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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

Exp. N 2008-0600
Mediante Oficio N 6.662 de fecha 05 de mayo de 2008, el Tribunal Superior
Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas remiti a esta Sala Poltico-Administrativa el expediente contentivo del recurso
de apelacin ejercido en fecha 27 de noviembre de 2006 por el abogado Rodolfo Plaz
Abreu, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 12.870, actuando
en su condicin de apoderado judicial de la contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A.
BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente en el registro que llevaba el entonces
Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 03 de abril de 1925, bajo el N 123; sucesor a
ttulo universal de la sociedad mercantil Interbank, C.A. Banco Universal, en virtud de la
fusin por absorcin de esta ltima, acordada por las Asambleas Generales Extraordinarias
de Accionistas de ambas sociedades mercantiles, celebradas en fecha 28 de septiembre de
2000, e inscritas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripcin Judicial del
Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de diciembre de 2000, bajo el N 4, Tomo 228-APro, quedando sus estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto, segn se
evidencia de asiento efectuado ante la misma Oficina de Registro en fecha 15 de diciembre
de 2000, bajo el N 17, Tomo 228-A-Pro.; representacin que se evidencia de documento
poder autenticado ante la Notara Pblica Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda
el 15 de enero de 2001, bajo el N 17, Tomo 05 de los Libros de Autenticaciones llevados
por esa Notara; contra la sentencia N 1.255-A de fecha 07 de agosto de 2006, dictada por

el Tribunal remitente, que declar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario
interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensin de efectos por la referida
sociedad mercantil contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo N
1676-203 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA
MUNICIPAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA DE LA ALCALDA DEL
MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (SUMAT),
en la cual formul reparo fiscal a cargo de la prenombrada contribuyente por la suma de
tres mil ochocientos diecinueve millones quinientos cuarenta y seis mil ochocientos
veintisiete bolvares con setenta y cuatro cntimos (Bs. 3.819.546.827,74), equivalentes en
la actualidad a tres millones ochocientos diecinueve mil quinientos cuarenta y seis bolvares
con ochenta y tres cntimos (Bs. 3.819.546,83), por concepto de impuesto sobre patente de
industria y comercio presuntamente causado y no liquidado, durante el ejercicio fiscal
coincidente con el ao civil 1998; e impuso multa a su cargo por incumplimiento del deber
formal relativo a la obligacin de presentar las declaraciones pertinentes, por un monto de
cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), de conformidad con lo establecido en el numeral 1
del artculo 103 del Cdigo Orgnico Tributario vigente, que a razn de diecinueve mil
cuatrocientos bolvares (Bs. 19.400) por unidad tributaria, equivala para la fecha a
novecientos setenta mil bolvares sin cntimos (Bs. 970.000,00), expresados ahora en
novecientos setenta bolvares (Bs. 970,00).
Por auto del 02 de mayo de 2008, el Tribunal a quo oy la apelacin interpuesta en
ambos efectos y, por consiguiente, orden remitir el expediente a esta Sala PolticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 22 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala, y por auto de la misma fecha, se
orden aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artculo 19 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, se design Ponente al Magistrado Levis Ignacio
Zerpa y se fij un lapso de quince (15) das de despacho para fundamentar el recurso de
apelacin interpuesto.
En escrito del 24 de septiembre de 2008, la representacin judicial de la empresa
recurrente consign ante esta Alzada su respectivo escrito de fundamentacin.

Luego, por auto del 21 de octubre de 2008, se fij el quinto (5) da de despacho
siguiente, a los fines de celebrar el acto de Informes en la presente causa.
En fecha 30 de octubre de 2008, se difiri la celebracin del aludido acto para el da
26 de marzo de 2009, siendo ratificada la fecha descrita, por auto del 25 de noviembre de
2008.
Estando en la oportunidad establecida en el auto que antecede (26/03/2009), se llev
a cabo el aludido acto con la comparecencia de ambas representaciones judiciales, y al
trmino de sus respectivas exposiciones, las partes consignaron conclusiones escritas.
Seguidamente se dijo VISTOS.
I
ANTECEDENTES
En escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2004 ante el Tribunal Superior
Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, en funciones de distribucin, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y
Alejandro Ramrez van der Velde, el primero supra identificado, y el segundo inscrito en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 48.453, actuando en su condicin de
apoderados judiciales de la sociedad de comercio Banco Mercantil, C.A. (Banco
Universal), segn se desprende del mencionado documento poder, ejercieron recurso
contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensin de
efectos contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo N 1.676-203 de
fecha 29 de diciembre de 2003, emanada de la Superintendencia Municipal de
Administracin Tributaria de la Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito
Capital (SUMAT), en la cual formul reparo fiscal a cargo de la prenombrada contribuyente
por los montos y conceptos descritos precedentemente.
Efectuado el procedimiento de distribucin de causas, le correspondi conocer del
presente juicio al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, el cual, mediante auto del 25
de febrero de 2004, le dio entrada al expediente y orden por consiguiente notificar a la

Fiscala General de la Repblica, a la Procuradura General de la Repblica y a la


Contralora General de la Repblica, as como al ciudadano Alcalde del Municipio
Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a quien le fuera solicitado la remisin del
expediente administrativo relacionado con la presente controversia.
Por diligencia del 22 de octubre de 2004, la representacin judicial de la sociedad
mercantil recurrente ratific la solicitud de suspensin de efectos formulada de manera
conjunta con el recurso contencioso tributario interpuesto.
En fecha 29 de octubre de 2004, el tribunal de la causa orden la apertura de un
cuaderno separado de medidas, a los fines de pronunciarse sobre la proteccin cautelar
solicitada por la representacin judicial de la parte accionante.
Segn se infiere de las actas, en sentencia interlocutoria de fecha 25 de noviembre
de 2004, el rgano remitente declar sin lugar la solicitud de suspensin de efectos
formulada por la representacin judicial del contribuyente de autos.
Por auto del 02 de diciembre de 2004, el Tribunal a quo admiti el recurso
contencioso tributario interpuesto, dejando constancia que la causa quedara abierta a
pruebas a partir del primer da de despacho siguiente, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 268 del vigente Cdigo Orgnico Tributario.
Culminada la sustanciacin de la presente causa, el Tribunal Superior Tercero de lo
Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas
mediante sentencia N 1.255-A de fecha 07 de agosto de 2006, declar parcialmente con
lugar el recurso contencioso tributario interpuesto.
El 09 de agosto de 2006, la representacin judicial de la sociedad de comercio
Banco Mercantil, C.A. Banco Universal se dio por notificada de la sentencia anterior, y en
diligencia del 27 de noviembre del mismo ao apel de la misma.
Practicadas las respectivas notificaciones de ley, en auto del 02 de mayo de 2008, el
Tribunal de la causa oy el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la
empresa recurrente en ambos efectos y, en consecuencia, orden remitir el expediente a esta
Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia N 1.255-A de fecha 07 de agosto de 2006, el Tribunal Superior
Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas declar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por
la representacin judicial de la sociedad de comercio Banco Mercantil, C.A. Banco
Universal, en los trminos que se transcriben a continuacin:
(...Omissis...)
Efectuado el anlisis del expediente, sus documentos administrativos
y respectivos anexos, e igualmente revisados los alegatos formulados
por la parte recurrente, as como por la Administracin Tributaria
Municipal, puede observarse lo que a continuacin se expone: ()
() Expuesto lo anterior, tiene a bien destacar este Despacho que, la
controversia una vez proferida la decisin interlocutoria a que ya se
ha hecho referencia puede resumirse a los siguientes planteamientos:
A.- La prescripcin alegada como punto previo a cualquier denuncia
sobre los vicios que puedan afectar el contenido de los actos
administrativos de contenido tributario impugnados.
B.- La aplicacin por parte de la Administracin Tributaria
Municipal de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio
promulgada el 23-12-2003 en Gaceta Municipal Extra N 1651-2, si
por el contrario, sta no debi aplicarse al ao 1998 y sus
correspondientes perodos tributarios (meses del ao).
C.- Si la Administracin Tributaria Municipal invadi la competencia
del Poder Nacional al promulgar la Ordenanza Municipal Sobre
Patente de Industria y Comercio el 23-12-1997 y aplicarla a los
perodos tributarios correspondientes al ao 1998.
En cuanto a la prescripcin alegada, es necesario para este
Despacho transcribir algunas de las normas aplicables tanto en la
creacin de tributos como en la aplicacin de los lapsos prescriptivos
al caso objeto de anlisis:
La Constitucin de la Repblica de Venezuela del ao 1961;
estableca en su artculo 226: ()

() Por su parte, el Decreto de Reforma Parcial del Cdigo


Orgnico Tributario vigente a partir del 01-07-1994, en su artculo 9
consagraba: ()
() El anlisis de las normas transcritas conduce a lo siguiente:
a) La ley que establezca o modifique un tributo, deber fijar un
trmino previo a su aplicacin;
b) Para el caso que no lo hiciere, su aplicacin se realizar sesenta
(60) das continuos despus de haberse promulgado;
c) El contenido de las normas transcritas pasaron con igual espritu y
propsito a la vigente Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y al Cdigo Orgnico Tributario promulgado el 17-102001 (artculos 317 de la primera y 8 del mencionado Cdigo).
El Concejo Municipal del Municipio Libertador al promulgar la
Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio el 23-12-1997, no
hizo otra cosa que aplicar rationae temporis tanto el artculo 226 de
la Constitucin de la Repblica de Venezuela del ao 1961 como el
artculo 9 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994, a los que ya
se ha hecho referencia, es decir, el Concejo Municipal actu conforme
a derecho al promulgar y declarar la vigencia de la Ordenanza
publicada en Gaceta Municipal Extra N 1718-A, tal como lo
estableci en su artculo 88, a los cinco (5) das siguientes a su
publicacin, razn por la cual, para el ao 1998 y sus perodos
tributarios correspondientes ya haba entrado en vigencia dicha
Ordenanza, y en consecuencia, se desecha el argumento esgrimido
por los representantes de la empresa auditada de que la misma no
haba entrado en vigor para el ao y perodos a declarar y de all que
las declaraciones juradas de ingresos brutos, lapsos prescriptivos e
interrupcin de los mismos se regirn por la Ordenanza Sobre
Patente de Industria y Comercio tantas veces nombrada y no por la
Ordenanza que la preceda (la promulgada el 13-03-1997), tal como
se pretende en el escrito recursivo. As se decide.
Una vez determinado que para el ao 1998 las declaraciones de
ingresos brutos correspondientes a sus perodos tributarios mensuales
al igual que sus lapsos prescriptivos deben realizarse atendiendo a la
normativa de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del
23-12-1997, Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N 1718-A,
pasa este Tribunal a transcribir y analizar las normas que sobre
prescripcin contienen tanto el Cdigo Orgnico Tributario vigente a
partir del 01-07-1994, as como la Ordenanza promulgada el 23-121997.

En este sentido, el artculo 51 del Cdigo Orgnico Tributario de


1994, precepta textualmente: ()
() El artculo 53 ejusdem dispone: ()
() Por su parte la Ordenanza promulgada por el Concejo del
Municipio Libertador el 23-12-1997, estableci lo siguiente: ()
() De las normas transcritas, concluye este Despacho lo siguiente:
A) Que en principio, la obligacin tributaria y sus accesorios tienen
un lapso prescriptivo de cuatro (4) aos;
B) Que se extender a seis (6) aos en los siguientes casos: Cuando el
contribuyente o responsable incumpla con el deber de inscribirse en
los registros pertinentes (que ordene la Administracin Tributaria);
cuando incumpla con el deber de declarar el hecho imponible;
tambin cuando la Administracin Tributaria se haya visto en la
necesidad de efectuar la determinacin de oficio;
C) El trmino de prescripcin se contar desde el primero de enero
del ao siguiente a aquel en el cual se produjo el hecho imponible;
D) Cuando se trate de tributos cuya determinacin o liquidacin es
peridica, el hecho imponible se producir al finalizar el respectivo
perodo.
Aplicando las normas transcritas y analizadas al presente caso, se
observa lo que a continuacin se expone:
1) Consta en el expediente copia simple de la declaracin efectuada
por la Institucin financiera Banco Mercantil, C.A., para el perodo
comprendido entre el 01-01-1997 y el 31-12-1997 (folio 210), ello
conforme a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio
promulgada el 13-03-1997 (Gaceta Municipal Extra N.1651-2);
2) Segn se observa en la declaracin efectuada, la misma se realiz
el 31-03-1998 (folio 210).
3) La declaracin en referencia, se hizo para un perodo anual, por
establecerlo as el artculo 32 de la mencionada Ordenanza del 1303-1997.
4) El pago deba efectuarse dentro de los treinta (30) das continuos
contados a partir de la fecha en que comienza a regir cada trimestre
(artculo 57 de la citada Ordenanza del 13-03-1997).
Conforme a lo expuesto, destaca este Tribunal que el contribuyente
auditado, present su declaracin jurada de ingresos brutos
correspondiente al perodo anual ya nombrado (01-01-1997 al 31-12-

1997), constando el pago realizado en copia simple de la respectiva


planilla en la misma fecha en que se realiz la correspondiente
declaracin (31-03-1998) por monto de Bolvares 457.425.448,40.
Tambin observa este Despacho una copia simple de una declaracin
de ingresos efectuada el da 27-02-1998 (folio 213) para un perodo
comprendido entre el 01-01-1998 y el 31-01-1998, copia consignada
nuevamente el 27-06-2006 (folios 311 al 315, ambos inclusive), con
planilla de pago No. 30276, sin haber constancia de las
declaraciones que en forma mensual ha debido realizar la
contribuyente conforme al artculo 27 de la Ordenanza vigente para
el ao de 1998 y sus correspondientes perodos mensuales, pues las
otras planillas consignadas, pertenecen a trimestres y al pertenecer a
trimestres, ello hace presumir a este Despacho que los mismos son
pagos trimestrales pertenecientes al ao 1997 conforme a la
Ordenanza vigente para dicho ao, a saber la del 13-03-1997; al no
existir en el expediente las declaraciones correspondientes a los
meses pertenecientes al ao 1998 y sus respectivos pagos concluye
este Tribunal que dicha contribuyente incumpli con los deberes de
declarar y pagar atendiendo a lo preceptuado en la Ordenanza sobre
Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de diciembre de 1997
vigente para los ejercicios mensuales del ao 1998.
Hace nfasis tambin este Despacho que, en cuanto a las copias de
las planillas de los pagos realizados, existe constancia en el
expediente de un pago realizado para el perodo comprendido entre el
01-01-1997 y el 31-12-1997 (Planilla 272404) (folio 211), un pago
para un perodo comprendido entre el 01-01-1998 y el 31-01-1998
(Planilla No. 30276) (folio 212); un pago para un perodo
comprendido entre el 01-04-1998 y el 30-06-1998 (Planilla No.
30295) (folio 212); una planilla que hace referencia a un perodo
comprendido entre el 01-07-1998 y el 30-09-1998 (Planilla No.
70101) (folio 216) y otra planilla en la cual se hace referencia a un
perodo comprendido entre el 01-10-1998 y el 31-10-1998 (folio 216),
perodos que como bien puede observarse, son trimestrales y que por
lo tanto, no corresponden a los perodos que establece la Ordenanza
vigente sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de diciembre de
1997, pues la misma establece que tanto la declaracin como los
pagos deben realizarse en forma mensual, lo que lleva a concluir a
este Despacho que esas planillas de pago corresponden a los
trimestres del ao 1997, por cuanto la Ordenanza vigente para ese
ao, la del 13-03-1997, ordenaba hacer la declaracin en forma
anual y los pagos trimestralmente.
La exposicin anterior conduce a este Tribunal a concluir que, al
haber incumplimiento de la contribuyente auditada a efectuar las
declaraciones correspondientes al ao 1998 conforme a la tantas

veces citada Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio


promulgada el 23-12-1997, vigente para los perodos de dicho ao,
evidentemente, la prescripcin aplicable al presente caso, no es la
que en principio se aplica cuando los contribuyentes han cumplido
con el deber de declarar y realizar tempestivamente sus pagos (cuatro
aos), sino que por el contrario, debe aplicarse la prescripcin de
seis (6) aos cuando ha habido ese incumplimiento, y de all que, al
practicarse auditora fiscal en el presente caso, el funcionario fiscal
levant Acta de Auditora y relacion en el Anexo A que forma
parte de la misma (folios 64 al 68 de este expediente) reparo cuyo
monto ascendi a Bs. 3.819.546.827,74, por cuanto, se encontr que
no haba declaracin alguna correspondiente a los meses del ao
1998, todo en atencin a lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Patente
de Industria y Comercio promulgada el 23-12-1997, vigente para el
ao 1998 y para los perodos del mismo (meses del ao 1998).
Al ser aplicable la prescripcin de seis (6) aos en razn del
incumplimiento ya demostrado, procede este Tribunal a efectuar la
aplicacin de las normas ya transcritas; en efecto, al estar referidos
los reparos formulados a los perodos mensuales del ao 1998, el
trmino prescriptivo debe contarse a partir del 01-01-1999 (artculo
53 del Cdigo Orgnico Tributario del ao 1994 aplicable al caso
rationae temporis), observndose que la determinacin de oficio con
base en Acta de Auditora Fiscal levantada y cuya notificacin fue
hecha el da 13-11-del ao 2003 y que por lo tanto, el tiempo
transcurrido entre el 01-01-1999 y el 15-11-2003 es de cuatro (4)
aos, diez (10) meses y doce (12) das, tiempo menor al exigido tanto
por el Cdigo Orgnico Tributario como por la norma contenida en
la Ordenanza Municipal aplicable (la del 23-12-1997), lo cual fue
ratificado por la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo
N.1676-2003, reparo que tambin confirma este Tribunal. As se
decide.
En cuanto a la sancin impuesta, observa este Tribunal que, la
Administracin Tributaria Municipal, impuso la cantidad de
Cincuenta (50) Unidades Tributarias conforme al numeral 1 del
artculo 103 del Cdigo Orgnico Tributario, sin referirse a cual es el
Cdigo objeto de aplicacin, pero debiendo hacer nfasis este
Despacho en que esa disposicin es la contenida en el Cdigo
Orgnico Tributario publicado en Gaceta Oficial N 37305 del 17-10
-2001 con especfica vigencia en el artculo 343 del mismo,
destacndose que, para ser coherente con el contenido de esta
Sentencia, el Cdigo Orgnico Tributario aplicable al presente caso
como ya se ha expuesto por razn del tiempo, es el vigente a partir
del 01-07-1994, texto legal que en su artculo 104 establece la pena
aplicable para los contribuyentes que omitieren presentar
oportunamente alguna declaracin exigida por la ley, los reglamentos

o disposiciones generales de la Administracin Tributaria, sancin


pecuniaria comprendida entre diez (10) y cincuenta Unidades
Tributarias (50 UT), razn por la cual, al estar la pena comprendida
entre dos lmites, la normalmente aplicable ser la media aritmtica
simple de la sumatoria de los mismos (sumatoria del lmite inferior y
el superior dividida entre dos), en caso de no haber circunstancias
atenuantes ni agravantes, atendiendo al contenido del artculo 37 del
Cdigo Penal en concordancia con el artculo 71 del ya citado
Cdigo Orgnico Tributario (aplicacin supletoria de los principios
del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho
Tributario).
Atendiendo a lo expuesto, al comprobar este Tribunal que tanto el
acta de Auditora Fiscal como en la Resolucin Culminatoria del
Sumario Administrativo consecuencia de la misma, no hay especfica
referencia a circunstancias agravantes o atenuantes, decide que la
sancin a imponer es la normalmente aplicable (media aritmtica
simple de los lmites ya sealados), pena que por lo tanto, ser de
Treinta Unidades Tributarias (30) y as se decide, pena que
atendiendo a los principios del Derecho Penal compatibles con la
naturaleza y fines del Derecho Tributario, debe calcularse con base al
valor de la Unidad Tributaria vigente en la fecha en la cual se
cometi el hecho que la origine (artculo 548 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal). As se decide.
Al haber sido cometido el incumplimiento del deber formal de
presentar las declaraciones para el ao 1998 y sus respectivos
perodos y siendo el valor de la Unidad Tributaria de Siete Mil
Cuatrocientos Bolvares (Bs. 7.400), la sancin a imponer, debi
atender a ese valor y no otro, razn por la cual la pena pecuniaria
debi imponerse hasta por el monto de Doscientos Veintids Mil
Bolvares (Bs.222.000, 00). As se decide.
En cuanto al alegato expuesto por los representantes de la Sociedad
Mercantil auditada de invasin de competencia por parte del Poder
Municipal al Poder Nacional a travs de la normativa contenida en la
Ordenanza aplicable al ao 1998 y sus correspondientes perodos
tributarios (meses correspondientes a dicho ao), debe destacar este
Tribunal que, en el presente caso, el Concejo Municipal del Municipio
Libertador cre una Ley local (Ordenanza Sobre Patente de Industria
y Comercio) cuyo hecho generador (hecho imponible), es el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, financiera, burstil o de
servicios de carcter comercial (artculo2 de la citada Ordenanza),
definindose tambin en la misma lo que es una actividad financiera
(actividad desarrollada dentro del mercado monetario y de
intermediacin financiera por todas aquellas personas naturales o
jurdicas regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones

Financieras y las dems leyes especiales que regulan este mercado),


por lo tanto, al ser la contribuyente auditada una institucin
financiera regida por la mencionada Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras (se trata de un Banco Universal), su
actividad es perfectamente subsumible en el artculo 2 de la
Ordenanza ya citada (la promulgada el 23-12-1997), teniendo el
deber de declarar los ingresos brutos y realizar los pagos conforme a
la normativa de dicha Ordenanza, sin que haya invasin de
competencia tal como se plantea en el escrito continente del recurso
interpuesto, desechndose el alegato en referencia y as se decide.
()
() Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal ()
declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso
Tributario ejercido por la recurrente Banco Mercantil, C.A., (Banco
Universal) (). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara sin lugar la prescripcin alegada por los
representantes de la firma recurrente.
SEGUNDO: Se confirma el conjunto de reparos formulados a la
Institucin Financiera ya identificada ().
TERCERO: Se ordena imponer la multa consecuencia del
incumplimiento a declarar conforme a la Ordenanza Sobre Patente de
Industria y Comercio promulgada el 23-12-1997, atendiendo al
artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en concordancia con las disposiciones del Cdigo
Orgnico Tributario vigente a partir del 01-07-1994, la cual es de
Treinta Unidades Tributarias (30 UT) al valor de dicha Unidad para
el ao 1998, ao para el cual se incumpli con los deberes de
declarar y pagar establecidos en dicha Ordenanza.
Se anula la sancin pecuniaria impuesta a la firma auditada cuyo
monto ascendi a Novecientos Setenta Mil Bolvares, equivalente el
mismo a Cincuenta Unidades Tributarias (50 UT) conforme al
artculo 103.1 del Cdigo Orgnico Tributario promulgado en Gaceta
Oficial N 37.305 del 17-10-2001. () (Destacados del texto) (sic).
III
DE LA FUNDAMENTACIN AL RECURSO DE
APELACIN
Del fallo supra transcrito, recurri en apelacin la representacin judicial de la
sociedad de comercio Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, y estando en la oportunidad

legal present ante esta Alzada su respectivo escrito de fundamentacin, en los trminos
que resumidamente se exponen:
En primer lugar, sostiene que las obligaciones tributarias determinadas a cargo de
su representada en el acto objeto de impugnacin () se extinguieron, al haber operado
con creces la prescripcin, la cual se consum segn las reglas contempladas tanto en el
Cdigo Orgnico Tributario de 1994 - aplicable rationae temporis para el presente caso
- , como en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador
del entonces Distrito Federal, sea que se considere aplicable el texto del 13 de marzo de
1997 o el del 23 de diciembre de ese mismo ao. () (sic).
En tal sentido, seala que de acuerdo a lo dispuesto tanto en el artculo 51 del
Cdigo Orgnico Tributario de 1994, como en el artculo 83 de la Ordenanza sobre Patente
de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal del
13/03/1997, reproducido en similares trminos en el artculo 80 del texto de fecha
23/12/1997, el lapso general de prescripcin de las obligaciones tributarias provenientes
del impuesto en cuestin es de cuatro (4) aos de inactividad del ente municipal respecto al
cobro de los adeudos correspondientes, pudiendo extenderse a seis (6) aos, nicamente en
los casos en que el contribuyente: i) no estuviere inscrito en el entonces Registro de
Patentes de Industria y Comercio; ii) no cumpliera con el deber de presentar la declaracin
jurada prevista en el artculo 32 de la aludida Ordenanza; y iii) en los casos de
determinacin de oficio.
A partir de lo anterior, asegura que el lapso de prescripcin aplicable al caso que
nos ocupa es el lapso general de cuatro (4) aos y no el de seis (6) aos de inercia descrito
en la parte final del prrafo que antecede, pues afirma que su representada () no ha
incumplido sus deberes de registrarse en los registros pertinentes, ni dej de declarar el
hecho imponible, puesto que lo hizo oportunamente, en fecha 31 de marzo de 1998. ()
(sic).
Siguiendo este orden de ideas, aduce que el Tribunal de la causa concluy
errneamente que () hubo incumplimiento por parte del Banco al efectuar las
declaraciones correspondientes al ao 1998 conforme a la Ordenanza Sobre Patente de

Industria y Comercio de fecha 13 de marzo de 1997, y consider que las declaraciones


debieron ser realizadas conforme la Ordenanza de fecha 23 de diciembre de 1997 ().
(sic)
En atencin a lo anterior, argumenta que su representada procedi a autoliquidar el
importe tributario pertinente conforme a lo dispuesto en la Ordenanza sobre Patente de
Industria y Comercio del entonces Municipio Libertador del Distrito Federal del
13/03/1997, y no con sujecin a lo previsto en la Ordenanza del 23/12/1997, declarada por
el Tribunal de instancia como el instrumento jurdico aplicable al caso de autos. No
obstante, estima que de cualquier modo se dio cumplimiento al deber de declarar al Fisco
Municipal el acaecimiento del hecho generador, y por esta razn no es posible aplicar el
lapso de prescripcin de seis (6) aos al caso que nos ocupa.
Por consiguiente, advierte que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 53 del
Cdigo Orgnico Tributario de 1994, () el lapso de prescripcin comenz a correr el
da 1 de enero de 1999 y se consum en fecha 31 de diciembre de 2002, lo cual implica
que para el momento en que fue levantada el Acta de Auditora Fiscal N DA-1676/2003,
en fecha 29 de diciembre de 2003, la cual dio inicio al procedimiento sumario
administrativo que culmin con la emisin de la Resolucin impugnada, la obligacin
tributaria se encontraba prescrita (). (Subrayado del texto).
De otra parte, sostiene que la sentencia recurrida en apelacin le es desfavorable a
su representada, por cuanto en ella el juez de la causa declara aplicable al ejercicio
fiscalizado la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 27/12/1997, sin tomar
en cuenta lo dispuesto en la norma contenida en el artculo 144 de la entonces vigente Ley
Orgnica de Rgimen Municipal, conforme a la cual las ordenanzas de contenido tributario
deben establecer una vacatio legis para su entrada en vigencia, y ese perodo no puede ser
inferior a sesenta das (60) continuos siguientes a la fecha de promulgacin del referido
cuerpo normativo.
Por esta razn, asegura que el aludido artculo 144 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal () fue primeramente infringido por el Concejo Municipal del Municipio
Libertador del entonces Distrito Federal, ya que en el artculo 88 de la Ordenanza sobre

Patente de dicha Municipalidad, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal


Extra N 1718-A, en fecha 23 de diciembre de 1997, cuya aplicacin pretende la
Administracin Tributaria en este caso, establece que la presente Ordenanza entrar en
vigencia a los cinco (05) das siguientes a su publicacin en la Gaceta Municipal, lo cual
significa que la Ordenanza habra entrado en vigencia el 28 de diciembre de 1997. ()
(sic).
Sin embargo, argumenta que () no puede estimarse que la reforma a la referida
Ordenanza entr en vigencia al quinto da siguiente a su publicacin, sino que debe
aplicarse el lapso mnimo contemplado en el artculo 114 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal, que es de sesenta (60) das continuos, lo cual supone que la Ordenanza entr
en vigencia no el 28 de diciembre de 1997, como lo pretende la Municipalidad, sino el 22
de febrero de 1998. ().
Esta situacin, segn afirma la representacin judicial de la sociedad mercantil
accionante, produce un efecto directo en torno a su condicin tributaria, toda vez que si la
Ordenanza del 23 de diciembre de 1997 no entr en vigencia el da 28 de ese mismo mes y
ao, sino el 22 de febrero del ao siguiente, debe concluirse que para el da 1 de enero de
1998 an se encontraba vigente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del
entonces Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal
Extra N 1651-2 de fecha 13 de marzo de 1997, que consagraba un rgimen impositivo
basado en ejercicios anuales, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 32.
Siendo esto as, seala que si el ejercicio fiscal de su representada estaba
comprendido desde el da 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada ao, la reforma
parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de diciembre de
1997 no sera aplicable sino a partir del perodo impositivo 1999, por as disponerlo el
tercer aparte del artculo 9 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994, so pena de violentar lo
previsto en el artculo 144 de la entonces vigente Ley Orgnica de Rgimen Municipal, y
el principio de irretroactividad de la ley, consagrado tanto en el artculo 44 de la
Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, como en el artculo 24 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.

Por esta razn, la representacin judicial de la sociedad de comercio Banco


Mercantil, C.A. Banco Universal considera improcedente el reparo formulado a su cargo
por la Superintendencia de Administracin Tributaria del entonces Municipio Libertador
del Distrito Federal (SUMAT), en razn de no haber dado cumplimiento a la supuesta
obligacin de declarar y pagar el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio
correspondiente al ejercicio fiscal 1998 con base en lo dispuesto en la Ordenanza publicada
el 23 de diciembre de 1997, pues insiste que el texto normativo aplicable al aludido
perodo fiscal era el publicado en fecha 13 de marzo del mismo ao.
Adicionalmente, aduce que el 31 de marzo de 1998, su representada report al
Fisco Municipal ingresos brutos por la suma de ciento dieciocho millones cuarenta y cinco
mil doscientos setenta y siete bolvares con siete cntimos (Bs. 118.045.277,07), lo cual
sirvi de base para determinar el monto del impuesto correspondiente al ejercicio 1998, en
la cantidad de un milln ochocientos veintinueve mil setecientos un bolvares con ochenta
cntimos (Bs. 1.829.701,80), dividido en sumas trimestrales de cuatrocientos cincuenta y
siete mil cuatrocientos veinticinco bolvares con cuarenta y cinco cntimos (Bs.
457.425,45).
No obstante, aade que () en fecha 27 de febrero de 1998 [su] representado, por
error, aplic la Ordenanza publicada el 23 de diciembre de 1997 (no aplicable al ejercicio
fiscal 1998, como se dijo) y declar y pag conforme a dicha Ordenanza la cantidad de
DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES
CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 221.998,83) (), sealando de seguidas que
() al percatarse de su error, () procedi a elaborar la Declaracin conforme a la
Ordenanza de fecha 13 de marzo de 1997, cancelando el primer trimestre en fecha 31 de
marzo de 1998. Luego, cuando le correspondi dar satisfaccin al segundo trimestre,
compens la cantidad indebidamente enterada conforme a la Ordenanza no vigente y pag
el remanente, esto es, un monto de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL
CUATROCIENTOS VEINTISIS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS
(Bs. 235.426,62). (sic) (Destacados de la Sala).
Por esta razn, asegura que la sentencia recurrida en apelacin se encuentra viciada
de nulidad al declarar aplicable al ejercicio fiscal 1998 la reforma parcial de la Ordenanza

sobre Patente de Industria y Comercio del entonces Municipio Libertador del Distrito
Federal del 23 de diciembre de 1997, siendo que la misma no entr en vigencia sino a
partir del da 22 de febrero de 1998, debiendo ser aplicada a partir del perodo impositivo
1999, () por lo que la Administracin Tributaria Municipal ha dictado un acto
administrativo que se encuentra viciado en su objeto, por ser el mismo de ilegal ejecucin,
motivo por el cual solicit[a] respetuosamente que el mismo sea declarado nulo, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 240, numeral 3, del Cdigo Orgnico
Tributario de 2001 y 19, numeral 3, de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos. (). (Agregado de la Sala).
De otra parte, en lo que respecta a la supuesta invasin de competencias tributarias
del poder nacional, al establecer la Ordenanza aplicable un supuesto gravamen a las ventas,
alega la recurrente que el Tribunal a quo incurri en una () falsa apreciacin de los
argumentos esgrimidos en el escrito recursorio, toda vez que en la sentencia se hace un
anlisis errado sobre el tema, centrado en que supuestamente la actividad del Banco sera
perfectamente gravable por parte del Municipio. ().
Sobre este particular, denuncia la accionante que el Tribunal de la causa confundi
la lnea argumental expuesta por su representada, la cual se centraba en el hecho de que
para el supuesto negado de que se desestimaran los alegatos relativos a la invocada
prescripcin de las obligaciones tributarias determinadas a su cargo por el Fisco Municipal,
y a la eficacia temporal de las Ordenanzas supra identificadas, el sistema de determinacin
previsto en la Ordenanza del 23 de diciembre de 1997 sera muy similar al sistema de
determinacin del impuesto al valor agregado, () lo que implicara que la
Municipalidad habra invadido la esfera competencial del Poder Nacional. ().
As, sostiene que en ningn momento esa representacin judicial circunscribi sus
alegatos al tema relativo a si la naturaleza de su actividad es o no gravable por esa entidad
municipal, como erradamente aprecia el rgano decisor en el fallo recurrido en apelacin,
() (pues de hecho el Banco ha reconocido y reconoce que es contribuyente de la
Patente de Industria y Comercio/Impuesto sobre Actividades Econmicas) ().

Posteriormente, luego de formular numerosas consideraciones respecto a la


estrecha vinculacin que existe entre la base imponible del impuesto sobre patente de
industria y comercio y el hecho generador de la referida exaccin municipal, y de igual
modo, sobre la reserva que exista del impuesto al consumo a favor del Poder Nacional
bajo la vigencia de la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, asegura que a
luz de lo dispuesto en el artculo 30 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio
del entonces Municipio Libertador del Distrito Federal del 23/12/1997, () puede
descubrirse, si se efecta un anlisis cuidadoso de su texto, una invasin a las
competencia del Poder Nacional, ya que el sistema de determinacin del tributo supone en
el fondo la instauracin de un Impuesto a las Ventas, que intenta ser disimulado bajo la
caparazn de una supuesta Patente de Industria y Comercio. ().
En efecto, afirma la recurrente que en atencin a lo dispuesto en el artculo 30 de la
referida Ordenanza, en concordancia con las normas contenidas en los artculos 59
eiusdem y 60 de su Reglamento General, a los ingresos brutos obtenidos por un
establecimiento comercial o industrial durante el perodo de un mes calendario, deben
aplicrseles las alcuotas correspondientes para luego cancelar el impuesto resultante al
Fisco Municipal en la misma oportunidad en que se presente las declaraciones juradas de
ingresos brutos, vale decir, durante los quince (15) das continuos siguientes al trmino de
cada perodo de imposicin, lo cual supone una liquidacin y pago con base en los ingresos
obtenidos mes a mes, dando como resultado que () la base imponible termina por ser
peligrosamente similar a la del Impuesto a las Ventas (con la diferencia meramente
tcnica de que este ltimo se base en el mecanismo de deduccin entre crditos y dbitos
mientras que el sistema de la Ordenanza es un tanto ms primitivo y, por ende, regresivo).
(). (sic).
Por consiguiente, concluye solicitando a esta Sala que () visto el rgimen
contemplado en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de diciembre
de 1997 esconde tras su formulacin tcnica una modalidad de imposicin a las ventas,
gravamen este que se encuentra reservado al Poder Nacional tanto bajo la Constitucin
de 1961 como la de 1999 () en caso de desestimarse los alegatos referidos a la
prescripcin y a la inaplicabilidad de la Ordenanza en cuanto a su vigencia temporal, se

ordene la desaplicacin de la misma por va de control difuso de la constitucionalidad, de


conformidad con los artculos 334 de la Constitucin y 20 del Cdigo de Procedimiento
Civil y se declare, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo, a tenor de lo
dispuesto en los artculos 19, numeral 3, de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos y 240, numeral 3, del Cdigo Orgnico Tributario. (). (sic).
Finalmente, solicita a esta Alzada declare con lugar el presente recurso de apelacin
y, en consecuencia, anule la sentencia apelada, declare con lugar el recurso contencioso
tributario interpuesto y por ltimo, condene en costas al Municipio Bolivariano Libertador,
de conformidad con lo establecido en el 327 del Cdigo Orgnico Tributario vigente.
IV
DE LOS ALEGATOS DEL FISCO MUNICIPAL EN ETAPA DE INFORMES
En respuesta a los argumentos expuestos por la representacin judicial de la
sociedad de comercio Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, la representacin judicial
del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital expuso en fase de Informes, lo
siguiente:
En primer lugar, aduce que la empresa recurrente pretende que esta Alzada se
pronuncie sobre la presunta prescripcin de las obligaciones tributarias determinadas a su
cargo en el acto recurrido, () lo cual fue ya materia de litigio y quedo demostrado
fehacientemente por el aguo que en el presente caso, no hubo tal prescripcin. () (sic).
Sin embargo, afirma que a tenor de lo previsto en los artculos 51 y 53 del Cdigo
Orgnico Tributario de 1994, y en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del
entonces Municipio Libertador del Distrito Federal, () se desvirta lo alegado por el
accionante, ya que el trmino establecido para la prescripcin procede de seis (06) aos
cuando incumpla con el deber de declarar el hecho imponible, y qued demostrado por
las planillas de pago que reposan en el expediente que las mismas son pagos trimestrales
pertenecientes al ao 1997, conforme a la Ordenanza vigente para dicho ao, y tal como
seala el aguo al no existir en el expediente las declaraciones correspondientes a los

meses pertenecientes al ao 1998 y sus respectivos pagos, concluye este tribunal que dicha
contribuyente incumpli con los deberes de declarar y pagar (). (sic).
En atencin a lo anterior, concluye asegurando que () queda desvirtuado el
alegato de la parte accionante de la Prescripcin de la obligacin Tributaria, y as
solicit[a] sea ratificado por esta Sala. (). (sic). (Agregado de la Sala).
En lo que respecta al argumento relativo a la falta de aplicacin por parte del
Tribunal de la causa del artculo 114 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, que
establece, cuando se trate de Ordenanzas de naturaleza tributaria, la obligacin de consagrar
una vacatio legis para su entrada en vigencia, () nieg[a], rechaz[a] y contradic[e] tal
solicitud, ya que le administracin Municipal al promulgar la Ordenanza de Patente de
Industria y Comercio el 23-12-97, no hizo otra cosa que aplicar rationae Temporis, tanto
el artculo 226 de la Constitucin de 1991, como el artculo 9 del Cdigo Orgnico
Tributario de 1994, es decir el Concejo Municipal actu conforme a derecho al promulgar
y declarar la vigencia de la Ordenanza en Gaceta Municipal extra N 1718-A, tal como lo
establecido en su artculo 88, a los cinco (05) das siguientes a su publicacin, razn por
lo cual para el ao 1998 y sus perodos Tributarios correspondientes ya haba entrado en
vigencia la mencionada Ordenanza. (). (sic) (Agregados de la Sala).
Por consiguiente, asegura esa representacin municipal que () efectivamente [su]
representada actu ajustada a derecho, al aplicar la ya tantas veces mencionada
Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador, de fecha 27 de
Diciembre de 1997, ya que se encontraba vigente para el perodo fiscalizado comprendido
entre el primero de Enero de 1998 y el 31 de Diciembre de 1998 (). (sic). (Agregado de
la Sala).
Luego, en cuanto a la denunciada invasin de competencias tributarias conferidas al
Poder Pblico Nacional, a travs de la creacin en la Ordenanza del 23 de diciembre de
1997 de un presunto gravamen a las ventas, insta la representacin judicial del Municipio
Bolivariano Libertador del Distrito Capital a esta Sala a que () deseche tal alegato, y
ratifique la decisin del a quo, en virtud que qued demostrado a los largo del estudio
efectuado a la Ordenanza in comento () que no hubo tal invasin (). (sic).

Finalmente, solicita a esta Mxima Instancia declare sin lugar el presente recurso de
apelacin, () en virtud que la sentencia dictada por el a quo esta ajustada a derecho y
no posee vicios, y en consecuencia se ratifique la misma. () (sic).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De acuerdo a los argumentos reseados y de la informacin contenida en las actas,
observa la Sala que el tema de la presente decisin queda circunscrito al examen de la
juridicidad de la sentencia N 1.255-A, dictada el 07 de agosto de 2006 por el Tribunal
Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, que declar parcialmente con lugar el recurso contencioso
tributario interpuesto por la representacin judicial de la sociedad de comercio Banco
Mercantil, C.A. Banco Universal contra la Resolucin Culminatoria de Sumario
Administrativo N 1676-2003 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanada de la
Superintendencia Municipal de Administracin Tributaria de la Alcalda del entonces
Municipio Libertador del Distrito Federal, a travs de la cual formul a su cargo reparo
fiscal en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio, por los montos y
conceptos descritos anteriormente.
En tal sentido, corresponder a esta Mxima Instancia pronunciarse sobre: i) la
invocada prescripcin de las obligaciones tributarias exigidas a la empresa recurrente a
travs del acto determinativo objeto de impugnacin, ii) el marco normativo aplicable al
perodo impositivo reparado; y iii) de resultar aplicable al ejercicio fiscal 1998 la
Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23/12/1997, deber esta Sala emitir
su dictamen en torno a la denunciada invasin de las competencias rentsticas reservadas al
Poder Nacional, suscitada en criterio de la empresa recurrente con la supuesta
transformacin del impuesto sobre patente de industria y comercio en un gravamen a las
ventas, presuntamente efectuada por el aludido ente municipal a travs de la promulgacin
del mencionado instrumento normativo.
No obstante lo anterior, considera necesario esta Superioridad invertir en su anlisis
el orden de las denuncias formuladas por la empresa accionante con ocasin del recurso de

apelacin objeto de examen, habida cuenta que se plantea entre las infracciones supra
sealadas una relacin de prejudicialidad, en tanto que la precisin del marco normativo
aplicable al ejercicio fiscal objeto de reparo se constituye en elemento condicionante para
el dictado de un pronunciamiento de mrito sobre el resto de los vicios invocados por
quien pretende la nulidad de la recurrida.
Evidenciada la necesidad de predeterminar el marco normativo aplicable al caso
objeto de examen, observa la Sala que sobre este particular la sociedad de comercio Banco
Mercantil, C.A. Banco Universal manifest en su escrito de fundamentacin al recurso de
apelacin interpuesto que el fallo impugnado le es desfavorable a su representada, por
cuanto en ella el juez de la causa declara aplicable al ejercicio fiscalizado la Ordenanza
sobre Patente de Industria y Comercio del 23/12/1997, sin tomar en consideracin lo
dispuesto en la norma contenida en el artculo 114 de la entonces vigente Ley Orgnica de
Rgimen Municipal de 1989, conforme a la cual las ordenanzas de contenido tributario
deben establecer una vacatio legis para su entrada en vigencia, y ese perodo no puede ser
inferior a sesenta das (60) continuos siguientes a la fecha de promulgacin del referido
cuerpo normativo.
Por esta razn, asegura que el aludido artculo 114 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal () fue primeramente infringido por el Concejo Municipal del Municipio
Libertador del entonces Distrito Federal, ya que en el artculo 88 de la Ordenanza sobre
Patente de dicha Municipalidad, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal
Extra N 1718-A, en fecha 23 de diciembre de 1997, cuya aplicacin pretende la
Administracin Tributaria en este caso, establece que la presente Ordenanza entrar en
vigencia a los cinco (05) das siguientes a su publicacin en la Gaceta Municipal, lo cual
significa que la Ordenanza habra entrado en vigencia el 28 de diciembre de 1997. ()
(sic).
Sin embargo, argumenta que () no puede estimarse que la reforma a la referida
Ordenanza entr en vigencia al quinto da siguiente a su publicacin, sino que debe
aplicarse el lapso mnimo contemplado en el artculo 114 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal, que es de sesenta (60) das continuos, lo cual supone que la Ordenanza entr

en vigencia no el 28 de diciembre de 1997, como lo pretende la Municipalidad, sino el 22


de febrero de 1998. ().
Precisado el alcance de la denuncia formulada por la empresa accionante en torno
al marco normativo aplicable al perodo fiscal objeto de reparo, estima necesario esta
Mxima Instancia reproducir el artculo 88 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y
Comercio del entonces Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta
Oficial del Distrito Federal N 1.718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, el cual
estableca textualmente:
Artculo 88: La presente Ordenanza sobre Patentes de Industria y
Comercio entrar en vigencia a los cinco (05) das siguientes al de
su publicacin en la Gaceta Municipal. (Destacado de la Sala).
Por su parte, el artculo 114 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, publicada
en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 4.109 Extraordinario de fecha 15 de
junio de 1989, aplicable al caso de autos en razn del tiempo, dispone:
Artculo 114: No podr exigirse el pago de impuestos, tasas o
contribuciones especiales municipales que no hubieren sido
establecidos por el Concejo o Cabildo mediante promulgacin de una
Ordenanza. La Ordenanza que lo establezca o modifique deber
determinar la materia o acto gravado, la cuanta del tributo, el modo,
el trmino y la oportunidad en que ste se cause y se haga exigible,
las dems obligaciones a cargo de los contribuyentes, los recursos
administrativos a favor de stos y las penas y sanciones pertinentes.
La Ordenanza a que se refiere este artculo entrar en vigencia en un
plazo no menor de sesenta (60) das continuos a partir de su
publicacin.
Lo no previsto en esta Ley ni en las Ordenanzas, regirn las
disposiciones del Cdigo Orgnico Tributario que le sean aplicables.
El Alcalde ser el rgano competente para conocer del recurso
jerrquico. (Destacado de la Sala).
Visto el contenido de ambas disposiciones normativas y dados los trminos de la
denuncia formulada por la sociedad mercantil recurrente, surge oportuno destacar que lo
concerniente a la entrada en vigencia de la mencionada Ordenanza del 23/12/1997, fue
objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala mediante sentencia N 02191 del

05/10/2006, caso: Tamayo & Ca, S.A., ratificado en sentencia N 02022 de fecha
12/12/2007 (Caso: Vveres Caracas, C.A.), en la cual se dej sentado que () la
Ordenanza [del 13 de marzo] del ao 1997 era la aplicable para el perodo
correspondiente del 01-01-98 al 31-06-98, y no la Ordenanza sobre Patente de Industria y
Comercio publicada en fecha 23 de diciembre de 1997, en la Gaceta Municipal del aludido
Municipio, N Extraordinaria 1718-A, la cual entr en vigencia en fecha 21 de febrero de
1998. () (Agregado y destacado de esta decisin).
Ahora bien, a objeto de establecer el alcance del criterio jurisprudencial supra
transcrito respecto al caso que nos ocupa, se estima necesario citar el contenido del artculo
9 del entonces vigente Cdigo Orgnico Tributario de 1994, aplicable supletoriamente al
caso de autos, a tenor de lo previsto en la parte in fine del artculo 1 del mencionado cuerpo
normativo, el cual es del siguiente tenor:
Artculo 9.- Las leyes tributarias regirn a partir del vencimiento
del trmino previo a su aplicacin que ellas debern fijar. Si no lo
establecieran, se aplicarn vencidos los sesenta (60) das continuos
siguientes a su promulgacin
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarn desde que la
ley entre en vigencia aunque los procedimientos se hubieren iniciado
bajo el imperio de leyes anteriores.
Las normas que supriman o reduzcan sanciones tributarias se
aplicarn con efectos retroactivos cuando favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por
perodos, las normas referentes a la existencia o a la cuanta de la
obligacin tributaria regirn desde el primer da del perodo
respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este
artculo. (Subrayado de la Sala).
Conforme se desprende de la citada disposicin, el Legislador Tributario Nacional
de 1994, en aras de resguardar el principio de seguridad jurdica de las partes de la relacin
impositiva, dispuso que las normas sustantivas relacionadas con la existencia o cuanta de
las obligaciones derivadas de la aplicacin de tributos peridicos, tendran eficacia desde el
primer da del ejercicio fiscal del contribuyente que se inicie a partir de la entrada en

vigencia del instrumento respectivo, vale decir, pasados como fueran al menos sesenta das
continuos siguientes a la fecha de su promulgacin.
De este modo, resulta necesario destacar que a travs de la Ordenanza sobre Patente
de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del
Distrito Federal Extra N 1718-A del 23 de diciembre de 1997, el prenombrado
Ayuntamiento introdujo una serie de modificaciones sobre el rgimen normativo aplicable a
la referida exaccin fiscal, sustituyendo la antigua base de clculo del impuesto que atenda
a la gravabilidad de todos los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio anual, para
ordenar la determinacin del importe tributario sobre la base de los devengos obtenidos por
el contribuyente durante perodos fiscales de un mes calendario.
En efecto, el mencionado cuerpo normativo, a travs de sus artculos 6, 27 y 30,
consagr el cambio del tradicional sistema de determinacin anual del entonces impuesto
sobre patente de industria y comercio, compuesto por una declaracin jurada de los
ingresos correspondientes al ejercicio anterior, liquidable a travs de cuatro pagos
trimestrales, para establecer en su lugar un rgimen de declaraciones y pagos mensuales
con base en los ingresos brutos efectivamente obtenidos durante el mes calendario
inmediatamente anterior.
Por esta razn, surge incuestionable que el examinado instrumento regulatorio
modific sustancialmente, dentro de su mbito de aplicacin territorial, todo el rgimen
relativo a la existencia y cuanta de las obligaciones tributarias derivadas del impuesto
sobre patente de industria y comercio, resultando de ello, que por expresa disposicin del
citado precepto, la entrada en vigencia de la Ordenanza del 23/12/1997 producida el
21/02/1998, no podra surtir efectos en la tributacin del contribuyente de autos sino a
partir del perodo fiscal inmediatamente posterior a la fecha supra sealada, vale decir, a
partir del 01 de enero de 1999, siendo que segn afirmacin de la propia Administracin
Tributaria Municipal derivada de la auditora practicada en la agencia principal de la
empresa recurrente () el ejercicio fiscal del contribuyente es por ao civil (01 de Enero
al 31 de Diciembre) () (vid. folio 65, Acta de Auditora Fiscal, pgina 5).

As, resulta forzoso para esta Sala concluir que el perodo fiscalizado a la sociedad
de comercio Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, esto es, desde el 01/01/1998 al
31/12/1998, estaba regido en su totalidad por la Ordenanza sobre Patente de Industria y
Comercio publicada en la Gaceta Municipal del entonces Municipio Libertador del Distrito
Federal Extra N 1651-2 de fecha 13 de marzo de 1997, y no por la Ordenanza del 23 de
diciembre del mismo ao, lo cual pone de manifiesto que el Tribunal de la causa incurri en
el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicacin de normas jurdicas vigentes. As
se declara.
Vista la declaratoria que antecede, correspondera a esta Alzada conocer sobre el
mrito de la invocada prescripcin de las obligaciones tributarias reclamadas a la empresa
accionante. Sin embargo, una vez declarada como fuera la inaplicabilidad de la Ordenanza
del 23/12/1997 al caso que nos ocupa, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las
denuncias formuladas por la empresa accionante en respaldo de su pretensin anulatoria,
toda vez que al haberse producido en el acto impugnado la aplicacin retroactiva del
mencionado instrumento, se gener un vicio en su causa de tal magnitud, que afect su
validez de manera determinante.
Ahora bien, a fin de sustentar la afirmacin que antecede juzga esta Alzada
necesario transcribir el contenido de la Resolucin N 1676-2003 de fecha 29 de diciembre
de 2003, notificado a la recurrente de autos el 15 de enero de 2004, el cual es del siguiente
tenor:
()

CONSIDERANDO

Para la presente auditora se procedi a la siguiente determinacin:


1 Sobre base cierta efectuada por el auditor en atencin al literal a
del Artculo 37 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y
Comercio publicada en Gaceta Municipal Extra N1718-A de fecha
23-12-1997 (Ordenanza derogada) y en el literal a del Artculo 35
de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Econmicas de
Industria y Comercio o Servicio de ndole Similar, vigente publicada
en Gaceta Municipal N 2172-A de fecha 04-10-2001, cuyo contenido
es del tenor siguiente: ()
() 2 Sobre Base Presunta en lo concerniente a los Ingresos por
Caja Interna desde el 01/03/1998 hasta el 31/12/1998, e Ingresos por

Tarjeta de crdito de los siguientes perodos 01/071998 al


31/07/1998, y 01/09/1998 al 31/10/1998 al 31/10/1998, segn lo
establecido en el literal b del Artculo 37 de la Ordenanza sobre
Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal
extra N 1718-A de fecha 23-12-1997 (Ordenanza derogada) ()
()

CONSIDERANDO

Que el contenido del Acta de Auditora Fiscal N DA-109-2003 de


fecha 30-06-2003, se evidencian derechos a favor del Fisco Municipal
por la cantidad de: TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE
MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON 74/100 (Bs.
3.819.546.827,74), por concepto de impuestos causados y no pagados
en el ejercicio de la actividad comercial correspondientes a los
perodos fiscales comprendidos entre 01/01/98 hasta 31/12/98 () en
el ejercicio de la actividad comercial bajo el cdigo 90.002 BANCOS
COMERCIALES UNIVERSALES, segn el clasificador de
actividades econmicas inserto en la Ordenanza sobre Patente de
Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Extra N 1718A de fecha 23-12-1997.
CONSIDERANDO
Que al contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO
UNIVERSAL) AGENCIA PRINCIPAL se le realizo la auditora y se
observo que el contribuyente no ha realizado sus declaraciones de
ingresos brutos y pagos de impuestos de patente de industria y
comercio desde el 01/01/1998 hasta el 31/12/1998 () por lo tanto
incumpli con el supuesto contemplado en el artculo 27 de
Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Econmicas de Industria
y Comercio o Servicio de ndole Similar vigente cuya sancin esta
contenida en el literal b del artculo 66 de la Ordenanza Ejusdem.
Dichos artculos son del tenor siguiente: ()
() En vista de que el artculo anteriormente mencionado contempla
sanciones de cierre y tiene sanciones y tiene sancin pecuniaria se
procede a aplicar el contenido del artculo 82 de la Ordenanza de
Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria y Comercio o
Servicio de ndole Similar vigente el cual seala la remisin al
Cdigo Orgnico Tributario vigente .
En tal sentido el numeral 1 del artculo 103 del Cdigo Orgnico
Tributario establece: ()
()

RESUELVE

PRIMERO: Emitir planilla de liquidacin en el rubro de Impuestos


sobre Actividades Econmicas de Industria y Comercio a nombre del

contribuyente () por la cantidad de: TRES MIL OCHOCIENTOS


DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON 74/100 (Bs.
3.819.546.827,74), por concepto de impuestos causados y no pagados
al Fisco Municipal, correspondientes a los perodos fiscales
comprendidos entre el 01-01-98 hasta el 31-12-98.
SEGUNDO: Se impone multa al contribuyente () por Cincuenta
Unidades Tributarias (50 U.T.) equivalentes a la cantidad de:
NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs.
970.000,00) por no presentar las declaraciones mensuales de
ingresos brutos en el plazo previsto, lo cual se sanciona con el
numeral 1 del artculo 103 del Cdigo Orgnico Tributario. ().
(sic) (Destacados del texto y subrayados de la Sala).
De la lectura del fragmento supra transcrito, se observa que tanto en el acto
recurrido (Resolucin N 1676-2003), como en la elaboracin del Acta de Auditora Fiscal
del 30 de junio de 2003, el ente tributario local incurri en error de derecho por falsa
aplicacin de una norma jurdica vigente, al estimar que la sociedad de comercio Banco
Mercantil, C.A. (Banco Universal) incumpli con el supuesto deber impositivo de
presentar las declaraciones y efectuar los pagos mensuales del importe fiscal a que hubiere
lugar, durante el perodo comprendido desde el 01/01/1998 al 31/12/1998, siendo que la
Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 23/12/1997 que
introduca la referida modalidad de determinacin y pago del impuesto, no le era aplicable
al ejercicio investigado de acuerdo a los trminos expuestos en el inciso precedente.
En atencin a lo anterior, se estima conveniente citar el precepto contenido en el
artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el artculo 8
del vigente Cdigo Orgnico Tributario, los cuales establecen lo siguiente:
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela:
Artculo 24. Ninguna disposicin legislativa tendr efecto
retractivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar en
vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los
procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarn en cuanto
beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en
que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicar la norma que beneficie al reo o a la


rea.
Cdigo Orgnico Tributario vigente:
Artculo 8. omisiis
Ninguna norma en materia tributaria tendr efecto retroactivo,
excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al
infractor. omissis
En observancia a los preceptos supra transcritos, surge evidente para este Alto
Tribunal que al haberse aplicado indebidamente la Ordenanza del 23/12/1997 al ejercicio
fiscal coincidente con el ao civil 1998, se violent respecto del contribuyente de autos, el
principio de irretroactividad de la ley previsto en los citados artculos 24 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 8 del Cdigo Orgnico Tributario vigente,
motivo por el cual se hace imperativo para esta Superioridad declarar la nulidad del acto
recurrido, en razn de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 19 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente por remisin expresa del
entonces vigente artculo 8 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994. As se declara.
En mrito de cuanto antecede, se impone a esta Mxima Instancia declarar con
lugar el presente recurso de apelacin, aunque por motivos diversos a los invocados contra
el fallo recurrido, el cual queda revocado en todas sus partes. Asimismo, se declara con
lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y, en consecuencia, se anula el acto
administrativo impugnado. As se declara.
VI
DECISIN
En razn de los argumentos expuestos, esta Sala Poltico-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de
la sociedad de comercio BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL contra la
sentencia N 1.255-A de fecha 07 de agosto de 2006, dictada por el Tribunal Superior

Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana


de Caracas. En consecuencia, se REVOCA ntegramente el fallo recurrido en apelacin.
2.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la prenombrada
sociedad mercantil contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo N
1676-203 de fecha 29 de diciembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA
MUNICIPAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA DE LA ALCALDA DEL
MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (SUMAT),
en la cual formul reparo fiscal e impuso multa a cargo del contribuyente de autos por los
montos y conceptos descritos anteriormente.
3.- SE ANULA el acto administrativo impugnado.
Publquese, regstrese y notifquese. Remtase el expediente al tribunal de origen.
Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Poltico-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) das del mes de febrero del ao
dos mil diez (2010). Aos 199 de la Independencia y 150 de la Federacin.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAF PAOLINI
EMIRO GARCA ROSAS
La Secretaria,
SOFA YAMILE GUZMN
En tres (03) de febrero del ao dos mil diez, se public y registr la anterior
sentencia bajo el N 00112.

La Secretaria,
SOFA YAMILE GUZMN

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