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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

FUNDAMENTO

DEL

DERECHO

DE

CASTIGAR.

DISCURSO
LEIDO
AME

EL

CLAUSTRO

DE

LA

UNIVERSIDAD

CENTRAL

D. JULIAN BUSTILLOS Y ALVAREZ,

LICENCIADO ES DERECHO CIVIL Y CANNICO,
ABOCADO DEL ILUSTRE COLEGIO DE LA CIIDAD DE CRDOBA,
Y CABULERO DE LA NCLITA ORDEN MILITAR DE SAN JUAN DE JERUSAI.EN,

en el acto solemne de recibir la investidura de

DOCTOR EN LA MISMA FACULTAD.

MADRID:
ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE A. V1CEXTE,
calle de Preciados, nmero 74.
1860.

Entre las cuestiones que el Derecho penal ofrece

la consideracion y estudio del jurisconsulto, descue
lla ostensiblemente, por su reconocida importancia y
por el inters que inspira, la que tiene por objeto es
clarecer el Fundamento origen del derecho de cas
tigar.
Primera de todas en orden, y base de cuantas le
suceden, no necesita ciertamente de mi dbil apoyo
para ser elevada la categora que se merece, ni para
infundir el respeto, y aun el temor en cualquiera que
trate de examinarla, y lo que es ms todava, de di
sertar acerca de ella, puesto que por su primaca se
recomienda s misma: como cardinal, se coloca por
su propia virtud en la mayor de las eminencias; y
considerando que ha sido tratada fondo y en todos
sentidos por esclarecidos talentos, no se presta ya f
cilmente investigaciones nuevas, ni permite aadir

6
una idea ms las que aquellos han emitido compe
tentemente.
Convencido yo de esto, y reconociendo la escasez
de mis fuerzas para acometer tan ardua empresa, ne
cesito de la benignidad de V. E. , con ms razon que
otros muchos que me han precedido en esta tarea.

Un hombre infringe la ley, contrara abierta y de

cididamente sus preceptos sus prohibiciones, en una
palabra, delinque: la sociedad, por medio del poder
correspondiente, le impone la pena que esa misma ley
tiene sealada de antemano; y convencido de que la
merece , por lo menos resignado, la sufre l desde
luego y satisface esta.
H aqu el hecho que ha de servir de base nues
tras reflexiones , el punto de donde debemos partir
para la presente disertacion; hecho universal, por ser
comun todas las sociedades antiguas y modernas,
civilizadas inciviles; pretrito, porque segun la his
toria nos ensea, viene ejecutndose desde los tiem
pos ms remotos; de actualidad, en razon de tener
lugar hoy mismo, nuestra vista; y futuro, mediante
el temor que nos asiste de que la humanidad jams
llegue un estado tal de perfeccion, que constante
mente ejerza la justicia.
Ahora bien: la sociedad que impone esa pena, que
castiga al delincuente, tiene derecho para hacerlo as?
Y si lo tiene con efecto, de dnde procede se ori
gina semejante facultad?
La primera de estas dos preguntas no merece el

7
nombre de cuestin, si por tal consideramos aquello
que admite controversia, aquello sobre que hay opi
niones encontradas, ms menos sostenibles, ms
menos convincentes y razonables.
Beccaria, Filangieri, Rousseau, Bentham, Rossi,
y todos los dems filsofos, publicistas y escritores
clebres, as espiritualistas como utilitarios, quedesde mediados del siglo anterior vienen tratando de lo
que es objeto de este trabajo, del Fundamento ori
gen del derecho de castigar, segun el principio sis
tema que han abrazado y sustentan, todos una voz
proclaman la legitimidad, el derecho incontestable que
asiste la sociedad para imponer pena al qoe se des
entiende de sus preceptos y contrara sus determina
ciones.
Otro tanto sucede los filsofos antiguos Carneades y Lactancio, pues desde luego dan por sentado
que quien delinque tiene precisamente que recibir un
castigo; as como tambin que este castigo, para ser
legtimo, ha de proceder del poder de la sociedad,
cuyo bien y utilidad debe ser todo encaminado y diri
gido.
Y con efecto, seor Excmo., la sociedad que
tiende el hombre natural y moralmente por las nece
sidades que desde el momento de nacer le rodean y
acosan, por las inclinaciones de un poder irresistible
que siente en su corazon hcia las personas que le
dieron el ser, que le acogieron en su regazo, y que le
auxiliaron , acudiendo esas necesidades cuando la
debilidad de sus fuerzas fsicas y morales no le per
mita hacerlo por s mismo; la sociedad, repito, sin la

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cual el hombre nunca hubiera podido desarrollar su
inteligencia, ese don especial, sublime y majestuoso
destello de la divinidad de su Criador , que sirve
aquel para penetrar los arcanos de la naturaleza, para
conocer y estudiar las leyes de la misma, y por este
medio atravesar los mares insondables, averiguar el
movimiento y curso de los astros, la propiedad de los
cuerpos que nos rodean, y la fuerza del vapor y dela
electricidad, con que hemos acortado considerable
mente las distancias: la sociedad, en fin, que es, por
decirlo de una vez, el elemento del hombre, tiene
precision de conservarse, y de conservar el rgimen
orden sin el cual se destruira su existencia.
Todo cuanto conspire directa indirectamente
esta destruccion, relajar los vnculos de coexisten
cia pacfica y de recproco socorro, y crear grme
nes deletreos en aquel reconocido elemento del hom
bre, todo debe ser mirado por la sociedad con predi
lecta atencion, todo precavido, y atajado y proscrito.
Pero cmo lo hara ella, y cmo lo alcanzara al
fin sin ejercer el derecho de castigar? Cmo lo ob
tendra si no pudiera imponer penas al que infringiese
sus preceptos saludables , esos que tienden la con
servacion de ella misma, y de su rgimen?
Ved aqu, seor Excmo., por qu acatndose ge
neral y unnimemente estas verdades, nadie hasta
ahora ha desconocido , ni menos negado en manera
alguna, la legitimidad del tal derecho, es decir, la fa
cultad de imponer castigos los infractores de las re
glas y preceptos sociales, que corresponde y siempre
ha correspondido la sociedad.

9
Mas no sucede as en lo relativo la procedencia
fundamento de este mismo derecho. Aqu discre
pan, se separan, y aun llegan contender esos filso
fos y publicistas que mencionamos poco h, y que vi
nieron unidos, dados de la mano , por decirlo as,
hasta este punto capital y elevado ; estableciendo de
sus resultas sistemas diferentes, y creando en su con
secuencia una cuestion filosfica, digna de la consi
deracion y aprecio de los sabios.
Porque al paso de opinar unos que el origen del
tal derecho es el de defensa individual colectiva,
quiero decir, delegada por el individuo la sociedad,
propia de la sociedad misma , otros lo hacen deri
var del que pertenece todo hombre en el estado
extra-social para penar las trasgresiones de las leyes
naturales; otros lo hallan en el pacto que establecie
ron los hombres al asociarse, por medio del cual ce
dieron parte de los derechos que ellos tocaban en
favor del cuerpo poltico que crearon; otros lo apo
yan en el inters particular, bien en la utilidad co
mn; y otros, finalmente, lo fundan en el orden mo
ral, en ese orden establecido por el Supremo Hacedor
de todo cuanto vemos y tocamos fsica y moralmente, lo que es idntico, en el principio de la justicia.
No es mi mision en verdad esplicar y analizar
lodos y cada uno de estos sistemas establecidos, por
que traspasara los lmites de un discurso breve y con
ciso, cual debe ser el presente , y molestara adems
la atencion del Clustro.
As pues, y sin entrar en demostraciones minu
ciosas, manifestar desde luego:

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Que el derecho de defensa directa indirecta,
quiero decir, del individuo en particular, de la so
ciedad en general, no puede ser fundamento del de
recho de castigar, por la sencillsima razon de que
una cosa es defenderse de un injusto agresor, y otra
muy diversa y casi contraria el imponer pena al de
lincuente, puesto que donde acaba aquel derecho,
donde muere, por decirlo as, empieza este otro
ejercer su poderoso influjo.
Que tampoco es aceptable la suposicion consistente
en que el tal derecho se deriva del que tiene todo hom
bre en el estado extra-social para imponer pena al que
infringe los preceptos naturales, toda vez que seme
jante sistema se funda en dos crasos errores: uno, el
de considerar al hombre, sr inteligente, libre y so
ciable por naturaleza, en un estado que jams ha po
dido tener lugar; en el estado de aislamiento, sin fa
milia, sin afecciones, y sin relaciones algunas con los
otros sres de su especie ; y otro, el de que bajo tal
hiptesis correspondiera al mismo la facultad de eri
girse en juez de otro hombre igual l en un todo,
que ms poderoso, ms atrevido y menos sumiso
los preceptos de la naturaleza, pues que se nos pre
senta aqu como infractor de los mismos, desconoce
ra quizs esa facultad, y en su virtud resistira el cas
tigo que trataba de imponerle aquel otro.
Que del propio modo es inadmisible el sistema
que establece la convencion como base del derecho
referido, porque su teora da margen preguntar con
el ilustrado Bentham: Dnde se ha celebrado este
contrato universal? Cules son sus clusulas? En

11
qu idioma se ha redactado? Por qu ha estado
siempre oculto? Es la salida de las selvas, re
nunciando la vida salvaje, cuando los hombres han
vislumbrado estas grandes ideas de moral y de poltica, sobre las cuales se apoya este convenio primitivo? Lo que puede adicionarse con las oportunas
reflexiones de otro escritor (0 digno del gran nom
bre que goza, las de que si la convencion y el pacto
son el principio del derecho, si lo crean, si lo produ
cen, como crean los derechos civiles en cualquier
pas, el derecho existir y podr aplicarse contra
aquellos que celebraron el pacto, que concurrieron
la convencion; mas fallecidas esas personas, nad
adas otras, trastornada la sociedad, y hecha campo
de una generacion nueva, cmo han de seguir los
efectos penales de un convenio que esa nueva gene racion no ha celebrado? Por qu razon moral y legtima se han de trasladar de una persona otra persona los efectos penales de una convencion, los efectos penales, decimos? Cmo ha de haber derecho
contra nosotros en este punto por lo que nuestros
padres, nuestros progenitores hicieron? Cmo han
de estenderse nosotros los efectos de su voluntad?
En vano se alegara contra este argumento que
tanto convence, que tamaa fuerza tiene, la voluntad
tcita presunta de la generacion nueva que reem
plaza en la sociedad la que se supone hubo de cele
brar semejante contrato; porque toda voluntad pre
sunta se destruye en virtud de una esplicila manifes-

(I) El Excmo. Sr. D. Joaqun F. Pacheco.

12
tacion contraria, como la que viene hacer el crimi
nal por medio del acto mismo de infringir la ley,
de delinquir. Con qu derecho pues se impondra
este una pena, si ella proviniera de aquel contrato,
que no ha celebrado por si mismo, ni tampoco reco
nocido de modo alguno?
Y finalmente, manifestar que los sistemas uti
litarios, esos que fundan el derecho de penar en el
inters privado , bien en la utilidad pblica y ge
neral, no pueden merecer nuestra acogida, mientras
veamos que el primero se apoya en el clculo indivi
dual, y el segundo tiene por base el placer del mayor
nmero; principios ambos que ofrecen consecuencias
cual ms errneas y peligrosas, cual ms destruc
toras de la sociedad misma, cuya conservacion es el
fin objeto del derecho de que tratamos.
No es aqu; no es en estas escuelas sistemas, se
or Excmo., donde debemos buscar el fundamento
del Derecho de castigo , porque se halla ciertamente
en una esfera ms elevada todava. Busqumosle, s,
y le encontraremos de seguro en el orden moral; en
ese orden que estableci el Altsimo al tiempo de la
creacion de los sres morales , dotndolo de leyes sbias, eternas inmutables, del propio modo que el
mundo material recibi las suyas, que los sres f
sicos se hallan subordinados y obedecen con una pre
cision, con una exactitud que nadie puede descono
cer, y que forman el encanto de cuantos las compren
den y examinan.
Acaso en esta misma precision , en la obediencia
ciega con que los sres fsicos acatan y cumplen las

f3
leyes que les fueron impuestas en repelida poca, se
apoyen algunos para dudar de las que recibieron,
como hemos dicho, los sres morales; toda vez que
estos obran frecuentemente contra lo que dicta la
conciencia y exige el deber natural , apartndose asi
de lo que el Creador hubo de prescribir como regla
justa, como ley eterna y respetable.
Mas para presentar esta objecion es indispensable
desconocer que en los sres fsicos no cabe la facul
tad de violar sus leyes naturales, porque la materia
no tiene voluntad ni libertad de accion; diferencia
de los sres morales, que gozan de libertad, y por
consiguiente pueden infringir las leyes que forman el
orden que les es propio; mas en cambio esta infrac
cin constituye por s sola lo que se llama responsa
bilidad: la responsabilidad, digo, de que nace la jus
ticia absoluta, que ha de hacerla efectiva, que ha de
soldar con el castigo el eslabon de la cadena formada
por el orden moral que ha roto esa violacion de la ley.
Y h aqu, Excmo. Sr., cmo merced de este
bice se hace ms ostensible la verdad que encierra la
proposicion arriba sentada , de igual manera que la
piedra de toque muestra la finura y preciosidad del
metal que en ella se castiga.
Tampoco pueden hacer mella alguna las verda
des que dejamos consignadas los epigramticos argu
mentos del sensualismo, como los apellida el escritor
clebre cuyas palabras he copiado arriba; esos argu
mentos en que algunos se apoyan para titular esta
doctrina la de las ideas innatas y de la ley natural;
porque podemos contestar victoriosamente que men

14
tras el hombre tenga los ojos del espritu, y una con
ciencia que le revela el bien y el mal, lo que es justo
injusto, siempre que la ponen en accion los hechos
morales, se halla l en aptitud y disposicion de alcan
zar y comprender perfeclamente lo que la ley moral
permite veda, y de consiguiente cmo debe obrar
para estar en perfecta armona con la misma , para
no quebrantarla, para no hacerse digno de un castigo
que toda violacion legal lleva consigo, segn el mis
mo orden moral.
Doctrina de la ley natural! Y por qu no? Por
qu hemos de repeler esta calificacion, cuando as es
lo positivo, cuando los sabios de la antigedad, los
jurisconsultos romanos, se adhirieron este principio
y lo establecieron como dogma? El derecho 6 la ley
del hombre, segun ellos, es la razon apoyada inge
rida en la naturaleza, que ordena lo que debe hacerse
y prohibe lo opuesto. Lex est, ratio innita in na
tura, quoi jubet ea qua> facienda sunt, prohibetque
contraria.

Concluyamos ya, seor Excmo., reconociendo y

confesando que las teoras de que se valen los crimi
nalistas filsofos, cuyos sistemas hemos rechazado
como inverosmiles inadmisibles, aquellas que tie
nen por base el derecho de defensa individual co
lectiva, el estado extra-social del hombre, el pacto
contrato universal, y la utilidad privada y comn, no
pueden conducirnos al conocimiento del verdadero
fundamento origen del derecho de castigar, por

15
que todos adolecen de errores cual ms ostensibles
y perjudiciales, todos se destruyen por completo ape
nas la reflexion cobra su imperio, y ejerce su pode
roso influjo sobre las mismas: concluyamos, repito,
en que all, en el orden moral, en ese conjunto de le
yes sabias y justas que por medio de la inteligencia,
ayudada de la razon y de la conciencia, siente y co
noce todo ser moral , es donde nicamente podemos
encontrar la base del tal derecho; la base, digo, del
derecho de castigo, que la sociedad corresponde de
una manera legtima, y que viene ser uno de los
elementos indispensables para la conservacion suya y
de su rgimen. He dicho.
Julin BudflfoA (XWxcz.

Madrid 12 de Octubre de 1860.

DIBLfOTECA