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Cuando se seala que un grupo o un individuo se encuentra en situacin de vulnerabilidad significa que se ubica en una posicin de desventaja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede
ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso estaramos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele
ser mucho ms comn que la vulnerabilidad se produzca en el terreno
de los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y
la igualdad de todos los individuos estn reconocidos por el propio ordenamiento jurdico, en la realidad no estn dadas las condiciones para que
todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantas y
libertades ofrecidas por el derecho. ste es el caso de millones de nios.
Si bien a travs del derecho se ha buscado, tanto en el plano internacional como en el interno, garantizar un piso mnimo que les permita
tener una vida digna y un sano desarrollo, millones de ellos se encuentran en situacin de vulnerabilidad.
II. LOS NIOS Y LAS NIAS COMO GRUPO VULNERABLE
En un informe reciente publicado por UNICEF (Fondo de Naciones
Unidas para la Infancia) denominado El estado mundial de la infancia
2001,2 se seala que son tres las grandes amenazas que se ciernen sobre
la niez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados3 y el
SIDA.4
http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/fr_grupos.htm
Vase www.unicef.org. Un resumen de algunas de las cifras de dicho informe
en: Tamayo, Eduardo, La niez: el eslabn ms dbil de la mundializacin , ALAI,
enero de 2001.
3 El informe citado seala que: En el ltimo decenio las guerras provocaron la
muerte de dos millones de nios, mientras que seis millones resultaron gravemente heridos y 12 millones quedaron desamparados. Se calcula que entre un 80% y un 90% de
las personas que mueren o sufren lesiones en los conflictos blicos son civiles, y en su
mayora nios y madres . Idem.
4 En el mundo existen 34.3 millones de personas contagiadas de VIH/SIDA, de
los cuales 1.3 millones son menores de 15 aos. Idem.
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e) Eliminar eufemismos falsamente tutelares. Reconocer que internar o ubicar institucionalmente a nios y jvenes es una formal privacin de la libertad.
III. LA CONSTITUCIN MEXICANA Y LA NIEZ
1. Anlisis del artculo 4o. y su ltima reforma
de abril de 2000
A comienzos del siglo XX no exista la constitucionalizacin de los
derechos de la niez. El artculo 4o. constitucional, que es el ms importante en esta materia, en su texto original haca referencia al trabajo;
posteriormente se reform en 1974 para pasar su contenido al artculo
5o., y en el 4o. se estableci que el varn y la mujer son iguales ante la
ley; que se protegera la organizacin y el desarrollo de la familia, as
como que toda persona tiene derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos. A partir de 1980 se sealara que era deber de
los padres preservar el derecho de los menores a la satisfaccin de sus
necesidades y a la salud fsica y mental. La ley determinara los apoyos
a la proteccin de los menores, a cargo de las instituciones pblicas .
Es as como no se dio un paso adelante en la redaccin de este artculo,
ya que sera necesario que la legislacin secundaria y las sentencias de
los tribunales respetaran el espritu del derecho internacional sobre proteccin de los nios y las nias. Este artculo comenzaba con una oracin patriarcal: Es deber de los padres , se colocaba a los padres como
intermediarios necesarios.
Este artculo 4o., en su prrafo segundo, seala que la ley proteger
la organizacin y el desarrollo de la familia . Posteriormente, en el prrafo tercero, afirma que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de
sus hijos . En el sexto prrafo dispone que toda familia tiene derecho
a disfrutar de vivienda digna y decorosa .
No es sino hasta el 12 de abril de 2000 cuando se reforma el artculo
4o. constitucional para ampliar la regulacin relativa a los nios y las
nias. En sus prrafos sptimo, octavo y noveno dispone que los nios
y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo in-
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Proteccin jurdica
2o., 22 y 23
22, 54 y 55
Nacimiento
Adopcin
Matrimonio
Parentesco y alimentos
Paternidad y filiacin
Violencia familiar
16 Vase http://www.cndh.org.mx/Principal/document/juridica/tratint/INSTRUMENTOS/.../doc88.ht.
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Con relacin al Cdigo Penal para el Distrito Federal, veamos la siguiente tabla:
Artculos del Cdigo Penal
para el Distrito Federal
Proteccin jurdica
24, inciso 17
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Violacin de correspondencia
Corrupcin de menores
207, 208
Delitos sexuales
272
Incesto
281 bis
323
Aborto
Abandono de personas
Violencia familiar
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Consejo de Menores; del procedimiento para la integracin de las infracciones y substanciacin y de las medidas de seguridad.
Como resultado de las disposiciones pactadas en la CDN,19 as como
de la reforma constitucional al artculo 4o. de abril de 2000, en ese mismo ao el gobierno federal mexicano expidi la Ley para la Proteccin
de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes ,20 la cual se fundamenta en dicho artculo constitucional y tiene por objeto garantizar a nios, nias y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos reconocidos en la Constitucin. En el artculo 3o. de esta Ley se establece que
la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes tiene
como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica
la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad , y consigna como principios rectores
de dicha proteccin los siguientes:
El del inters superior de la infancia.
El de la no discriminacin por ninguna razn, ni circunstancia.
El de igualdad sin distincin de raza, edad, sexo, religin, idioma
o lengua, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen tnico,
nacional o social, posicin econmica, discapacidad, circunstancias
de nacimiento o cualquiera otra condicin suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales.
El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo.
El de tener una vida libre de violencia.
El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y
sociedad.
El de tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las
garantas constitucionales.
A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley o en
los tratados internacionales y en los trminos del artculo 133 de la
Constitucin, se estar a los principios generales que deriven de dichos
ordenamientos y a falta de stos, a los principios generales del derecho
19 Desde su creacin, los Estados firmantes de la CDN se comprometieron, en el
artculo 4o., a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole
para dar efectividad a los derechos establecidos en la misma. Cfr. www.cndh.org.mx
20 Aprobada por la Cmara de Diputados el 28 de abril de 2000 y por el Senado
el 29 del mismo mes.
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na, ha marcado la pauta para que poco a poco las legislaciones de cada
pas adopten las medidas necesarias tendentes a regular los derechos de
los nios.
La Constitucin brasilea contiene diversas disposiciones con respecto a los derechos de la niez. En primer lugar se encuentra el captulo
relativo a los derechos sociales, y en su artculo 6o. establece: Son derechos sociales la educacin, la salud, el trabajo, la seguridad, la previsin social, la proteccin de la maternidad y de la infancia, la asistencia
a los desamparados y los dems que prevea la Constitucin .23 Una regulacin que a simple vista nos parece insuficiente.
El artculo 7o. establece los derechos de los trabajadores urbanos y
rurales, adems de otros que tiendan a la mejora de su condicin social;
en su fraccin XII se garantiza el salario familiar para las personas a su
cargo, al igual que asistencia a los dependientes del trabajador desde
su nacimiento hasta los seis aos de edad (fraccin XXV) y se prohbe
el trabajo nocturno a los menores de 18 aos y cualquier trabajo a los
menores de 14 aos, salvo que sean aprendices (fraccin XXXIII). En la
seccin relativa a la Asistencia social , el artculo 203 tiene por objeto
la proteccin de la familia, la maternidad, la infancia, la adolescencia y la
vejez, y en el artculo 226 se establece que la familia, base de la sociedad, gozar de especial proteccin del Estado.
La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 determina, en
su artculo 39.4, que los nios gozarn de la proteccin prevista en los
acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Adems de lo
anterior, el legislador espaol se encarg de regular en diversos ordenamientos secundarios lo relativo a los derechos de los nios; a continuacin enumeramos algunos ejemplos:
Decreto de 2 de julio de 1948. Texto refundido sobre proteccin de
menores.
Convenio de 7 de mayo de 1954 entre la UNICEF y el gobierno
espaol.
Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Cdigo Civil en
materia de tutela.
23 Flanz, Gisbert H., Constitucin de la Repblica Federal de Brasil , Constitutions of the Countries of the World, Nueva York, Oceana Publications, 1995, p. 7.
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Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican diversos artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de adopcin y otras formas de proteccin de menores.24
La proteccin de la niez en ese pas recibe un nuevo impulso con
la Ley Orgnica de Proteccin del Menor de 15 de enero de 1996. Dicha Ley establece los derechos de los nios y las nias, los principios y
actuaciones de la administracin y las reformas del Cdigo Civil sobre
tutela y adopcin.25
La Constitucin alemana de 23 de mayo de 1949, en su primer captulo denominado Derechos bsicos , establece un catlogo especial de
derechos a favor de la niez. En su artculo 5o. dispone que el matrimonio y la familia disfrutarn de la proteccin especial del Estado. Tambin prev que el cuidado y educacin de los nios son un derecho y
obligacin natural de los padres y es responsabilidad de la comunidad
asegurar que ellos cumplan con este deber. Ms adelante establece que
no puede separarse a los nios de sus familias en contra de la voluntad
de sus padres o tutores, salvo que exista una disposicin legal o judicial
que as lo establezca, o en caso de existir un peligro que afecte a los
nios. Los nios nacidos fuera de matrimonio tendrn las mismas oportunidades con respecto a su lugar en la sociedad, y su desarrollo fsico y
mental con relacin a los hijos de matrimonio.26 El artculo 6o. constitucional establece que los padres o tutores tienen el derecho para decidir
si los nios reciben instruccin del Estado o religiosa.
La Constitucin de Argentina de 23 de agosto de 1994 establece un
catlogo de declaraciones, derechos y garantas del artculo 1o. al 43, en
el cual no se hace mencin alguna sobre los derechos de los nios. Sin
embargo, en el artculo 86 se establece el organismo encargado de la
defensa y proteccin de los derechos humanos denominado Defensor
del pueblo , el cual es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la nacin. La proteccin y defensa de los derechos
24 Cfr. Juaniz Maya, Jos Ramn (coord.), Cdigo de los derechos del nio, Madrid, Aranzadi, 1995.
25 Espn Cnovas, Diego, La proteccin del menor en la reciente legislacin espaola , Jurdica, Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico,
nm. 26, 1996, pp. 359 y 360.
26 Cfr. Flanz, Gisbert H., The Basic Law of the Federal Republic of Germany ,
Constitutions of the Countries of the World, Nueva York, Oceana Publications, 1994.
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del menor se inicia desde el Congreso, ya que entre sus atribuciones encontramos dos de especial importancia para nuestra investigacin:
Artculo 75. Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La
Declaracin Universal de Derechos Humanos... La Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos...
23. Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un rgimen de seguridad social, especial e integral en proteccin
del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.27
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ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los
derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.28
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d)
e)
f)
g)
h)
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igual forma el artculo XXX del referido documento establece deberes para con los hijos y seala que toda persona tiene el deber
de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de
edad ;
Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la AGONU
el 20 de noviembre de 1959, la cual establece 10 principios que
tienen como objetivo procurar el bienestar del menor;
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por la AGONU en diciembre de 1966, estableciendo en su artculo 10 que se deben adoptar medidas especiales de
proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes,
sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra
condicin (este instrumento fue ratificado por Mxico en 1981);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por
la AGONU en 1966, el cual contiene tambin diversas disposiciones protectoras de los derechos de los nios;
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, firmada en
San Jos, Costa Rica, en 1969, establece que para ser condenado
a pena de muerte, el inculpado deber ser mayor de 18 aos, adems de establecer normas protectoras del menor en caso de divorcio y suspensin de garantas, y
La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la
AGONU el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurdico internacional en cuyo prembulo se reconoce que la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencia especiales y que el nio, para
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin .30
30 Cfr. Tams Pea, Beatriz (comp.), Los derechos del nio. Un compendio de instrumentos internacionales, Mxico, CNDH, 1995, p. 97.