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Osservatorio internazionale

La rilevanza penale del fenomeno


migratorio
di Roberta Barberini
sostituto Procuratore Generale presso la corte d'Appello di Roma
30 ottobre 2015

(Foto per gentile concessione della Marina Militare)

1 - La materia della immigrazione clandestina pone problemi (di ordine politico, sociale, economico e giuridico)
di rilevante entit, di carattere anche internazionale. Il controllo delle frontiere, la salvaguardia della vita umana,
la lotta alla criminalit organizzata sono aspetti dello stesso fenomeno con cui la riflessione giudiziaria deve
confrontarsi.

Il tema a me assegnato fortemente influenzato dal quadro internazionale.

Vengono anzitutto in gioco tutti gli strumenti posti a protezione del migrante e dei suoi diritti fondamentali. Tali
strumenti, in questo settore rilevano essenzialmente come limiti alla sovranit statale italiana in materia penale:
il caso, principalmente, della Convenzione di Ginevra del 1951; del Protocollo del 1967 sul principio del non
refoulement; della Direttiva 2004/83/CE (c.d. Direttiva qualifiche), della recente Direttiva 2011/36 sulle vittime
di tratta. Questi strumenti, in linea generale, stabiliscono misure di tutela delle vittime di tratta, ovvero
impongono agli Stati di riconoscere protezione internazionale ad alcune categorie di migranti (chi sottoposto a
persecuzione nel proprio paese di origine, o a chi col corra il pericolo di un danno grave, ovvero di una
condanna a morte, tortura, pene o trattamenti degradanti).

Gli articoli 698 cpp, sul divieto di estradizione, e lart. 19 del T.U. migrazione (di cui si dir), sul divieto di
espulsione, sono un esempio della attuazione, sul piano interno, di questo sistema di protezione.

Sotto alcuni profili, anche la Direttiva rimpatri (Direttiva 2008/115/CE) di cui meglio si dir, pu essere inclusa
nella categoria degli strumenti internazionali che pongono dei limiti alla sovranit statuale in materia di
trattamento del migrante (si pensi alle vicende dellart. 14 comma 5 ter e quater T.U.immigrazione).

Altri strumenti internazionali hanno ricoperto un ruolo in materia di criminalizzazione, in particolare delle
condotte dei c.d. scafisti, o trafficanti. I principali tra di essi anche perch adottati a livello globale - sono i due
protocolli ONU alla Convenzione di Palermo: il Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons,
expecially Women and children, che ha come presupposto il trasporto (favoreggiamento, facilitazione ecc) del
migrante contro la sua volont o con l 'inganno, e mira a punire i colpevoli e a tutelare le vittime della tratta, e il
Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air che mira a prevenire lintroduzione clandestina
e lo sfruttamento di migranti consenzienti.

E bene sottolineare la differenza tra Trafficking (che noi traduciamo con Tratta) e smuggling (che noi
traduciamo con traffico): mentre il primo Protocollo presuppone che il migrante sia stato indotto a fare
ingresso in uno Stato contro la sua volont o con l'inganno, il secondo Protocollo presuppone il consenso del
migrante, anche se nella pratica vi sono, naturalmente, tra questi due estremi, delle zone grigie.

Bench nel Protocollo Smuggling il migrante sia consenziente, tuttavia lobbligo di criminalizzazione imposto
agli Stati Parte solo con riferimento alla posizione delle sfruttatore e trasportatore, mentre lasciata allo Stato la
decisione se punire anche il migrante che volontariamente fa ingresso nello stato.

Gi da questo si comprende come il trattamento del migrante sia, nel Protocollo Smuggling, frutto di
compromesso: i suoi diritti vanno rispettati, ma la cooperazione internazionale pu essere attivata per il
rimpatrio. In ogni caso, ben chiarito (art. 19) che nulla nel Protocollo autorizza gli Stati a pretermettere
lapplicazione, che resta doverosa, della Convenzione di Ginevra del 51 sui rifugiati nonch- va sottolineato - del
Protocollo del 67 sul principio del non - refoulement.

Quindi il quadro che si ricava dalla legislazione internazionale su questo tema a grandi linee il seguente: gli
Stati hanno lobbligo di punire coloro che sfruttano e favoriscono limmigrazione clandestina, e con maggiore
severit se ci avviene con la violenza o a certi fini, come lo sfruttamento della prostituzione ecc. ; non possono
criminalizzare in nessun modo il migrante vittima di violenza o inganno ed anzi lo debbono tutelare; sono liberi
di punire il migrante economico o comunque volontario, ma nel rispetto delle norme internazionali a tutela dei
diritti umani.

In proposito, va ricordato che lItalia ha scelto di punire la condizione di straniero irregolare in s, attraverso la
previsione dellart. 10 bis T.U.immigrazione.

Anche le principali norme incriminatrici interne, introdotte dopo i Protocolli o prima ed indipendentemente,
possono essere divise in tre settori: il primo ha ad oggetto le condotte addebitabili ai migranti (principalmente
artt. 10 bis, 13 comma 13, 14, comma 5ter e quater del D.lvo 286/1998); gli altri due sono relativi a condotte
imputabili ai trafficanti, e sono da un lato lart. 601 c.p. sulla tratta di persone, che presuppone la violenza,
minaccia, inganno del migrante, e dallaltro lato lart. 12 del D.lvo 25 luglio 1998 n. 286 che prescinde dal
consenso o meno del migrante e quindi dalla volontariet o meno dellimmigrazione clandestina.

Nellart. 12 il trattamento subito dal migrante rileva peraltro indirettamente, dal momento che sono previste
gradazioni di pena e quindi aggravanti che tengono conto della maggiore o minore lesione dei diritti e in
particolare della incolumit dei soggetti passivi della attivit criminosa (si da rilievo, ad esempio, al fatto che la
persona trasportata sia stata messa in pericolo di vita - comma 3 lett. b - o sottoposta a trattamento inumano o
degradante). Altre aggravanti tengono, invece, conto della maggiore o minore lesione dellinteresse dello stato
(ad esempio la condotta aggravata se sono trasportate pi di cinque persone). Il reato , invero, plurioffensivo.

2 - Art. 12 D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286

Vanno esaminati aspetti rilevanti, soprattutto nella pratica giudiziaria, del delitto di cui all'art. 12 D.Lgs. 25
luglio 1998, n. 286, di cui la cassazione ricorda (sez. 1, n. 28819/2014 ) che esso per la sua natura di reato di
pericolo, che si perfeziona per il solo fatto che l'agente pone in essere, con la sua condotta, una condizione,
anche non necessaria, teleologicamente connessa al potenziale ingresso illegale dello straniero nel territorio
dello Stato, ed indipendentemente dal verificarsi dell'evento .

Non necessario che il trafficante tragga profitto dalla condotta: infatti, la finalit di profitto anche indiretto
costruita come aggravante dal comma 3 ter, b). La S.C. ha chiarito in proposito (Sez. 1,n. 15939 del 19/03/2013)
che per "profitto indiretto" deve intendersi un'aspettativa di arricchimento anche non di natura economica ma
comunque identificabile in un vantaggio apprezzabile, non necessariamente connesso all'ingresso contra ius
dello straniero favorito, sicch laggravante prevista al comma 3 ter deve ritenersi sussistente ad esempio nel
caso in cui il profitto consista, per lo scafista, nellevitare di pagare per il trasporto il compenso solitamente
richiesto.

In relazione allart. 12 si sono poste questioni interessanti in materia di scriminanti e di giurisdizione.

In materia di stato di necessit, stata affrontata da giudici di merito (tribunale di Catania, V sezione, 4 maggio
2015), la questione della eventuale sussistenza della scriminante ex art 54 comma 3 c.p. (stato di necessit
determinato dallaltrui minaccia) nel caso, di frequente prospettato dalle difese, in cui il conduttore
dellimbarcazione sostenga di essere stato costretto a ci in quanto non in grado di pagare il prezzo esorbitante
richiesto per il trasporto dalle organizzazioni criminali dei Paesi di provenienza.

In questo caso si ritenuto (sulla base della giurisprudenza della cassazione in tema di art. 54 co 3 c.p.: Sez. VI, n.
13134/20111) che nel caso prospettato mancasse sia il requisito del pericolo attuale di un danno grave alla
persona, non potendo essere considerato tale la necessit economica e non essendo provato altro pericolo, sia,
comunque, il requisito della proporzione tra il pericolo ed il fatto causato, rappresentato nel caso di specie dal
trasporto in alto mare con messa in pericolo di molte persone.

Rispetto al reato ex art. 12 possono sorgere problemi di giurisdizione nei casi, che oggi sono la regola, in cui i
migranti siano stati soccorsi quando erano in alto mare, e quindi al di fuori delle acque territoriali italiane. In tal
caso stato talora sostenuto dalla difesa che la condotta si esaurita in alto mare, e quindi non si sarebbe
radicata la giurisdizione italiana.

E vero, si dice, che si tratta di un reato di pericolo, che si perfeziona con il semplice favoreggiamento
dellingresso illegale, senza che sia necessario che questultimo avvenga. E tuttavia, per il radicarsi della
giurisdizione italiana, occorrerebbe che questa programmazione favoreggiamento, organizzazione, intese siano
intervenuti almeno in parte sul territorio italiano, altrimenti la stessa condotta di favoreggiamento si sarebbe
completamente esaurita allestero. E cos pure il trasporto, perch lultimo tratto, lingresso nel territorio
italiano, dovuto allopera dei soccorritori.

Sul punto si pronunciata la cassazione (Sez 1 n. 1609/2014 Al Bahlawan; n. 814/2014 Hamada,) nel senso che in
questo caso sussiste, invece, la giurisdizione italiana.

Il primo dei casi esaminati, il caso Hamada, riguardava il soccorso di un gommone privo di bandiera, ovverosia
privo di nazionalit, nei termini indicati dallart. 110 della Convenzione di Montego Bay del 1982, che conferisce
immunit solo alle navi battenti bandiera di uno Stato. Non trovava, pertanto, applicazione il principio della
giurisdizione della bandiera.

Osserva la cassazione che costituisce oramai un dato acquisito che la richiesta di soccorso in mare, in ragione
dello stato del natante o delle condizioni del mare, sia uno strumento previsto e voluto per conseguire il risultato
prefisso dello sbarco sulle coste italiane. Ogni stato tenuto, nel caso indicato, a prestare soccorso ai migranti in
forza di convenzioni internazionali (Convenzione di Londra, 1 novembre 1974, ratificata con legge 313 del 1980 ;
convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979, ratificata con legge 3 aprile 89 n. 147; convenzione di Montego Bay).

Lo sbarco dei migranti, apparentemente conseguenza dello stato di necessit che ha determinato lintervento dei
soccorritori, non altro che lultimo segmento di una attivit ab initio pianificata, costituente il raggiungimento
dellobiettivo perseguito dalla associazione e ladempimento dellobbligo assunto verso i migranti.

La condotta dei trafficanti non pu essere frazionata, ma deve essere valutata unitariamente e si deve
considerare mirata ad un risultato che viene raggiunto con la provocazione e lo sfruttamento di uno stato di
necessit. Lazione dei soccorritori pu definirsi dice la cassazione come lazione di un autore mediato,

costretto ad intervenire per scongiurare un male pi grave (morte dei clandestini), che quindi viene di fatto a
realizzare quel risultato (ingresso dei clandestini in Italia ) che la previsione dellArt. 12 tende a scongiurare.Il
nesso di causalit non pu dirsi interrotto dallintervento dei soccorritori, poich non n anomalo n
eccezionale. Al contrario, esso fattore messo in conto dai trafficanti per sfruttarlo a proprio favore e provocarlo.

Quindi la giurisdizione del giudice italiano viene ritenuta sulla base dellart. 6 c.p., essendosi nelle acque
territoriali verificato lo sbarco dei migranti, e quindi perfezionatosi il reato di trasporto dei migranti stessi.

In tema di giurisdizione, la cassazione si anche pronunciata in materia di reato associativo, in ipotesi


interamente commesso allestero (associazione criminale organizzata in Africa) ma diretto a produrre effetti in
Italia, per la commissione di reati in materia di immigrazione.

In questo caso la cassazione, con le sentenze sopra citate, ha ritenuto integrata la giurisdizione italiana, con un
ragionamento piuttosto articolato .

In sostanza si affermato che la base per lesercizio della nostra giurisdizione debba essere individuata nel caso
di specie nellart. 7, 2, n. 5 ( ogni altro reato per il quale convenzioni internazionali stabiliscono
lapplicabilit della legislazione italiana..).

La S.C. richiama a tal fine lart. 15 della Convenzione di Palermo sul crimine organizzato, che al comma 2 dice : a
State Party may also establish its jurisdiction over such an offence when.. i) it is committed outside its
territory with a view to the commission of.. a serious crime within its territory ) . La condotta rilevante
(offence ) quella oggetto della convenzione, cio ogni reato/i di criminalit organizzata transnazionale,
nozione in cui rientra il reato associativo in questione. Ne desume, la cassazione che una volta che
limbarcazione far il suo ingresso nelle acque territoriali italiane (serious crime rilevante) sar consentito
lesercizio della giurisdizione italiana.

La decisione desta qualche perplessit, perch lart. 7, 2 n.5 sembrerebbe alludere pi a quelle norme
internazionali che direttamente stabiliscono la giurisdizione di un determinato Stato (come i Patti lateranensi
per i delitti commessi nella Citt del Vaticano. Altri trattati stabiliscono la giurisdizione di un determinato Stato
indirettamente, in base a determinati criteri di collegamento, come la Convenzione di Montego Bay secondo la
quale in alto mare la giurisdizione appartiene allo Stato della bandiera, o il Trattato di Londra del 1951 sullo
statuto delle Forze armate Nato, che stabilisce in certi casi la giurisdizione dello Stato di origine del militare.) che
non a disposizioni come quella citata, che si limita a dire che gli Stati aderenti, se lo ritengono, possono
introdurre, come criterio di collegamento per lesercizio della giurisdizione, il caso del reato transnazionale
interamente commesso allestero, ma diretto a produrre effetti in Italia. E un dato di fatto che lItalia questo
criterio non lo ha introdotto. In ogni caso, questa decisione ha anche dei pregi, si sta consolidando e risolve
molti problemi.

Si consideri comunque che se il cittadino straniero membro dellassociazione o comunque responsabile di


traffico di migranti presente sul territorio italiano, perch la giurisdizione italiana possa dirsi radicata
sufficiente la richiesta del Ministro della Giustizia: o ex art. 8 c.p. (delitto politico commesso allestero), ove si
concordi con la cassazione (Sez. 1, n. 28807 /2014) che questo tipo di reati offende linteresse dello Stato alla
regolarit degli ingressi nel suo territorio, o, comunque, ex art. 10 c.p. (delitto comune dello straniero allestero),
perch il reato lede anche linteresse dei cittadini extracomunitari soggetti passivi della attivit criminosa.

Vi sono pronunce anche in materia di poteri coercitivi personali e reali, che riflettono quelle in tema di
giurisdizione.

Per la cassazione (Sez.1, n. 36052 del 23.5.2014) le Autorit italiane possono esercitare poteri coercitivi personali
e reali nei confronti di chiunque si trovi a bordo di nave non riconducibile ad alcuno Stato (o con bandiera
ritenuta di comodo), anche quando limbarcazione stata controllata esclusivamente in alto mare in acque
internazionali, se il soggetto ha violato leggi italiane. E, infatti, in tal caso, ravvisabile la giurisdizione italiana, in
base ai criteri su esposti. La fattispecie riguardava il sequestro di una nave e larresto in flagranza del suo
equipaggio in procedimento per reati di favoreggiamento dellimmigrazione clandestina.

3 - Veniamo ora alla rilevanza penale della condotta del migrante che non sia, naturalmente, vittima di tratta,
perch in tal caso, come meglio approfondir il prossimo relatore, egli non va punito ma tutelato.

Tra le disposizioni rilevanti in tema di incriminazione vi anzitutto il reato ex art. 14, comma 5ter e quater del
D.lvo 286/1998.

Qui punita la inottemperanza allordine di lasciare il territorio emesso dal questore nellambito di un
procedimento amministrativo di rimpatrio.

La condotta, ora punita con la pena della multa, era in precedenza, prima delle modifiche introdotte dal DL 23
giugno 2011 n. 89, punita con la reclusione da sei mesi a cinque anni .

Le vicende di questa disposizione dimostrano la oramai acquisita sensibilit europea dei magistrati italiani, che
ben prima del nostro legislatore hanno rilevato la necessit delladeguamento della normativa interna penale
agli obblighi imposti dal legislatore europeo con riferimento a strumenti vincolanti, aventi efficacia diretta (self
executing) come sono appunto le direttive.

Nel caso di specie, le premesse sono note: il 24 dicembre 2010 era scaduto il termine entro il quale gli Stati

membri dellUnione europea dovevano provvedere alla emanazione di norme interne volte a conformarsi alla
Direttiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio (cd. Direttiva Rimpatri) che stabilisce le procedure
comuni applicabili dagli Stati membri con riferimento al rimpatrio di cittadini extracomunitari irregolarmente
presenti sul proprio territorio. La Direttiva rimpatri persegue un duplice scopo: garantire leffettivit delle
procedure di rimpatrio, e assicurare standard minimi di tutela dei diritti dello straniero irregolare nellambito di
tali procedure.

Ai giudici che rilevano il contrasto della normativa interna con strumenti di questo tipo sono aperte, e sono di
fatto state praticate, pi strade, a cominciare dalla diretta disapplicazione del diritto interno, una volta,
naturalmente, rilevata limpossibilit di fornire una interpretazione conforme alle finalit dello strumento
europeo, e quindi costituzionalmente orientata.

La cassazione ha scelto la strada della sottoposizione alla Corte di giustizia UE della questione pregiudiziale
sullinterpretazione delle norme rilevanti della Direttiva e quindi sullesistenza o meno di un contrasto tra la
norma interna e la norma comunitaria, ritenuta come dotata di effetto diretto (diversamente la questione
avrebbe dovuto essere rimessa alla Corte costituzionale).

La Corte di giustizia il 28.4.2011 ha risolto la questione pregiudiziale postagli dalla cassazione nel senso della
incompatibilit con la Direttiva rimpatri della previsione della pena della reclusione per la mera inottemperanza
allordine di allontanamento del questore.La pena prevista comportava, per la Corte, una sostanziale elusione
delle garanzie della direttiva europea, consentendo di prolungare la privazione della libert personale dello
straniero oltre il termine massimo di 18 mesi previsto dalla direttiva attraverso unalternanza potenzialmente
illimitata di periodi di detenzione amministrativa nei CIE e di privazioni della libert personale conseguenti alla
commissione dei suddetti delitti.

4 - Vi poi il reato di cui allart. 10 bis d. lg. n. 286/98, introdotto nel T.U. immigrazione dallart. art. 1, comma
16, lett. A) della l. 15 luglio 2009, n. 94.

Esso, a differenza del reato ex art. 14 cit. (che punisce l inottemperanza ad un ordine) punisce con la pena della
ammenda da 5.000 a 10.000 euro (non oblazionabile) la semplice presenza o ingresso illegale, senza che vi sia
stato alcun provvedimento relativo allespulsione o allontanamento. Si tratta una condotta attiva istantanea che
si consuma con il varcare illegalmente i confini nazionali, come ricorda la Corte costituzionale (n. 250/2010).

La norma, quindi, punisce in s la condizione di straniero illegale. Va ricordato che nel caso di presentazione di
domanda di protezione internazionale il procedimento sospeso e, se la domanda accolta, il giudice pronuncia
sentenza di non luogo a procedere (come sottolineato dalla cassazione (Sez. 1 n. 44977 / 2014) la
contravvenzione in questione non pu ritenersi abrogata per effetto diretto della l. 67/2014, che ha conferito al

Governo una semplice delega per la depenalizzazione e quindi, fino alla emanazione dei decreti delegati, non
potr essere considerata violazione amministrativa.).

Allaccertamento del reato da parte della polizia giudiziaria segue lavvio della procedura di espulsione di cui agli
artt. 13 e 14, cio espulsione amministrativa, e ne consegue la pronuncia di sentenza di non luogo a procedere
(art. 10 bis, co. 5). Lespulsione pu essere anche ordinata in sede di condanna, come sanzione sostitutiva della
pena, ai sensi dellart. 16, 1 co. del medesimo d .lg. n. 286/98.

Lincompatibilit con la Direttiva rimpatri stata ipotizzata da varie autorit giudicanti e requirenti anche con
riferimento alla previsione dellart. 10 bis. Non sarebbe compatibile con la direttiva la previsione di una
condanna penale anche se con pena della ammenda per una condotta meramente passiva, cio la condotta di
chi si trova a rivestire un semplice status, presupposto della procedura di rimpatrio/allontanamento, ovvero il
clandestino. La Corte di giustizia, tuttavia, non ha ritenuto il contrasto con la direttiva (la materia esulerebbe da
quella dei rimpatri).

Analoga questione stata, anche sollevata in relazione ad un'altra delle disposizioni rilevanti su questo tema, e
cio la norma che punisce il reingresso dello straniero gi colpito da ordine di allontanamento ottemperato (art.
13 comma 13 DLVO 286/1998).

Lart. 13 comma 13 anche dopo gli interventi legislativi sul reato ex art. 14 comma 5, resta punito con la
reclusione da uno a quattro anni. La questione, sollevata in termini di contrasto con la direttiva o quantomeno
con la costituzione, con riferimento alla disparit di trattamento rispetto allo straniero che si trovi nelle
condizioni di cui allart. 14, stata ritenuta non rilevante dalla cassazione, che ha sottolineato la maggiore
offensivit della condotta di chi faccia reingresso nello stato dopo la esecuzione dellordine di allontanamento,
rispetto a quella di che non ottemperi a questultimo. La decisione desta qualche perplessit.

5 La questione dei presupposti di applicabilit dellart. 10 bis sono stati approfonditi con riferimento alla
questione, di grande rilievo, della audizione dei migranti: se e in quali casi i migranti che giungono sulle coste
italiane debbano essere esaminati con le garanzie delle persone sottoposte alle indagini e non, invece, come
persone informate sui fatti. Il tema, ovviamente, rinvia a quello della configurabilit o meno di ipotesi di reato in
casi particolari, primo fra tutti quello degli stranieri che anzich sbarcare direttamente sul territorio italiano,
vengono soccorsi in alto mare e sono materialmente trasportati a terra dai mezzi di soccorso.

Ci che ora avviene che gli stranieri trasportati vengono di fatto sentiti a volte quali persone informate sui fatti
e altre quali indagati del reato di ingresso irregolare nel territorio dello Stato (10 bis cit.). La scelta per luna o
laltra soluzione pu evidentemente determinare conseguenze gravi sul piano della utilizzabilit delle
dichiarazioni rese.

Come ricordato nelle direttive diramate, sul punto, dal procuratore di Catania, La questione non pu essere
risolta esaminando comunque i dichiaranti con lassistenza del difensore (e con i conseguenti avvertimenti),
perch ci comporta dei costi. Innanzitutto economici e di sistema: prevedere lassistenza del difensore nelle
varie fasi delle audizioni e poi fino alla conclusione del procedimento per il gran numero di persone che
sbarcano sulle coste italiane, comporterebbe un costo davvero enorme; inoltre il considerare i migranti
indipendentemente da ogni valutazione effettiva della ipotizzabilit di reati, come indagati del reato
contravvenzionale dovrebbe a rigore comportare la loro iscrizione e la trattazione del conseguente
procedimento; lesame del migrante come testimone assistito ha conseguenze processuali non da poco, a partire
dalla facolt di non rispondere fino ai criteri di valutazione della prova che differiscono tra il testimone e
limputato/indagato di reato collegato.

I costi sono anche umani e riguardano il rispetto che si deve a coloro che giungono in Italia a seguito di un
naufragio, spesso con decine o centinaia di morti, che verrebbero trattati come indagati prima ancora di
esaminare la loro posizione, ivi compresa la loro posizione di eventuali destinatari di provvedimenti di asilo ecc.

Pertanto, i migranti dovrebbero essere sentiti come indagati del reato di cui allart. 10 bis solo quando,
sussistano, gi prima dell'escussione, specifici elementi di fatto che costituiscano indizi non equivoci di reit
(cfr. cass. SS.UU. n.23868 dei 2009. rv.243416; Cass. Sez. 6, sentenza n.32712 del 2014 ; Sez.l1I n.21747 del
26.04.2005). E appena il caso di ricordare che questa valutazione non pu essere fatta per tipo dautore (il
migrante, lo scafista ecc.). La responsabilit penale personale anche per il migrante.

Gli elementi da considerare sono tutti quelli raccolti nelle primissime fasi delle indagini. Sulla base
dellesperienza, innanzitutto si disporr delle informazioni provenienti dai mezzi di soccorso e della
documentazione (fotografie, video, tracciati ecc.) raccolta nelle fasi del primo intervento in mare; si avranno poi
le indicazioni fornite dal personale, circa i ruoli svolti dai diversi soggetti al momento dellintervento; vi saranno
poi spesso le prime informazioni raccolte dai mediatori culturali e dal personale di PG a bordo delle navi di
soccorso o nellimmediatezza dello sbarco.

6 Quanto detto rinvia al problema della configurabilit del reato ex art. 10 bis nei vari casi che si possono
prospettare.

Nessun dubbio sulla ricorrenza, fin dallinizio, dellipotesi di reato, nei casi di sbarco, intesi nel senso proprio: il
natante giunge autonomamente sulle coste italiane. Il migrante, in questo caso, volontariamente entra nel
territorio dello Stato e realizza la condotta tipica del reato.

Queste modalit della condotta erano molto frequenti, anzi pressoch costanti, nelle prime fasi del fenomeno di
migrazione via mare verso lItalia. E la stagione di Lampedusa e delle mille imbarcazioni giunte in diverse parti

dItalia. Queste modalit sono ancora presenti, ma in maniera molto limitata.

Il problema si pone, invece, come per i trafficanti o scafisti, cos per i migranti (1), nel caso in cui limbarcazione
venga soccorsa in altro mare, e lultimo segmento della condotta di ingresso venga posta in essere non dagli
stranieri, ma dalle navi di soccorso, che , poi, attualmente la modalit pi frequente. A partire dal 2014, in
effetti, le modalit utilizzate dai trafficanti per portare a compimento i delitti finalizzate allo smuggling di
migranti sono radicalmente cambiate. Esse prevedono, tra laltro, la volontaria messa in pericolo della vita dei
migranti al fine di ottenere lintervento dei soccorsi e si detto delle conseguenze di ci in tema di giurisdizione
per il reato ex art. 12. Ci si pu domandare se, in tal caso, si realizzino i presupposti di applicazione del reato di
cui allart. 10 bis.

La questione stata affrontata e risolta in modo per ora diverso dalle varie autorit requirenti o giudicanti delle
zone coinvolte dagli sbarchi, e sul punto specifico non si ancora pronunciata la cassazione che, invece, ha
approfondito tutti i principali aspetti relativi alla struttura del reato ex art. 12 T.U., come si visto.

Va qui segnalata la giurisprudenza, sul punto, di Catania.

La questione si era posta in concreto in relazione a misure coercitive richieste dalla Procura di Catania nei
confronti dei cd. scafisti, sulla base di dichiarazioni rese da singoli migranti sentiti appunto come persone
informate sui fatti. Il tribunale del riesame di Catania, ha accolto la tesi della Procura, e cio che nel caso di
specie i migranti potevano essere sentiti come persone informate sui fatti in quanto nei loro confronti non erano
ipotizzabili indizi di reit per il invece reato ex art. 10 bis.

Questi i condivisibili argomenti utilizzati:

Lart. 10 bis ipotesi contravvenzionale, punita con la sola ammenda, che si consuma con lingresso nel
territorio dello Stato e non con la sola determinazione ad entrarvi. Trattandosi di reato contravvenzionale, non
punibile il tentativo.

Non sembra che al migrante soccorso in alto mare possa, senza una valutazione caso per caso, essere
automaticamente addebitato anche lultimo segmento della condotta, cio lattivit di soccorso che porta il
migrante a materialmente fare ingresso nel territorio italiano. Occorre, invece, la prova che lultimo segmento,
cio lattivit di soccorso e trasporto sul territorio italiano, sia prevista e voluta e in qualche modo fatta propria
dal soggetto.

Qui, in effetti, la situazione diversa da quella dellart. 12, rispetto al quale la cassazione, come si visto, ha
detto che lintervento dei soccorritori previsto e voluto dal trafficante e dallo scafista: il migrante trasportato
per lo pi non conosce affatto le modalit con cui i trasportatori intendono perseguire lobiettivo dello sbarco,

tanto pi se si tratta, ad esempio, di un minore o di una donna.

Se non vi prova che lattivit di soccorso sia stata voluta, come nel caso prospettato al tribunale di Catania,
deve desumersi che lingresso in Italia dei migranti avvenuto unicamente ad opera dei soccorritori, mentre la
condotta dei migranti terminata in acque internazionali e potrebbe al pi configurare gli estremi del tentativo
(perch comunque il risultato, cio levento, voluto) non ipotizzabile rispetto ad una fattispecie
contravvenzionale. (2)

Per il Tribunale di Catania il reato contravvenzionale di ingresso nel territorio dello Stato si consuma, in
conclusione, solo con il volontario ingresso; esso non prevede il tentativo. Le persone soccorse fuori delle acque
territoriali non hanno commesso alcun reato e non devono essere iscritte nel registro degli indagati; sono sentite
quali persone informate sui fatti e poi testimoni.

Da questa costruzione discende che invece, se dai primi accertamenti emerge la consapevolezza da parte dei
migranti che essi saranno soccorsi, come mezzo per raggiungere lItalia, il reato ex art 10 bis ipotizzabile, con
tutte le conseguenze anche in termini di audizione. E questo il caso del migrante che stato dotato dai
trafficanti di strumenti (telefoni satellitari) e disposizioni (richiesta di aiuto) per sollecitare lintervento di
soccorso come metodo per raggiungere lItalia. In tali casi pu prospettarsi che una o pi delle persone soccorse,
anche in concorso tra loro, abbia posto in essere la sequenza finalizzata ad ottenere lingresso.

La tesi appare convincente e si attende, ora, il giudizio della cassazione.

Va detto, infine, che anche per la Procura di Catania nel dubbio dovr procedersi alliscrizione e quindi allesame
assistito, sin dalla fase di polizia giudiziaria. Ci a maggior ragione nel caso in cui il dubbio riguardi il ruolo che
un soggetto abbia avuto: se cio egli sia un semplice trasportato ovvero abbia anche favorito limmigrazione
irregolare con condotte consapevoli (abbia condotto limbarcazione; sorvegliato i migranti ecc.) e quindi abbia
concorso nel delitto di cui allart. 12 del d.lgs. 286/98.

Allo stesso modo si proceder nel caso in cui sia necessaria una valutazione pi approfondita, come quella sulla
sussistenza di scriminanti. Anche qui sar necessario che lesame, sin dallinizio avvenga con lassistenza del
difensore e con i diritti e avvertimenti conseguenti. In particolare, stato osservato (Sez. 5, Sentenzan. 747 del
28/09/2012) che la sussistenza della causa di non punibilit dello stato di necessit, a volte invocata per
escludere la responsabilit dei migranti, richiede una valutazione e dunque non legittima la non iscrizione, con
ci che ne consegue. Lo stesso deve dirsi nellipotesi di riconoscimento della modesta rilevanza del fatto.

7 - Divieto espulsione

Come nellordinamento internazionale, cos negli ordinamenti interni il diritto di espellere lo straniero,
consentito in linea di principio a tutti gli Stati, trova dei limiti nelle norme relative alla protezione internazionali,
gi richiamate.

Bench i limiti allespulsione si collochino, logicamente, in tale quadro, lunica norma italiana che
espressamente sancisca il divieto di espulsione lart. 19 del T.U. immigrazione (decreto leg.vo 25 luglio 1998
n.286): in nessun caso pu disporsi lespulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa
essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale
non sia protetto dalla persecuzione.

La norma trova una corrispondenza, pertanto, nelle sole disposizioni che tutelano lo status di rifugiato. Nella
legge italiana non esiste una norma che espressamente vieti lespulsione giurisdizionale o amministrativa
dello straniero a rischio tortura.

Come se ci non bastasse, lo stesso straniero a rischio persecuzione espressamente protetto dallespulsione
solo ove essa abbia natura amministrativa, ovvero sostitutiva o alternativa alla detenzione: lart. 19, primo
comma, infatti, richiamato testualmente solo dalle disposizioni in materia di espulsione amministrativa,
ovvero sostitutiva o alternativa alla detenzione, e non da quella relativa allespulsione come misura di sicurezza.
(3)

Essa, va ricordato, prevista dallart. 15 T.U.a seguito di condanna dello straniero per uno dei delitti di cui agli
artt. 380 e 381 c.p.p. oppure (art. 235 c.p.) nei confronti del cittadino extracomunitario o comunitario
condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni, ovvero per uno dei delitti contro la
personalit dello Stato, previsti dal Titolo I del codice penale (art. 312 c.p.). Vi , infine, la misura di sicurezza
contemplata dallart. 86 d.P.R. 309/90 (Testo Unico delle leggi sugli stupefacenti).

E da escludersi che, in linea di principio,il divieto di espulsione dello straniero a rischio persecuzione, sancito
dallart. 19 (in ogni caso non pu disporsi lespulsione..) sia riferibile, per via interpretativa, anche
allespulsione come misura di sicurezza. Vi osta il principio di legalit, che vale anche per le misure di sicurezza.

Tuttavia, vanno segnalate pronunce che hanno annullato la misura di sicurezza dellespulsione di straniero sulla
base di una interpretazione costituzionalmente orientata dellart. 86 DPR 309 /1990 e dellart. 19 comma
secondo, lett d) DLVO 286/1998, alla luce dellart. 30, comma primo della costituzione ( dovere e diritto dei
genitori mantenere, istruire ed educare i figli ..). E stato cos stabilito il principio che non pu essere disposta
lespulsione dello straniero nel periodo di gravidanza della moglie ovvero nei sei mesi successivi. ( Sez 4, n.
50379/2014) .

La cassazione ha in questi casi fatto riferimento anche alla CEDU, ed in particolare allart. 8 (ogni persona ha

diritto al rispetto della sua vita privata e familiare) che, come ogni norma pattizia, funge al contempo da
parametro di legittimit costituzionale delle norme interne (corte cost. 348 e 349 /2007) e da criterio
ermeneutico cui il giudice di merito deve uniformarsi nellinterpretazione del diritto interno.

Quindi la strada potrebbe aprirsi ad una soluzione analoga, che conduca quindi alla non applicazione della
misura di sucurezza della espulsione anche negli altri casi previsti dallart. 19, a cominciare dalla persecuzione
politica con riferimento ai numerosi strumenti internazionali che tutelano tale posizione soggettiva o
addirittura non previsti dallo stesso articolo, come lespulsione verso paesi che praticano la tortura*.

NOTE ESSENZIALI
1. La questione della responsabilit personale del migrante stata affrontata con chiarezza dalla Corte
costituzionale, nella sentenza n. 250/2010:Contrariamente a quanto sostiene il giudice rimettente, non si
pu infatti ritenere che lart. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, introducendo nellordinamento la
contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, penalizzi una mera
condizione personale e sociale quella, cio, di straniero clandestino (o, pi propriamente,
irregolare) della quale verrebbe arbitrariamente presunta la pericolosit sociale. Oggetto
dellincriminazione non un modo di essere della persona, ma uno specifico comportamento,
trasgressivo di norme vigenti. Tale , in specie, quello descritto dalle locuzioni alternative fare ingresso e
trattenersi nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del testo unico sullimmigrazione o
della disciplina in tema di soggiorni di breve durata per visite, affari, turismo e studio, di cui allart. 1 della
legge n. 68 del 2007: locuzioni cui corrispondono, rispettivamente, una condotta attiva istantanea (il
varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente il cui nucleo antidoveroso omissivo
(lomettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo in possesso di un titolo che renda legittima la
permanenza). La condizione di cosiddetta clandestinit non un dato preesistente ed estraneo al fatto,
ma rappresenta, al contrario, la conseguenza della stessa condotta resa penalmente illecita, esprimendone
in termini di sintesi la nota strutturale di illiceit (non diversamente da come la condizione di pregiudicato
per determinati reati deriva, salvo il successivo accertamento giudiziale, dallavere commesso i reati
stessi).
2. Sulla questione dellingresso dei migranti in Italia ad opera dei soccorritori, non pu certo dirsi che i
migranti abbiano intenzionalmente messo in pericolo le proprie vite allo scopo di costringere altri al
soccorso ed al trasporto in Italia , cosa che, se fosse ipotizzabile, integrerebbe lipotesi di cui al comma 3
dellart. 54 c.p. ( i soccorritori agiscono in stato di necessit determinato dalla minaccia proveniente dai
migranti): se cos fosse, lultimo segmento della condotta di ingresso in Italia sarebbe da ricondursi al
migrante. Vi chi lo ha sostenuto. Non ipotizzabile una costruzione giuridica nella quale il migrante
mette intenzionalmente in pericolo la propria vita per costringere i soccorritori a trasportarlo in Italia.
Molto diversa la situazione del trafficante: come si detto, secondo la cassazione lazione di messa in
grave pericolo per le persone, integrante lo stato di necessit, direttamente riconducibile ai trafficantiper
averlo provocato e si lega senza soluzione di continuit al primo segmento della condotta commessa in
acque extraterritoriali, venendo cos a ricadere nella previsione dellart. 6 cod. pen..
3. Nel nostro ordinamento vi sono - va ricordato - due categorie di provvedimenti di espulsione: quelli in via
amministrativa e quelli di matrice giurisdizionale. I primi (art. 13 T.U. cit.) sono quelli emanati per

iniziativa del Ministro degli interni per motivi di ordine e sicurezza dello Stato e quelli emanati dal Prefetto
nella ricorrenza di certi presupposti e con certe modalit. Tra i provvedimenti di espulsione disposti dal
giudice vi sono anzitutto quelli emessi ai sensi dellart. 16 T.U. come sanzione sostitutiva o alternativa alla
detenzione, quando la pena detentiva da irrogare si mantiene entro il limite di due anni e non ricorrono le
condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena.

*Il testo riprende la relazione svolta all'incontro su I diritti e le frontiere: il fenomeno migratorio, la tratta di
esseri umani, la tutela della persona, il diritto di asilo e il riconoscimento dello status di rifugiato, in memoria
di Rosario Livatino, Agrigento 25-26 settembre 2015