados e cadastros de inadimplentes que extrapola os requisitos legais e pode onerar excessivamente o jurisdicionado ao serem desconsideradas suas prerrogativas constitucionais.
Conforme aduzido anteriormente, com a constitucionalizao do
direito no se deve interpretar as questes dissociadas das balizes fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro, posto que, conforme
define Sarlet:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as
condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde a intimidade e a identidade do indivduo forem objeto
de ingerncias indevidas, onde sua igualdade relativamente aos
demais no for garantida, bem como onde no houver limitao do
poder, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e
esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.30
Justamente nesse sentido que se afirma que a concesso da medida liminar pleiteada com a finalidade de se evitar ou impedir a inscrio ou manuteno de inscrio em bancos de dados no pode somente pretender dar segurana jurdica ao credor, posto que o devedor possui a prerrogativa de discutir judicialmente s condies contratualmente estabelecidas nos casos em que comprovadamente verificar a existncia de ilegalidades ou abusividades.
Desta forma, evidente sobre a necessidade de que seja revista a
aplicao deste entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de
Justia, considerando que claramente h uma estima excessiva a valores patrimoniais, enquanto, todavia, perpetuam-se riscos dignidade
da pessoa humana.
Necessrio repisar a necessidade de avaliao das peculiaridades
do caso concreto sob uma perspectiva constitucional, no qual a segu-
30
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011. p. 104.
317
31
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 103.
318
leso ou mesmo ameaa a direito seria apreciada pelo Poder Judicirio, no h de se falar em um acesso justia limitado ou mesmo discriminatrio.
Veja-se, nesse sentido, que dever do Poder Judicirio assegurar
uma prestao jurisdicional integral e que conceda aos cidados todas as prerrogativas que lhe foram concedidas, pelo que no se pode
falar em exigncias jurisprudenciais que oneram excessivamente os
postulantes.
Mormente, quando se contrape direitos fundamentais, inerentes
manuteno ou excluso dos bancos de dados e cadastros de inadimplentes, em face da segurana de valores patrimoniais.
Trata-se, portanto, de obrigao do Estado efetiva prestao judicial requerida pela parte de forma regular32, devendo-se complementar com o conceito trazido por Cappelletti:
A expresso Acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reinvidicar
seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.
Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos, segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 33
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 ed. So Paulo: editora Atlas, 2007. p. 78.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Editora Fabris, 1998. p. 08.
32
33
319
Falar em efetividade, neste contexto, tornou-se, pois, imprescindvel, tendo os processualistas modernos passado a analis-la como
instrumento de realizao da justia. Isto porque, a maior ameaa
aos direitos do ser humano reside, essencialmente, na incapacidade do Estado em assegurar sua efetiva realizao. Essa incapacidade, traduzida pela ausncia de mecanismos de materializao
dos direitos reconhecidos, traduz-se na negao do prprio Estado, constitudo como democrtico e de Direito.34
Pode-se concluir, portanto, que uma prestao jurisdicional deficitria, ou mesmo condicionada prestao patrimonial (como no caso
de oferecimento de cauo), representa uma falha no prprio Estado
Democrtico de Direito.
H uma limitao ao direito fundamental de acesso justia motivado pela valorao equivocada de preceitos, haja vista que, conforme se discorreu anteriormente, os aspectos patrimoniais no devem
ser sopesados quando o cerne da questo versa sobre direitos da personalidade e a existncia digna da pessoa humana.
Por fim, necessrio abordar a questo da igualdade, uma vez que
as partes envolvidas na demanda judicial no possuem as mesmas
condies e necessitam ser tratadas de acordo com as diferenas que
lhes so inerentes.
Note-se que as partes envolvidas so, na maioria das vezes, a Instituio Financeira e o consumidor, o qual, para obter crdito almejado,
dever se sujeitar s condies estabelecidas em contrato de adeso.
Justamente por este motivo que o tratamento oferecido para as
partes, em casos como o tratado no presente estudo, no pode ser
igual, j que, resumidamente, trata-se de um lado de uma Instituio
Financeira que possui corpo jurdico que elabora contratos de adeso
e, de outro, do consumidor vulnervel que deve se sujeitar aos contratos sem qualquer possibilidade de alterar substancialmente as clusulas pr-estabelecidas.35
34
ANNONI, Danielle. Acesso Justia e Direitos Humanos: A emenda constitucional 45/2004 e a garantia a
razovel durao do processo in Revista Direitos Fundamentais & Democracia / Faculdades Integradas do Brasil.
Curso de Mestrado em Direito da UniBrasil. v.2, n.2 (jun./dez. 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007. Disponvel a
partir de <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/89/67>. Acesso em: 30 jun.
2014. p. 03.
35
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo.
320
Vale dizer, em inmeras reportagens e pesquisas realizadas, verificou-se que o nmero de analfabetos funcionais no Brasil relevante36,
fato que refora o argumento da necessidade de tratamento diferenciado para as partes no momento da apreciao do pedido de antecipao
de tutela para retirada do nome de cadastros de restries ao crdito.
De grande importncia mencionar trecho de texto de Rui Barbosa:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se
acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja,
do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma
universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do
que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.37
36
Tambm, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica, no ano de 2009, 9,7% dos brasileiros
eram analfabetos e 20,3% eram analfabetos funcionais. Portanto, da soma destes nmeros conclui-se que 30% dos
brasileiros no possuem condies de ler e compreender pequenos bilhetes, sabendo simplesmente concatenar
algumas slabas sem fazer qualquer interpretao de texto. BRASIL. IBGE. Sntese dos Indicadores Sociais 2009.
Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2009/
pnad_sintese_2009.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2014.
37
BARBOSA, Rui. Orao dos Moos. Rio de Janeiro: Casa Rui Barbosa, 1956. Disponvel em: <http://
www.culturabrasil.org/aosmocos.htm>. Acesso em: 30 jun. 2014.
321
Portanto, tais requisitos (como a exigncia de cauo para a retirada, ou a no incluso do nome do cidado em arquivos restritivos de
consumo) violam o princpio fundamental do Estado Democrtico de
Direito e representam grave entrave ao acesso justia.
4. Concluso
A releitura que se faz com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 permite aos operadores do Direito fomentam tambm
junto ao Poder Judicirio decises que sejam compatveis com seus
fundamentos e princpios.
A dignidade dos cidados deve ser priorizada em aes nas quais
se discute questes de cunho iminentemente patrimonial, ao se analisar o texto constitucional. Contudo, conforme demonstrado ao longo
deste estudo, isto no significa juridicamente afastar o pagamento ou
a sua garantia, mas promover dentro de um plano ftico a igualdade
das partes.
necessrio que os Tribunais sopesem quais so os valores nos
quais repousam a ideia de democracia e de acesso justia (to propalados por anlises doutrinrias): a segurana jurdica de pagamento ou a garantia ao cidado de discutir judicialmente seus dbitos sem
ter o seu nome inscrito (no mais das vezes de forma indevida) em cadastros restritivos de crdito.
Afinal, a referida discusso tem como plano de fundo, em certa
medida, o pensamento j devidamente ultrapasso do ter e do ser.
Trata-se, portanto, de os Tribunais aplicar em suas decises os princpios fundamentais de igualdade e dignidade.
38
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 61 , p. 90-125, jan. 2007. p. 94.
322
Demonstrou-se, neste estudo, que a imposio de prestao de cauo para obteno de antecipao de tutela ou liminar para a retirada
do nome da pessoa fsica ou jurdica em arquivos de consumo de restrio de crdito, mostra-se verdadeiro empecilho ftico para o acesso
justia, sem que isto de fato seja traduzido em segurana jurdica.
Portanto, as decises do Superior Tribunal de Justia que dizem
respeito ao assunto aqui tratado, com o devido respeito, merecem ser
revistas luz dos princpios fundamentais do Direito aps a Constituio da Repblica de 1988, haja vista serem flagrantemente inconstitucionais pela afronta que representam dignidade dos cidados que
buscam a tutela jurisdicional para a discusso de legitimidade das inscries em bancos de dados e cadastros restritivos de crdito, independentemente de possurem ou no patrimnio.
5. Referncias Bibliogrficas
ANNONI, Danielle. Acesso Justia e Direitos Humanos: A emenda constitucional 45/2004 e a garantia a razovel durao do processo in Revista Direitos
Fundamentais & Democracia / Faculdades Integradas do Brasil. Curso de Mestrado em Direito da UniBrasil. v.2, n.2 (jun./dez. 2007). Curitiba: UniBrasil,
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ARAGO, Nilsiton Rodrigues de Andrade. Conceito analtico de direitos fundamentais. Direitos fundamentais & justia, v. 22, p. 170-193, 2013.
BARBOSA, Rui. Orao dos Moos. Rio de Janeiro: Casa Rui Barbosa, 1956.
Disponvel em: <http://www.culturabrasil.org/aosmocos.htm>. Acesso em: 30
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BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa_humana_no_direito_constitucional.pdf>.
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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
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BRASIL. IBGE. Sntese dos Indicadores Sociais 2009. Disponvel em: <http://
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pnad_sintese_2009.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 527618/RS. Relator
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEO, julgado em 22/10/2003, DJ
24/11/2003.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial
747.311/RS, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado
em 15/08/2006, DJ 11/09/2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR, Eduardo C. B. Os direitos da personalidade.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Editora Fabris, 1998.
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil. 2. Tir. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
DONEDA, Danilo. A proteo dos dados pessoais como um direito fundamental.
Revista Espao Jurdico | Espao Jurdico Journal of Law [EJJL], [S.l.], v. 12, n.
2, p. 91-108, Dez. 2011. Disponvel em: <http://editora.unoesc.edu.br/index.php/
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EFING, Antnio Carlos. Bancos de dados e cadastro de consumidores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FERREIRA COELHO, Luciana Zacharias Gomes. A construo da dignidade
humana por meio da educao e do trabalho. Direitos fundamentais & justia,
v. 21, p. 163-175, 2012.
GIBRAN, Fernanda Mara. Direito fundamental informao adequada na sociedade
de consumo como instrumento para o desenvolvimento socioambiental. 2012. 143 f.
Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Curitiba, 2012.
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VANOSSI, Jorge Reinaldo Apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
325
*O presente artigo consolida a comunicao proferida nos eventos IV Jornada de Direito do Consumidor Bancrio
da OAB/PR e II Jornada Brasilcon de Estudos sobre Direito do Consumidor, realizados nos dias 22 e 23 de setembro
de 2014, no Auditrio da OAB/PR.
**Agradeo Comisso Organizadora dos Eventos, nas pessoas das Doutoras Andressa Jarletti G. de Oliveira,
Luciana Pedroso Xavier e Paloma Teixeira Wendling pelo honroso convite e pelo incentivo reflexo do tema aqui
desenvolvido.
326
1. Introduo
Em meio a seus estudos de mestrado e doutorado, no incio da dcada de 90, Luiz Guilherme Marinoni apontava para um dos mais novos desafios da processualstica moderna: conciliar o direito tempestividade da tutela jurisdicional com o tempo necessrio aos debates entre os litigantes, investigao probatria e ao amadurecimento
da convico judicial.1
Os argumentos de Marinoni2 e da autorizada doutrina que tambm
se preocupava com o assunto3 obteve uma das mais relevantes conquistas para o Direito Processual Civil: a incluso, no ano de 1994, do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que tratava da possiblidade de
antecipao de tutela em caso de fundado receio de dano e nas hipteses em que caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Posteriormente, em 2002, foi tambm
includa a hiptese prevista no 6.o do mesmo artigo, segundo a qual
a antecipao pode ser concedida quando um ou mais pedidos, ou
parcela deles, se mostrar incontroverso.
Com cerca de vinte anos transcorridos da incluso da antecipao
da tutela no Cdigo de Processo Civil, cabe realizar uma breve reflexo a respeito de quais objetivos foram conquistados e quais ainda
permanecem como desafios diante dos processualistas do sculo XXI.
Mais do que isso, cabe tambm questionar o que pode ser aprimorado
diante da proximidade do novo Cdigo de Processo Civil.
Em sntese, a questo que se pretende examinar no presente trabalho se houve desenvolvimento das tcnicas de distribuio do tempo
quando da prestao jurisdicional e, principalmente, se alguma nova
possibilidade surgiu ao longo dos ltimos anos. Por isso, especial aten1
Dentre os primeiros ensaios acerca do tema, ver MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatria fundada em
abuso de direito de defesa. Revista Gnesis de Direito Processual Civil, Curitiba, v.5, p.389-402, 1997. A
concentrao desses estudos encontra-se atualizada e publicada pelo autor em sua obra Abuso de defesa e parte
incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011.
2
Ver, neste sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2000;
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil. Curitiba: Juru, 1999; MARINONI, Luiz
Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994; MARINONI, Luiz
Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994; MARINONI, Luiz
Guilherme (Org.). O processo civil contemporneo. Curitiba: Juru, 1994.
3
Neste sentido, ver ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009; CARNEIRO,
Athos Gusmo. Da antecipao da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
327
2. O Desafio Persistente da
Processualstica da Dcada de 90
Sem pretender tratar de todos os desafios enfrentados pelos processualistas na dcada de 90, fato que um dos principais assuntos
discutidos poca dizia respeito distribuio do nus do tempo do
processo. Este item apresenta, suscintamente, a discusso em torno
deste assunto.
Dizia a doutrina que a construo do procedimento comum ordinrio (dotado de cognio plena e exauriente) baniu do sistema processual os procedimentos materialmente sumrios, em especial os de cognio parcial. Isso ocorreu porque os processualistas deram prioridade ao valor da segurana jurdica sobre o valor da tempestividade da
tutela jurisdicional.4
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.13
e segs.
328
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.15.
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.18.
7
ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema dela tutela giurisdizionale. Milano: Giuffr,
1983. p.20.
5
6
329
330
Ver, neste sentido, FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996.
331
332
333
teno uma das mais inovadoras propostas do Cdigo. Bem interpretado o dispositivo, o Cdigo prope que os julgamentos repetitivos e as
smulas vinculantes adquiram um novo efeito, qual seja, o de proporcionar a antecipao de tutela de todos os casos afetados pelo julgamento dos tribunais superiores.
Por exemplo, uma vez julgado recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justia que declare a obrigao da Instituio Financeira de
exibir os extratos bancrios do consumidor,9 os pedidos que tenham
este objetivo podero ser concedidos pelos juzos de primeiro grau em
sede de antecipao de tutela, sem demonstrao do fundado receio
de dano ou difcil reparao. Mais do que isso, de acordo com a redao do artigo, a tutela da evidncia, neste caso, pode ser proferida
liminarmente.
A inovao proposta pelo dispositivo exige reflexo e, se aplicada,
provocar evidentes alteraes no andamento dos processos brasileiros. As causas mais afetadas sero, por bvio, as demandas repetitivas. No entanto, possvel considerar que esta hiptese de tutela da
evidncia seja rapidamente ampliada por fora de argumentos da doutrina e da jurisprudncia.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC) - AO DE COBRANA - EXPURGOS INFLACIONRIOS
EM CADERNETA DE POUPANA - PLANOS BRESSER E VERO - PRELIMINAR - PRESCRIO VINTENRIA NO-OCORRNCIA - EXIBIO DOS EXTRATOS BANCRIOS - INVERSO DO NUS DA PROVA EM FAVOR DA
CORRENTISTA - POSSIBILIDADE - OBRIGAO DECORRENTE DE LEI - CONDICIONAMENTO OU RECUSA INADMISSIBILIDADE - RESSALVA - DEMONSTRAO DE INDCIOS MNIMOS DA EXISTNCIA DA CONTRATAO - INCUMBNCIA DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) - ART. 6.o DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N.o 211/STJ - NO CASO CONCRETO,
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - Preliminar: nas aes em que se discutem os critrios de remunerao de caderneta de poupana
e so postuladas as respectivas diferenas de correo monetria e dos juros remuneratrios, o prazo prescricional de vinte anos, no transcorrido, na espcie;
II - A obrigao da instituio financeira de exibir os extratos bancrios necessrios comprovao
das alegaes do correntista decorre de lei, j que se trata de relao jurdica tutelada pelas normas do Cdigo
do Consumidor, de integrao contratual compulsria, no podendo ser objeto de recusa nem de condicionantes,
em face do princpio da boa-f objetiva;
III - A questo relativa ao art. 6.o da LICC no foi objeto de debate no v. acrdo recorrido, ressentindose o especial, portanto, do indispensvel prequestionamento, incindindo, na espcie, o Enunciado n.o 211/STJ;
IV - Para fins do disposto no art. 543-C, do Cdigo de Processo Civil, cabvel a inverso do nus da
prova em favor do consumidor para o fim de determinar s instituies financeiras a exibio de extratos
bancrios, enquanto no estiver prescrita a eventual ao sobre eles, tratando-se de obrigao decorrente de lei
e de integrao contratual compulsria, no sujeita recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos
custos da operao pelo correntista e a prvia recusa administrativa da instituio financeira em exibir os
documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ao, incumbe a demonstrao da plausibilidade da
relao jurdica alegada, com indcios mnimos capazes de comprovar a existncia da contratao, devendo,
ainda, especificar, de modo preciso, os perodos em que pretenda ver exibidos os extratos;
V - Recurso especial improvido, no caso concreto. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp
1133872/PB. Relator: Ministro MASSAMI UYEDA. Julgamento: 14/12/2011. rgo Julgador: Segunda Seo.
Publicao: DJe 28/03/2012)
9
334
O prximo item pretende apresentar uma primeira anlise cientfica do dispositivo legal em comento. Para tanto, algumas afirmaes
doutrinrias voltadas para o Cdigo de Processo Civil de 1973 sero
colocadas prova do art. 311, II, do novo Cdigo de Processo Civil.
10
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.41.
335
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.41.
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014;
MARINONI, Luiz Guilherme. tica dos precedentes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; MITIDIERO, Daniel.
Cortes Superiores e Cortes Supremas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Ver, ainda, no plano da Teoria do
Direito, ROSS, Alf. Direito e justia. 2.ed. Bauru: EDIPRO, 2007.
13
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.42.
11
12
336
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.215.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.215.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.216.
17
PUGLIESE, William Soares. Teoria dos precedentes e interpretao legislativa. Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2011. p.80 e segs.
14
15
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338
339
340
Cabe ao autor demonstrar o caso, com prova documental, e equiparlo ao caso objeto de julgamento de recurso repetitivo ou de smula
vinculante.
Com isso, o Cdigo permite uma espcie de antecipao de tutela
que rene, em si, os dois ideais que tanto procurou distanciar e sopesar: a tutela da evidncia fundada em precedentes garante a segurana jurdica e a celeridade, pois concede ao autor aquilo que tem direito
no incio do processo com a garantia de que o entendimento adotado
o adotado pelos tribunais superiores. Neste sentido, a proposta legislativa assim compreendida merece elogios.
Duas questes, porm, merecem ser destacadas. A primeira diz respeito postura do ru que pretender a reviso da deciso que antecipou a tutela. Dificilmente o requerido ter condies de se contrapor
ao resultado do julgamento repetitivo, muito menos s smulas vinculantes. Alis, nem recomendvel que o faa, em razo da necessidade de coerncia do sistema e da preservao da segurana jurdica.
As hipteses de reviso dos precedentes existem, mas devem ser utilizadas com cautela.21
O que resta ao requerido, justamente diferenciar o fato alegado
pelo autor do anteriormente julgado pelos tribunais superiores. Por
bvio, o ru poder apresentar defesa indireta fundada em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que geraria uma
diferena material entre os casos paradigma e aquele a ser julgado. Se
tiver xito nesta atividade, no s ter grandes possibilidades de vencer a demanda, como tambm poder requerer a reviso da antecipao da tutela. Estas medidas devem ser reconhecidas e defendidas,
pois o novo Cdigo, em nenhuma hiptese, deixou de garantir os direitos fundamentais ao contraditrio e defesa (nem pode ser pensado
desta maneira).
O segundo ponto que merece ser considerado tambm tem relao
com o embate entre autor e ru e tem total proximidade com o direito
material, especialmente para as reas que experimentam a massifica21
Melvin A. Eisenberg utiliza a expresso overturning para explicitar o gnero das tcnicas de revogao dos
precedentes. Em traduo literal, trata-se da derrubada ou da reviravolta de uma deciso. Ver EISENBERG,
Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1988. p.104 e segs. Para
aprofundamento nestas questes, ver a abrangente exposio de MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, e VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um advogado.
Traduo de Gilson Cesar Cardoso de Souza. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.135 e segs.
341
342
Poroutro lado, os julgamentos repetitivos favorveis aos autores costumam se limitar a questes pontuais.23
Este quadro esgota as possibilidades de se obter a tutela da evidncia dos requerentes na matria pela inexistncia formal de um de seus
requisitos.
Mas esta observao no deve desencorajar a utilizao do instituto. Pelo contrrio, a importncia dos julgamentos repetitivos, das smulas vinculantes e dos precedentes precisa ser cada vez mais divulgada e internalizada pelo jurisdicionado. Vale dizer que o novo Cdigo, na medida que confere fora s decises judiciais, tambm permite uma maior participao nos julgamentos por terceiros, do que o
reconhecimento do amicus curiae um dos maiores exemplos (no art.
138).24 Assim, mais do que acompanhar processos individuais, o papel
de advogados e tambm da doutrina25 passa a ser o de acompanhar
julgamentos relevantes.
23
a) Direito processual civil e bancrio. Recurso especial. Ao de compensao por danos morais. Inscrio em
cadastro de proteo ao crdito sem prvia notificao. Dano moral reconhecido, salvo quando j existente
inscrio desabonadora regularmente realizada, tal como ocorre na hiptese dos autos.
I- Julgamento com efeitos do art. 543-C, 7, do CPC.
- Orientao: A ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio do seu nome em
cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43 , 2 do CDC, enseja o direito compensao por danos
morais, salvo quando preexista inscrio desabonadora regularmente realizada. Vencida a Min. Relatora quanto
ao ponto.
II- Julgamento do recurso representativo.
- No se conhece do recurso especial quando o entendimento firmado no acrdo recorrido se ajusta
ao posicionamento do STJ quanto ao tema. Smula n. 83/STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 1062336/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 10/12/2008, DJe
12/05/2009)
b) RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC.
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMVEL. DESFAZIMENTO.
DEVOLUO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
abusiva a clusula contratual que determina a restituio dos valores devidos somente ao trmino da obra ou de
forma parcelada, na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel, por culpa de
quaisquer contratantes. Em tais avenas, deve ocorrer a imediata restituio das parcelas pagas pelo promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial no provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)
24
Ver, neste sentido, BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
25
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao da doutrina em nosso
tempo). Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 891, p. 65-106, 2010.
343
8 Consideraes Finais
Durante a primeira parte deste artigo, foi possvel demonstrar que
a proposta do art. 311, do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil,
mostra-se como o resultado da combinao entre a teoria dos precedentes com a necessidade de distribuio do tempo do processo. Dentro destes parmetros, a proposta legislativa se mostra adequada e
positiva para o sistema processual brasileiro.
Com relao aos requisitos de aplicao da nova hiptese de tutela
de evidncia, tem-se que o autor dever demonstrar a) o caso no qual
as partes esto envolvidas, por meio de prova documental, e b) equipar-lo ao caso objeto de julgamento de recurso repetitivo ou de smula vinculante julgado no sentido pleiteado pelo autor.
Por fim, em razo da observao de que na matria de Direito do
Consumidor os julgamentos favorreis aos potenciais autores so cada
vez mais escassos, cabe, aqui, aproveitar-se desta constatao e alertar que os julgamentos dos tribunais superiores vm ganhando cada
vez mais importncia no sistema jurdico brasileiro. Deste modo, toda
a comunidade jurdica deve observar com maior ateno os julgamentos proferidos pelas Cortes e, sempre que possvel, participar ativamente da atividade julgadora por meio das vias adequadas.
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
345
346
Introduo
O presente trabalho tem por objetivo revelar uma tendncia dos
Tribunais Superiores que compem as estruturas de sistemas jurdicos em aderir os sistemas de seleo e filtragem, a exemplo do que
ocorre em nvel mundial1 como reao crescente atuao e assoberbamento das atividades do Judicirio. Nesse sentido, a adoo desses
mecanismos pelo direito ptrio vem merecendo elevada ateno da
comunidade acadmica, com a importao do instituto do writ of certiorari pela emenda n. 45/2004, que trata da repercusso geral, e do
mesmo modo, atravs da Pec. 212/2009, que trata da possvel adoo
do instituto da arguio de relevncia no direito ptrio, trazendo uma
reflexo sobre o atual papel a ser desempenhado pelas Cortes Supremas e a necessidade de efetivao de direitos fundamentais, especialmente no que se refere ao reconhecimento de novas perspectivas dos
direitos do consumidor nessas instncias aps 25 (vinte e cinco) anos
de promulgao da Carta de 88.
1
MARINONI, Luiz Guilherme. In Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 42.
E ainda, BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. pag. 99.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. In Teoria Geral do Processo. v. 1. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
pag.10.
347
348
349
Penal, Administrativo, Ambiental, etc., de forma que sejam diretamente influenciados pelos direitos fundamentais, quebrando e redefinindo paradigmas. Para a civilista Maria Celina Bodin de Moraes11, a progresso da eficcia dos princpios d-se em razo da concesso histrica da abertura do sistema jurdico, funcionando como conexes
axiolgicas e teleolgicas em que est de um lado, o ordenamento jurdico e o dado cultural, e de outro, a Constituio e a legislao infraconstitucional12.
Passado o curto perodo de estabilizao da constituio, observase, atualmente, aps mais de duas dcadas do texto vigente, um momento de consolidao das normas constitucionais, imprimindo-se o
tom das normas ali existentes pelo judicirio. O sentimento constitucional13 j algo consolidado em nossa sociedade. Os movimentos sociais frequentes nos ltimos anos pugnam por maior efetividade das
normas constitucionais, algo j estudado e revisitado pela doutrina
brasileira h dcadas14 atrs.
Nesse passo, o acesso justia continua sendo a mxima da democracia15 e uma constante preocupao para um pas que, ao buscar
dar concretude aos seus preceitos constitucionais, precisou ampliar
as possibilidades de o cidado ter acesso aos certos meios de garantias constitucionais, especialmente, no que se refere violao aos direitos do consumidor.
Desde o seu advento, a lei consumerista n. 8.078/90 foi anunciada
como sendo uma lei paradigma em termos de proteo e defesa dos
direitos da classe. E ainda, com a criao da lei 9.099/95, a lei amadureceu e fortaleceu-se como microssistema jurdico de grande aplicabilidade na vida cotidiana. O constante crescimento das demandas em
11
MOARES, Maria Celina Bodin de, In Caminhos de um Direito Civil Constitucional, http://www.fae2009.kit.net/
CaminhosDireitoCivilConstitucional - Maria_Celina_B_Moraes.pdf acesso em 02.02.2010.
12
MORAES, Maria Celina Bodin, Apud TEPEDINO, Gustavo. In A incorporao dos direitos fundamentais pelo
ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes jurdicas privadas, pag 15.
13
VERD, Pablo Lucas. In Sentimento Constitucional; 1 edio, Rio de Janeiro; Editora Forense, 2004; pag.02.
14
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In Acesso Justia. Trad. Elen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris,
1988. pag. 8.
350
sede de juizados especiais, notadamente as demandas de massa, tambm demonstrando um claro engajamento do cidado na reivindicao de seus direitos.
Com esse esprito democrtico promovido desde ento, que o Supremo Tribunal Federal passa a atuar de forma decisiva no contexto
da sociedade brasileira, ampliando, consideravelmente, as formas tradicionais de interpretao das normas constitucionais em razo da sua
fora normativa principiolgica16, conquistando no s aplausos, mas
tambm crticas, principalmente, da comunidade jurdica, no que concerne aos limites de atuao da Corte.
Pois, sendo a constituio de 88 uma carta poltica, s vezes se v
questionada pelo limite nebuloso do que seria jurdico ou poltico, ficando margem de uma zona cinzenta os limites de sua atuao.
Assim, a Corte Constitucional brasileira, atualmente, chamada a
proferir decises no apenas nas lides entre particulares e que possuem um interesse e uma repercusso social ampla, mas tambm em temas paradigmticos, cujos questionamentos ainda no foram substancialmente analisados por esse Tribunal frente ao novo texto constitucional, o que demonstra o grau de relevncia dos temas ali enfrentados e
consequente responsabilidade de seus pronunciamentos enquanto detentor da ltima palavra acerca da interpretao constitucional.
O avano do capitalismo globalizado embora com perodos de crise , e o assoberbamento do judicirio, so tambm fatos notveis que
permitiram uma maior participao dos cidados em meio a litgios, o
que parece ser de extrema importncia no processo de reivindicao/
fortalecimento das instituies para o amadurecimento da democracia brasileira.
Nesse particular, a globalizao imps uma padronizao de condutas, seja do mercado fornecedor, tendo como atrativo de produo
o pas que propicie as circunstncias mais favorveis, tais como mo
16
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1991, p. 15.
351
17
ARENHART, Srgio Cruz. In A tutela dos interesses individuais; So Paulo, Revista dos Tribunais, 2015,
pag.20.
18
JNIOR, Hermes Zaneti: In Trs Modelos de Processo Coletivo no Direito...pg.02. Nesse sentido, afirma o
autor: No Brasil, a partir da CF/88, possvel identificar situaes jurdicas substanciais de direito coletivo lato
sensu, ativas e passivas, ou seja, direitos subjetivos coletivos e, logicamente, a partir do texto constitucional,
reconhecer nestas situaes jurdicas direitos fundamentais coletivos e deveres fundamentais coletivos.
19
Idem.
352
353
rotineiramente de maneira reativa, e no proativa23, ou seja, sob a tica de proteger direito j reconhecidos e consolidados, deixando de ser
uma Corte de vrtice24 que avoca para si a busca pelo reconhecimento
de novos direitos, tendo por base a fora normativa e axiolgica das
constituies democrticas.
Nesse passo, a adoo dos critrios de seleo e filtragem para o
reconhecimento de novos direitos perante a Corte Constitucional,
um fenmeno atual que circunda no apenas a Corte Constitucional
brasileira, sendo algo em nvel mundial25.
Tambm nesse sentido, a tendncia desses filtros qualitativos
assumida pelo judicirio contemporneo, uns de forma mais contida,
conservadora, outros muitos, mais ampla, liberal, possuem um mesmo
objetivo, qual seja, impedir que a avalanche de processos desvirtue a
atuao das Cortes, o que significa a racionalizao dos trabalhos com
qualidade, eficincia e transparncia do judicirio.
No entanto, qualquer discurso acerca do tema (filtros que limitam o
acesso s Cortes Supremas europeias) pressupe, necessariamente,
que seja realizada uma reflexo sobre o papel, ou seja, a misso de
uma Corte26 no sistema judicirio de um pas. Nessa linha, falar de
seleo de casos somente possui sentido se se admite que uma Corte
seja chamada a realizar no ordenamento uma funo bem especfica,
e que est relacionada com o modelo de Corte Suprema que o ordenamento considera adotado27.
Nesse sentido, a estrutura hierrquica e principiolgica do judicirio brasileiro28 garante no apenas uma srie de possibilidades recursais, mas, principalmente, o amparo de duas Cortes, STF e STJ, que
operam de modo a unificar entendimentos e solidificar formas de solu-
354
355
33
BARROSO, Luis Roberto. Democracia, desenvolvimento e dignidade humana: uma agenda para os prximos dez
anos. XXI Conferncia Nacional dos Advogados, Conferncia Magna de Encerramento, realizada em 24 de
novembro de 2011, Curitiba/PR.
34
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. A repercusso geral...pag.34.
35
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104922 . Acesso em: 2 dez.
2012.
36
GONALVES, Nicole P. S. Mder. In A jurisdio constitucional na perspectiva da democracia deliberativa. Dissertao de Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Curitiba, 2010. 550 f.
37
Idem, ibidem.
356
nal Federal38 acerca do cabimento de recurso extraordinrio envolvendo matria relativo ao direito do consumidor, inclusive no sendo
conhecido por restar ausente o requisito da repercusso geral.
O efeito negativo que j de incio se percebe, que os membros
daquela Corte ainda possuem extrema dificuldade de anlise dessas
normas sob um vis constitucional, alis, o que assim determina a Carta Magna. Talvez por essa dificuldade, muitos assuntos relevantes
deixem de ser enfrentados na sua essncia. E o efeito positivo no
sentido de que, enquanto no reconhecida repercusso geral, abre-se
a possibilidade de os tribunais locais terem ampla liberdade para discutir a amadurecer o entendimento sobre tal questo jurdica. Mas
certo que, em diversos assuntos, j houve tempo necessrio de os tribunais locais, bem como o STJ, firmarem posicionamentos em matria
de direito do consumidor.
E ainda, o que se observa do informativo anual do STF de 2013,
que nenhuma matria relativa ao direito do consumidor foi objeto de
anlise e pronunciamento pela Corte39.
Ademais, o que se observa dos referidos relatrios publicados que
grande parte da atuao do Tribunal Constitucional brasileiro est ainda
relacionada a matrias envolvendo direito administrativo, tributrio,
eleitoral, penal, processual penal e civil, previdencirio, reservandose a importncia de seus pronunciamentos estritamente ao direito
pblico.
Isso traz um alerta sociedade na medida em que o direito privado
tambm necessita ser analisado e reconhecido sob o vis constitucional, principalmente o direito do consumidor, j que este tambm possui, notoriamente, um carter publicista por envolver grande parte ou
um segmento da sociedade, e que, inclusive, por diversas vezes, se
encontra em situao de vulnerabilidade.
38
TEMA 769 Direito do Consumidor; Clusulas Abusivas. No possui repercusso geral a controvrsia relativa
devoluo do pagamento de comisso de corretagem na venda de imvel adquirido diretamente com vendedor na
construtora. Ementa: Recurso extraordinrio. Direito civil e do consumidor. Compra e venda de imvel. Comisso de corretagem. Abusividade. anlise de legislao infraconstitucional. reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Incidncia da smula 279/STF. Interpretao de clusulas contratuais. bice da smula 454
do STF. Inexistncia de repercusso geral. (RE 823.319 RG/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03/10/2014,
acrdo publicado DJE 21/10/2014)
http:/www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoinformativorg/anexo/repercussao_geral_4_web.pdf
39
Idem.
357
Bem nesse sentido que Luiz Edson Fachin40 ressalta a importncia das trs dimenses da constitucionalizao do direito civil, sendo esses os planos da existncia, validade e eficcia, cujos termos o
autor aduz fazer um emprstimo metafrico da contribuio da doutrina brasileira, aludindo-se a Pontes de Miranda, Orlando Gomes e
Antonio Junqueira de Azevedo.
Esse um ponto pouco explorado pela doutrina e que se revela da
maior importncia no contexto do direito brasileiro atual. Pois, no mbito do direito privado, h uma multiplicidade de temas da mxima
relevncia e transcendncia para toda a coletividade, e que assim
necessitam ser reconhecidos sob uma perspectiva constitucional pela
Corte Suprema, o que aqui parece estar ocorrendo no Brasil apenas
no plano terico, j que a ferramenta da repercusso geral tem sido
um instrumento decisivo na pacificao de conflitos, mas principalmente nos temas que envolvem o ente estatal, o que se revelaria uma
falha no do instituto propriamente, mas sim do seu legtimo manejo
em prol da pacificao de conflitos.
Pois, h que se lembrar como bem assentou o Ministro Eros Grau41,
que a moderna doutrina de direito pblico est sendo construda pelos civilistas, o que denota a enorme necessidade de utilizao desses
instrumentos processuais, que a exemplo da repercusso geral, tm a
oportunidade de reconhecer e divulgar a relevncia constitucional, de
forma a propiciar uma radical transformao/evoluo de pensamento daquela Corte em prol de uma conquista plena de direitos fundamentais e da superao de desigualdades sociais.
Trata-se de dizer: no obstante a funo de garantir a autoridade e
unidade da Constituio42, por meio do recurso extraordinrio, o STF,
de modo implcito, nega semelhante autoridade e unidade nas rela-
40
FACHIN, Luiz Edson; In A construo dos Novos Direitos; Editora Nubia Fabris, 1 edio, Porto Alegre,
2008, Pg. 227.
41
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Braslia. Recurso Extraordinrio n 407.688-8/SP. Ministro Relator Czar
Peluso. Julgado em 8 de fevereiro de 2006. Publicado no Dirio da Justia de 6 de outubro de 2006. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br. Acesso em 31 de maro de 2011.
42
THEODORO JNIOR, Humberto. In Curso de direito processual civil, V. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, pag. 636.
358
359
43
MARINONI, Luiz Guilherme. In STJ precisa cumprir seu papel constitucional. http://www.conjur.com.br/
2012-abr-10/primeiro-grau-efeitividade-stj-cumpra-papel acesso em 08.01.2015.
360
haveria possibilidade e, mais do que isso, a necessidade de se considerar a tcnica de filtragem tambm para o caso do STJ? Partindo-se
do pensamento de que j h outros mecanismos de filtragem, exemplo da previso do instituto do recurso repetitivo, no seria conduta
arbitrria do legislador em prever a exigncia de mais um mecanismo
de filtragem de acesso essa Corte?
Assim, analisando-se a experincia obtida com a adoo da repercusso geral no mbito do STF, seria crvel adotar-se o instituto da
relevncia da questo federal apontado atravs da proposta de emenda constitucional n. 209/2012, sem que se acuse estar-se diante de
um elitismo econmico/jurdico, ou ainda, de ser um mecanismo em
desfavor de uma democracia contramajoritria?
Tal discusso vem ganhando a ateno da doutrina, e mesmo dos
ministros que a compe a Corte de Justia, sendo, para alguns, a nica
soluo de forma a propiciar racionamento das atividades desse tribunal de maneira a preservar-se a qualidade das decises. No entanto, o
tema tambm vem sendo objeto de crticas, pois se teme que haja um
afastamento dessa Corte na anlise de temas que sejam relevantes no
cotidiano do jurisdicionado.
Assim, partindo da premissa que a introduo desse instituto deve
contribuir com a misso bem especfica conferida a essa Corte de Justia pela constituio de 88, em propiciar unidade do direito federal, e
que tal objetivo no vem sendo alcanado, de que forma esse filtro
poderia ser inserido na sistemtica recursal de maneira a corroborar
para a racionalizao do sistema judicial, a privilegiar a coerncia, a
segurana jurdica, e igualdade44?
Por hora, o que se pretende definir a carga valorativa que denota
necessidade de estabelecimento de uma filtragem recursal para o STJ,
bem como j ocorre no mbito do STF, para, posteriormente, esboarse o modo de seu funcionamento, considerando-se os exemplos fornecidos pelos pases estrangeiros.
44
361
NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Entre a Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico. Braslia: UnB, 2010. p. 189.
46
Idem, p. 201.
45
362
47
363
5. Concluso
Em tese, a estrutura hierrquica e principiolgica do judicirio brasileiro48 garante no apenas uma ampla possibilidade de recursos, mas,
sobretudo, o amparo de duas Cortes Supremas que operam de modo a
unificar entendimentos e solidificar formas de soluo de litgios, uma
em nvel constitucional, e outra em nvel federal, de modo a propiciar
mais confiana e segurana jurdica. Ocorre que, por razes histri-
48
BARBOZA, Estefania Maria de Queiroz. Stare decisis, integridade e segurana jurdica.. pag 59.
364
cas, tal estrutura agora confrontada com o atual impasse do Judicirio em ter de encontrar um ponto de equilbrio em meio a uma avalanche de processos, deixando-as como rgos revisores, de terceira, ou
quarta instncia.
Tais fatos evidenciam as dificuldades de funcionamento do sistema judicirio brasileiro atual, pondo em xeque sua credibilidade no
momento em que essas Cortes passam a ter de atuar rotineiramente
de maneira reativa, e no proativa49, deixando de ser uma Corte de
vrtice50.
Assim, por toda a evoluo histrica em nvel mundial, e ainda, diante da atual realidade brasileira que se encontra o judicirio brasileiro, de se concluir que o advento e a importao de sistemas de mecanismo de seleo e filtragem vm se revelando um mecanismo necessrio ao fortalecimento da democracia brasileira, ainda que com
eventuais particularidades no mbito de cada Corte e que necessitam
ser objeto de reflexo, tais como a revisitao de institutos do direito
privado, e especialmente o direito do consumidor, o qual se revela um
direito fundamental do cidado.
Ressalta-se, que a nova tica do processo civil voltada para o fortalecimento da adoo de uma cultura precedentalista, o que est em
harmonia com a adoo dos sistemas de filtragem no direito brasileiro,
o que, inclusive, vem sendo ressaltado por muitos juristas quando da
elaborao e aprovao da redao do diploma processual brasileiro.
Portanto, a repercusso geral vislumbra-se como um instituto necessrio sistemtica recursal brasileira, sendo sempre legtimo quando utilizado em uma perspectiva enquadrada na viso clssica de
abertura e fechamento51 entre democracia e constitucionalismo,
e, ainda, quando essa atividade de reconstruo da interpretao da
Constituio tiver por base o processo, a publicidade e a fundamentao52, de modo que o STF possa cada vez mais reconhecer novos
365
366
sumidor, em nvel constitucional e federal, tudo em prol da celeridade e efetividade, e de modo a resguardar os direitos fundamentais do
cidado.
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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
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www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre01-07-2014-a-30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro acesso e, 08.01.2015.
KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Repercusso Geral e Efeito Vinculante: Neoconstitucionalismo, amicus curiae e a pluralizao do debate, fls. 425. Tese de
Doutorado em Direito (Relaes Sociais) Universidade Federal do Paran
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MARINONI, Luiz Guilherme. STJ precisa cumprir seu papel constitucional.
http://www.conjur.com.br/2012-abr-10/primeiro-grau-efetividade-stj-cumprapapel acesso em 08.01.2015.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. In A repercusso geral no
recurso extraordinrio. 2. ed. So Saulo: Revista dos Tribunais, 2008.
368
369
Captulo VI
370
A PROTEO DOS
CONSUMIDORES NOS SERVIOS
DE TELECOMUNICAES
371
372
1. Introduo
O foco do presente artigo est na apresentao das conexes normativas entre o Direito regulatrio das Comunicaes (Telecomunicaes, Internet e Televiso) e o Direito do Consumidor.1 O mbito da
pesquisa2 abrange os direitos dos consumidores nos servios de telecomunicaes de telefonia fixa, mvel pessoal, TV por assinatura e
inclui a anlise do servio de conexo internet, j atualizado no contexto do Marco Civil da Internet.3 O estudo do tema motivado pela
relevncia da repercusso do tema direitos para milhes de consumidores brasileiros.4
A convergncia tecnolgica aponta para uma tendncia de convergncia dos servios de telecomunicaes e de internet. Entretanto, na
perspectiva da legislao h um cenrio de diferenciao normativa,
entre os diversos servios de comunicao. No contexto nacional, em
vigor a Lei Geral de Telecomunicaes, a Lei da TV por assinatura, o
Marco Civil da Internet e o Cdigo de Defesa do Consumidor, analisados mais frente.
1
O Direito das Comunicaes abrange as regras sobre os servios de telecomunicaes. Trata das regras
aplicveis aos servios de telefonia fixa, mvel pessoal (telefonia celular), TV por assinatura e os servios de
conexo internet por banda larga, entre outros servios. Aborda as regras sobre as redes de telecomunicaes,
nos aspectos da infraestrutura, do acesso e do compartilhamento entre as empresas prestadoras dos servios de
telecomunica,es. O Direito das Comunicaes dialoga com o direito administrativo clssico, principalmente
em relao ao estudo das concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos e autorizaes de servios
no privado.
O estudo da internet insere-se no contexto do Direito das Comunicaes para auxiliar a compreenso das regras
sobre os servios de conexo internet. Trata-se, enfim, de um ramo especializado do direito, o qual serve
advocacia e, respectivamente, aos advogados, em diversos segmentos econmicos. O foco do artigo apresentar,
portanto, a conexo entre o Direito das Comunicaes e o Direito do Consumidor, no que tange aos direitos dos
consumidores nas relaes de consumo nos servios de telecomunicaes e de conexo internet. O objetivo
mostrar o quadro normativo da evoluo do Direito, na perspectiva da legislao sobre Telecomunicaes,
Internet e Televiso, e os direitos dos consumidores, sejam pessoas fsicas ou pessoas jurdicas. A perspectiva
aqui adotada de promover o dilogo entre o Direito das Comunicaes e o Direito do Consumidor, com a anlise
dos direitos dos consumidores nos servios de telecomunicaes, de acesso internet e TV por assinatura.
2
Registro o agradecimento ao gentil convite da Presidente da Comisso dos Direitos do Consumidor da OAB/PR,
Dra. Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, para participar, na qualidade de co-autor, com o presente artigo, da
Coletnea Repensando os Direitos dos Consumidores. Agradeo ao advogado Marcel Scorsim Fracaro, as atividades de pesquisa e reviso do texto deste artigo, e, bacharel em direito Alessandra Filla Schuster pela
colaborao na pesquisa.
3
O Marco Civil da Internet definido pela Lei n. 12.485/2011, o qual trata dos princpios, direitos e garantias dos
usurios de Internet.
4
Aqui, a advocacia tem um papel fundamental na proteo aos direitos dos consumidores nos servios de
telecomunicaes. Tambm, as entidades de defesa do consumidor, os Procons, Ministrio Pblico e o Judicirio
tm responsabilidades quanto concretizao dos direitos dos consumidores, garantidos na Constituio, na
legislao e nos regulamentos.
373
De fato, a convergncia das tecnologias entre as redes de telecomunicaes possibilitou a oferta conjunta de multisservios; uma mesma empresa pode efetuar oferta conjunta dos servios de voz, TV por
assinatura e conexo internet (dados). Como as empresas de telecomunicaes dependem destas infraestruturas de redes de telecomunicaes5, existem duas situaes jurdicas: i) aquela dos proprietrios das redes; ii) aquela dos no proprietrios que dependem do acesso e do compartilhamento da infraestrutura de rede. Aqui, registre-se
apenas que as disputas entre as empresas de telecomunicaes quanto utilizao das infraestruturas de redes de telecomunicaes afetam a situao dos consumidores.6 Da a necessidade de orientao
adequada s pessoas, s empresas e, inclusive, as autoridades governamentais, sobre as normas e direitos inerentes ao setor de telecomunicaes e a forma de exercer a proteo jurdica adequada.
Neste contexto, a primeira parte do artigo aborda o estudo das competncias constitucionais dos entes federativos em relao aos servios de telecomunicaes e a repercusso no mbito da defesa do consumidor, fundamentais para a verificao da constitucionalidade de
5
Sobre a infraestrutura de redes de telecomunicaes, alguns esclarecimentos. H infraestrutura de rede fixa de
telecomunicaes de transporte, a infraestrutura de rede fixa de acesso e a infraestrutura de rede passiva: dutos,
condutos, postes e torres). Assim, do ponto de vista concorrencial, h o mercado de atacado (fornecimento de
interconexo, elementos de rede, infraestruturas para as redes de acesso fixo, mvel e transporte, equipamentos,
e insumos necessrios prestao do servio de telecomunicaes. H o mercado de varejo, voltado s ofertas
ao atendimento das demandas dos usurios finais dos servios de telecomunicaes. As redes de transporte so
integradas pelos backbones e backhaul das grandes empresas de telecomunicaes. H crescente demanda por
capacidade de transporte de dados na prestao do servio mvel pessoal, da os investimentos em backbones e
backhaul. Os dados so trafegados pelas estaes rdio-base (ERB), da tambm a necessidade de ampliao da
rede de estaes rdio-base, essenciais prestao do servio mvel pessoal. Quantos aos principais de equipamentos de telecomunicaes, por segmentos de rede: i) a acesso (terminais/computadores e equipamento de
acesso sem fio; ii) backhaul (roteadores, equipamentos de transmisso e cabos pticos: iii) backbone (roteadores,
equipamentos de transmisso e cabo pticos).
A Resoluo da Anatel n 600/2012 trata do Plano Geral de Metas de Competio entre as empresas de telecomunicaes nos mercados de atacado e varejo. Uma das questes controvertidas, quando da edio da Resoluo do
Plano Geral de Metas de Competio, consiste na no aplicao imediata sobre as redes de telecomunicaes
baseadas em fibra tica. Ou seja, na perspectiva das Metas de Competio, a ausncia de obrigatoriedade do
compartilhamento das redes de telecomunicaes de fibra tica. H a previso da obrigatoriedade to somente
das redes de telecomunicaes de fios metlicos ou cabo coaxial. Da as polticas pblicas de incentivo
construo e investimentos em redes de telecomunicaes baseadas em fibra tica. Veja: ARANHA, Mrcio.
Direito das telecomunicaes. Histrico normativo e conceitos fundamentais. 3d., London: Laccademia Publishing 2015.
6
O tipo de infraestrutura de rede de telecomunicaes um fator condicionante para a adequada prestao dos
servios de telecomunicaes, principalmente sua capacidade e atualizao para suporte o fluxo das comunicaes. Exemplo: uma rede de fibra tica mais eficiente do que uma rede de fios metlicos.
374
375
376
A seguir, a anlise das competncias da Unio para tratar dos servios de telecomunicaes e a proteo ao consumidor por todos os entes federativos.
377
378
15
O STF j declarou a inconstitucionalidade de algumas leis estaduais que tratam de matrias relacionadas aos
servios de telecomunicaes nos seguintes casos: a vedao da cobrana assinatura bsica nos contratos de
telefonia fixa, a comercializao e revenda de celulares usados, a instalao de contador de pulso nos servio de
telefonia fixa, a obrigao de o fornecedor informar ao consumidor a quitao de dbitos no instrumento de
cobrana, etc.
16
Ver: Resoluo Anatel n. 632/2014, que aprova o Regulamento do Direito dos Consumidores nos Servios de
Telecomunicaes.
17
Ressalte-se que a prpria Constituio contm os parmetros para o exerccio da competncia legislativa
concorrente sobre produo e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor. Conforme a regra constitucional prevista no art. 24 e pargrafos seguintes, a competncia da Unio limita-se edio de normas gerais no
mbito da legislao concorrente. O exerccio desta competncia da Unio para legislar sobre as normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos estados. Se inexistir lei federal sobre normas gerais, os Estados podem
exercer a competncia legislativa plena, para atender suas peculiaridades. A supervenincia de lei federal sobre
normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
18
Cf. Art. 30, inc. I, da CF.
19
Sobre a regulao da instalao de antenas das redes de telecomunicaes para a prestao de servios de
telefonia celular e internet por banda larga mvel, registre-se a publicao da Lei Federal n. 13.116, de 20 de
abril de 2015, que estabelece as Normas Gerais para implantao e compartilhamento da infraestrutura de
telecomunicaes.
No mbito do Municpio de Curitiba vigoram a Lei n 14.354/2013, que trata do licenciamento e da implantao
de estaes transmissoras de radiocomunicao, e o Decreto n 091/2014, que regulamenta os procedimentos
administrativos do licenciamento de Estaes de Transmisso de Radiocomunicao.
379
380
381
de proteo do consumidor pelo municpio concretizado com a atribuio ao Procon municipal de competncias para: i) atender e orientar os consumidores e receber reclamaes contra produtos e servios; ii) fiscalizar as relaes de consumo; iii) elaborar e divulgar, anualmente, o cadastro de reclamaes; iv) atuar, no processo administrativo, como instncia de instruo e julgamento.
A simples existncia do Procon no mbito estadual no afasta a responsabilidade do Municpio quanto instalao de uma unidade de
atendimento ao consumidor no seu mbito territorial. Excetuados os
municpios de pequeno porte, sem condies de assumir o compromisso com a defesa do consumidor, os demais tem o dever de agir em
relao instalao e adequado funcionamento do Procon.26 Na hiptese de conflito judicial quanto criao do Procon municipal, compete ao Judicirio se posicionar diante de dois bens constitucionais: i) de
um lado, o direito fundamental de proteo ao consumidor, o qual exige o dever do poder legislativo e do poder executivo de adotar aes
em sua respectiva concretizao; ii) o princpio da separao dos poderes e a vedao da criao de obrigaes para os poderes executivos e legislativo pelo judicirio.27
Por fim, destaque-se a possibilidade de ajuizamento de aes judiciais pelos municpios em defesa dos consumidores. H casos de municpios que ajuizaram aes com o questionamento da definio tcnica da rea local, efetuada pela Anatel para fins de tarifao no servio de telefonia fixa.28 Tambm, casos de municpios pedirem direta26
Em alguns casos, por questo poltica na localidade, h o obstculo criao do Procon municipal. O Prefeito
no quer se indispor com os comerciantes locais. Esta viso poltica de negao da criao do Procon municipal
conservadora. fundamental uma nova poltica pblica de compromisso com aplicao prtica da Constituio
na promoo da defesa dos consumidores, e, respectivamente, de viabilizao de seus direitos. Com efeito,
fundamental a efetivao da conquista dos direitos dos consumidores, previstos na Constituio, na legislao e
nos regulamentos. O enraizamento da democracia no Pas passa pela conscientizao e efetivao dos direitos dos
consumidores e cidados.
27
A questo da criao do Procon municipal envolve o estabelecimento de polticas pblicas em prol da
concretizao dos direitos fundamentais. Na viso pessoal do autor deste artigo, razovel que, em sede de
cognio de tutela antecipada, o Judicirio no fixe a obrigao para o municpio de instalar os servios
relacionados ao Procon Municipal. Porm, ao final da ao, aps a necessria cognio exauriente, compete ao
Judicirio fixar os parmetros mnimos para o cumprimento da obrigao de criao do Procon municipal, como
condio de concretizao do direito fundamental proteo do consumidor.
28
Ver: Resp n. 1.164.700/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento em 04/05/2010, o qual decidiu pela
legalidade do ato regulatrio da Anatel sobre a definio da rea local no servio de telefonia fixa. Este Resp
reformou acrdo do TRF da Quarta Regio que, diversamente, entendeu em sentido contrrio, eis que julgou pela
ofensa ao princpio da razoabilidade a prtica da tarifao diferenciada entre municpios de uma mesma regio
metropolitana.
382
3. Servios de Telecomunicaes
3.1.Lei Geral de Telecomunicaes: Conceitos e Regime Jurdico
A Lei Geral de Telecomunicaes tem dois conceitos relevantes:
servio de telecomunicaes e o servio de valor adicionado.30
O servio de telecomunicaes : o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicao. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos
ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza,
conforme o art. 60, 1da Lei Geral de Telecomunicaes. O servio de
valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. O servio de
valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes
que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.31 O provedor do servio de conexo internet, nos termos da lei
29
Ver: Anatel, Processo Administrativo n. 53500.000367/2014, Rel. Conselheiro Igor Freitas, RCD n. 764, julgamento em 27.11.2014.
30
O conhecimento da Lei Geral de Telecomunicaes fundamental para os servios de aconselhamento legal nos
aspectos relacionados ao Direito das Comunicaes e Direito do Consumidor. A ttulo de sntese, a Lei n. 9.472/
1997 trata dos princpios fundamentais, do rgo regulador e das polticas setoriais, das competncias da Anatel,
da organizao dos servios de telecomunicaes, das redes de telecomunicaes, do espectro de frequncias, da
concesso, da autorizao, etc.
31
A Lei Geral de Telecomunicaes preceitua:
Art. 60, 2:
assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de
valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes.
383
384
Alguns dos servios de telecomunicaes dependem para sua prestao da utilizao de frequncias.36 o caso do servio mvel pessoal: telefonia celular e internet banda larga mvel.37 A frequncia do
espectro classificada como bem pblico, pela Lei Geral de Telecomunicaes. Trata-se de um bem valioso para os agentes econmicos
que operam no segmento de telecomunicaes, por isso h regras para
o uso compartilhado das frequncias e das antenas entre as empresas
de telecomunicaes. A Anatel tem a obrigao de realizar licitao
para a outorga do direito de uso das frequncias, necessrias ao servio mvel pessoal.
A Anatel tem a competncia para fiscalizar os servios de telecomunicaes, nos aspectos do cumprimento das obrigaes estabelecidas em leis, regulamentos e outras normas, contratos, atos, direitos
dos usurios e consumidores dos servios, utilizao de frequncias,
etc. A matria regulada na Resoluo n. 596/2012, da Anatel, que
estabelece regras para a organizao da execuo da fiscalizao. So
fiscalizados os aspectos tcnicos e de qualidade dos servios de telefonia fixa, mvel pessoal, televiso por assinatura e de conexo internet. A omisso da agncia reguladora do setor de telecomunicaes sobre a fiscalizao dos servios implica na apurao da responsabilidade de seus dirigentes e rgos internos.38
3.2. Servio de Telefonia Fixa
3.2.1 Noo
O servio de telecomunicaes, na modalidade telefonia fixa comutada (STFC), oferece para os respectivos usurios a transmisso de
voz e outros sinais entre pontos fixos determinados. Destina-se ao uso
36
Destaque-se que compete Anatel o planejamento e a gesto das faixas de frequncias do espectro, com a
designao dos servios.
37
Dependem, tambm, de utilizao de frequncia do espectro os servios de radiodifuso de sons e imagens
(televiso por radiodifuso/TV digital) e os servios de radiodifuso sonora (rdio).
38
Sobre a anlise do regime de responsabilidade do Presidente da Anatel, ver SCORSIM, Ericson Meister.
Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das concluses
da CPI da Assembleia Legislativa do Paran sobre as falhas na fiscalizao dos servios de comunicao mvel
(telefonia e internet), In Revista de Direito Administrativo Contemporneo, n. 10, julho de 2014, p. 63-82. Sobre
a medida de suspenso da comercializao da venda dos planos de servios de telefonia celular e internet mvel,
ver Anatel; processos administrativos n. 53500.015735/2012, e n. 53500.015810/2012, e os respectivos despachos
da Superintendncia de Servios Privados, de julho de 2012.
385
386
esse ato normativo possibilitou a substituio das obrigaes de investimentos em Terminais de Uso Pblico (populares orelhes) por
investimentos na ampliao da rede de telecomunicaes, para a oferta dos servios de banda larga em locais remotos42.
3.3. Servio Mvel Pessoal
3.3.1. Noo
O servio de telefonia mvel , tecnicamente, classificado como
servio mvel pessoal (SMP). A denominao tcnica mvel pessoal
designa o servio de voz (telefonia celular) e o servio de conexo
internet (dados), por banda larga mvel.
O servio mvel pessoal possibilita a comunicao entre estaes
mveis e de estaes mveis para outras estaes.43 classificado como
servio de telecomunicaes de interesse coletivo. A prestao do servio mvel pessoal ocorre no regime privado, mediante autorizao da
Anatel.44 Tambm, o direito ao uso das radiofrequncias, essencial
prestao do servio mvel pessoal, depende de autorizao da Anatel.45 A transmisso de dados e de voz ocorre mediante o trfego do
sinal entre as antenas/estaes rdio-base (ERBS), situadas em pontos geogrficos elevados, e os aparelhos celulares. A frequncia do
espectro classificada como bem pblico, pela Lei Geral de Telecomunicaes.
42
Sobre o tema do Plano Geral de Metas de Universalizao do Servio Telefnico Comutado, veja: ARANHA,
Mrcio. Direito das telecomunicaes, obra citada.
43
Cf. Art. 3, inc. XV, da Resoluo Anatel n. 477/2007, a estao mvel estao de telecomunicaes do SMP
que pode operar quando em movimento ou estacionada em lugar no especificado.
44
Aqui, o foco do presente artigo est nos prestadores dos servios mvel pessoal. O regime jurdico dos
fabricantes de produtos de telecomunicaes outro. Por exemplo, os fabricantes de celulares tm de respeitar
percentual de aparelhos com funo de recepo do sinal de TV digital. Destaque-se que alguns dos fabricantes
de aparelhos celulares embutem a funo de recepo do sinal do servio de radiodifuso sonora (servio de
rdio).
45
A Anatel, no Acrdo 67/2015, Relator: Conselheiro Jarbas Jos Valente, 26.02.2015, deliberou sobre o pedido
de prorrogao do direito de uso de frequncias pelas empresas TIM e OI pelo perodo de 15 (quinze anos). A
questo jurdica em debate tratava do pedido de prorrogao de prazo do direito de uso das frequncias feito fora
do prazo legal. A Anatel, a partir de parecer da AGU, entendeu pela configurao de vcuo normativo sobre a
consequncia do descumprimento do prazo legal, previsto na Lei Geral de Telecomunicaes. Segundo o art. 167,
da LGT, a prorrogao da autorizao do uso de frequncia pode ser requerida at trs anos antes do vencimento
do prazo original. A deciso sobre o pedido deve ocorrer no mximo em doze meses. A Anatel deferiu o pedido
de prorrogao do direito de uso das frequncias de 1,8 GHz, por mais 15 anos, com a considerao dos riscos de
danos aos usurios do servio mvel pessoal, se houvesse o indeferimento da prorrogao. Veja:
www.convergenciadigital. Acesso, em 26.02.2015.
387
388
a Anatel no apresentou nenhum estudo ou estimativa de contabilizao de quantas e quais rodovias seriam beneficiadas, em quais estados estariam localizados. Assim, no seu entendimento sobre o alcance
do Edital da Licitao do 4G, a expanso de cobertura do servio mvel pessoal (SMP) nas rodovias constitui uma opo s empresas que
j atuam no mercado, ante a ausncia de compromisso contratual ou
legal neste sentido.49 Ao que parece, compete Anatel estabelecer
uma poltica regulatria de incluso de modo a promover a expanso
prestao do servio mvel pessoal nas rodovias brasileiras, com o
incentivo e vinculao iniciativa privada.
3.3.2. Regulamento do Servio Mvel Pessoal:
Resoluo n. 477/2007, da Anatel
O Regulamento do Servio Mvel Pessoal contm regras sobre as
definies relevantes, os direitos e deveres dos usurios e das prestadoras de servios, regras de prestao dos servios, dos preos cobrados dos usurios, dos prazos de permanncia, dos planos ps-pagos e
pr-pagos, da contestao dos dbitos, das redes de telecomunicaes, do sigilo das comunicaes, da instalao e do licenciamento
das estaes de telecomunicaes, cdigo de acesso da estao mvel do usurio etc. Este o Regulamento bsico do servio, mas nos
aspectos de direitos e deveres deve ser interpretado conforme o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Servios de Telecomunicaes, nas regras sobre atendimento, cobrana, etc.
3.3.3. Regulamento das Metas de Qualidade da Prestao do
Servio Mvel Pessoal: Resoluo n. 575/2011, da Anatel
A Resoluo n. 575/2011 da Anatel estabelece as metas de qualidade, critrios de avaliao, obteno de dados e acompanhamento
49
A ausncia de obrigatoriedade da expanso da cobertura do servio mvel pessoal (SMP) nas rodovias,
conferido s empresas que j atuam no mercado, causa de desigualdades na proteo dos direitos de acesso dos
consumidores aos respectivos servios. Como o interesse econmico impulsionado pela densidade demogrfica,
situaes completamente distintas so vivenciadas por Estados vizinhos. No Paran, em grande parte da Br 277,
trecho Curitiba - Foz do Iguau, no h a recepo do servio mvel pessoal, salvo nas proximidades das cidades.
Enquanto em Santa Catarina, na BR 101, trecho Itapo Laguna, em sua maior parte conta com o servio mvel
pessoal. de responsabilidade da Agncia Nacional de Telecomunicaes estabelecer uma poltica regulatria
eficiente de concretizao aos direitos dos consumidores nos servios de telecomunicaes (na modalidade
servio mvel pessoal), nas rodovias, com a vinculao das empresas privadas.
389
da qualidade das prestadoras do servio mvel pessoal. So verificadas as conexes no mbito da rede do SMP, bem como as conexes
entre esta rede e as redes de suporte a outros servios de telecomunicaes. Na Resoluo n. 575/2011, h a verificao do nmero de
reclamaes mensais dos consumidores na Anatel sobre os servios,
os indicadores do funcionamento da rede em relao s chamadas
telefnicas completadas, dos indicadores de conexo de dados, a previso da entidade aferidora da qualidade dos servios, mediante a utilizao de software de medio da qualidade, indicadores de atendimento ao consumidor por telefonista/atendentes, etc.
A seguir, a anlise da regulao federal sobre os servios de TV por
assinatura, nos aspectos da lei aplicvel, conceitos e regime jurdico.
3.4. Servio de Televiso por Assinatura
3.4.1. Noo
O servio de TV por assinatura destina-se distribuio de contedos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa
de programao e avulsa de contedo programado e de canais de distribuio obrigatria. Tais servios so prestados aos assinantes por
meio de diversas tecnologias, processos, meios eletrnicos e protocolos de comunicao.50
A Televiso por assinatura espcie de servio de comunicao
audiovisual de acesso condicionado51. Tal servio de telecomunicao
de interesse coletivo regulado pela Lei n. 12.485/2011 e prestado no
regime privado, sob a forma da autorizao da Anatel.52 O modelo da
regulao da TV por assinatura classifica como atividades da comunicao audiovisual de acesso condicionado: a produo, a programao, o empacotamento e a distribuio.53 A Lei da TV por assinatura
Exemplos: vdeo sob demanda: VOD, produto Now da Net.
O modelo regulatrio da TV por assinatura diferente do modelo regulatrio da TV por radiodifuso (TV aberta
e gratuita). Da a importncia de verificao destas diferenas entre os regimes jurdicos, quando a anlise das
questes prticas nos servios de advocacia, mediante o aconselhamento legal, relacionadas aos segmentos de
TV por assinatura e radiodifuso.
Registre-se que a recepo do sinal de TV por assinatura depende de um aparelho conversor denominado set-box.
Por exemplo, no caso da Net, os aparelhos set-box so fornecidos pela Cisco, uma empresa com foco em produtos
de telecomunicaes e internet.
52
A aplicao do regime de autorizao na TV por assinatura questionada nas Adins ns. 4679, 4677, 4756 e 4923,
ainda pendentes de julgamento no STF, at a concluso deste artigo.
53
Sobre os conceitos de produo, programao, empacotamento e distribuio, ver Lei da TV por assinatura.
50
51
390
contm regras para a separao estrutural entre os servios de telecomunicaes e os servios de radiodifuso, de incentivo produo de
canais brasileiros (regime de cotas) e da distribuio obrigatria de
canais da radiodifuso comercial e os canais pblicos.54 Tal norma probe s prestadoras dos servios de telecomunicaes de interesse coletivo a produo de contedo audiovisual para veiculao no servio
de acesso condicionado ou no servio de radiodifuso sonora e de sons
e imagens.
A Lei da TV por assinatura clara quanto sua no aplicao aos
servios de televiso por radiodifuso, eis que os modelos regulatrios
das duas espcies de servios de televiso so diferentes. As empresas de provimento de contedos audiovisuais pela internet (como o
caso da NetFlix e Apple TV, Youtube), no so reguladas pela Lei n
12.485/2012. Tecnicamente, estas referidas empresas so provedoras de contedo audiovisual na modalidade vdeo, mas no prestam o
servio de acesso condicionado (TV por assinatura).55
Quanto diviso de competncias regulatrias, a Anatel cuida de
aspectos relacionados s atividades de distribuio dos canais de programao audiovisual. J a Ancine tem atribuies de regular e fiscalizar as atividades de programao e empacotamento.56
3.4.2. Regulamento do Servio de Acesso Condicionado:
Resoluo n. 581/2012, da Anatel
A Anatel editou a Resoluo n. 581/2012 que trata do regulamento
do servio de acesso condicionado. Esta Resoluo contm definies,
54
A Lei da Comunicao Audiovisual de acesso condicionado tem diversos artigos impugnados nas Aes Diretas
de Inconstitucionalidade ns. 4679, 4677, 4756 e 4923, ora pendentes de julgamento no STF. RDCOM, Ericson. Lei
da Comunicao Audiovisual: anlise dos servios de distribuio dos canais de programao obrigatrios e as
implicaes no setor de radiodifuso. Revista de Direito das Comunicaes (RDCOM n. 5, janeiro-junho, 2012, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 65-96.
55
Os servios Over The Top content (OTT), Google, Facebook, Netflix e Apple TV, so assim reconhecidos pelo fato
de entregarem udio, vdeo e outras mdias sobre a internet sem um operador de sistema de multiplexao que
tenha o controle sobre a distribuio do contedo. Por isso, no Brasil os servios OTT no podem ser qualificados
como servios de televiso por assinatura, pois no h a oferta de canais de programao. Assim, a Netflix e a
Apple TV no so reguladas pela Lei da Comunicao Audiovisual de acesso condicionado, sendo submetidos Lei
do Marco Civil da Internet, por se tratarem de aplicaes de internet.
56
As empresas que prestam servios de televiso por assinatura, espcie de servio de acesso condicionado,
precisam de autorizao da Anatel. Diferentemente, as empresas que oferecem servios de programao e
empacotamento esto submetidas ao regime de credenciamento perante Ancine, conforme Art. 12, da Lei n.
12.485/2011.
391
57
A nova Lei da TV por assinatura criou novo regime para a prestao dos servios. Da porque esta lei exigiu a
adaptao das prestadoras dos servios de TV a cabo, MMDS, DTH (TV por satlite) e TVA; exigindo de todas essas
prestadoras a adaptao do ato de outorga para uma autorizao de servio de acesso condicionado. No regime
legal anterior, havia uma lei especfica para o servio de TV a cabo, o servio de TV por satlite era regulado por
mero decreto, e o MMS e TVA por outros atos normativos. O novo regime jurdico previsto na Lei da TV por
assinatura integrou todos os servios de televiso por assinatura, independentemente da tecnologia adotada para
a transmisso dos canais de programao. Por exemplo, em razo da adaptao ao novo regime legal, as
empresas de MMDS perderam parte da faixa de frequncias utilizadas para a prestao de servios de telecomunicaes. Da o surgimento da questo da indenizao por perda de faixa do espectro de frequncia, que envolve
conhecimento especializado da legislao aplicvel ao servio de acesso condicionado.
58
A Constituio de 1998 no trata expressamente do tema internet. poca da promulgao da Constituio, os
servios de conexo internet sequer eram ofertados aos consumidores. No perodo, a internet limitava-se aos
centros de pesquisa acadmica, no havia a oferta comercial em larga escala.
Em que pese o fato da Constituio no tratar originariamente da internet, necessria uma interpretao do
texto constitucional de modo a permitir a incidncia de regras e princpios constitucionais, garantindo-se a sua
respectiva evoluo sobre temas ligados internet. Com efeito, existem diversas questes constitucionais sobre
a internet. Dentre elas: a competncia da Unio para legislar sobre internet. Este um tema que envolve a
competncia regulatria do Estado Brasileiro e que, abrange aspectos regulatrios internacionais. Envolve,
tambm, soberania nacional, para fins de proteo aos informaes/dados pblicos e privados das instituies e
dos cidados brasileiros.
Em termos de poltica internacional, fala-se em regras de governana global para a internet. Alm disto, existem
diversos direitos fundamentais afetados pelas atividades de internet: direito privacidade, direito informao,
direito comunicao, entre outros.
392
O servio de conexo internet classificado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes como espcie de servio de comunicao
multimdia (SCM), o qual considerado como servio de valor adicionado. O servio de valor adicionado no rigorosamente uma espcie
de servio de telecomunicaes, conforme determinao do art. 60,
1, da Lei Geral de Telecomunicaes. O servio de conexo internet
uma atividade econmica privada, porm submetida regulao federal.59
A prestao dos servios de conexo internet realizada por empresas de telecomunicaes (telefonia fixa e mvel pessoal), de TV por
assinatura e por empresas de provimento de conexo internet independentes, no ligadas a nenhum grupo econmico de telefonia ou TV
por assinatura.60 Os provedores de servios de acesso internet so,
geralmente, empresas privadas, que podem cobrar uma remunerao
59
A classificao jurdica do servio de conexo internet como servio de valor adicionado confirmada em
decises do STJ.
60
Existem hipteses de prestao de servios de conexo internet por empresas ligadas ao poder pblico.
Exemplos: Copeltelecom e Sercomtel. Ao que consta, a CopelTelecom atua no mercado de varejo como provedor
do servio de acesso internet, e, no mercado de atacado como provedora do servio de backbone. No mbito
federal h a Telebras, com autorizao para oferecer servios de internet banda larga somente nas localidades
aonde inexista oferta adequada dos servios.
Quanto poltica pblica relacionada s cidades digitais, algumas consideraes.
Algumas prefeituras ofertam servios de conexo internet. A ttulo ilustrativo, a poltica pblica das cidades
digitais, sob a responsabilidade do Ministrio das Comunicaes h o incentivo modelagem de projetos por
prefeituras com o objetivo de implantar uma rede metropolitana (infovia) de interligao dos rgos de governo
e oferecimento de pontos de acesso de livre internet para os cidados. Implanta-se uma infraestrutura de
conexo de rede entre os rgos municipais e os equipamentos pblicos locais. Tambm o projeto sobre cidades
digitais inclui aplicativos de gesto pblica, nos setores financeiro, tributrio, sade e educao, etc. A execuo
do projeto cidades digitais realizada por uma empresa ou consrcio de empresas, denominadas integradoras.
Quanto s licitaes no segmento cidades digitais, destaque-se que contratao das empresas integradoras
depende da observncia do procedimento licitatrio. Depois da implantao da infraestrutura de rede, possvel
que o Municpio realize a outorga da concesso de uso da infraestrutura para empresas pblicas ou privadas.
Nesta hiptese, exige-se da concessionria a comprovao da capacidade de gesto da rede e apresentao de
licena para prestao do servio de comunicao multimdia. A concessionria responsvel pela operao,
manuteno e ampliao da cidade digital est autorizada a explorar comercialmente a infraestrutura de rede.
Quanto criao de empresa pblica pelo municpio, a princpio, possvel a criao de uma empresa pblica
de tecnologia da informao (TI) para a gesto, manuteno e explorao da infraestrutura de rede. Caso a
Prefeitura resolva oferecer o servio gratuitamente, ento deve obter licena para a prestao do servio
limitado privado. Veja: www.mc.gov.br, acesso 10.02.2015.
A ttulo ilustrativo, em Curitiba, h o projeto Uberaba Digital que oferece gratuitamente por ondas de rdio sinal
de internet para 10 mil moradores do bairro Uberaba. Tal iniciativa decorre de empresas particulares e de
voluntrios do Ncleo de Participao Poltica da Federao das Indstrias do Paran (FIEP). H uma empresa
privada que tem autorizao da Anatel para o provimento dos servios de comunicao multimdia. Na cidade de
So Paulo, h o projeto Wi-Fi Livre SP, que disponibiliza sinal de internet, via WI-FI nas principais praas da
cidade. A empresa PRODAM SP, de controle do Municpio de So Paulo, a gestora do projeto, com a
responsabilidade de prestar os servios de provimento de acesso internet.
393
pelos servios ofertados aos consumidores.61 Em via de exceo, atribudo Telecomunicaes Brasileiras S.A Telebras - a prestao do
servio de conexo Internet em banda larga para usurios finais,
exclusivamente na hiptese de localidades onde no exista oferta adequada de servios.62
3.5.2. Tratamento Normativo na Lei n 12.965/14 Marco Civil da Internet
A Lei n 12.695/14 (Marco Civil da Internet) adota a seguinte definio para o servio de conexo internet: habilitao de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuio ou autenticao de um endereo IP. As caractersticas relevantes do servio de conexo internet: i) habilitao de um
terminal; ii) encaminhamento e recebimento de pacotes de dados; iii)
autenticao de endereo IP (internet protocol).63
Na definio da Lei n. 12.965/2014, a internet : o sistema constitudo do conjunto de protocolos lgicos, estruturado em escala mundi-
61
Cf. Resoluo n. 614/2013, que aprova o Regulamento do Servio de Comunicao Multimdia:
Art. 63. O Plano de Servio deve conter, no mnimo, as seguintes caractersticas:
I velocidade mxima, tanto de dowload quanto de upload, disponvel no endereo contratado, para os fluxos de
comunicao originado e terminado no terminal do Assinante, respeitados os critrios estabelecidos em regulamentao especfica;
II valor da mensalidade e critrios de cobrana e;
III franquia de consumo, quando aplicvel.
1. O Plano de Servio que contemplar franquia de consumo deve assegurar ao Assinante, aps o consumo integral
da franquia contratada, a continuidade do servio, mediante: I pagamento adicional pelo consumo excedente,
mantidas as demais condies de prestao do servio; ou
II reduo da velocidade contratada, sem cobrana adicional pelo consumo excedente.
62
Cf. Plano Nacional da Banda Larga, Decreto n. 7.175/2010, art. 4, inc. IV. Compete o Comit Gestor do Programa
de Incluso Digital a definio das localidades aonde no existe oferta adequada de servios de conexo internet
em banda larga. O Decreto n. 7.175/2010 autoriza a Telebras a provimento de infraestrutura e redes de suporte
a servios de telecomunicaes prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municpios e entidades sem fins lucrativos.
63
Endereo de protocolo de internet (endereo IP): o cdigo atribudo a um terminal de uma rede para permitir
sua identificao, definido segundo parmetros internacionais, conforme dispe o Art. 5, inc. III, da Lei n. 12.965/
2014. Segundo o Marco Civil da Internet, o administrador de sistema autnomo : a pessoa fsica ou jurdica que
administra blocos de endereo IP especficos e o respectivo sistema autnomo de roteamento, devidamente
cadastrada no ente nacional responsvel pelo registro e distribuio de endereos IP geograficamente referentes
ao Pas.
A ttulo ilustrativo, a Resoluo n 08/2014 do Comit Gestor da Internet trata da recomendao para o suporte ao
IPv6, como sucessor do IPv4, em equipamentos fabricados ou vendidos no Brasil, que usam protocolos Internet,
com a respectiva identificao aos consumidores. IPv6 o cdigo de protocolo de internet com maior capacidade
de numerao, e, consequentemente, de oferecimento de maior volume de endereos IP. O objetivo garantir o
funcionamento e interoperabilidade dos equipamentos em redes e na internet, com a utilizao do IPv6. Em razo
da adoo deste novo padro as empresas de telecomunicaes, fabricantes de aparelhos, tero que efetuar
mudanas em seus equipamentos, at setembro de 2018. A Anatel realizou Consulta Pblica n 13 sobre os
requisitos mnimos de certificao de produtos da categoria I, conforme o protocolo IPv6.
394
al para uso pblico e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicao de dados entre terminais por meio de diferentes redes.
O foco da regulao da lei federal a camada lgica da internet.64
Os elementos-chave para a compreenso da internet so: i) o conjunto
de protocolos lgicos; ii) a funo da comunicao de dados entre terminais65; iii) a diversidade das redes.66
Para alm do servio de conexo internet, a Lei n. 12.965/2014
trata das aplicaes de internet. Estas so o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado
internet. As aplicaes de internet so ofertadas por empresas de busca, de produo, provimento de contedos e compartilhamento de
contedos digitais: voz, dados, imagens, textos, msicas, vdeos, filmes, etc. Exemplos: Google, Facebook, Youtube, Facetime, Whatsapp, Skype, Instagram etc. O presente artigo est focado no servio de
acesso internet, eis que o mesmo objeto de regulamentao pela
Resoluo da Anatel sobre os direitos dos consumidores.
3.5.3. Direitos e Garantias dos Usurios dos Servios de Internet,
na Lei n. 12.965/2014
A Lei do Marco Civil da internet contm diversos direitos dos usurios. Aqui, apenas feita rpida meno a alguns destes direitos.67 Em
destaque o acesso internet como essencial ao exerccio da cidadania.68 O reconhecimento legal da essencialidade da internet tem um
potencial para irradiar efeitos sobre a interpretao das demais regras
64
A internet pode ser compreendida a partir de diversas perspectivas. Quanto camada lgica: os sistemas de
protocolos e endereamento. Quanto camada de contedos: voz, dados, textos, imagens, vdeos, msicas, etc.
Quanto camada de aplicativos: programas/softwares em terminais e servidores (computadores). Quanto
camada fsica (infraestrutura de rede): terminais, servidores (computadores), roteadores, fibras ticas, cabos e
antenas. Questo polmica a tentativa de controle sobre a internet, seja pelo poder pblico ou empresas
privadas, algo que fere a natureza originria de sua arquitetura aberta e universal. O risco de controle pode
acontecer nas camadas de infraestrutura e de gesto da rede. Da a necessidade de clareza das regras para
preservar a neutralidade da rede, evitando-se a sua dominao por grupos econmicos ou pelo governo.
65
Os pacotes de dados transportados pela internet podem ser diversos: voz, imagens, textos, vdeos, msicas etc.
Terminal o computador ou qualquer dispositivo que se conecta internet.
66
Por exemplo, existem as redes de telecomunicaes fixas e as redes mveis. O acesso internet banda larga
pode ocorrer por meio da rede fixa, mediante a oferta por ADSL, fibra tica, cable modem, algo ofertado pelas
operadoras de telefonia fixa e TV a cabo. O acesso internet banda larga pode ocorrer por meio da rede mvel,
mediante modems 3G, tablets e celulares (handsets).
67
A Lei do Marco Civil da Internet abre um campo inovador quanto aos servios de advocacia, especializados no
aconselhamento legal de pessoas fsicas e jurdicas, sobre suas regras.
68
Art. 7, caput, da Lei n. 12.965/2014.
395
do sistema jurdico, especialmente aquelas referentes ao direito reparao por danos aos consumidores. De fato, a partir deste pressuposto possvel extrair diversas consequncias em relao aos servios de conexo internet, principalmente em relao sua essencialidade.69 A Lei n. 12.965/2014 garante ao usurio do servio de conexo internet a inviolabilidade e sigilo do fluxo das comunicaes,
salvo por ordem judicial, na forma da lei.70 De igual forma, a mesma lei
garante a inviolabilidade de sigilo das comunicaes armazenadas.71
A lei em anlise estabelece a no suspenso da conexo internet,
salvo por dbito diretamente de sua utilizao.72 Reconhece o direito
manuteno da qualidade contratada do servio de conexo internet.73 Exige a apresentao de informaes claras e precisas nos contratos de prestao de servios, com o detalhamento sobre o regime
de proteo aos registros de conexo e aos registros de acesso a aplicaes de internet, bem como sobre prticas de gerenciamento da
rede que possam afetar sua qualidade.74 Probe o fornecimento a terceiros de dados pessoais, inclusive os registros de conexo e de acesso s aplicaes de internet, salvo mediante consentimento livre e informado.75 Exige a apresentao de informaes claras e completas
sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteo de dados
pessoais.76 Garante ao usurio o direito excluso definitiva dos dados pessoais entregue em determinada aplicao de internet, quando
do encerramento da relao entre as partes, excetuadas as hipteses
de guarda obrigatria dos registros previstas em lei,77 bem como prev a aplicao das normas de proteo do consumidor nas relaes de
consumo realizadas na internet.78
Trata-se de um tema que devido aos limites textuais de edio do presente artigo no h como aqui desenvolv-lo.
Art. 7, inc. II, da Lei n. 12.965/2014.
71
Art. 7, inc. III, da Lei n. 12.965/2014.
72
Art. 7, inc. IV, da Lei n. 12.965/2014.
73
Art. 7, V, da Lei n. 12.965/2014.
A Lei do Marco Civil da Internet no estabelece o direito a uma determinada velocidade de acesso internet. O
legislador optou por um critrio de qualidade. Ao que parece, a regulao do servio de conexo internet, por
banda larga, deve ter como finalidade a estabilidade da rede e no a velocidade.
74
Art. 7, VI, da Lei n. 12.965/2014.
75
Art. 7, VII, da Lei n. 12.965/2014.
76
Art. 7, VIII, da Lei n. 12.965/2014.
77
Art. 7, X, da Lei n. 12.965/2014.
78
Art. 7, XIII, da Lei n. 12.965/2014.
69
70
396
Embora o Marco Civil da Internet garanta o direito do usurio manuteno de qualidade contratada da conexo internet, no h imposio de velocidade especfica de conexo internet.79 Ao que parece, o
critrio quantitativo para a fixao da velocidade no seria eficaz do
ponto de vista regulatrio, pois diante da evoluo da transmisso de
dados, ocorreria rapidamente a defasagem do padro tcnico. Da a opo
regulatria por um critrio qualitativo (um tipo aberto) para regular os
servios de conexo internet em garantia dos usurios.80
Com relao forma de cobrana das franquias de consumo dos
servios de dados, destaque-se a polmica mudana promovida no
final de 2014. A partir de tal perodo, as empresas vm informando
aos consumidores a suspenso dos servios de dados, aps o consumo da franquia. As prestadoras de telecomunicaes, que prestam os
servios de conexo internet, passaram a exigir dos consumidores a
contratao de plano adicional de servios de dados. Aqui, duas posies contrrias. De um lado, a Anatel sustenta que a regulamentao
do setor permite s prestadoras a modificao das franquias e forma
de cobrana sobre os pacotes de dados. Exige-se apenas a comunicao da modificao em planos de servios, com antecedncia mnima
de 30 dias. Por outro lado, a ttulo ilustrativo, o Procon - RJ sustenta a
ilegalidade da prtica comercial de mudana unilateral do contrato de
servios de dados, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, o
79
Anteriormente vigncia da Lei do Marco Civil da Internet, havia aes propostas por entidades de defesa do
consumidor contra as empresas que ofertavam servio conexo internet banda larga. A controvrsia foi sobre
a publicidade comercial de divulgao de um valor nominal de velocidade do servio de acesso e trfego de
dados por banda larga. As entidades de defesa do consumidor alegaram a publicidade enganosa quanto oferta
da velocidade de acesso banda larga. Alegaram que nos contratos entre as empresas e os consumidores notavase a presena de clusula que permitia a variao de velocidade de acesso e trfego de dados, com a no fruio
da velocidade nominal contratada. Os consumidores dos servios de conexo internet ficavam frustrados quanto
s expectativas de acesso e fruio na velocidade sugerida pela empresa. Esta articulao das entidades de
defesa do consumidor, Ministrio Pblico e Procons resultou em Resoluo da Anatel que trata do servio de
comunicao multimdia e regulamenta a questo da oferta da velocidade da banda larga. Destaque-se que a Lei
do Marco Civil da Internet garante o direito manuteno da qualidade contratada da conexo internet, em seu
art. 7, inc. V.
80
No Brasil, no h propriamente a definio legal de internet por banda larga. A Anatel regulamenta os servios
de provimento de conexo internet, porm no define a banda larga em funo da taxa de transmisso de dados
mnima. O no estabelecimento de uma definio fixa para banda larga decorre das dificuldades de estabelecer
padres de trfego em razo das diversidades de expectativas, comportamentos e padres de uso dos consumidores finais e diante do cenrio do crescimento imensurvel do trfego. Da a explicao para a ausncia de
definio de banda larga a partir de um nmero de velocidade do trfego de dados. Veja: Plano Nacional para
Banda Larga, disponvel em file:///C:/Users/Adv01/Downloads/pnbl%20(1).pdf
397
que obrigaria s prestadoras a garantir o acesso ilimitado sem cobrana adicional e com reduo de velocidade, na hiptese de vinculao
publicidade feita neste sentido.
Recentemente, a questo foi analisada pelo Poder Judicirio. Em
precedente, proferido em sede de deciso liminar, a alterao unilateral pela operadora do contrato firmado com o consumidor foi considerada ilcita, com fundamento no art. 51, XIII do CDC. Consequentemente, houve a proibio do corte de transmisso de dados mveis,
mesmo quando a franquia contratada se encerra.81 Tambm, em outro
caso, em ao civil pblica, movida pelo Procon de So Paulo, houve
deciso liminar no sentido de obrigar as empresas do servio de telefonia mvel a manter os servios de acesso internet aos clientes que
j haviam contratado os respectivos servios.82
A seguir, so apresentados os procedimentos disponveis aos consumidores para resoluo de conflitos via Anatel.
3.6.Procedimentos para Soluo de Conflitos:
Reclamaes e a Arbitragem Administrativa
A Anatel tem competncia para receber e resolver as reclamaes
dos consumidores. A Lei Geral de Telecomunicaes, art. 3, inc. X,
garante ao consumidor o direito de resposta sua reclamao. As reclamaes so utilizadas como referncia na avaliao do acompanhamento do controle de obrigaes das prestadoras e no planejamento
das aes de fiscalizao.
Compete tambm Anatel a resoluo de conflitos entre prestadoras de servios de telecomunicaes, conforme a Lei Geral de Telecomunicaes. No Regimento Interno da Anatel, h o detalhamento do
procedimento de arbitragem nas hipteses de conflitos entre presta-
81
Deciso proferida, em 13 de maro de 2015, nos autos 1006465-83.2015.8.26.0001, em trmite na 1 vara Cvel
de SP Foro Regional de Santana. Figura no plo passivo a operadora Tim Celular S/A. integra da deciso
disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/3/art20150317-09.pdf>
82
Na ao civil pblica, o Procon de So Paulo alega que a Resoluo da Anatel n. 632/2014 (art. 52) no pode
prevalecer sobre os dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor que vedam a alterao unilateral de contratos de
consumo. Deciso liminar proferida, em 11 de maio de 2015, nos autos 1016930-92.2015.8.26.0053, em trmite na 3
Vara da Fazenda Pblica do Foro Central da Comarca de So Paulo. Figuram no polo passivo as operadoras OI Mvel
S/A, Telefnica Brasil S.A, Claro S/A e Tim Celular S/A. ntegra da deciso disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI220446,31047-Justica+de+SP+proibe+corte+de+internet+movel+ao+fim+da+franquia.
398
83
Exemplo de conflito entre agente credenciado e a empresa de telecomunicaes sobre erros no clculo das
faturas dos consumidores.
84
Ver: Lei Geral de Telecomunicaes (art. 127), Lei da TV por assinatura (art. 33), Lei do Marco Civil da Internet
(art. 7, inc. XIII).
399
85
Aqui no h espao para o detalhamento dos efeitos da legislao de telecomunicaes e internet sobre os
contratos de consumo. Apenas, a ttulo ilustrativo, a Lei do Marco Civil da Internet estabelece a nulidade de pleno
direito das clusulas dos contratos de consumo dos servios conexo internet e aplicaes de internet que
ofendam a garantia do direito privacidade e liberdade de expresso nas comunicaes. Tambm, a referida
lei torna nulos os contratos de adeso que no ofeream ao contratante a opo pela escolha do foro brasileiro nas
solues de controvrsias, etc. Sobre os contratos de consumo, conferir: MARQUES, Claudia Lima. Contratos no
Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais, 7, So Paulo: Editora Thomson Reuters,
Revista dos Tribunais.
O Decreto n. 7.962, de 15 de maro de 2013, trata das regras sobre a contratao no comrcio eletrnico, com
obrigaes especficas impostas nos stios eletrnicos e demais meios eletrnicos, utilizados na oferta e concluso de contrato de consumo. Destaque-se o potencial crescimento do comrcio eletrnico, o qual depende da
universalizao e a ampliao dos servios de conexo internet, seja a banda larga fixa ou a banda larga mvel.
86
Registre-se que o foco do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos servios de telecomunicaes
concentra-se nos aspectos relacionados propriamente aos servios, e no aos produtos de telecomunicaes. A
ttulo ilustrativo, o Ministrio Pblico do Paran, em ao coletiva de consumo, requereu tutela judicial para
obrigar que os estabelecimentos comerciais, que atuam no varejo na cidade de Curitiba, recebam em suas
dependncias produtos que apresentem defeitos, sob o perodo da garantia, a serem encaminhados para a
assistncia tcnica. O fundamento da ao est baseado nos arts. 18 a 26, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Inicialmente, o pedido de tutela antecipada foi concedido, determinando que, diante de qualquer reclamao, os
estabelecimentos varejistas promovessem a coleta em suas lojas de quaisquer produtos defeituosos, dando
soluo adequada para fins de garantia, sob pena de multa diria. Posteriormente, em sede de recurso (Agravo de
Instrumento 1.305.677-8), a liminar foi revogada, antes mesmo de ser apreciada pelo Tribunal de Justia do
Paran. A revogao da liminar justificou que a manuteno da deciso traria maiores prejuzos ao mercado de
consumo e aos prprios consumidores, visto que os estabelecimentos comerciais varejistas no dispem de
logstica que permita a coleta dos produtos em suas sedes para dar a soluo adequada s reclamaes dos
consumidores. J em 20 de novembro de 2014, o TJ/PR manteve a revogao da liminar, em deciso proferida pelo
Desembargador Renato Lopes de Paiva. As decises se referem aos autos n 0047502-26.2014.8.16.0000, em
trmite na 9 Vara Cvel da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba/PR.
400
87
A aplicabilidade das regras do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores, aprovado pela Resoluo n
632/2014 da Anatel, est sendo analisada pelo Poder Judicirio.
Em ao judicial movida pela Associao Brasileira das Prestadoras de Servios de Telecomunicaes Competitivas (TELCOMP), que representa empresas como Algar Telecom, Claro, Embratel, GVT, Net, Nextel, Sky, TIM
Celular, Oi Mvel e Vivo, foi obtida liminar para suspender o cumprimento de determinadas regras do RGC:
Retorno imediato (art. 28, pargrafo nico); Promoes vlidas a todos os consumidores (art. 46); Reajuste combo
(art. 55); Cobrana antecipada (art. 61, 1), Responsabilidade sobre a contestao do consumidor (art. 84); Fundo
de Defesa de Direitos Difusos (FDD art. 89). Entretanto, aps a interposio de Agravo de Instrumento, com
pedido de retratao, a liminar foi revogada, em sede de retratao, determinando o cumprimento integral de
todas as normas do RGC. Autos n 00476109020144013400, em trmite na 21 Vara Federal da Seo Judiciria
do Distrito Federal.
Em outro processo, esse promovido pela a ASSOCIAO BRASILEIRA DE TELEVISO POR ASSINATURA ABTA,
que representa empresas como Algar Telecom, Claro TV, GVT, Net, Sky, Oi TV, foi expedida liminar que mantm
at o momento de concluso do presente artigo a suspenso dos efeitos dos artigos 46, 55, 92, incisos II e III, e 93
(suspenso servios por inadimplncia e reduo velocidade contratada), do RGC, bem como, a suspenso dos
efeitos dos artigos 61, 1, e 106, do RGC, exclusivamente no que se refere aos contratos celebrados anteriormente vigncia do RGC. Autos n 11-75.2014.4.01.3400, em trmite na 1 Vara Federal da Seo Judiciria do
Distrito Federal.
401
88
Cf. Resoluo n. 623/2013 da Anatel, que aprova o Regulamento de Conselho de Usurios:
Art. 1 Este Regulamento estabelece as regras bsicas para implantao, funcionamento e manuteno de
Conselhos de Usurios do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC), do Servio Mvel Pessoal (SMP), do Servio
Mvel Especializado (SME), do Servio de Comunicao Multimdia (SCM), do Servio de TV a Cabo (TVC), do
Servio de Distribuio de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Servio de Distribuio de Sinais de
Televiso e de udio por Assinatura via Satlite (DTH), do Servio Especial de Televiso por Assinatura (TVA) e
do Servio de Acesso Condicionado (SeAC).
Art. 2 O Conselho de Usurios, integrado por Usurios e por entidades que possuam, em seu objeto, caractersticas de defesa dos interesses do consumidor, tem carter consultivo, voltado para a avaliao dos servios e da
qualidade do atendimento, bem como para a formulao de sugestes e de propostas de melhoria dos servios de
telecomunicaes.
(...)
Art. 4 O Grupo que prestar, pelo menos, um dos seguintes servios de telecomunicaes, deve implantar
Conselhos de Usurios:
I - STFC em regime pblico;
II - STFC em regime privado, desde que detenha mais de 1 (um) milho de acessos em servio;
III - SMP, desde que detenha mais de 1 (um) milho de acessos em operao;
IV - SME, desde que detenha mais de 1 (um) milho de acessos em operao;
V - SCM, desde que detenha mais de 1 (um) milho de acessos em servio; ou,
VI - Servios de Televiso por Assinatura, desde que detenha mais de 1 (um) milho de assinaturas.
(...)
Art. 16. So atribuies do Conselho de Usurios:
I - propor alternativas que possibilitem a melhoria e a adequao dos servios prestados aos usurios;
II - propor atividades e cooperar com o Grupo no desenvolvimento e na disseminao de programas e aes de
conscientizao destinados orientao dos usurios sobre a utilizao dos servios de telecomunicaes, bem
como sobre os seus direitos e deveres;
III - conhecer a legislao e a regulamentao relativas ao setor e acompanhar sua evoluo;
IV - realizar at quatro reunies ordinrias por ano; e,
V - aprovar as pautas e as atas das reunies.
89
Cf. Resoluo n. 650/2015 da Anatel, que aprova o Regulamento Interno do Comit de Defesa dos Usurios dos
Servios de Telecomunicaes:
Art. 1 Este regimento visa regulamentar o funcionamento do Comit de Defesa dos Usurios de Servios de
Telecomunicaes da Anatel e as atividades de seus membros.
Art. 2 O Comit de Defesa dos Usurios de Servios de Telecomunicaes, de carter permanente, tem como
finalidade assessorar e subsidiar o Conselho Diretor da Anatel no exerccio de suas competncias legais em
matria de controle, preveno e represso das infraes dos direitos dos usurios de servios de telecomunicaes.
90
Sobre a viso clssica do tema, consultar PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurio de servios pblicos.
Usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos. So Paulo: Editora Saraiva, 2006.
402
pressupe a existncia de relao de consumo nos servios de telecomunicaes, inclusive no servio de conexo internet classificado pela Anatel como servio que adiciona valor ao servio de telecomunicaes, j analisado anteriormente. relevante a adoo pela
Anatel de regras comuns nos servios de telecomunicaes sobre os
direitos dos consumidores. A uniformidade de tratamento jurdico,
na forma do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos
servios de telecomunicaes, importante passo de adaptao do
direito ao cenrio de convergncia das tecnologias e dos servios de
telecomunicaes.
4.2.Interpretao Sistemtica do Regulamento Geral dos Direitos
dos Consumidores nos Servios de Telecomunicaes:
Imposio de Condicionamentos pela Anatel s Prestadoras
de Servios
A interpretao do Regulamento Geral deve ser realizada com a
considerao adequada dos Regulamentos especiais para cada servio de telecomunicaes. Deve-se buscar a coerncia de sentido entre
as normas do Regulamento Geral com aquelas outras dos regulamentos especiais de cada servio de telecomunicaes. Assim, compete
Anatel a fiscalizao do cumprimento das regras do Regulamento Geral pelas empresas de telecomunicaes e de servios de conexo
internet. A ttulo ilustrativo, no seu art. 47, 1, o Regulamento Geral
atribui Anatel a competncia para a alterao, suspenso ou excluso de plano de servio, oferta conjunta e promoes que coloque em
risco ou violem a regulamentao setorial. Atribui-se Anatel a competncia para estabelecer estrutura mnima de plano de servio especfico, verificada a respectiva necessidade, em seu art. 47, 2, do referido Regulamento Geral. Esta regra do Regulamento Geral objeto de
controvrsias na medida da atribuio de competncia Anatel para a
interveno forte nas ofertas de plano de servios, oferta conjunta e
promoes, condicionando-a a liberdade empresarial das prestadoras
de servios. que a Lei Geral de Telecomunicaes, ao tratar dos condicionamentos liberdade empresarial no regime privado, assegura a
exigncia de mnima interveno nas atividades das empresas de teRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
403
lecomunicaes.91 Da um possvel ponto de tenso entre a competncia atribuda Anatel pelo art. 47, 1, do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores, para alterar os planos de servios, e o art. 128,
da Lei Geral de Telecomunicaes que trata mnima interveno na
empresa submetida ao regime privado. Mas, destaque-se que o art.
130 da Lei Geral de Telecomunicaes dispe que a prestadora do
servio em regime privado no tem direito adquirido permanncia
das condies vigentes quando da expedio da autorizao, submetendo-se aos novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao.92 Da porque, ao que parece, o fundamento de validade do
art. 47, 1, do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores dos
servios de telecomunicaes est em sintonia com uma interpretao sistemtica da prpria Lei Geral de Telecomunicaes, o que autoriza a competncia da Anatel para modificar os planos de servios
de telecomunicaes, oferta e ou promoes que destoem da regulamentao setorial. Toda e qualquer medida regulatria da Anatel deve
ser suficientemente motivada, sob pena de nulidade do ato. Eventuais
excessos na utilizao desta competncia da Anatel de modificao
dos planos de servios, ofertas e promoes, podem ser impedidos
mediante aes judiciais pela parte que entender pela configurao
de violao ao seu direito.93
4.3.mbito de Aplicao da Resoluo n. 632/2014 da
Anatel: Servios e Pessoas Abrangidos
4.3.1. Servios de Telecomunicaes e Servio de Conexo Internet
A seguir, o estudo do Regulamento geral da Anatel sobre os Direitos dos Consumidores nos servios de telecomunicaes. O Regula91
Cf. Lei Geral das Telecomunicaes:
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das diversas modalidades de
servio no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeies, a Agncia observar a exigncia de mnima
interveno na vida privada, assegurando que:
I a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, restries e interferncias do Poder Pblico; II
nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante; III os condicionamentos devero ter vnculos,
tanto de necessidade como de adequao, com finalidades pblicas especficas e relevantes; IV o proveito
coletivo gerado pelo condicionamento dever ser proporcional privao que ele impuser; V haver relao de
equilbrio entre os deveres impostos s prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.
92
Cf. Art. 130, da Lei Geral de Telecomunicaes.
93
Diversas regras expedidas pela Anatel no exerccio da competncia regulatria sobre os servios de telecomunicaes afetam as empresas submetidas ao regime privado. Exemplos: ponto extra da TV por assinatura, prazo
de validade dos crditos de celulares; direito de acesso aos servios de telefonia e internet mesmo na hiptese de
inadimplncia, etc.
404
405
Consumidores aplicvel inclusive aos provedores de conexo internet, que no sejam necessariamente empresas de telecomunicaes. Com efeito, o grupo de empresas de telecomunicaes tem o
interesse na oferta conjunta de servios aos consumidores, eis que
mantm diversas infraestruturas de telecomunicaes diretamente ou,
por meio de parceiros. Diversamente, um provedor de servio de conexo internet, no ligado a nenhum grupo econmico, via de regra
no tem condies de fazer ofertas conjuntas de servios aos consumidores. Ou seja, suas condies competitivas no so iguais s das
empresas que pertencem aos grupos de telecomunicaes.97
4.4.Pessoas Fsicas e Jurdicas so Consumidores,
nos Termos da Resoluo n. 632/2014 da Anatel
Diversas categorias de pessoas podem utilizar a Resoluo n. 632/
2014 da Anatel, em proteo aos seus direitos, relativos s regras de
atendimento, de cobrana e da oferta dos servios. Em outras palavras, empresrios, profissionais liberais, advogados, empresas, associaes, cooperativas, sindicatos, etc. tm garantias que podem ser
utilizadas em sua proteo. Deste modo, empresas, associaes de
empresas, tm direitos na condio de consumidores dos servios de
telecomunicaes de telefonia fixa, mvel celular e conexo internet. Aqui, cabe lembrar a vulnerabilidade dos consumidores de servios de telecomunicaes pessoas fsicas e, tambm pessoas jurdicas
diante das empresas de telecomunicaes.98 Especialmente, deve-se
destacar a vulnerabilidade tcnica dos consumidores diante das empresas prestadoras de servios de telecomunicaes. difcil compreender as questes tcnicas inerentes aos servios de telecomunicaes. Os consumidores no tm conhecimento especializado sobre os
97
Os provedores de servio de conexo internet de pequeno porte tm, proporcionalmente, custos maiores
quanto ao atendimento s exigncias do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos servios de
telecomunicaes, comparativamente, aos provedores ligados grandes grupos econmicos. Da a necessidade
de consideraes quanto interpretao das obrigaes destes pequenos provedores de servios de acesso
internet, estabelecidas do Regulamento Geral, baseada a partir do princpio da razoabilidade.
98
Sobre a vulnerabilidade da pessoa jurdica consumidora diante da prestadora do servio de telefonia celular,
veja acrdo do TJ/PR, na Apelao Cvel n. 1093420-2, Rel. Des. Joo Domingos Kuster Puppi, data julgamento em
27.11.2013. Neste julgamento, a prestadora do servio de telefonia celular, na modalidade empresarial, foi
condenada ao pagamento de danos morais.
406
servios de telecomunicaes, inclusive so raros os advogados especializados nesta rea. Da a necessidade de sua proteo especial pelo
ordenamento jurdico, inclusive sendo necessria a atuao efetiva do
Poder Judicirio, na aplicao do Direito dos consumidores e do Direito das comunicaes.99
No caso das pessoas jurdicas consumidoras de servios de telecomunicaes, h regra especial que trata da livre negociao empresarial da clusula do prazo mnimo de permanncia no contrato de prestao de servios. Trata-se da hiptese da negociao livre sobre a
clusula de fidelizao nos contratos de consumo dos servios. Segundo o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Servios de Telecomunicaes, as prestadoras de servios de telecomunicaes tm o dever de informar, com antecedncia mnima de 30 (trinta)
dias, os consumidores, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, sobre a alterao ou extino de planos de servios, ofertas conjuntas e promoes aos consumidores.100 Sobre as mudanas nos planos de servios,
ofertas e promoes, cabe destacar a posio da Anatel no sentido de
defesa da regra prevista no art. 52 da Resoluo n. 632/2014, que
assegura esta possibilidade de mudana contratual pela empresa prestadora dos servios de telecomunicaes. De outro lado, h entendimento em sentido contrrio das entidades de defesa do consumidor
na defesa do plano de servio, promoo e oferta originria, baseada
principalmente na regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente aquela prevista em seu art. 30 que trata da vinculao oferta ou publicidade feita pelo fornecedor.
A seguir, apresentado o regime de responsabilidade das empresas de telecomunicaes, inclusive os servios de conexo internet.
4.5.Da Responsabilidade das Empresas de Telefonia Fixa, Mvel
Pessoal, Conexo Internet e TV por Assinatura,
diante dos Consumidores
Conforme acima referido, o Regulamento Geral dos Direitos dos
99
Sobre o princpio da vulnerabilidade enquanto pilar do direito do consumidor, MIRAGEM. Bruno. Curso de
direito do consumidor. 4. So Paulo: Thomson Reuters, p. 113-122.
100
Cf. Resoluo Anatel n. 632/2014, Art. 52.
407
Consumidores de Servios de Telecomunicaes, na forma da Resoluo n. 632/2014 da Anatel contm o regime de responsabilidade das
prestadoras dos servios de telecomunicaes, nos aspectos de atendimento, cobrana e oferta dos servios, contratao, resciso, etc.
Assim, o consumidor pode valer seu direito de reclamar sobre os servios e obter respostas para a efetivao do regime de responsabilidade
das prestadoras de servios de telecomunicaes. Aqui, destaque-se
o regime de responsabilidade pelos riscos de danos aos consumidores
decorrentes da prestao dos servios de telecomunicaes e o servio de conexo internet.101
Na hiptese de descumprimento das regras da Resoluo n. 632/
2014, a Anatel deve aplicar as devidas sanes administrativas s prestadoras dos servios de telecomunicaes, observado o necessrio
processo administrativo, com as garantias do contraditrio e da ampla
defesa.
A seguir, apresentada a responsabilidade das prestadoras de servios de telecomunicaes, com a considerao das singularidades
de cada espcie de servio: telefonia fixa, mvel pessoal, conexo
internet e TV por assinatura. Aqui, no se pretende exaurir este tema,
apenas levantar algumas hipteses de responsabilidade das prestadoras de servios de telecomunicaes.
4.5.1. Servio de Telefonia Fixa
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos servios
de telecomunicaes abrange os servios de telefonia fixa. O Regulamento Geral deve ser interpretado de modo combinado com o Regulamento do Servio Telefnico Comutado. No Regulamento Especial,
aprovado pela Resoluo n. 615, de 7 de junho de 2013, h a seguinte
regra: vedada a imposio de nus ao assinante por alterao de
tecnologia, modernizao ou rearranjo da rede de suporte ao servio
contratado.102 No Regulamento Geral, h a obrigao de atendimento
101
O Cdigo Civil: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem, pargrafo nico do art. 927.
102
Cf. Resoluo Anatel n. 426/2005, Art. 40, 4.
408
409
410
112
113
411
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Servios de Telecomunicao, em relao ao Servio
de TV por assinatura, no trata de questes ligadas aos contedos da programao e respectiva qualidade para os
consumidores. Os aspectos de qualidade, principalmente a qualidade da recepo do sinal de televiso, so
referidos na Lei da TV por assinatura e na Resoluo do Servio de Acesso Condicionado.
Para anlise das questes legais do regime da TV por assinatura, veja: SCORSIM. Ericson Meister. Anlise dos
servios de distribuio dos canais de programao obrigatrios e as implicaes no setor de radiodifuso.
RDCom 5, janeiro-junho, de 2012, Coordenao Ana Luiza Valadares Ribeiro e Marco Alberto SantAnna Bitelli,
pps. 65-96.
115
Um dos principais contedos da televiso brasileira a transmisso dos jogos de futebol. H a transmisso das
partidas na televiso aberta e na televiso por assinatura. Evidentemente, no caso da TV por assinatura o acesso
transmisso dos jogos de futebol pago. H projeto de lei n. 7.681/2014, do deputado Raul Henry, em tramitao
no Congresso Nacional, que trata da distribuio proporcional das receitas pagas pelas emissoras de televiso,
entre os clubes de futebol, pagamento do direito de transmisso dos jogos de futebol do campeonato brasileiro.
116
No STF, h Adins sobre o questionamento quanto adequada interpretao da Lei da TV por assinatura. Entre
outras questes discutidas, a exigncia legal da distribuio obrigatria dos canais das estaes de radiodifuso
de mbito local, em tecnologia digital. Trata-se de uma questo relevante devido transio do padro analgico
para o padro digital. Isto porque, dependendo da interpretao dada lei da TV por assinatura, os consumidores
no mais acessaro, na TV por assinatura, os canais de televiso por radiodifuso, transmitidos na tecnologia
analgica.
117
Cf. 4, do Art. 53, da Res. Anatel n. 581 de 26 de maro de 2012.
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deste artigo revela as hipteses causadoras dos danos aos consumidores nos servios de telefonia fixa, mvel pessoal, TV por assinatura e
conexo internet.120 Neste tpico, o objetivo apenas apresentar algumas hipteses (e no esgotar todas as possibilidades) de danos e,
respectivamente, o pagamento de indenizaes para os consumidores. Em especial, destaque-se a anlise do direito dos consumidores
de acesso e fruio dos servios, a proibio de tratamento discriminatrio e o direito privacidade em relao aos dados pessoais.
4.6.1. Direito ao Acesso e Fruio dos Servios dentro
dos Padres de Qualidade e Regularidade
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Servios
de Telecomunicaes, em seu art. 3, inc. I, garante o direito dos consumidores ao acesso e fruio dos servios de telecomunicaes, conforme a regulamentao legal e as condies ofertadas e contratadas.
O direito de acesso dos consumidores aplica-se aos servios de telefonia fixa, mvel celular, conexo internet e TV por assinatura.121
Portanto, a negativa de acesso do consumidor pela prestadora do
servio de telecomunicaes ou pela prestadora do servio de conexo internet produz o direito reparao por danos.122 Alis, o referido Regulamento Geral expressamente dispe que obrigatrio o atendimento de pessoa natural ou jurdica em situao de inadimplncia,
inclusive perante terceiros, nos planos de servios escolhido pela prestadora. A prestadora do servio de telefonia, acesso internet ou TV
por assinatura no pode recusar o atendimento de solicitao de adeso a seus planos pr-pagos, se houver esta solicitao, em qualquer
hiptese. 123
A Lei do Marco Civil da Internet tem outras garantias relevantes para os consumidores em seu art. 7, acima
referido em item especfico. Aqui, a especializao do conhecimento jurdico, de combinao entre o potencial
normativo do Marco Civil da Internet com o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos servios de
telecomunicaes, produz resultados interpretativos mais satisfatrios. O aconselhamento legal sobre o Marco
Civil da Internet um campo em pleno desenvolvimento para a advocacia.
121
A oferta comercial de servio de internet em localidade aonde inexista cobertura de servio, enseja o direito
indenizao por danos morais: Veja: TJ/PR, autos 428.73.2012.8.16.0055/0, Rel. Letcia Guimares, julgamento
em 23.12.2013.
122
A Lei Geral de Telecomunicaes, em seu art. 3, inc. I, garante ao usurio o direito de acesso aos servios de
telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do
territrio nacional.
123
Cf. Art. 42, pargrafo nico, da Resoluo n. 632/2014, da Anatel.
120
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de das prestadoras de servios de telecomunicaes, bem como a responsabilidade da empresa fornecedora de infraestrutura de rede de
telecomunicaes, diante dos consumidores.128
4.6.2. Direito a Tratamento no Discriminatrio
O Regulamento Geral, em seu art. 3, inc. III, garante o direito dos
consumidores ao tratamento no discriminatrio quanto s condies
de acesso e fruio do servio, desde que presentes as condies tcnicas necessrias, observada a regulamentao vigente.129
Portanto, eventuais discriminaes arbitrrias cometidas pelas prestadoras de servios de telecomunicaes contra os consumidores produzem o direito reparao por danos. Exemplos: a prestadora do
servio de telecomunicaes de telefonia fixa, ou do servio mvel
pessoal ou de conexo internet, ou TV por assinatura, no pode discriminar os consumidores domiciliados em determinados bairros ou
ruas da cidade. Tambm, as prestadoras de telecomunicaes e internet e TV por assinatura no podem favorecer determinadas cidades,
em detrimento de outras. Salvo, se por razes tcnicas devidamente
motivadas as empresas justificarem os tratamentos diferenciados. As
empresas de telecomunicaes no podem adotar tratamento discriminatrio em relao aos clientes dos servios pr-pagos em comparao aos clientes ps-pagos.130
No caso do servio de TV por assinatura, h a regra do atendimento
aos consumidores pelas prestadoras de servios de modo no discriminatrio, excetuada a hiptese de discriminao necessria para a
128
Alis, sobre o tema da solidariedade quanto responsabilidade pelos danos que atingem os consumidores, veja
o CDC: Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela
reparao prevista nesta e nas sees anteriores, Cf. Art. 25, 1, do CDC.
129
A ttulo ilustrativo, um estabelecimento comercial busca a contratao dos servios de empresa prestadora de
telefonia fixa e conexo internet banda larga fixa. A fornecedora dos servios nega o atendimento ao estabelecimento comercial, sob a justificativa de inviabilidade tcnica de sua prestao no local. A empresa de telecomunicaes informa a falta de previso de ampliao da rede de telecomunicaes (cabos) no bairro. Acontece
que, a poucos metros de distncia do prdio aonde se localiza o estabelecimento comercial solicitante dos
servios, outros edifcios comerciais e residenciais tm a recepo dos servios de telefonia fixa e de internet
banda larga. Nesta hiptese, ao que parece, h evidente tratamento discriminatrio em relao aos estabelecimentos comerciais solicitantes dos servios de telefonia fixa e internet banda larga, localizados dentro do
estabelecimento comercial, em relao aos seus vizinhos que j contavam com os servios da operadora. Da o
cabimento de reclamao administrativa ou at mesmo o ajuizamento de uma ao judicial, para impor a
prestao do servio ou pedir indenizao por danos.
130
Exemplo: Tratamento favorecido aos consumidores de planos bsicos de TV por assinatura, ou, aos consumidores que apenas optem pela assinatura dos canais de distribuio obrigatria.
416
realizao de objetivos sociais relevantes definidos em polticas pblicas131 Exemplo, as prestadoras de TV por assinatura no podem favorecer, em matria de atendimento, os consumidores dos planos de servios premium132, em detrimento dos servios comuns.
4.6.3. Direito Privacidade dos Consumidores
em Relao aos Dados Pessoais
O Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores de Servios
de Telecomunicaes, em seu art. 3, VII, garante ao consumidor o direito privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de
dados pessoais pela prestadora. Portanto, a prestadora de servios de
telecomunicaes no pode utilizar os dados pessoais dos consumidores, salvo consentimento expresso do consumidor. Trata-se de uma
garantia da privacidade dos consumidores que se aplica s pessoas
fsicas e jurdicas. Os dados pessoais dos consumidores possuem relevante valor econmico no mercado. Diversas empresas disputam o
acesso aos dados pessoais dos consumidores para posterior comercializao no mercado. A partir dos dados pessoais, possvel verificar o
potencial de renda e consumo dos indivduos (graus de endividamento e crdito), entre outras informaes relevantes.133 Da a vedao
legal a esta prtica comercial, para preservar o direito privacidade.
O consumidor que tem o poder de decidir sobre informar seus dados
pessoais ou no a empresa prestadora do servio.
Esta regra do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores
dos Servios de Telecomunicaes sobre o direito privacidade dos
dados pessoais deve ser ainda analisada conforme a Lei do Marco Civil da Internet. A Lei n. 12.965/2014 estabelece como princpio do uso
da Internet a proteo dos dados pessoais, na forma da lei.134 Tam-
417
418
tambm relevante a leso aos consumidores residenciais, no ambiente de home office, em razo das falhas
dos servios de telefonia e conexo internet.
139
A prova do dano ao consumidor pode ser realizada, mediante diversas formas, dependendo das circunstncias
do caso. Da a possibilidade de realizao de prova documental, prova pericial, testemunhal, entre outras.
Segundo o Cdigo de Processo Civil, o nus da prova do autor da ao quanto aos fatos constitutivos do seu
direito. O ru tem o nus de provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Diversamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor trata da possibilidade de inverso do nus da prova. Na hiptese de
hipossuficincia do consumidor ou verossimilhana de sua alegao, a autoridade jurisdicional pode atribuir ao
fornecedor dos servios o nus de provar a condio de inexistncia do dano ao consumidor. O CDC trata da
abusividade das clusulas de contratos que estabeleam o nus da prova em prejuzo do consumidor.
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princpio, aos consumidores pessoas jurdicas. Para fins de indenizao, a falta do servio de conexo internet, utilizado habitualmente
para fins profissionais (comerciais) mais relevante do que o acesso
internet para fins recreativos. Um estabelecimento comercial utiliza
os servios de conexo internet para acessar e realizar multisservios: internet banking, investimentos no mercado de aes, pagamentos eletrnicos, e-Social, comrcio eletrnico (e-commerce), preges
eletrnicos, leiles eletrnicos, servios de e-gov (pagamento de tributos), negcios eletrnicos, e oportunidades comerciais de venda de
seus produtos e servios, etc.
Terceiro, importante descrever a extenso dos danos aos consumidores decorrentes dos servios de telecomunicaes. H hipteses
de indisponibilidade, simultnea, dos servios de telefonia e internet.
evidente, neste caso, a extenso maior do dano por se tratar de dois
servios. Exemplo de dano simultneo: o apago na telefonia e internet, que aconteceu em 2012, no Paran. Aqui, cumpre destacar a previso no Cdigo Civil da fixao da indenizao conforme a extenso
do dano.140
4.7.2. Excludentes da Responsabilidade das Prestadoras
de Servios de Telecomunicaes quanto
Reparao do Dano
O Regulamento Geral dos Direitos do Consumidor nos Servios de
Telecomunicaes da Anatel trata do regime de responsabilidade das
empresas de telecomunicaes quanto reparao dos danos causados aos consumidores. O referido Regulamento Geral no trata da hiptese de excluso desta responsabilidade. Nem a legislao das telecomunicaes trata deste assunto. Da a anlise do tema, com considerao do Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor.141
Segundo o Cdigo Civil: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Segundo o Cdigo Civil: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente por eles se responsabilizar. No pargrafo nico do mesmo artigo: o caso fortuito ou de
fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
140
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5. Concluses
A partir das consideraes realizadas acima, so apresentadas as
seguintes concluses:
1. Os servios de comunicaes, nas espcies de telefonia, acesso
internet e TV por assinatura, criam valor para as pessoas, para os
negcios e para os governos. A criao de valor ocorre no mbito da
informao, do comrcio, da educao, cultura e do entretenimento,
entre outros. Imagine-se a hiptese de falta do acesso aos servios de
comunicaes ou a sua inadequada prestao e a respectiva repercusso na vida privada, profissional e pblica.
2. So milhes de consumidores brasileiros dos servios de telefonia fixa, mvel celular, acesso internet e TV por assinatura. Os nO STJ, no Resp n. 660.026, reconheceu o direito indenizao para a empresa provedora de acesso internet
que ficou sem os servios de telecomunicaes, por causa de um incndio nas instalaes e equipamentos da
operadora. Entretanto, o acrdo referido do STJ entendeu que a empresa provedora de acesso internet no se
caracteriza como consumidor final, razo pela qual no aplicou as regras do CDC. A fundamentao adotada pelo
acrdo pautou-se no art. 37, 6, da Constituio, que trata da responsabilidade objetiva da concessionria do
servio pblico de telefonia fixa.
Em outro caso, o STJ no conheceu do recurso especial de concessionria do servio pblico de telefonia fixa, por
se tratar de matria ftica quanto configurao de descarga eltrica como caso fortuito. Veja: Agravo de
Instrumento n. 1.363.102-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, 10.02.2011.
144
423
meros abaixo descritos demonstram o valor dos servios de comunicaes para os brasileiros. A ttulo ilustrativo, segundo informaes da
Anatel, atualizados at o incio de 2015, os nmeros de acessos aos
servios de comunicaes so os seguintes:
a) telefonia mvel (281,7 milhes de acessos);
b) internet banda larga mvel (162,9 milhes)145;
c) telefonia fixa (45,1 milhes de acessos);
d) internet banda larga fixa (24,3 milhes de acessos);
e) TV por assinatura (19,7 milhes de acessos).146
3. As empresas que prestam os servios de telecomunicaes, internet e TV por assinatura integram grandes grupos econmicos. O
valor de mercado destas empresas estimado em bilhes de reais.
Evidentemente, que o valor econmico das empresas de comunicaes est associado aos nmeros de consumidores que consomem seus
respectivos servios de telecomunicaes e acesso internet. Os consumidores que financiam, com o pagamento dos preos, as atividades das empresas de telecomunicaes. Em sntese, os lucros das
empresas de telecomunicaes provm dos preos pagos pelos consumidores.
4. Diante dos grandes grupos de empresas de comunicaes, os
consumidores encontram-se em um estado de vulnerabilidade econmica e tcnica. Esta realidade deve ser considerada no momento da
elaborao e da aplicao das normas jurdicas sobre os direitos dos
consumidores. Igualmente, necessria a considerao da vulnerabilidade dos consumidores na elaborao e efetivao das polticas pblicas dos servios de comunicaes. Este estado de vulnerabilidade
do consumidor justifica a interveno do direito regulatrio das comu-
145
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Registre-se que estas leis nasceram em tempos e contextos diferentes, porm encontram-se em vigor e devem ser aplicadas, mediante a
adequada interpretao jurdica.
9. O Cdigo de Defesa do Consumidor contm regras e princpios
importantes sobre a oferta de produtos e servios, contratos, publicidade, direitos e deveres, etc. A interpretao destas normas do CDC,
nos servios de telecomunicaes e conexo internet, deve estar
harmonizar com a interpretao da legislao setorial dos servios de
comunicaes.
10. Destaque-se que os servios de telecomunicaes (telefonia fixa
e mvel pessoal), acesso internet e TV por assinatura esto submetidos regulao federal. A Unio tem a competncia constitucional
para explorar diretamente ou outorgar, mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, bem como para a
competncia para legislar sobre estes servios. Por delegao constitucional e legal, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) tem
competncias para outorgar os servios de telecomunicaes, fiscalizar e editar as regras para as empresas que atuam no setor, bem como
resolver as reclamaes dos consumidores, com providncias concretas e efetivas para a rpida soluo.
11. Na Constituio, a defesa do consumidor um direito fundamental e princpio da ordem econmica. Estes dois aspectos constitucionais so fundamentais na interpretao das demais regras e princpios da prpria Constituio e da legislao em vigor. Com efeito,
necessria a articulao de sentido normativo entre a defesa do consumidor e a regulao setorial dos servios de comunicaes, de modo
a buscar a harmonizao possvel dentro do ordenamento jurdico.
12. Na perspectiva constitucional, a Unio, Estados e Municpios
tm a competncia comum para estabelecer rgos, normas e procedimentos em defesa do consumidor. Exemplo clssico de utilizao
426
desta competncia comum: a criao de Procons estaduais ou municipais. Em razo disto, a omisso dos municpios quanto criao de
um Procon para a defesa do consumidor em seu territrio pode configurar uma inconstitucionalidade por omisso, com possibilidade de
ser resolvida pelo Poder Judicirio.
13. A Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tm a competncia para legislar concorrentemente sobre a produo e o consumo
e responsabilidade por danos aos consumidores, conforme dispe o
art. 24, incs. I, e VIII, da Constituio. Mas, na prpria Constituio
existem para os parmnetros normativos para o exerccio da competncia concorrente pelos entes federativos.
14. A norma constitucional estabelece a regulao federal dos servios de telecomunicaes. Porm, frequentemente, observa-se a edio de leis estaduais em matrias de interesse dos consumidores, com
fundamento na competncia legislativa concorrente para legislar sobre a produo e o consumo e a responsabilidade por dano ao consumidor. Exemplo: a edio de lei estadual do Paran sobre o atendimento presencial ao consumidor nos servios de TV por assinatura.
Ao que parece, muito embora seja nobre o propsito da referida lei
estadual, h dvida quanto sua constitucionalidade em razo da
competncia privativa da Unio para legislar sobre servios de telecomunicaes, o que o caso do servio de TV por assinatura.
15. As empresas prestadoras dos servios de telefonia fixa, mvel pessoal (telefonia celular), acesso internet e TV por assinatura esto vinculadas ao atendimento das normas da Constituio, da legislao federal e
aos regulamentos setoriais e ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
16. Aqui, o destaque responsabilidade social das empresas de
telecomunicaes e de internet em relao ao atendimento dos direitos dos consumidores. Especialmente, deve-se enfatizar o valor da
comunicao entre as empresas e seus clientes. Da a importncia do
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios
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