FORME DI CONCORDATO.

CONCORDATO LIQUIDATORIO
E CON CONTINUITA AZIENDALE.
(artt. 161 e 186-bis l.fall.)
Forme di concordato:
Concordato liquidatorio
Concordato con continuit aziendale
Concordato misto
Ipotesi di continuit aziendale:
Continuit totale o parziale (liquidazione dei beni non funzionali allesercizio
dellimpresa)
Continuit diretta
Continuit indiretta
o Tipica: tutela dei creditori concorsuali della old legal entity in default (o
bad company), nonch dei soci e dei creditori della new legal entity in
bonis (o good company)
o Atipica: tutela esclusiva dei soci e dei creditori della new legal entity in
bonis (o good company)
Fattispecie di continuit indiretta:
Esercizio diretto dellazienda da parte della old legal entity in default (o bad
company), cui faccia seguito la cessione o il conferimento
Esercizio indiretto (temporaneo) dellazienda tramite un contratto daffitto o
un contratto preliminare, anche stipulato anteriormente allaccesso alla
procedura da parte di una new legal entity in bonis (o good company), cui
faccia seguito la cessione o il conferimento: la norma parla di cessione o
conferimento di azienda in funzionamento e non di impresa in
funzionamento

 Continuit indiretta tipica

o Cessione dazienda (in esercizio):
la fattispecie si realizza nel caso in cui il prezzo che costituisce
la provvista per il pagamento dei creditori concorsuali sia
pagato ratealmente ed origini dai cash-flow della cessionaria
per assicurare lefficacia dei rimedi di cut off necessario che la
cessione sia sottoposta a condizione risolutiva ovvero che sia
prevista la riserva di propriet e siano contemplati adeguati
meccanismi di controllo
o Conferimento dazienda (in esercizio):
la fattispecie si realizza nel caso in cui la provvista per il
pagamento dei creditori concorsuali consista in un flusso di
dividendi ed origini dai cash-flow della conferitaria
lefficacia dei rimedi di cut off limitata dalla circostanza che il
conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o
a riserva di propriet, mentre possibile contemplare adeguati
meccanismi di controllo

 Continuit indiretta atipica

o Cessione dazienda (in esercizio):
la fattispecie si realizza nel caso in cui il prezzo sia pagato allatto
del trasferimento o sia comunque garantito, ma la societ
cessionaria intenda comunque beneficiare della previsione
secondo cui i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito
del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si
risolvono per effetto dellapertura della procedura; nonch della
norma in base alla quale lammissione al concordato preventivo
non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il
professionista designato dal debitore di cui allart. 67 l.fall. ha
attestato la conformit al piano e la ragionevole capacit di
adempimento; ed infine della disposizione per cui il giudice
delegato, allatto della cessione o del conferimento, dispone la
cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni
in caso contrario non si pu parlare di concordato con continuit
aziendale, ma di concordato liquidatorio di universalit
o Conferimento dazienda (in esercizio):
la fattispecie si realizza nel caso in cui la partecipazione sia
venduta ed il prezzo sia pagato allatto del trasferimento o sia
comunque

garantito,

ma

la

societ

conferitaria

intenda

beneficiare della previsione secondo cui i contratti in corso di

esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con
pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto
dellapertura della procedura; nonch della norma in base alla
quale lammissione al concordato preventivo non impedisce la
continuazione di contratti pubblici se il professionista designato
dal debitore di cui allart. 67 l.fall. ha attestato la conformit al
piano e la ragionevole capacit di adempimento; ed infine della
disposizione per cui il giudice delegato, allatto della cessione o
del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e
trascrizioni

 in caso contrario non si pu parlare di concordato con continuit

aziendale, ma di concordato liquidatorio di universalit
trasformata in bene di secondo grado (la partecipazione)

Contenuto del piano:

Concordato liquidatorio:
o Il piano deve contenere la descrizione analitica delle modalit e dei tempi
delladempimento
Concordato con continuit:
o Il piano deve contenere la descrizione analitica delle modalit e dei tempi
delladempimento
o Il piano deve contenere lanalitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi
dalla prosecuzione dellattivit dimpresa: business plan economico
o Il piano deve contenere lanalitica indicazione delle risorse finanziarie
necessarie e delle relative modalit di copertura: business plan
finanziario
Contenuto della relazione del professionista:
Concordato liquidatorio:
o La relazione deve attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit
del piano
Concordato con continuit:
o La relazione deve attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit
del piano
o La relazione deve attestare che la prosecuzione dellattivit dimpresa
prevista dal piano di concordato funzionale al miglior soddisfacimento
dei creditori; la comparazione dovrebbe essere fatta avendo riguardo
allalternativa liquidatoria, eventualmente concordataria
Non pare sia necessaria una disclosure sulle eventuali azioni risarcitorie o recuperatorie
esercitabili in sede fallimentare: infatti, nellipotesi di concordato liquidatorio tale
disclosure non prevista

Strumenti di monitoraggio:
Concordato liquidatorio: controllo diretto da parte del commissario giudiziale
Concordato con continuit:
o Continuit diretta: controllo diretto da parte del commissario giudiziale
(verosimile non necessit del liquidatore giudiziale)
o Continuit indiretta:
Cessione dazienda:
Strumenti contrattuali (follow up): bilanci infrannuali
(secondo OIC 6), covenant, ecc..
Conferimento dazienda:
Strumenti ad efficacia reale: previsione statutaria
Strumenti ad efficacia obbligatoria: patti parasociali
Se la conferitaria una s.r.l.: controllo del socio (art. 2476
c.c.)
Strumenti contrattuali (follow up): bilanci infrannuali
(secondo OIC 6), covenant, ecc..

Strumenti di intervento (cut off):

Concordato liquidatorio: controllo diretto del commissario giudiziale
o Prima dellomologazione: revoca del concordato
o Dopo lomologazione: risoluzione in caso di inadempimento di non
scarsa rilevanza; legittimazione esclusiva dei creditori
Concordato con continuit diretta: controllo diretto del commissario giudiziale
o Prima dellomologazione: revoca del concordato ove si accerti che
lesercizio dellattivit dimpresa cessato o risulta manifestamente
dannoso per i creditori
o Dopo lomologazione: comunicazione del commissario giudiziale a tutti
i creditori di inadempimento di non scarsa rilevanza; legittimazione
esclusiva dei creditori alla risoluzione
Concordato con continuit indiretta: controllo del commissario giudiziale
(bilanci infrannuali secondo OIC 6, covenant, ecc.)
o Cessione dazienda:
Prima

dellomologazione:

il

rimedio

della

revoca

con

retrocessione dellazienda pu realizzarsi soltanto nel caso in cui

nel contratto di cessione sia stata apposta una condizione
risolutiva ovvero sia stata prevista la riserva di propriet
Dopo lomologazione: il rimedio della risoluzione del concordato
in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza con
retrocessione dellazienda pu realizzarsi soltanto nel caso in cui
nel contratto di cessione sia stata apposta una condizione
risolutiva ovvero sia stata prevista la riserva di propriet
o Conferimento dazienda:
Prima

dellomologazione:

il

rimedio

della

revoca

con

retrocessione dellazienda sterilizzato dalla circostanza che il

conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o
a riserva di propriet
Dopo lomologazione: il rimedio della risoluzione del concordato
in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza con
retrocessione dellazienda sterilizzato dalla circostanza che il

conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o

a riserva di propriet

PRINCIPI DI DIRITTO
CONTENUTI NELLA
SENTENZA DELLA CASSAZIONE
A SEZIONI UNITE
(Cass. S.U. 23 gennaio 2013, n. 1521)
Il concordato preventivo come contratto: centralit di soluzioni fondate sullassetto
negoziale, con la precisazione che rilevano in misura importante anche i riflessi
pubblicistici e ci condiziona linterpretazione sui poteri del tribunale
Conferma dellelemento essenziale rappresentato dalla causa consistente nella
regolazione della crisi attraverso il soddisfacimento dei creditori:
La funzione economico-sociale del concordato preventivo quella di regolare la
crisi dellimprenditore: quindi un concordato che non regoli la crisi da
considerarsi privo di causa
La regolazione della crisi deve avvenire mediante il soddisfacimento delle
ragioni dei creditori (in una cornice temporale determinata): nel caso in cui ai
creditori nulla venisse proposto o la proposta dovesse considerarsi irrisoria, il
concordato sarebbe privo di causa
La sussistenza della causa non dipende dalla misura del soddisfacimento (che va
rimessa al giudizio dei creditori, perch valutazione di convenienza), ma dal fatto
che un soddisfacimento vi sia e sia economicamente quantificabile
Dubbio se sia necessario un soddisfacimento minimale anche sul riflesso che
lindicazione nella proposta della misura del soddisfacimento dei creditori non
necessaria (e tantomeno vincolante): la legge non prevede la promessa di una
certa misura di soddisfacimento (n una qualsivoglia forma di garanzia dello
stesso); ci che conta che il debitore si assuma unobbligazione determinata e
riconoscibile
Massima flessibilit possibile nella proposta concordataria: non necessario che il
soddisfacimento avvenga attraverso il pagamento di una somma di denaro:
devono considerarsi legittime forme di soddisfacimento del credito di altra natura
(utilit, economicamente determinabili, diverse dal denaro)

Distinzione fra:
Fattibilit Giuridica: nella motivazione si fa lesempio della previsione della
cessione di un bene altrui e si precisa che un concordato liquidatorio che avesse
un piano fondato sulla vendita di un bene altrui sarebbe giuridicamente non
fattibile
Fattibilit Economica: valutazione prognostica in ordine alla fattibilit del piano
Completezza Informativa: compendio di informazioni che debbono affluire ai
creditori (consenso informato) e che provengono dallattestatore e dal
commissario giudiziale; il valore dellinformazione elevato a requisito di
legittimit del procedimento: pu essere sindacata dal giudice la circostanza che
vi sia stato un difetto nella trasmissione delle informazioni ai creditori
Convenienza: il giudizio di convenienza assoluta o relativa (c.d. convenienza
comparata) spetta ai creditori (Risk Appetite: politica di assunzione e
mitigazione del rischio); il tribunale conserva un potere surrogatorio in sede di
giudizio di omologazione se i creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei
crediti ammessi al voto contestano la convenienza della proposta, il tribunale pu
omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto
in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (art.
180, comma 4, l.fall.)
Altri vizi derivanti da errori di calcolo: il piano prevede il soddisfacimento dei
creditori ma si fonda su un errore di computo
Omogeneit del tipo di sindacato esercitabile nelle varie fasi del procedimento:
Ammissione
Revoca
Omologazione

Ipotesi di Disaster Recovery (sintagma inglese mutuato dalla scienza aziendalistica):

Prima dellomologazione (e prima del voto):
o Il commissario giudiziale accerta che il debitore ha occultato o
dissimulato parte dellattivo, dolosamente omesso di denunciare uno o
pi crediti, esposto passivit insussistenti o commesso altri atti in frode
(art. 173, comma 1, l.fall.)
o Il tribunale accerta che il debitore, durante la procedura di concordato,
ha compiuto atti eccendenti lordinaria amministrazione non autorizzati
o comunque, diretti a frodare le ragioni dei creditori (art. 173, ult. co.,
l.fall.)
o Il tribunale accerta che mancano le condizioni prescritte per
lammissibilit del concordato (art. 173, ult. co., l.fall.)
Prima dellomologazione (ma dopo il voto): se il commissario giudiziale rileva,
dopo lapprovazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit,
ne deve dare avviso ai creditori affinch questi possano costituirsi nel giudizio
di omologazione (art. 179, comma 2, l.fall.). La circostanza che lavviso sia
diretto ai creditori e non, invece, rivolto al tribunale conferma che il tribunale
non si esprime sulla fattibilit economica.
In sede di omologazione: il tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle
parti o disposti dufficio, ma non pu estendere il proprio sindacato alla
fattibilit economica (la valutazione di convenienza comparata scaturisce da un
potere surrogatorio circoscritto ad un caso particolare)
Dopo lomologazione: ciascun creditore pu richiedere la risoluzione del
concordato in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza (art. 186 l.fall.)

RAPPRESENTAZIONE INSIEMISTICA
DELLA VERIFICA DI COMPLIANCE
DELLA DOMANDA CONCORDATARIA

Universo = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}

Relazione dellAttestatore = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}
Decreto di Ammissione del Tribunale = {Fattibilit Giuridica} U {Completezza Informativa}
Creditori = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa} U {Convenienza}
Interrogativi:
{{Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}} = Insieme Vuoto?
{Fattibilit Economica} {Completezza Informativa} = Insieme Vuoto?
{{Fattibilit Giuridica} U {Completezza Informativa}} {Convenienza} = Insieme Vuoto?

PRINCIPI DI DIRITTO
CONTENUTI NELLA
SENTENZA DELLA CASSAZIONE
(Cass. 23 giugno 2011, n. 13818)
La revoca dellammissione pu essere disposta soltanto:
A fronte del compimento di atti antecedenti al deposito del ricorso che,
risultando privi ex ante di unidonea giustificazione sotto il profilo
imprenditoriale, si siano tradotti nel depauperamento del patrimonio del
debitore, incidendo significativamente sulla proposta
Gli atti in frode, per avere rilievo ai fini della revoca dellammissione, devono
essere accertati dal commissario giudiziale, e quindi dallo stesso scoperti in
quanto prima ignorati dagli organi della procedura o dai creditori: non rilevano
se sono stati enunciati nella domanda concordataria
Gli atti in frode non vengono in considerazione in quanto tali giacch si
realizzerebbe un giudizio di meritevolezza , n per limpatto negativo spiegato
sul patrimonio del debitore, bens nella misura in cui il loro occultamento in
sede concordataria sia idoneo a impedire la formazione di un consenso
pienamente informato
La rilevanza degli atti in frode comunque legata alla condizione della
correlazione tra la condotta fraudolenta e la domanda di concordato, nel senso
che non qualsiasi fatto fraudolento o astrattamente idoneo a determinare un
pregiudizio per i creditori dellimpresa pu contare ai fini dellinterruzione
della procedura, soprattutto se verificatosi ben prima della proposta di
concordato, ma possono contare solo quelle condotte che siano specificamente
finalizzate a trarre in inganno il ceto creditorio in vista delladunanza di cui
allart. 174 l. fall., influenzandone la manifestazione di voto
E ancora Nessun intervento sul patrimonio del debitore di per s qualificabile
come atto di frode ma solo lattivit del proponente il concordato volta ad
occultarlo in modo da poter alterare la percezione dei creditori circa la reale
situazione

del

debitore

influenzando

il

loro

giudizio,

ogni

diversa

interpretazione attribuendo alla disposizione in esame [i.e. allart. 173 l. fall.:

n.d.r.] una connotazione di incomprensibile ed incongruo fossile normativo del

tutto incompatibile con la nuova disciplina in quanto reintrodurrebbe, in
sostanza, il requisito, apertamente ripudiato dal legislatore, della meritevolezza
da valutarsi da parte del tribunale
In definitiva, il divieto di proseguire liter concordatario non discende sic et
simpliciter dal compimento di atti depauperativi, ma dal loro successivo
occultamento, poich cos facendo si sottrarrebbero al ceto creditorio
informazioni indispensabili in vista della formazione di un consenso informato
circa i termini della proposta

Lart. 173, comma 1, l.fall., prevede due categorie di atti in frode:

Atti in frode nominati: il debitore ha occultato o dissimulato parte dellattivo,
dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, esposto passivit
insussistenti.
Atti in frode innominati: il debitore ha commesso altri atti di frode
Interrogativi:
Gli atti in frode innominati sono rappresentati da tutti gli atti depauperativi, con
rilevanza penale o anche soltanto civilistica?
In caso affermativo, perch il legislatore ha ritenuto di enunciare soltanto alcuni
di essi e non ha invece operato un rinvio generalizzato ai reati fallimentari, ai
reati societari ovvero alle fattispecie che costituiscono comunque fonte di
responsabilit civile o penale?
Si potrebbe ritenere che lesigenza di disclosure sia finalizzata a garantire al ceto
creditorio lespressione di un consenso consapevole od informato, avendo
riguardo allalternativa fallimentare
Occorre, tuttavia, chiedersi se esista un obbligo di disclosure nellambito del
piano e dellattestazione sulleventuale esito di azioni risarcitorie
Tale obbligo non pare previsto, giacch lipotesi sopra richiamata il tribunale
conserva un potere surrogatorio in sede di giudizio di omologazione se i
creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei crediti ammessi al voto
contestano la convenienza della proposta, il tribunale pu omologare il
concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in misura non
inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (art. 180, comma 4,
l.fall.) ha natura meramente surrogatoria ed eventuale
Rimedi alternativi:
Art. 236 l.fall.: applicazione dei reati fallimentari al concordato preventivo
Art. 240 l.fall.: legittimazione del commissario giudiziale alla costituzione di
parte civile nel procedimento penale
Azione di responsabilit civile: questione dibattuta

REGOLE DI BEST PRACTICE

Rinvio al documento:
Redazione del piano e dellattestazione nel concordato preventivo. Disclosure e
attivit di monitoraggio nella fase di esecuzione. Rassegna della best practice in
materia.